智慧財產法院104年度行商訴字第4號行政判決(2015.8.26)
30I(12)
「 （三）按「商標相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或
服務之商標，而申請人因與該他人具有契約、地緣、業
務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」、「相同或
近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而
申請人因與該他人具有契約、地緣、業務往來或其他關
係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者」，不
得註冊，分別為修正前99年商標法第23條第1 項第14款
本文、現行商標法第30條第1 項第12款本文所明定。上
開規定旨在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，防止
不公平競爭行為，而賦予先使用商標者遭他人搶先註冊
其商標時之權利救濟機會，亦即，在避免襲用他人創用
之商標而搶先註冊，則他人先使用之文字或圖樣若非作
為商標使用，自無上開規定之適用。次按，商標之使用
，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之
物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒
介物足以使相關消費者認識其為商標，現行商標法第5
條亦定有明文。因此，商標之使用除主觀上係基於行銷
之目的，且客觀上有將商標用於商品、服務或其有關之
物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒
介物之行為，並有致相關消費者有認識其為商標之效果
始得當之（最高行政法院100 年度判字第171 號、104
年判字第97號判決意旨參照）。
（四）原告主張據以異議商標2 於系爭商標100 年7 月26日申
請註冊之前，已為先使用之商品名稱，而屬商標之使用
等情，係以其於異議階段所檢送附件4 所示：99年5 月
19日之「馬偕一號」標靶藥相關新聞稿及媒體報導資料
，附件5 所示：101 年6 月26日以「馬偕一號」為關鍵
字之網站搜尋資料；訴願參加階段所提參證1 所示：10
0 年8 月5 日、同年10月17日、101 年2 月25日、102
年2 月8 日馬偕紀念醫院網頁最新消息網頁資料，參證
2 所示：牛樟芝產品開發計畫簡報資料（未標示日期）
；本院訴訟程序所提原證1 （含異議卷附件4 ）之99年
5 月19、20、27日及同年7 月23日之「馬偕一號」標靶
藥等新聞稿及新聞媒體報導等資料為據。茲分述如下：
1.異議卷附件4 使用證據資料，其中，原告於99年5 月
19日發佈「馬偕一號證實有效導致癌細胞死亡」之新
聞稿，記載：「由馬偕紀念醫院放射腫瘤科陳○○醫
師與行政院農委會林業試驗所張○○博士及前國立中
國醫藥研究所周○○研究員費時六年的研究發現，在
台灣森林中特有的野生牛樟芝，將經過實驗室萃取所
分離的『去氫硫色多孔菌酸化合物』命名為『馬偕一
號（MMH01 ）』，作用於治療胰臟癌與急性骨髓性白
血病，以不同劑量及實驗三天後發現的細胞凋亡及有
絲分裂風暴(Mitotic catastrophe) 過程，發現有令
人振奮的效果；…經由淡水院區醫學研究部共同實驗
室的結果發現，『馬偕一號』作用在正常細胞時並無
顯著毒性反應，不會對正常細胞造成傷亡而導致白血
球指數降低，顯示「馬偕一號」極有潛力成為標靶治
療藥物；…現階段除了已找到生物機轉之外，下一步
即可望進入動物實驗，並預計在二年內完成動物實驗
計畫，未來運用在臨床急性骨髓性白血病與胰臟癌治
療，開發為新穎的抗癌藥物，將是劃時代的醫療新技
術的重大突破」等內容（見異議卷第23頁）。
2.原告於訴願參加階段所提出參證1 所示：100 年8 月
5 日、同年10月17日、101 年2 月25日及102 年2 月
8 日馬偕紀念醫院網頁最新消息，均載有「【專利授
權】馬偕紀念醫院專利及技術授權徵選廠商公告…一
、技術名稱：利用牛樟芝萃取物去氫硫色多孔菌酸以
抑制腫瘤細胞生長之用途（馬偕一號）…四、技術內
容：本項發明系指由牛樟芝中，利用特殊純化分離技
術並輔以實驗室活性測試、高效液相層析儀等檢驗後
，萃取出活性化合物“去氫硫色多孔菌酸”。此成分
經實驗作用於胰臟癌與急性白血病細胞上，發現可促
使癌細胞凋亡、破壞癌細胞有絲分裂複製。其抑制白
血病癌細胞效果高達九十七％；對頑強的胰臟癌細胞
抑制率也高達六成至八成。」等文字（見訴願卷第89
-96 頁）；參證2 所示：牛樟芝產品開發計畫簡報資
料（未標示日期），載有下列主題介紹：「自有產品
開發（以馬偕一號為例）…開發主因：1.…本院所開
發之『馬偕一號』納入其八個指標成分標準之其中之
一；產品開發前所面臨之問題；問題解決之方式；競
爭優勢；資金來源；智慧財產權之保護；市場開發與
銷售方式1 、2 ；未來面臨之競爭；管理團隊架構；
成本運用與預估收入；未來目標；異業合作策略」等
內容（見訴願卷第97-112頁）。
3.本院行政訴訟程序所提原證1 （含異議卷附件4 ）等
關於「馬偕一號」標靶藥相關新聞媒體報導資料，包
含：
(1)99年5 月19日之各新聞媒體報導標題：「『3 天抑
癌細胞』牛樟芝療效醫學見證」（TVBS）、「牛樟
芝『馬偕一號』治癌救星」（大紀元新聞網）、「
牛樟芝純化成分體外試驗抑癌」（中央社、中央網
路報）、「樟芝真的抗癌馬偕研發標靶藥」（聯合
晚報、中央廣播）、「3 天抑制癌細胞牛樟芝真的
抗癌! 」「牛樟芝治白血病胰臟癌出現曙光」（台
灣醒報、華視）等（見本院卷第32-40 、52頁）。
(2)99年5 月20日之各新聞媒體報導標題：「牛樟芝萃
取物能殺胰臟癌細胞」（聯合報）、「牛樟芝抗癌
有譜馬偕研發標靶藥」（中時健康網）、「台灣牛
樟芝抑癌效果高達97% 」（中天新聞、中國時報）
、「擊退白血病、胰臟癌牛樟芝3 天有效抑制癌細
胞! 」（東森新聞）、「牛樟芝萃取化合物有效抑
胰臟癌、白血病癌細胞」（自由時報）、「馬偕研
發台灣牛樟芝抑癌效果高達97% 」（鳳凰網）、「
台灣紅寶石牛樟芝抗癌新利器」（台灣新生報）、
「牛樟芝萃取成分可抗癌」（中華日報）、「牛樟
芝萃取物抗癌新曙光」（人間福報）（見本院卷第
41-51 頁）。
(3)99年5 月27日之新聞媒體報導標題：「馬偕一號證
實有效導致癌細胞死亡」（KingNet ）（見本院卷
第29-30 頁）。
(4)99年7 月23日之新聞媒體報導標題：「吃菇抗癌提
升免疫力」（中華日報）（見本院卷第31頁）。
4.參諸原告前揭原處分（異議）、訴願階段及本院行政
訴訟階段所提證據資料所示，異議附件4 乃原告於99
年5 月19日發佈之「馬偕一號證實有效導致癌細胞死
亡」之新聞稿，至於其於本院所提原證1 （含異議卷
附件4 ）等關於「馬偕一號」標靶藥相關新聞媒體報
導，各該報導內容均係引自異議附件4 所示之新聞稿
內容，而不論異議附件4 所示之新聞稿或99年5 月19
、20、27日、同年7 月23日之媒體報導內容，均係介
紹原告及所屬醫師與行政院農業委員會於99年5 月19
日發表經其共同研究發現野生牛樟芝經過實驗室萃取
所分離的「去氫硫色多孔菌酸化合物」，可用於治療
胰臟癌與急性骨髓性白血病之藥物，並將之命名為「
馬偕一號」，且由淡水院區醫學研究部共同實驗室的
結果發現，「馬偕一號」作用在正常細胞時並無顯著
毒性反應，不會對正常細胞造成傷亡而導致白血球指
數降低，顯示「馬偕一號」極有潛力成為標靶治療藥
物等內容，而異議卷附件5 則為以「馬偕一號」為關
鍵字之網站搜尋資料；上開內容核係「馬偕一號」之
試驗、研究結果之公開成果發表會，並非行銷「馬偕
一號」之相關訊息或資料，且無傳遞其已有行銷於市
場的商品之效果，無從使消費者得以認識其具表彰指
示商品來源的識別功能，尚難認定「馬偕一號」有作
為商標使用之論據，自無作為先使用之證據資料。又
原告於訴願參加階段所提前開馬偕紀念醫院網頁最新
消息資料及牛樟芝產品開發計畫簡報內容，僅係公告
「馬偕一號」之研究成果及技術內容，並公開徵選專
利及技術授權之廠商，亦難僅以之認定「馬偕一號」
有作為商標使用之論據。
5.原告雖主張據以異議商標2 屬於尚未投入市場之商品
，原告將據以異議商標2 顯示於新聞媒體報導，使消
費者認識「馬偕一號」為原告即將行銷之商品或服務
的表徵，與智慧財產局公告之「註冊商標使用之注意
事項」第2.1 之商標使用態樣相符，當屬「商標之使
用」云云。惟查，依智慧財產局101 年4 月20日修正
發佈，同年7 月1 生效之「註冊商標使用之注意事項
」第2.1 『商標使用於商品』：「商標使用於商品，
主要是指將商標標示在商品上，或標示在商品包裝、
容器；或將商標用於與商品有關之商業文書或廣告，
例如：標帖、說明書、標籤、價目表、商品型錄等；
或利用數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物等方
式，以促銷其商品。故除將商標直接標示在商品或其
包裝、容器上之典型商標使用型態之外，若在雜誌、
電視等廣告媒體上顯示商標，因係在於促銷即將或已
投入市場的商品，足以使消費者認識其商標所指示的
商品，仍屬商標之使用。例如：藥品業者將藥品商標
標示在藥錠、藥盒、成分說明書、海報、宣傳單等物
件或文書上，或在網路、電視、廣播、新聞紙類、電
子看板刊登播映廣告或舉辦產品上市說明會，以促銷
其製造銷售的藥品」。是以，依「註冊商標使用之注
意事項」第2.1 後段所舉事例：「……藥品業者在網
路、電視、廣播、新聞紙類、電子看板刊登播映廣告
或舉辦產品上市說明會，以促銷其製造銷售的藥品」
之情，可知，「先使用」之商標，係指相對於系爭商
標在先使用之商標，主要係用以確認據以異議商標在
系爭商標申請註冊之前已有持續使用商標於同一或類
似商品之事實，故商標之使用除主觀上有基於行銷之
目的外，在客觀上必須結合用於既有商品或有關之物
件，以使消費者認識其商標所指示的商品，始屬商標
之使用，則以前揭原告於99年5 月19日發佈「馬偕一
號證實有效導致癌細胞死亡」之新聞稿（異議附件4
），已載明：「……在台灣森林中特有的野生牛樟芝
，將經過實驗室萃取所分離的『去氫硫色多孔菌酸化
合物』命名為『馬偕一號（MMH01 ）』」，可知，「
馬偕一號」一詞，乃原告及其所屬醫師與行政院農業
委員會共同研究發現一種含有牛樟芝成分的可用於治
療胰臟癌與急性骨髓性白血病之藥物（化合物），並
將之命名為「馬偕一號」，亦即，「馬偕一號」文字
，僅原告暫訂命名之藥物名稱，並無既成生產之藥物
存在，其前揭所舉使用證據資料，客觀上並無結合用
於商品或相關之物件，該「馬偕一號」之名稱使用，
並無從使消費者認識其為商標，自非商標之使用，原
告上開主張，即無可採。
6.原告另主張「馬偕一號」係研發階段對外發表及使用
之藥名，其研發時間費時約10年以上，所耗資金更達
百億以上，本即為日後新藥產品通過實驗許可上市時
所用以表彰商品或服務來源，其將「馬偕一號」商品
名稱顯示於新聞媒體報導中，宣示將來使用於藥品名
稱之意，然被告將「申請藥物許可證」與「將商標名
稱使用於藥品名稱」劃分，認為非屬商標之使用，顯
與事實不符云云。然查，依藥事法第39條規定，藥品
之製造，應經中央衛生主管機關查驗登記、核准發給
藥品許可證後始得為之，而原告之「馬偕一號」藥品
名稱，僅為研究結果之公開，將來是否能申請取得中
央衛生主管機關核准發給藥物許可證上市，尚屬未知
，當不具有行銷商品之目的，縱然原告主觀上有基於
行銷商品之目的，然「馬偕一號」尚無從上市銷售而
使相關消費者得認識其為商標，原告所舉前開相關新
聞媒體報導資料，僅係關於「馬偕一號」之試驗、研
究結果發表之內容，而該公開發表之試驗、研究結果
，復未以商標之型態使用，自無法認定「馬偕一號」
，有先使用其所稱於含有牛樟芝成分之藥品等商品之
事實。是原告主張其於系爭商標申請註冊日前有先使
用據以異議商標2 云云，當無可採。
7.原告另主張第三人以據以異議商標2 相近似之「馬偕
壹號」作為「台灣馬偕壹號牛樟生醫有限公司」名稱
特取部分，且經營項目為牛樟生醫，若依被告訴願決
定見解，將嚴重損及原告之權益云云，並提出「台灣
馬偕壹號牛樟生醫有限公司」之公司基本資料查詢表
1 件為證（見本院卷第53頁）。然查，原告上開所舉
「台灣馬偕壹號牛樟生醫有限公司」，係第三人依公
司法規定向經濟部申請核准設立登記之公司名稱，該
公司名稱係用以代表行為或權利義務之主體本身，與
商標係作為商品或服務提供來源之表彰者仍有不同，
並無涉及商標使用問題，況據以異議商標2 之「馬偕
一號」一詞，並無從使消費者認識其為商標，而非作
為商標使用一節，業如前述，則第三人雖有使用相似
之「馬偕壹號」文字，作為公司名稱之特取部分，亦
無侵害原告之何商標權可言，且此亦與系爭商標註冊
是否應予撤銷無涉，是原告上開所陳，亦無可採。
六、依上，原告所舉上開新聞稿或媒體報導等使用證據資料，
雖可認原告及其所屬醫師與行政院農業委員會於99年5 月
19日發表經其共同研究發現，在台灣森林中特有的野生牛
樟芝，將經過實驗室萃取所分離的「去氫硫色多孔菌酸化
合物」，命名為「馬偕一號（MMH01 ）」，可用於治療胰
臟癌與急性骨髓性白血病，並預計經由動物實驗後，開發
為新穎的抗癌藥物，此至多僅能證明原告有以「馬偕一號
」一詞為名，公開發表經共同研究成果，發現一種含有牛
樟芝成分可用於治療胰臟癌與急性骨髓性白血病之化合物
，且將來極有潛力成為標靶治療藥物等事實，尚無從證明
其曾以「馬偕一號」文字作為商標使用，而有先使用據以
異議商標2 之事證，自不符合現行商標法第5 條所定要件
，不能謂係商標之使用，則原告指稱其在系爭商標申請註
冊前即已先使用「馬偕一號」，作為商品名稱，應受善意
先使用之保護云云，自屬無稽。是以，原告主張其在系爭
商標申請註冊前，已先使用據以異議商標2 ，系爭商標註
冊在其之後，有修正前99年商標法第23條第1 項第14款及
現行商標法第30條第1 項第12款規定之適用，應予撤銷云
云，洵無可採。」
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 杜惠錦
法 官 張銘晃
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