2022年12月31日 星期六

(商標 著名商標)「TutorABC」等Tutor系列著名商標 v. 「eTutor」:最高行政法院認為,兩造商標容易被認為是「系列商標」,近似程度高,

最高行政法院109年度上字第164號判決(2022.10.27)

上 訴 人 麥奇數位股份有限公司

被 上訴 人 經濟部智慧財產局

參 加 人 職達外語股份有限公司

上列當事人間商標評定事件,上訴人對於中華民國108年11月27日智慧財產法院108年度行商訴字第63號行政判決,提起上訴,本院判決如下:

  主 文
原判決廢棄,發回智慧財產及商業法院。  
  理 由
... 
二、參加人於民國104年6月9日以「e Tutor 及圖」商標,指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第41類之「教育服務;語文補習班;函授課程;培訓服務;對個人之技能與學術能力程度做甄別及檢定;教育考試;技能檢定;職業訓練;職業輔導(教育或訓練上的建議);代辦職業證照考試及其諮詢顧問服務;職業再培訓;教育資訊;就業輔導;代辦申請有關國外各學院及大學之入學許可;舉辦教育競賽;籌辦文化或教育目的之展覽;電腦補習班;教導服務;各種書刊編輯;各種書刊雜誌文獻之出版發行;書刊之出版;書籍出版」服務,向被上訴人申請註冊,經被上訴人審查,核准列為註冊第01758049號商標(下稱系爭商標,如智慧財產法院[110年7月1日更名為智慧財產及商業法院,下稱原審]108年度行商訴字第63號行政判決[下稱原判決]附圖1所示)。嗣上訴人以系爭商標有違商標法第30條第1項第10、11、12款規定,對之申請評定。經被上訴人審查,以107年10月31日中台評字第H01050088號商標評定書(下稱原處分)為「評定不成立」之處分。上訴人不服,循序提起行政訴訟,並聲明:訴願決定及原處分均撤銷;被上訴人對於系爭商標之評定,應為評定成立之處分。原審因認本件訴訟之結果,倘認訴願決定及原處分應予撤銷,參加人之權利或法律上利益將受損害,乃依職權裁定命其獨立參加訴訟。經原判決駁回後,上訴人提起上訴。
...
五、原判決認系爭商標與據爭諸商標相較,並未構成商標法第30條第1項第10、11、12款之規定,固非無見。

原判決關於系爭商標有無商標法第30條第1項第10款、第11款、第12款之不得註冊事由部分,無非係以兩者商標近似程度低、各具相當識別性,及系爭商標之申請註冊應屬善意,尚無致相關消費者產生混淆誤認之虞,亦無減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞等由,而認系爭商標並無上開不得註冊之事由。然查:
...
㈡商標識別性之強弱:

⒈按文字或圖樣作為指示及區別商品或服務來源的標識,是否具有先天識別性,取決於文字或圖樣的意義及其與指定商品或服務之間的關係。對消費者而言,該標識具有指示商品或服務來源的功能,而非傳達商品或服務本身或其內容的相關資訊,即具有識別性。而所謂「任意性標識」指由現有的詞彙或事物所構成,但與指定使用商品或服務本身或其品質、功用或其他特性全然無關者,因為這種型態的標識未傳達所指定使用商品或服務的相關資訊,不具有商品或服務說明的意義,而具有識別性。

⒉查外文「Tutor」有家庭教師、導師、指導等義,為有既存文義之外文字彙,係任意性標識,但其非傳達商品或服務本身或其內容的相關資訊,具有指示商品或服務來源的功能,即具有識別性。至「Tutor」雖非上訴人所獨創,且有相當數量之以「Tutor」字樣作為商標之全部或一部,經准予註冊而指定使用於多種類別之商品或服務,此為原判決所認定之事實,但此一事實不能否認外文「Tutor」字樣,仍具有相當程度的識別性。「Tutor」字樣作為商標之全部或一部,雖其識別性稍有弱化,但並未到達即使他人予以攀附,仍不會引起購買人產生誤認之程度。是以,原判決亦不否認兩商標指定使用於教育服務等服務,性質上應屬同一或高度類似之服務,惟因分別搭配其他外文或圖樣為組合使用,應認分別具有相當之識別性。

㈢商標是否近似暨其近似之程度:

⒈承上,「商標近似」及「商品/服務類似」,雖係判斷混淆誤認之參酌因素,惟商標法第30條第1項第10款規定,已將之明定為構成要件,是以於判斷商標之註冊是否違反商標法第30條第1項第10款規定時,必須同時具備「商標近似」及「商品/服務類似」始可能成立。又有關商標是否近似暨其近似程度之判斷,應以商標圖樣整體為觀察,亦即以呈現在商品或服務之消費者眼前之整體圖樣加以觀察。惟在整體觀察原則上,尚有所謂主要部分,則係因商標雖以整體圖樣呈現,但商品或服務之消費者較為關注或事後留存印象作為其辨識來源者,則係商標圖樣中之顯著部分,此顯著部分即屬主要部分。主要部分觀察與整體觀察並非牴觸對立,由於商標近似之意義係指兩商標如標示於相同或類似商品或服務時,具有普通知識經驗之消費者,於購買時施以普通注意,有可能誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯,則於判斷商標近似時,如先商標之先天識別性較強,抑或因使用而為消費者所普遍知悉時,其主要部分極易成為消費者於交易時辨識來源之重要依據,此時消費者較易因兩商標之主要部分相同,而將兩者所提供之商品或服務來源產生聯想,於此種情形,商標近似之比對即著重於主要部分,並考量主要部分最終影響商標給予商品或服務之消費者的整體寓目印象加以判斷,故上開兩觀察法對判斷商標近似係屬相輔相成,殊不得執主要部分之觀察,即忽略整體觀察原則之適用。此外,商標近似之判斷,於文字商標之情形,予消費者之第一印象在於外觀,縱外觀因文字之美術設計不同而非近似,仍可能因觀念及讀音近似而認為近似;於圖形商標,則應著重於外觀之比對,亦即自構圖意匠是否近似,加以判斷,縱圖形所表達之觀念近似,仍可能因外觀設計截然不同,而認為不近似。
    
⒉系爭商標係由左側之藍色線條勾畫之雲朵圖包覆左轉45度之字母「e」,搭配右側之外文「Tutor」及其字母「o」上置藍色訊號圖所構成,其中外文「e Tutor」經聲明不在專用之列;

而據爭諸商標係以外文「Tutor」或結合「ABC」、或「ABCjr」、或「Ming」所構成。

在讀音上,二者之商標均有「Tutor」之發音,僅有字首或字尾之不同,然整體連貫唱呼,其讀音亦相彷彿;在外觀上,二者之商標均使用共同之外文字「Tutor」,該「Tutor」有家庭教師、導師、指導等義,雖非上訴人獨創,惟TutorABC系列商標在「線上英語教學服務」為相關消費者知悉之著名商標,經被上訴人選錄於「著名商標名錄」,究其外觀雖因圖形或文字之美術設計不同而略有差異,但外文字「Tutor」仍為二者之商標整體最為顯眼之部分,相關消費者之視覺最終引導停留於「Tutor」文字,且其外觀易令人有「Tutor」系列之觀念。

衡酌系爭商標與據爭諸商標均有使用「Tutor」之文字,皆以「Tutor」作為其商標主要識別部分,雖另結合其他圖形或外文,惟彼此圖樣仍相彷彿,以具有普通知識經驗之消費者,於購買時施以普通之注意,可能會誤認兩商品/服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源,應屬構成近似不低之商標。原判決認系爭商標與據爭諸商標應屬近似程度低之商標等情,尚有斟酌之餘地。  

㈣原判決既已認定系爭商標與據爭商標1至5相較,屬高度類似之服務,而與據爭商標6、7相較,屬同一或高度類似之服務,並認定據爭諸商標較為相關消費者所熟悉,但卻壓低此重要因素之考量,進而以據爭諸商標、系爭商標近似程度低、各具相當識別性,遂認不致有混淆誤認之情事,無商標法第30條第1項第10款本文、第11款本文前段規定之適用云云,自有違誤。

此外,判斷有無「混淆誤認之虞」尚應就當事人主張存在之因素暨其佐證之證據資料綜合斟酌,俾所為有無混淆誤認之虞之判斷,得更與市場交易之實際情形相契合。

經查,上訴人主張參加人自97年成立以來,公司名稱為「職達外語」,均使用「JEDA 職達外語」為商標,卻在上訴人TutorABC系列商標於 97、98年間成為著名商標後,參加人突然於104年間申請毫無淵源之系爭商標乙節,是否足以證明系爭商標之申請人即參加人為善意?自應予以考量。原判決疏未就上訴人所提上開主張及使用證據,於判斷混淆誤認之虞其他因素中予以考量,亦有違誤。

㈤綜上所述,原判決既有如上所述之違法,並影響判決結論,故上訴意旨指摘原判決違法,求予廢棄,即有理由。又因本件事實尚有由原審再為調查之必要,本院尚無從自為判決,爰將原判決廢棄,發回原審再為調查後,另為適法之裁判。
 
最高行政法院第三庭
審判長法官 胡 方 新 
法官 蕭 惠 芳
法官 林 惠 瑜
法官 梁 哲 瑋
法官 曹 瑞 卿

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中  華  民  國  111  年  10  月  28  日
               書記官 莊 子 誼

(商標 著名商標 混淆誤認之虞)「cosmed」v.「@cosme」: 「cosmed」在「提供藥品、營養補充品、化粧保養品、健康美容器材、女性衛生用品、清潔沐浴用品及居家生活日用品等相關商品的零售服務、提供健康與美容諮詢等服務」領域是「著名商標」,商標權人在「日常生活用品」領域進行「多角化經營」,消費者可合理預期著名商標跨領域經營,兩造商標近似,商品服務類似,有混淆誤認之虞。

裁判字號:最高行政法院111年上字第648號判決(2022.11.17)
 
上 訴 人 日商艾世泰股份有限公司

被 上訴 人 經濟部智慧財產局

參 加 人 統一生活事業股份有限公司

上列當事人間商標異議事件,上訴人對於中華民國111年6月15日智慧財產及商業法院110年度行商訴字第86號行政判決,提起上訴,本院判決如下:

  主 文
上訴駁回。
 
  理 由

一、上訴人前於民國101年6月29日以「@cosme」商標,指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第3類、第21類、第35類、第42類及第44類之商品/服務,向被上訴人申請註冊,嗣上訴人申請將之分割為2件商標註冊申請案,經被上訴人核准並編為申請第103880414號及第103880415號(申請第103880415號商標,即註冊第0000000號商標,其商標評定事件經本院以109年度判字第668號判決確定)。其中分割後之申請第103880414號商標,指定使用於第3類「人體用肥皂,非人體用肥皂,洗潔劑;香水,香精油,香料;化粧品,人體用清潔劑;假指甲;假睫毛」、第21類「化粧用具」及第44類「提供有關美容保養、美容院及理髮店之資訊;經由電腦通訊網路(如網際網路)提供美容資訊」,經被上訴人審查,核准列為註冊第0000000號商標(下稱系爭商標)。

嗣參加人於109年1月8日以系爭商標之註冊有違商標法第30條第1項第10款及第11款規定,以註冊第00000號「COSMED」商標(下稱據爭商標1)、第000000號「COSMED及圖」(下稱據爭商標2)、第0000000號「COSMED及圖」商標(下稱據爭商標3)、第0000000號「康是美COSMED及圖」商標(下稱據爭商標4)【下合稱據爭諸商標,如原判決附圖2-1至2-4所示】對之提起異議。

案經被上訴人審查,認系爭商標有商標法第30條第1項第11款前段規定之適用,以110年5月12日中台異字第G01090009號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分(下稱原處分)。上訴人不服,循序提起行政訴訟,聲明請求撤銷訴願決定及原處分,經智慧財產及商業法院(下稱原審)依職權裁定命參加人獨立參加本件訴訟,並以110年度行商訴字第86號行政判決(下稱原判決)駁回上訴人之訴。上訴人仍不服,遂提起本件上訴。...
 
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果,以:

據爭諸商標(cosme)於系爭商標申請時,於表彰於提供藥品、營養補充品、化粧保養品、健康美容器材、女性衛生用品、清潔沐浴用品及居家生活日用品等相關商品之零售服務,及提供健康與美容諮詢等服務之信譽,已為相關事業及消費者所普遍知悉,已達商標法第30條第1項第11款前段「相關事業或消費者所普遍認知」之著名程度。

㈡系爭商標與據爭諸商標構成高度近似;兩者指定使用之商品/服務為同一或類似,具有相當程度之關聯性;參加人積極展現跨足多種領域之多角化經營,而據爭諸商標著名之領域為日常生活接觸之範圍,故系爭商標指定使用之商品/服務領域之相關消費者應可合理預期據爭諸商標跨領域經營。

故據爭諸商標之相關消費者對於系爭商標指定使用於前開第3類、第21類及第44類之商品/服務,將有可能會誤認為系爭商標與參加人有關聯,誤認兩商標來自同一來源,或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係,自應認系爭商標之註冊有致相關公眾產生混淆誤認之虞,而有商標法第30條第1項第11款前段所定不得註冊之情形等語,判決駁回上訴人在原審之訴。

四、本院查:(最高行政法院)

㈠按異議商標之註冊有無違法事由,除商標法第106條第1項及第3項規定外,依其註冊公告時之規定,商標法第50條定有明文。系爭商標係於101年6月29日申請註冊,於108年9月26日經核准審定,於同年11月16日註冊公告,參加人於109年1月8日對系爭商標申請異議,被上訴人於110年5月12日作成原處分,則本件註冊及商標異議,均在100年5月31日修正之商標法施行後,無同法第106條第1項及第3項規定之適用,故系爭商標之註冊有無違法事由,應以105年12月15日施行之商標法為斷。

㈡再按商標相同或近似於他人著名商標或標章,有致相關公眾混淆誤認之虞者,不得註冊。商標法第30條第1項第11款前段定有明文。其所稱「著名」,指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。商標是否著名,應以國內消費者之認知為準。著名商標之認定應就個案情況,考量商標識別性之強弱;相關事業或消費者知悉或認識商標之程度;商標使用期間、範圍及地域;商標宣傳之期間、範圍及地域;商標是否申請或取得註冊及其註冊、申請註冊之期間、範圍及地域;商標成功執行其權利的紀錄,特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形;商標之價值;其他足以認定著名商標之因素等,綜合判斷之。

㈢依商標法第30條第2項規定,該條第1項第11款所稱「著名」之認定,以申請時為準。又取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權,若其取證、認事未違背經驗法則、論理法則或證據法則,縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同,致認定的事實異於當事人之主張,亦不得謂原判決有違背法令之情形。

原判決本於認事、採證之職權行使,審酌參加人所提前異議案、評定案中101年6月29日前之證據資料,綜合其他相關事證,認定系爭商標於101年6月29日申請註冊時,據爭諸商標於表彰於提供藥品、營養補充品、化粧保養品、健康美容器材、女性衛生用品、清潔沐浴用品及居家生活日用品等相關商品之零售服務,及提供健康與美容諮詢等服務之信譽,已達相關事業及消費者所普遍知悉之著名程度,核無違誤,亦與著名商標認定時點無違。

至原判決將「2018年已達402家分店」納入審酌,此部分雖有未洽,仍不影響前開著名之認定。

另被上訴人雖就參加人前所提第107880003號「COSMED」商標申請案、第107880131號「COSMED及圖」商標申請案、第107880133號「COSMED」商標申請案為核駁註冊之處分,然該案所涉者乃該等申請商標相較於他人先註冊商標是否違反商標法第30條第1項第10款規定、參加人於該案所檢送之事證可否證明該案申請商標與他人先註冊商標已有併存之事實,實難以之推論被上訴人在該等申請案中已認定本件據爭商標1、2、3不具著名性。

上訴意旨主張:原判決未探究參加人於前案及本案均未提出據爭商標1、2、3之大量使用證據,以系爭商標申請註冊日後之證據認定著名,有適用法規不當、違反論理法則及判決不備理由之違背法令云云,並無足採。

判斷是否構成商標法第30條第1項第11款前段「有致相關公眾混淆誤認之虞」,所涉相關參酌因素具有互動關係,原則上若其中一因素特別符合時,應可降低對其他因素之要求,若部分參酌因素已足認定有構成混淆誤認之虞,則可僅就部分參考因素審酌判斷,非所有因素均須全部予以審酌。

原判決已說明系爭商標與據爭諸商標構成高度近似,系爭商標著名程度高,參加人有多角化經營情事,系爭商標與據爭諸商標指定使用之商品/服務為同一或類似而具相當程度之關聯性,經綜合審酌後認系爭商標有致相關公眾混淆誤認之虞,於法並無不合。

又多角化經營事實與商標已臻著名所依憑證據資料及證明程度,依各該待證事實差異,兩者自未盡一致。

上訴意旨主張:原判決判斷是否有混淆誤認之虞時未審酌商標識別性強弱,未依據爭諸商標認定參加人是否就據爭諸商標有多角化經營情事,有判決不適用法規、判決不備理由、理由矛盾之違背法令云云,自非可採。

㈤判斷商標是否構成近似,原則上以商標註冊申請之商標圖樣為準據,就商標整體外觀、讀音及觀念方面,判斷是否已達到可能誤認的近似程度,而非單純機械性比對。商標給予商品/服務之消費者的印象,可以就商標整體的外觀、觀念或讀音等來觀察。原判決認系爭商標和據爭諸商標相較,予消費者寓目印象較深及用以唱呼辨識之部分,均有外觀、讀音相仿之外文「cosme」/「COSMED」或與其讀音相近之中文「康是美」,且其外文部分僅有大小寫或字尾是否結合字母「D」之些微差異,二者於外觀及讀音均極相彷彿,以具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通注意,異時異地隔離觀察,或實際交易唱呼之際,實不易區辨,應屬構成近似之商標,且近似程度高,其比對方式核與前開說明並無不合。至於系爭0000000號縱可唱呼為「at」,亦無礙於兩者在商標整體外觀、讀音及觀念方面構成近似之認定。是上訴意旨主張:原判0000000法唱呼而無法與據爭諸商標相區別,違背論理法則,有判決適用法規不當之違背法令云云,並非可採。

㈥又判斷是否有商標法第30條第1項第11款前段「有致相關公眾混淆誤認之虞」,得參酌「相關消費者對各商標熟悉之程度」。相關消費者對衝突之二商標如均為相當熟悉者,亦即二商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識,且足以區辨為不同來源者,則應儘量尊重此一併存之事實。相關消費者對衝突之二商標如較熟悉其中之一,則就該較為被熟悉之商標,應給予較大之保護。相關消費者對商標之熟悉程度,繫於該商標使用之廣泛程度,原則上應由主張者提出相關使用事證證明之。

原判決對於上訴人於原審主張系爭商標為國內相關事業或消費者所知悉,與據爭諸商標有併存事實,無混淆誤認之虞云云,已說明上訴人於原審所提系爭商標使用證據,或為日本地區使用事證,或予消費者認知僅係參加人行銷之商品經上訴人認證獲大賞,非屬系爭商標商品/服務在我國行銷事證,其餘資料數量有限,且內容多為我國消費者對於系爭商標在日本使用情形之介紹,非我國具體使用資料,上訴人亦未提供系爭商標商品/服務於我國之銷售或廣告數額及市場占有率等資料供參,是依現有證據資料,尚難認系爭商標於註冊時已為我國消費者所熟悉,而得與據爭諸商標為區辨。依前開說明,核無不合。

上訴意旨主張其已舉證證明系爭商標為國內相關事業或消費者所知悉,應尊重此一併存事實,原判決對於系爭商標無造成相關消費者實際混淆誤認情事置而未論,有判決不適用法規、不備理由之違法云云,無非係以一己主觀之見解,對原判決已詳予論斷之事項再予爭執,自無足採。
 
最高行政法院第四庭
審判長法官 陳 國 成 
法官 王 碧 芳
法官 簡 慧 娟
法官 蔡 紹 良
法官 蔡 如 琪

 

(商標 著名商標 混淆誤認之虞)「AVEDA」in 美容美髮 v. 「AROMAVEDA」in 精油:最高行政法院,「AVEDA」是美容美髮領域的「著名商標」,兩造商標均有「AVEDA」構成近似,有混淆誤認之虞。

最高行政法院111年度上字第775號裁定(2022.11.17)

上 訴 人 佑爾康國際股份有限公司

被 上訴 人 經濟部智慧財產局

參 加 人 美商艾菲達有限公司

上列當事人間商標異議事件,上訴人對於中華民國111年8月30日智慧財產及商業法院111年度行商訴字第25號行政判決,提起上訴,本院裁定如下:

  主 文
上訴駁回。
 
  理 由
... 
三、上訴人前於民國108年1月19日以「AROMAVEDA」商標,指定使用於被上訴人所公告商品及服務分類第3類之「化粧品、燙髮劑、染髮劑、洗髮劑、護髮劑、人體用清潔劑、非人體用清潔劑、亮光蠟、擦亮劑、非製造程序用油污去除劑、香料、精油、茶浴包、非醫療用口腔清潔劑、鞋油、香末、動物用化粧品、動物用潔毛劑、用於清潔及除塵的罐裝加壓空氣、空氣芳香劑」商品,向被上訴人申請註冊。經被上訴人審查,准列為註冊第02000548號商標(下稱系爭商標,如原判決附圖所示)。嗣參加人以系爭商標相較於據以異議之註冊第00533060、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00140563號商標(下分稱據以異議商標1、2、3、4、5、6、7,合稱據以異議商標,如原判決附圖所示)有違商標法第30條第1項第10款、第11款及第12款之規定,對之提起異議。案經被上訴人審查,核認據以異議商標1至5為著名商標,系爭商標之註冊有違商標法第30條第1項第11款前段之規定,以110年9月29日中台異字第G01080587號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分(下稱原處分)。上訴人不服,循序提起行政訴訟,並聲明:訴願決定及原處分均撤銷。案經智慧財產及商業法院(下稱原審)依職權裁定命參加人獨立參加訴訟。嗣經原審以原判決駁回後,上訴人仍不服,提起上訴。...

五、惟查,原判決已敘明:

原處分認系爭商標違反商標法第30條第1項第11款前段規定,是本件即應先審酌據以異議商標是否已達該項第11款前段「相關事業或消費者所普遍認知」之著名程度(商標法施行細則第31條參照)。

依參加人於異議階段提出之網站資料、品牌介紹、維基百科等網頁及廣告宣傳資料、據以異議商標註冊資料、「AVEDA」品牌於我國之門市資料、肯夢國際股份有限公司簡介、以「AVEDA」為關鍵字之Google網頁搜尋結果、各大購物網資料等堪認系爭商標108年1月19日申請註冊時,據以異議商標(AVEDA)不僅在國外有高知名度,且在我國於美容、美髮相關商品及美容沙龍等服務領域行銷已久,據以異議商標透過參加人及代理商大量、長期在我國推廣、行銷,已為我國國內相關事業或消費者所普遍認知,而達商標法第30條第1項第11款前段相關消費者均普遍知悉之著名程度。

而系爭商標係由單純墨色外文「AROMAVEDA」所構成,雖無特定字義,惟其中「AROMA」有「香氣」、「芳香」之意,為國人常見習知之外文,是系爭商標易予消費者有「AROMA」與「VEDA」結合,或「AROMA」與「AVEDA」均以字母「A」為起首及結尾所結合之印象;又以「AROMA」為商標文字字首並指定使用於化妝品、香料等商品或服務之註冊案例為數不少,系爭商標之字首「AROMA」已成較為弱勢之部分。

據以異議商標則係由未經設計或略經設計之外文「AVEDA」所構成。二商標相較,均有相同之主要識別外文「AVEDA」,在外觀、觀念上予人相近之認知印象,以具有普通知識經驗之消費者,於異時異地隔離整體觀察,實不易區辨,應屬近似之商標,且近似程度中等。

另查,系爭商標指定使用於精油商品,與據以異議商標所著名之美容、美髮等商品及美容沙龍等服務相較,二者於性質、功能、用途、商品產製者或服務提供者、行銷管道、販賣場所及消費族群等因素上具有共同或關連之處,應具有相當關聯性;且參加人以據以異議商標使用之商品及服務,除美容、美髮相關商品外,尚包含康福茶及薰香油、室內純香露、純香蠟燭等香氛商品,以及SPA芳療服務、芳療師訓練課程等,可知其已有跨領域經營之情形。

在系爭商標與據以異議商標圖樣近似,兩商標之商品服務類別關聯性高、據以異議商標在相關商品及服務領域著名程度甚高、且有跨領域經營之情形下,相關消費者當有可能誤認兩商標來自同一來源,或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。

據上,自應認系爭商標之註冊有致相關公眾產生混淆誤認之虞,是系爭商標之註冊自有商標法第30條第1項第11款前段所定不得註冊之情形等語甚詳。核諸上訴理由,無非執其一己主觀見解,就原審取捨證據、認定事實之職權行使,指摘其為不當,並就原審已論斷或指駁不採其主張之理由,泛言原判決違背法令,而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形,難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭規定及說明,應認其上訴為不合法。    
 
最高行政法院第四庭
審判長法官 陳 國 成 
法官 簡 慧 娟
法官 蔡 紹 良
法官 蔡 如 琪
法官 王 碧 芳
 

(商標 菸害防制法 廣告 商業言論自由)「KOOL HOKKAIDO MINT」:最高行政法院認為「KOOL」「MINT」並不會讓消費者產生「菸品濃度較低」或「具有藥草效果」等「致人誤認吸菸危害輕微」的印象。至於包裝上的「企鵝圖案」是在與「KOOL」及「薄荷葉」相呼應,並不是在「促銷菸品」的廣告。原處分加以處罰,是對菸品商業言論的過度侵害,應予撤銷。



最高行政法院111年度上字第184號判決(2022.11.24)

上 訴 人 英商台灣英美物流股份有限公司

被 上訴 人 花蓮縣政府

上列當事人間菸害防制法事件,上訴人對於中華民國111年1月20日臺北高等行政法院110年度訴字第270號判決,提起上訴,本院判決如下:


主 文
原判決廢棄。
訴願決定及原處分均撤銷。


理 由


一、被上訴人(花蓮縣政府)所屬衛生局於民國109年1月15日,在花蓮縣轄內稽查發現,上訴人輸入在我國統一超商內流通販售之「KOOL HOKKAIDO MINT 北海道薄荷小雪茄5號」菸品(下稱系爭菸品),包裝正面印有「KOOL」文字、企鵝圖像、企鵝與薄荷葉圖形等(下合稱系爭文圖),移經被上訴人認定系爭文圖有促銷、廣告效果及宣傳行銷系爭菸品之目的,違反菸害防制法第9條第1款規定,且系爭文圖中所印「KOOL」及薄荷葉圖形部分(下稱系爭標示),可能致人誤認吸煙無害健康或危害輕微,違反同法第6條第1項規定,故以109年4月28日府衛健字第1090073727號行政處分書(下稱原處分),按行政罰法第24條規定,依菸害防制法第26條第1項規定,裁處上訴人罰鍰新臺幣(下同)500萬元,並依同法第24條第1項規定,限期命於3個月內回收違規菸品。上訴人不服,循序提起行政訴訟,並聲明訴願決定及原處分均撤銷。經原審判決駁回後,上訴人提起本件上訴。...

三、原審駁回上訴人在第一審之訴,是以:

(一)系爭菸品進口商為上訴人臺灣分公司,該分公司屬上訴人整體法人格之一部,就系爭菸品容器標示及廣告違規事實,以原處分裁處上訴人,與公司法107年8月1日修正後,外國公司在我國具權利能力,應負起違反行政法上義務責任意旨相符,並無違誤,不因上訴人分公司在我國是否已辦理分公司登記,或為實際進口併領得菸酒進口業許可執照營業者而有別。

(二)「KOOL」與「COOL」發音及字型類似,有涼爽、清爽之意思,薄荷葉圖形使人連結為中藥草,具疏散風熱,清利頭目,利咽,透疹,疏肝解鬱之功效(下稱系爭藥效),依一般社會通念,系爭標示易使人產生系爭菸品濃度較低,具薄荷藥草效果,對健康較無危害等印象而有誤認之虞,違反菸害防制法第6條第1項規定。

菸害防制法第6條第1項規定所指菸品、品牌名稱及容器包裝,並未設限,凡有宣傳效果之包裝文字設計皆屬之,註冊商標可能使人誤認吸菸無害健康或危害輕微者,亦該當處罰要件

系爭標示即使為註冊商標,既有使人產生上述誤認之虞,即該當違反菸害防制法第6條第1項規定,而上訴人直至108年12月23日才向衛生福利部(下稱衛福部)申報系爭菸品,系爭標示不屬修法前之菸品名稱,並無同條項但書之適用,上訴人無由卸責。

(三)系爭文圖並非系爭菸品包裝必要之圖形文字,「KOOL」發音與字型與「COOL」類似,有涼爽、清爽之意,薄荷葉圖形使人聯結中藥草系爭藥效,企鵝圖樣則在同一展示區相較其他品項極易吸引消費者注意及詢問,系爭文圖此等非屬必要之圖形文字占菸品包裝正面顯著位置,所為菸品或菸品容器之展示,顯逾消費者獲知菸品之品牌及價格的必要範圍,非僅單純商品言論表達或與其他品牌區別之用,另具吸引不特定消費者目光而廣為散布之宣傳性,屬菸品廣告性質,違反菸害防制法第9條第1款規定。

(四)上訴人以系爭菸品上系爭文圖之一行為,同時違反菸害防制法第6條第1項前段及第9條第1款規定數個行政法上義務,依行政罰法第24條第1項規定,罰鍰部分依菸害防制法第26條第1項規定裁處,原處分處予法定最低罰鍰額500萬元,並無違誤,原處分另參照行政罰法第24條第2項前段規定,依菸害防制法第24條第1項規定併命上訴人於3個月內回收違規菸品,亦無不合。且原處分已敘明上訴人分別構成菸害防制法第6條第1項前段、第9條第1款之違規事實,又已記載所憑事證及理由,並無違反明確性原則,裁處當屬適法等語,為其判斷之基礎。

四、本院按:(最高行政法院見解)

(一)行政罰法所稱行為人,依同法第3條規定,指實施違反行政法上義務行為之自然人、法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織。而公司是依公司法組織、登記、成立的社團法人(公司法第1條第1項規定參照),不是非法人團體。分公司則只是本公司管轄下的分支機構(同法第3條第2項規定參照),是本公司單一整體法人格的一部,並無獨立的權利能力。因此,違反行政法上義務而應受裁罰之行為人,即行政罰實體法律關係的主體,在公司法人之情形,原應以本公司為處罰對象。至於立法者在各別法律中關於行政法上義務與違反義務處罰之規範對象,雖有不以權利能力主體為限之例,但此僅屬為求立法目的有效落實的便利程序。就分公司在其業務範圍內使公司違反行政法上義務之事件,裁罰主管在裁罰程序中,為求程序之便利,固得以該分公司為處罰對象;然在實體法律關係上,處罰不利益效果仍歸由單一法人格之本公司承擔,則裁罰主管機關不以該業管分公司為處罰對象,逕對本公司為處罰,亦不違背法治國原則下「自己責任」的處罰原則,不能謂於法即有何違誤。

(二)菸害防制法是為防制菸害,維護國民健康所制定(同法第1條規定參照)。96年7月11日修正公布,並自98年1月11日施行之現行菸害防制法第6條第1項規定:「菸品、品牌名稱及菸品容器加註之文字及標示,不得使用淡菸、低焦油或其他可能致人誤認吸菸無害健康或危害輕微之文字及標示。但本法修正前之菸品名稱不適用之。第24條第1項規定:「製造或輸入違反第6條第1項……規定之菸品者,處新臺幣100萬元以上500萬元以下罰鍰,並令限期回收;屆期未回收者,按次連續處罰,違規之菸品沒入並銷毀之。」

依此,98年1月11日菸害防制法修正施行前,菸品既已使用之名稱,即使可能致人誤認吸菸無害健康或危害輕微,仍不受同法第6條第1項前段禁止規範之限制,而得繼續使用。

而菸害防制法第6條第1項前段之禁止及但書除外之容許,乃關於菸品、品牌名稱及容器所加註文字及標示之管制,重在防免消費大眾受菸品外觀之文字或標示的錯誤影響,致消費菸品而有害於健康,並容許修法前菸品使用名稱表彰之營業競爭既有利益,於修法施行後得以延續。

此與同法第8條規定課予菸品製造及輸入業者申報菸品成分、添加物、排放物及其相關毒性資料等之義務,以利主管機關監督菸品本身危害性,並定期公開其申報內容以供消費大眾明瞭菸品本身之危害性,兩者在規範目的及手段方法上,均有所別。

因此,菸害防制法第6條第1項但書所容許修法前菸品名稱使用之情形是否存在,對違反同條項前段之業者,得否逕依同法第24條第1項規定予以處罰,自應依菸品名稱之使用是否先於98年1月11日同條項規定修正施行而定,當不得與菸品製造或輸入業者何時申報菸品之成分、添加物、排放物及其相關毒性資料等,混為一談。

(三)菸害防制法所稱之「菸品廣告」,指:「以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動,其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用。」(同法第2條第4款規定參照)因此,所謂「菸品廣告」,必須該廣告行為本身是以商業宣傳、促銷、建議或行動等積極性作為之形式,並具有對不特定消費者推銷或促進菸品使用之直接或間接目的或效果者,方屬之。

而菸品廣告屬商業言論,具有資訊提供、意見形成進而自我實現之功能,與其他事務領域之言論並無二致,所提供之訊息內容並非虛偽不實或不致產生誤導作用,且以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者,受憲法第11條言論自由之保障。

菸害防制法第9條第1款規定:「促銷菸品或為菸品廣告,不得以下列方式為之:一、以廣播、電視、電影片、錄影物、電子訊號、電腦網路、報紙、雜誌、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫、物品或電磁紀錄物為宣傳。」第26條第1項規定:「製造或輸入業者,違反第9條各款規定者,處新臺幣500萬元以上2,500萬元以下罰鍰,並按次連續處罰。」究其規範目的,乃鑑於菸品含有對人體健康危害之成分、消費使用菸品易具成癮性而對人體健康有所危害,在菸品交易本身未受禁止下,藉由對菸品廣告方式之管制,減少菸品之使用,以防制菸害並維護國民健康,其限制手段與上述立法目的之達成間,本具實質關聯,與憲法保障言論自由之意旨並無違背(司法院釋字第794號解釋同此意旨參照)。

依此,菸害防制法既有意藉同法第9條所列舉菸品廣告特定方式予以禁止的合憲手段,減少菸品消費,且該條規定復未將構成菸品名稱或商標之文字或圖畫排除於禁止之外,則菸品之容器或包裝上之文字或圖畫,不論是否兼具識別商品來源功能而為菸品名稱或商標,只要具有直接或間接對不特定消費者推銷或促進菸品使用之目的或效果者,即屬同法第9條第1款所禁止「以其他文字、圖畫、物品為宣傳」的菸品廣告方式,對於製造或輸入該菸品而在菸品容器或包裝上以文字或圖畫違法從事此等菸品廣告之業者,自得依同法第26條第1項規定予以處罰

然而,菸品容器或包裝上之文字或圖畫,倘其提供之訊息內容並非虛偽不實或不致產生誤導作用,且以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上合理抉擇者,畢竟仍受憲法第11條言論自由之保障。

是故,除非該等文字或圖畫確已具有前述直接或間接對不特定消費者推銷或促進菸品使用之目的或效果,顯現其推銷或促進菸品消費的危害,而得在上述合憲基礎上,對此商業言論為合法之限制,可認屬菸害防制法第9條第1款所禁止的菸品廣告方式;否則,尚不得將任何菸品容器或包裝上出現之文字或圖畫,在未積極認定究竟具有何等直接或間接對不特定消費者推銷或促進菸品使用之目的或效果之前,僅僅以該等文字或圖畫「非菸品交易所必要」,甚至在法無明文之下,逕自界定菸品包裝上何等資訊始為菸品交易所必要,超過所謂「交易必要」範圍的其他文字、圖畫,則一概認屬上開規定所禁止的菸品廣告方式,而予一律封鎖、不得表達,此無疑已超越菸害防制法第2條第4款、第9條之規定意旨,擅自界定菸品交易過程中所容許表達之言論範圍,形成對菸品商業言論過度之侵害,妨礙菸品商業交易資訊之流通,阻礙商業言論從業人發揮創意、實現自我之機會與營業自由,更無助於消費大眾之合理經濟抉擇

(四)經查:

⒈系爭菸品是因包裝上有系爭標示,經原判決支持原處分,認其「易使人產生系爭菸品濃度較低,具有薄荷藥草效果,而對健康較無危害等印象」的誤認之虞,而認定違反菸害防制法第6條第1項前段規定,且無同條項但書除外規定之適用。

但查:

⑴系爭菸品之品項名稱為「KOOL HOKKAIDO MINT北海道薄荷小雪茄5號」,該名稱中特取部分「KOOL」文字,是該菸品的品牌名,此參原審認定上訴人申報系爭菸品資訊而存卷之申報菸品清單表、菸品資料品項列表、菸品品項識別文件等即明,而原判決既已依上訴人在原審所提「KOOL」商標特取部分文字近似檢索結果表,認定上訴人確有於90年5月14日申請將該文字註冊為商標使用,可見系爭標示中「KOOL」文字,乃系爭菸品於菸害防制法98年1月11日修正施行前,就已使用之品牌名稱,參照前述說明,應不受同法第6條第1項前段禁止規範之限制,而得繼續使用,且此與上訴人何時依同法第8條規定申報菸品資訊無關,不得混為一談。

原判決卻以上訴人於108年間始申報系爭菸品資訊之情節,就認定系爭標示中「KOOL」文字並非菸害防制法98年1月11日修正施行前使用之菸品名稱,並無同法第6條第1項但書除外規定的適用,經核已有認定事實未憑證據及適用法規不當之違法。

⑵系爭標示中「KOOL」文字,即使如原判決所述,其讀音、字型與英文「COOL」類似,使人產生涼爽、清爽之聯想,又薄荷葉圖形縱使令人望之即知其為薄荷葉,進而認知系爭菸品中或有添加薄荷成分,但此等文圖共同組成之系爭標示,至多顯現系爭菸品或有增添類似薄荷成分之添加物,足以在消費者吸用過程中產生類似飲食或吸聞薄荷葉帶來的清涼感受,此與涼菸之加味菸品在銷售中一般所傳遞之交易資訊相當,客觀上並未進一步傳達任何資訊,足以使人誤認系爭菸品因類似薄荷成分之添加,即因而降低或淡化焦油、尼古丁或其他毒性物質的成分濃度,或因此就減輕或淡化此等毒性物質對人體健康的有害影響。

至於原判決雖稱薄荷葉圖形使人聯結為具有系爭藥效之中藥草,但查原審自準備程序至言詞辯論終結,從未依職權調查蒐集任何證據,並供兩造當事人表示意見,以資證明薄荷葉確實具有系爭藥效無疑,原判決中也未敘明其認定薄荷葉具有系爭藥效,及該等藥效足以使人誤認得以抵禦或減輕菸品對人身體健康之危害的論據為何,就依難以檢驗真偽的「一般社會通念」,逕論薄荷葉圖形易使人誤認系爭菸品濃度較低、具有系爭藥效,對健康較無危害等印象之虞。就此而言,已有認定事實未憑證據及判決不備理由之違法。

況且,即使薄荷葉在中藥藥典上或有記載前述之功效,但不同於其他中醫植物性藥材,薄荷亦因其可食用性並足以產生天然植物之特殊口味或氣息,在飲食上歸類為香料、香草類食材,而在飲食商品或菸品上廣為添加使用,消費者選擇消費食用或吸用,也多著重於此等口味或氣息。因此,除非相關交易資訊中特別強調薄荷添加物在相關食品或菸品之實用或吸用中,就足以發揮前述之藥效,使消費者得以認知;否則,此等香草食材之添加,在一般食品或菸品之交易消費過程中,實難使人產生具有原判決所認定的中藥功效聯想。

而本件系爭標示中,「KOOL」文字與菸品濃度無關,也無從依所謂「涼爽、清爽」的聯想,就產生對健康並無危害或危害較輕的印象;另薄荷葉圖形所產生系爭菸品中或有添加薄荷成分之認知,則未積極傳達任何資訊使人足以誤認系爭菸品含有原判決所稱之系爭藥效,或該等藥效就足以抵禦或減輕菸品對人身體健康危害,但原判決卻逕認系爭標示之文圖組合,足以使人易於產生菸品濃度較低,具有薄荷藥草效果,對健康較無危害等印象之虞,因而違反菸害防制法第6條第1項前段規定,亦已違背論理法則與經驗法則而有違法。

⒉關於系爭文圖經原判決認定屬菸害防制法第9條第1款所禁止之菸品廣告方式:

⑴原判決在闡述菸害防制法第9條第1款規定之規範意旨時,稱菸品包裝上如印有「品牌、價格及其他依法應記載事項外的其他文字」,即屬非菸品包裝必要的廣告文字,足以刺激消費者購買意願而具有促銷宣傳的效果,違反菸害防制法上該規定等語,參照前開說明,此見解實屬法無明文授權而逕自限定菸品包裝所容許之言論,僅限於原判決所稱「品牌、價格及其他依法應記載事項」才合法,除此之外之其他文字或圖畫,無庸個案中再為具體調查、審認,即一概認定為具有促銷宣傳效果之廣告,屬菸害防制法第9條第1款所禁止的菸品廣告方式,不得於菸品包裝上發表,已違背同法第2條第4款、第9條僅在禁止具促銷菸品消費危害性之菸品廣告方式的規範意旨,形成對菸品商業言論過度之侵害,有適用法規不當之違法。

⑵系爭文圖內「KOOL」文字雖與英文「COOL」類似而令人有清涼爽之聯想,但與香草食材之薄荷葉圖形一併呈現,至多顯示系爭菸品或有增添類似薄荷成分之添加物,足以產生類似薄荷葉帶來的清涼感受,並不足以使人誤認系爭菸品乃淡菸、低焦油或無害健康或危害輕微之菸品,薄荷葉圖示本身,在飲食、菸品之交易常情中,也不足以使人產生具有原判決所稱系爭藥效之聯想,業經本院敘明如前。

系爭文圖中企鵝圖樣,與真實企鵝之形象接近,不論各部位器官比例或擬畫之形式,均不見有以特徵或何等動物特性之突顯,吸引消費大眾之注意或對其喜好,至多因此等動物多棲居氣候寒涼之地,藉此呼應「KOOL」文字與薄荷葉圖形整體設計,意在使系爭菸品本身具有的清涼口味或氣息具象化,此等使人聯想符合系爭菸品本質特徵的訊息,即使不是原判決自行界定菸品交易所容許之品牌、價格或其他依法應記載事項的所謂「必要訊息」,其言論並無虛偽不實,也不致產生誤導作用,僅在透過其商業創意設計,有助於消費大眾瞭解系爭菸品內容,以供消費者合理交易決定而已,並未將此菸品本質特徵予以特別強化,藉以使本無消費菸品意願之不特定潛在消費大眾,因系爭文圖之標示,積極興起消費使用菸品之意願,而達到推銷或促進菸品消費使用之目的或效果,實不構成法所禁止之菸品廣告。

惟原判決卻承前述有瑕疵之法律見解及事實認定,類同原處分認定系爭文圖違法之理由說明,以系爭「KOOL」文字所附帶涼爽、清爽之意,且在無證據也欠缺具體理由說明下,就認定薄荷葉圖形足以使人產生具有系爭藥效之聯想、企鵝圖樣極易吸引消費者注意及詢問等情,再以此等違背經驗法則之論斷為基礎,將此等文圖組合之系爭文圖,以其超過消費者獲知菸品品牌及價格的必要範圍,卻占菸品包裝正面顯著位置,就遽論系爭文圖在菸品或菸品容器之展示上,具有吸引不特定消費者目光而廣為散布之宣傳性,而屬菸品廣告,並違反菸害防制法第9條第1款規定等語,經核此等將系爭文圖認定為菸害防制法所禁止之菸品廣告方式之事實認定及法律適用,不僅違背經驗法則,也不符菸害防制法第2條第4款、第9條禁止菸品廣告之規範意旨,有判決不適用法規及適用不當之違法。

⒊綜上所述,系爭標示並未傳遞任何訊息,使人誤認系爭菸品乃焦油或其他毒性成分較低的淡菸,也不足以使人產生系爭菸品吸菸無害健康或危害輕微的錯誤印象,並不違反菸害防制法第6條1項前段規定,系爭標示當中「KOOL」文字更是同條項規定98年1月11日修正施行前即已使用之菸品名稱,更不受該條項規定之禁止。

另系爭文圖則不具直接或間接對不特定消費者推銷或促進菸品使用之目的或效果,非屬同法第2條第4款、第9條所禁止之菸品廣告,並無以系爭菸品包裝上該等文圖違反同法第9條第1款之情事。

原處分卻以系爭菸品包裝正面上之系爭標示違反菸害防制法第6條第1項前段規定,系爭文圖違反同法第9條第1款規定,而依行政罰法第24條規定,按菸害防制法第26條第1項規定,裁處上訴人罰鍰500萬元,按同法第24條第1項規定,限期命上訴人於3個月內回收系爭菸品,經核於法即有違誤。

原判決以系爭標示「KOOL」文字蘊含的涼爽、清爽意涵、未依法調查證據就推認之薄荷葉系爭藥效,並依違背論理法則及經驗法則的推論,就逕認定系爭標示易使人誤生系爭菸品濃度較低,具薄荷藥草效果,對健康較無危害等印象之虞,並將上訴人依菸害防制法第8條規定申報菸品資訊之時點,誤為使用「KOOL」菸品名稱之時點,而排除同法第6條第1項但書除外條款的適用;原判決另又誤解菸害防制法第9條之規範意旨,逕自限定菸品包裝上僅得記載品牌、價格及其他依法應記載事項,其他任何文字、圖形,均一概錯認屬應禁止而不得發表的菸品推銷廣告,將系爭文圖各組成文字、圖樣,依上述錯誤法律見解及違背經驗法則之推論,認定系爭文圖構成第9條第1款規定之菸品廣告方式而違法,經核原判決上述認事用法有前述不適用法規或適用不當之違誤,上訴意旨就此部分之指摘,為有理由,且原判決此等瑕疵已影響其判決之結論,應予廢棄。

至於上訴意旨另指稱系爭菸品是其台灣分公司實際輸入販售,該分公司具有行政程序能力,被上訴人應以台灣分公司為處罰對象等語,參照本院前開關於本公司與分公司在行政罰程序與實體法律關係上的說明,雖難認有據,但此不影響原判決依其他違法瑕疵而難以維持的結論,併此指明。

最高行政法院第三庭
審判長法官 胡 方 新 
法官 蕭 惠 芳
法官 曹 瑞 卿
法官 林 惠 瑜
法官 梁 哲 瑋
            
            



2022年12月30日 星期五

(商標 廢止)「Milady」:最高行政法院認為,在證據可互相勾稽的狀況下卻割裂證據進行評價,可能違背論理法則。未調查證據,則會構成不備理由的違法。

最高行政法院110年度上字第442號判決(2022.11.24)

上 訴 人 大豐鞋業有限公司
 
被 上訴 人 經濟部智慧財產局

參 加 人 日商羅亞股份有限公司

上列當事人間商標廢止註冊事件,上訴人對於中華民國110年4月29日智慧財產法院109年度行商訴字第105號行政判決,提起上訴,本院判決如下:

  主 文
原判決廢棄,發回智慧財產及商業法院。

  理 由

一、事實概要:

上訴人於民國94年5月9日以「MILADY及圖」商標,指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第25類「女鞋、女用涼鞋、鞋子、拖鞋、高跟鞋、馬靴、男鞋、休閒鞋、皮鞋、男用涼鞋、布鞋、球鞋、運動鞋、童用運動鞋、海灘鞋、雨鞋、童鞋、鞋套、鞋墊」商品,向被上訴人申請註冊,經被上訴人審查,准列為註冊第0000000號商標(下稱系爭商標),並准延展註冊至114年12月15日止。

嗣參加人於108年9月27日以系爭商標之註冊有商標法第63條第1項第2款規定情形,向被上訴人申請廢止其註冊。

案經被上訴人審查,以109年4月16日中台廢字第1080411號商標廢止處分書為系爭商標之註冊應予廢止之處分(下稱原處分)。上訴人不服,循序提起行政訴訟,並聲明:撤銷原處分與訴願決定,經智慧財產法院(110年7月1日更名為智慧財產及商業法院,下稱原審)以109年度行商訴字第105號行政判決(下稱原判決)駁回其訴後,提起本件上訴。...

三、原判決為上訴人敗訴之判決,係略以:

㈠上訴人無銷售與授權系爭商標商品之事實:上訴人於廢止程序所提相關證據如後:⒈上訴人工廠外觀照片4紙;⒉新竹物流股份有限公司(下稱新竹物流)請款明細表;⒊上訴人出貨日報表;⒋美美皮鞋店門市及女鞋商品照片。

然上開工廠照片、請款明細表及出貨日報表等證據,均未見系爭商標圖樣,自難作為系爭商標於本件申請廢止日前3年內有被使用於其指定女鞋等商品之證據。

至美美皮鞋店門市及女鞋商品照片部分,固有部分商品照片,可見系爭商標圖樣標示於女鞋商品鞋底。惟照片無拍攝日期,商品亦無產製日期可稽,尚不得單獨作為系爭商標於申請廢止日前3年內,已有被使用於女鞋商品之證據。

㈡上訴人所提證據相互勾稽亦不能證明上訴人有維權使用,出貨紀錄與新竹物流請款明細不足證系爭商標之使用,門市照片不足認定上訴人之使用。紙盒照片與客戶銷退貨明細表不足認定上訴人之使用。可徵,上訴人於本件申請廢止日108年9月27日之前3年內,未將系爭商標使用於其指定「女鞋、女用涼鞋、鞋子、拖鞋、高跟鞋、馬靴、男鞋、休閒鞋、皮鞋、男用涼鞋、布鞋、球鞋、運動鞋、童用運動鞋、海灘鞋、雨鞋、童鞋、鞋套、鞋墊」商品,是系爭商標指定於鞋類商品之註冊,有適用商標法第63條第1項第2款廢止註冊情形,判決駁回上訴人在原審之訴等語,為其論據。

四、上訴意旨略以:

美美皮鞋-嘉義門市女鞋商品照片清楚載有系爭商標,標籤上有記載型號「096-JOA02-00-4」與出貨日報表、出貨單所載型號「JOA02」相符。原判決以標籤紙上之編號與出貨日報表、出貨單所載型號不完全相符而否定上訴人之舉證,顯有過苛。原判決以證人涂O秋即美美皮鞋-嘉義門市之實際負責人與上訴人有進貨關係難為客觀證述而拒絕傳訊,有適用法令不當之違法。...

五、本院查:(最高行政法院見解)

㈠商標法第63條第1項第2款規定:「商標註冊後有下列情形之一,商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊:……二、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者。但被授權人有使用者,不在此限。」又同法第5條規定:「(第1項)商標之使用,指為行銷之目的,而有下列情形之一,並足以使相關消費者認識其為商標:一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。(第2項)前項各款情形,以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者,亦同。」另同法第57條第3項規定:「依前項規定提出之使用證據,應足以證明商標之真實使用,並符合一般商業交易習慣。」並經廢止章之第67條準用之。認定為商標使用,應符合下列要件:⒈使用人係在從事行銷等商業交易過程而使用;⒉需有使用商標之行為,即前揭法條所列之4款行為態樣,有一即足;⒊需足以使相關消費者認識其為商標,其使用並應符合一般商業交易習慣。至於是否真實使用,應自其交易期間、商品種類、銷售量、交易方式是否符合一般交易習慣等為事實判斷。  

㈡行政訴訟法第133條規定,行政法院於撤銷訴訟,或於其他訴訟,為維護公益之必要者,應依職權調查證據。且依同法第125條、第189條規定,行政法院應依職權調查事實關係,不受當事人主張之拘束,並應行使闡明權,使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論,及令其陳述事實、聲明證據,或為其他必要之聲明及陳述;其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者,應令其敘明或補充之。為裁判時,應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果,依論理及經驗法則判斷事實之真偽,並將得心證之理由,記明於判決。又依同法第209條第3項規定,判決書理由項下,應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。故行政法院對有利於當事人之事實或證據,如果有應調查而未予調查之情形,或認定事實徒憑臆測而不憑證據者,即構成判決不備理由之違法。又依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第286條規定:「當事人聲明之證據,法院應為調查。但就其聲明之證據中認為不必要者,不在此限。」所謂不必要者,係指當事人聲明之證據,與應證事實無關,或即令屬實,亦不足以影響法院心證裁判基礎而言。苟依當事人聲明之意旨,某證據方法與待證之事項有關聯性者,不得預斷為難得結果,認無必要而不予調查。據此,當事人聲請調查證據,如對查明待證事實確有必要者,事實審法院未調查,其判決適用上開法律不當,判決違背法令。上開規定,依智慧財產案件審理法第1條規定,於智慧財產行政事件之審理亦應適用之。 

㈢本件之爭執要點為上訴人有無在申請廢止日(108年9月27日)前3年內使用系爭商標?

原判決以:上訴人無銷售與授權系爭商標商品之事實,出貨紀錄與新竹物流請款明細、門市照片、紙盒照片與客戶銷退貨明細表不足認定上訴人之使用。故上訴人於參加人申請廢止日前3年內,無使用系爭商標於其指定之第25類「女鞋、女用涼鞋、鞋子、拖鞋、高跟鞋、馬靴、男鞋、休閒鞋、皮鞋、男用涼鞋、布鞋、球鞋、運動鞋、童用運動鞋、海灘鞋、雨鞋、童鞋、鞋套、鞋墊」商品,使相關消費者在交易市場認系爭商標為識別或區分服務之來源,就上揭商品以觀,系爭商標有商標法第63條第1項第2款之廢止註冊情形等語,固非無見。惟:

⒈從各個證據分別觀察,雖均不能單獨證明待證事實成立,但如綜合各種證據情況整體觀察,本於推理作用,以作為認定事實之基礎,仍非法所不許。故將全部證據逐一割裂,單獨觀察評價,再以各個證據皆存有疑竇,分別排除其證明力,而以無證據可證立待證事實為由,認定原處分違法,其判斷證據自欠缺合理性,悖離事理,所認定之事實即有違背論理法則之情形。

⒉查上訴人於廢止程序及原審提出美美皮鞋店門市及女鞋商品照片,有部分商品照片可見系爭商標圖樣標示於女鞋商品鞋底。美美皮鞋門市照片,其招牌右下角記載「斗南長榮店」字樣。

由經濟部依職權以google map地圖程式之街景畫面顯示,美美皮鞋門市之地址位於「嘉義市長榮街281號」,該門市自103年2月至106年7月間均為相同標示,並與「美美皮鞋嘉義門市」臉書粉絲專頁登載地址相符,足認上開門市照片,為出貨日報表上自行書寫「美美皮鞋—嘉義門市」照片。上開女鞋商品照片,僅有部分商品黏貼標籤紙,標籤上隱約可見之型號「096-JOA02-00-4」。

另上訴人之出貨日報表「嘉義—美美皮鞋」108年5月4日、8月13日、9月9日之出貨紀錄,其與新竹物流請款明細所載「M嘉義—美美」送貨日期相符。出貨日報表上「岡山—小林皮鞋」108年4月25日、5月9日、6月20日、7月23日之出貨紀錄,其與新竹物流請款明細之所載「岡山—小林皮鞋」送貨日期相符等情,為原審依法確定之事實,核與卷內證據資料相符,自得為本院裁判之基礎。

⒊次查,上訴人出貨單上記載「客戶編號:600019嘉義-美美」「送貨地址:嘉義市○○街000號」「運送方式:貨運」(原審卷第67至75頁),核與上訴人出貨日報表之客戶簡稱:「600019」相同,可見,出貨日報表上「嘉義-美美皮鞋」店名、地址及電話雖係上訴人自行書寫,非不得相互勾稽。則上訴人主張有於申請廢止日(108年9月27日)前3年使用,將商品透過物流公司送交址設嘉義之美美皮鞋及高雄岡山之小林皮鞋商家,尚非無憑。

再查,系爭商標圖樣標示於女鞋商品鞋底之女鞋顏色有白色、黑色、紅色、藍色及咖啡色,核與出貨單上記載的顏色相符。至上開女鞋商品標籤上之型號「096-JOA02-00-4」與出貨單上之型號「JOA02」雖未完全相符,然「JOA02」是相同的,就此,上訴人主張:「上面寫JOA02,這是我們的型號,前後的數字碼是客人自己的代碼,代碼屬性是什麼我沒有去問,事實上我一直出貨就是這雙鞋……」等語;參諸美美皮鞋-嘉義門市前實際負責人出具之切結書聲明:「本店美美皮鞋-嘉義門市確實營業所在地址為嘉義市西區長榮街281號,……本店及本人確實於民國106年前迄今均有向大豐鞋業有限公司進貨『MILAD及圖』商標系列商品鞋類,並確實於門市陳列販售前開鞋類商品。……」等語,則女鞋商品標籤上之型號「096-JOA02-00-4」是否確為客戶美美皮鞋店門市自行編號,非不得向美美皮鞋店查明。

原判決以上開女鞋商品照片,僅有部分商品黏貼可供隨時製作更換之標籤紙,女鞋商品標籤上之型號「096-JOA02-00-4」與出貨日報表、出貨單所載型號不符為由,推論難認上訴人於108年間送交嘉義美美皮鞋之商品為上述照片之商品等情,對有利於當事人之事實或證據,有應調查而未予調查之違誤。

又上訴人聲請傳喚證人凃O秋即美美皮鞋-嘉義門市之實際負責人到庭證明上訴人於廢止前3年內確有持續使用系爭商標。上開證據方法與上訴人有無在申請廢止前3年使用系爭商標之事實,至為相關,應有調查之必要。

原審未依此調查證據之聲請,僅謂美美皮鞋店門市與上訴人有進出貨關係,顯有商業上利益關係,其是否能客觀證述,容有所疑。參諸美美皮鞋店門市,不足以證明上訴人有使用系爭商標之維權行為,足徵無傳喚證人之必要性等語,適用上開依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第286條規定不當。

又三智公司負責人吳O楙出具切結書載明:「本公司確實於2016年前迄今持續均有受大豐鞋業有限公司委託印製上載明『MILAD及圖』商標系列商品之鞋盒(貨品名稱:79號蝴蝶),並確實出貨前開鞋盒予大豐鞋業有限公司。……」等語,則紙盒底部記載100.04.28/108.01.22(Y)究係何意?可否證明紙盒於何日製作?非不得向三智公司查明。另三智公司客戶銷退貨明細表有該公司及負責人吳宣楙之大小章,而三智公司之客戶銷退貨明細表記載單據日期、貨品名稱、數量、單價及金額等項,係該公司之貨品文件資料,未見系爭商標,尚符合商業常情。

則原判決論以紙盒底部雖記載100.04.28/108.01.22(Y),然上訴人無法證明紙盒上揭期間之何日製作。三智公司之客戶銷退貨明細表上未見系爭商標,並無相關經辦人員蓋章,不足與紙盒照片相互勾稽等語,復未說明三智公司切結書不可採之理由,有認定事實未依證據、違反經驗法則及理由不備之違背法令。

㈣綜上所述,原判決既有上開違背法令情事,且其違法情事,
足以影響判決之結果,上訴意旨指摘原判決違背法令,求予
廢棄,為有理由。又因本件事證尚有未明,有由原審再為調
查審認之必要,本院尚無從自為判決,爰將原判決廢棄,發
回原審另為適法之裁判。
 
最高行政法院第三庭
審判長法 官 胡 方 新 
法 官 蕭 惠 芳
法 官 曹 瑞 卿
法 官   梁   哲   瑋
法 官 林 惠 瑜

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中  華  民  國  111  年  11  月  24  日
               書記官 林 郁 芳

(商標 商標近似 主要部分觀察法 系列商標)「Chocola BB 」v. 「BB Amino23」:最高行政法院認為,兩造商標都有相同的「BB」,容易使消費者混淆誤認為「系列商標」

 





最高行政法院110年度上字第580號判決(2022.11.30)

上 訴 人 捷司特國際股份有限公司

被 上訴 人 經濟部智慧財產局

參 加 人 日商衛材R&D企管股份有限公司

上列當事人間商標異議事件,上訴人對於中華民國110年5月19日智慧財產法院109年度行商訴字第100號行政判決,提起上訴,本院判決如下:

  主 文
上訴駁回。

  理 由

一、事實概要:上訴人於民國107年6月5日以「BB AMIN023及圖」商標,指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第5類之「綜合維他命營養補充品;維他命營養補充品;維生素營養補充品;營養補充品;礦物質營養補充品,酵素營養補充品」商品,向被上訴人申請註冊。

經被上訴人審查,准列為註冊第0000000號商標(下稱系爭商標,如原判決附圖1所示)。嗣參加人以系爭商標與其所註冊如原判決附表所示之商標近似有致混淆誤認之虞,有違商標法第30條第1項第10款、第11款、第12款之規定,對之提起異議。

經被上訴人審查,認系爭商標與參加人註冊之註冊第00000000號「チョコラBB」、第00000000號「Chocola BB」、第00000000號「俏正美BB」、第00000000號「Chocola BB」商標相較(以下各商標合稱據爭商標,分別如原判決附圖2至5所示),有違反商標法第30條第1項第10款規定,以109年3月31日中台異字第G01080167號商標異議審定書為「系爭商標之註冊應予撤銷」之處分(下稱原處分)。

上訴人不服,循序提起行政訴訟,並聲明:原處分與訴願決定均撤銷,經智慧財產法院(110年7月1日更名為智慧財產及商業法院,下稱原審)以109年度行商訴字第100號行政判決(下稱原判決)駁回其訴後,提起本件上訴。...

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果,以:

㈠系爭商標係由字體較大之英文字母「BB」及字體較小之「AMINO23」搭配圓弧線條圖形共同組成;而據爭商標分別由「チョコラ」、「Chocola」、「俏正美」等文字結合「BB」之粗體英文字母構成,將系爭商標與據爭商標互核觀之,二者均有字體較大或粗體字設計而予人寓目印象深刻之粗體英文字母「BB」部分,易使消費者產生系爭商標與據爭商標為系列商標之聯想,應屬構成近似商標,且二者之近似程度不低。

又系爭商標雖有結合有「AMINO23」字樣及圓弧線條圖形,然「AMINO ACID」為胺基酸之意涵,為所指定營養補充品商品之相關特性之說明,弧形線條為一般常見之幾何圖形,消費者均會施以較少之注意,識別性極低,此難以作為區辨來源之依據。是以系爭商標與據爭商標相較,二者整體無論於觀念或唱呼讀音上均予人有相仿之印象,如標示於相同或類似之商品,以具有普通知識經驗之消費者,於交易時施以普通之注意,可能會誤認二造商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源,應屬近似程度不低之商標。

㈡系爭商標係指定於「綜合維他命營養補充品;維他命營養補充品;維生素營養補充品;營養補充品;礦物質營養補充品;酵素營養補充品」類別之商品,而據爭商標分別指定於「醫藥製劑;醫用營養飲料;醫用營養品;營養補充品」、「醫藥製劑、營養補充品」、「人體用醫藥品;中藥;西藥;醫療用營養品;營養補充品」等商品類別,二者比對觀察,均為人體保健所需之營養補充品或性質相當之商品,於性質、產製者具有共同或關聯之處,並經常在藥局、藥妝商店等同一銷售管道、販賣場所陳列販售,依一般社會通念及市場交易情形,為同一或類似程度不低之商品。

㈢據爭商標係分別由「チョコラ」、「Chocola」、「俏正美」等文字結合「BB」之粗體英文字母構成,與其等指定使用之商品間並無關聯性,應具有相當之識別性;而系爭商標係由字體較大之英文字母「BB」及字體較小之「AMINO23」搭配圓弧線條圖形共同組成,雖其中「AMINO23」與其表彰商品品質有關,然整體圖樣並非指定商品之直接說明,消費者仍會將其視為指示及區別商品來源之標識,亦具有商標之識別性,是據爭商標與系爭商標均具有識別性。

由參加人檢送之資料在在顯示據爭商標經參加人於維他命營養補充品,在我國上市並於屈臣氏、康是美、日藥本舖等藥妝店據點販售,並透過刊登雜誌、電視廣告及贊助體育賽事等活動宣傳促銷,足認於系爭商標註冊日即108年1月1日前,據爭商標應已為我國相關消費者所知悉。

㈣依本件現存證據資料審酌結果,系爭商標與據爭商標雖均具識別性,但二者商標圖樣近似程度不低,且指定使用之商品構成高度類似商品,相關消費者對據爭商標較為熟悉而應給予較大之保護,且相關消費者極有可能誤認二者商標之商品來自於同一或有關聯來源,而產生混淆誤認之情事,經綜合上開因素審酌後,原審認為系爭商標之註冊,應有致相關消費者產生混淆誤認之虞,而有商標法第30條第1項第10款規定之適用等語,判決駁回上訴人在原審之訴。  

四、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴,並無違誤。茲就上訴理由再予補充論述如下:(最高行政法院意見)

㈠商標最主要之功能,在於表彰自己之商品/服務,以與他人之商品/服務相區別;就商品/服務之消費者而言,則是藉由商標來識別不同來源之商品/服務,俾以進行選購。是以商標最主要之功能即在於識別商品/服務來源,而此一商標識別功能的發揮,更是維護現代自由競爭市場正常運作不可或缺的機制。

為確保商標識別功能,相對地就是要禁止對此一功能的破壞,換言之,當商標權人以外之第三人使用商標,可能造成商品/服務相關消費者混淆而誤認商品/服務之來源,亦即消費者已無從藉由商標來正確識別商品/服務來源,則該第三人使用商標之行為即應予以禁止。

商標法第30條第1項第10款規定:「商標有下列情形之一,不得註冊:……十、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標,有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請,且非顯屬不當者,不在此限。」

所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」,係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言;亦即,商標予人之印象可能致使相關消費者混淆誤認不同來源之商品或服務為同一來源,或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。

而判斷兩商標有無混淆誤認之虞,實務見解認為可資審酌之因素有:⒈商標識別性之強弱;⒉商標是否近似暨其近似之程度;⒊商品、服務是否類似暨其類似之程度;⒋先權利人多角化經營之情形;⒌實際混淆誤認之情事;⒍相關消費者對各商標熟悉之程度;⒎系爭商標之申請人是否善意;⒏其他混淆誤認之因素等,據以綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

㈡商標識別性之判斷,以商標與指定商品或服務間之關係為依歸。對消費者而言,該標識具有指示商品或服務來源的功能,而非傳達商品或服務本身或其內容的相關資訊,即具有識別性。商標如不具識別性,依商標法第29條第1項規定不得註冊。商標之文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等,或其聯合式,對於商品/服務之相關消費者所呈現識別商品/服務來源之功能,因其商標特徵的不同而有強弱之別。原則上創意性的商標識別性最強,而以習見事物為內容的任意性商標及以商品/服務相關暗示說明為內容的暗示性商標,其識別性強度相對較弱;識別性越強的商標,予商品/服務之相關消費者的印象越深,他人稍有攀附,即可能引起購買人產生誤認,故判斷兩商標有無混淆誤認之虞,會將「商標識別性之強弱」列為審酌參考因素。

又商標申請准否,係採商標個案審查原則,在具體個案審究是否合法與適當,商標專責機關應視不同具體個案,正確認定事實與適用法律,不受他案之拘束。

查據爭商標係分別由「チョコラ」、「Chocola」、「俏正美」等文字結合「BB」之粗體英文字母構成,與其等指定使用之商品間並無關聯性,應具有相當之識別性;而系爭商標係由字體較大之英文字母「BB」及字體較小之「AMINO23」搭配圓弧線條圖形共同組成,雖其中「AMINO23」與其表彰商品品質有關,然整體圖樣並非指定商品之直接說明,消費者仍會將其視為指示及區別商品來源之標識,亦具有商標之識別性,是據爭商標與系爭商標均具有識別性等情,已經原審依調查證據之辯論結果,詳述得心證之理由,並就上訴人提出之其他包含BB英文文字之核准註冊商標,何以不能比附援引而為有利於上訴人之認定,及聲請調取第00000000號商標註冊卷宗並無理由,分別予以指駁甚明,與卷內證據尚無不符,亦無違反論理法則、經驗法則、判決不適用法規或理由不備之情事。

上訴人主張於原審提出極多證據資料證明「BB」於第5類商品並不具有識別性,倘若「BB」不具識別性或僅具有極低之識別性,則系爭商標與據爭商標不會構成近似,原判決就此重要且根本之課題,完全不加以審酌,僅以與本案無涉一語帶過,且拒絕調閱卷宗,明顯違反論理法則,有不適用商標識別性審查基準及判決理由不備之違法云云,均無可採。

㈢有關商標是否近似暨其近似程度之判斷,應以商標圖樣整體
為觀察,亦即以呈現在商品或服務之消費者眼前之整體圖樣
加以觀察。

惟在整體觀察原則上,尚有所謂主要部分觀察,則係因商標雖以整體圖樣呈現,但商品或服務之消費者較為關注或事後留存印象作為其辨識來源者,則係商標圖樣中之顯著部分,此顯著部分即屬主要部分。

主要部分觀察與整體觀察並非牴觸對立,由於商標近似之意義係指兩商標如標示於相同或類似商品或服務時,具有普通知識經驗之消費者,於購買時施以普通注意,有可能誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯,則於判斷商標近似時,如申請在先商標之先天識別性較強,抑或因使用而為消費者所普遍知悉時,其主要部分極易成為消費者於交易時辨識來源之重要依據,此時消費者較易因兩商標之主要部分相同,而將兩者所提供之商品或服務來源產生聯想,於此種情形,商標近似之比對即著重於主要部分,並考量主要部分最終影響商標給予商品或服務之消費者的整體寓目印象加以判斷。

經查,原判決已論明:系爭商標係由字體較大之英文字母「BB」及字體較小之「AMINO23」搭配圓弧線條圖形共同組成;而據爭商標分別由「チョコラ」、「Chocola」、「俏正美」等文字結合「BB」之粗體英文字母構成,將系爭商標與據爭商標互核觀之,二者均有字體較大或粗體字設計而予人寓目印象深刻之粗體英文字母「BB」部分,易使消費者產生系爭商標與據爭商標為系列商標之聯想,應屬構成近似商標,且二者之近似程度不低。

又系爭商標雖有結合有「AMINO23」字樣及圓弧線條圖形,然「AMINO ACID」為胺基酸之意涵,為所指定營養補充品商品之相關特性之說明,弧形線條為一般常見之幾何圖形,消費者均會施以較少之注意,識別性極低,此難以作為區辨來源之依據。

是以系爭商標與據爭商標相較,二者整體無論於觀念或唱呼讀音上均予人有相仿之印象,如標示於相同或類似之商品,以具有普通知識經驗之消費者,於交易時施以普通之注意,可能會誤認二造商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源,應屬近似程度不低之商標等情,依上開說明,於法即無不合。

上訴意旨主張據爭商標圖樣中之「BB」屬於極度弱勢之商標元素,於判斷商標圖樣近似與混淆誤認之虞時,應施加極少程度之注意,本件消費者並無混淆誤認之虞,原判決未適用混淆誤認之虞審查基準,有不適用法規與理由不備之違法云云,仍以其主觀見解續以爭執,指原判決不適用法規或理由不備,均不足執為原判決有違背法令情事之論據。

最高行政法院第三庭
審判長法 官 胡 方 新 
法 官 蕭 惠 芳
法 官 曹 瑞 卿
法 官 梁   哲   瑋
法 官 林 惠 瑜

 


(商標 先天識別性 後天識別性)元家企業「藍鑽蝦」:法院認為,消費者會認為「藍鑽蝦」是一種昂貴蝦子的「品種」,申請人自己也標示「藍鑽蝦」是「產品名稱」及「主成分」,其他業者也有使用「藍鑽蝦」三個字的必要,「藍鑽蝦」商標欠缺「先天識別性」及「後天識別性」,不得註冊。


#藍鑽蝦 #商標 #識別性

法院認為「藍鑽蝦」不能取得註冊商標。理由是:

1.消費者會認為「藍鑽蝦」是一種「品種」
2.申請人自己將「藍鑽蝦」標示為「產品名稱」和「主成份」
3.其他業者有使用「藍鑽蝦」這個詞的必要
4.申請人也沒有證明「藍鑽蝦」已經取得後天識別性

#商標律師
#智慧財產權律師
#恒達法律事務所
#申請商標找律師
#商標訴訟找律師

【藍鑽蝦】
最高行政法院111年度上字第840號裁定(2022.12.22)
https://ipcase.blogspot.com/2022/12/blog-post_96.html
_______________________

最高行政法院111年度上字第840號裁定(2022.12.22)

上 訴 人 元家企業股份有限公司

被 上訴 人 經濟部智慧財產局

上列當事人間商標註冊事件,上訴人對於中華民國111年9月7日智慧財產及商業法院111年度行商訴字第8號行政判決,提起上訴,本院裁定如下:

  主 文
上訴駁回。
 
  理 由
... 
二、上訴人於民國108年5月23日以「藍鑽蝦」商標,指定使用於商品及服務分類第29類之「蝦仁;蝦捲;蝦仁丸;非活體蝦子;非活體水產;非活體水產製品;非活體小龍蝦;非活體甲殼類動物;非活體明蝦;非活體蝦;非活體龍蝦;海鮮沙拉;海鮮速食調理包;冷凍海鮮速食調理包;水產速食調理包;冷凍水產速食調理包;速食海鮮湯」商品(下稱系爭申請商標,如原判決附圖所示),向被上訴人申請註冊。經被上訴人審查,認系爭申請商標有商標法第29條第1項第1款規定「僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者」之情形,應不准註冊,以110年8月12日商標核駁第416464號審定書為核駁之處分(下稱原處分)。上訴人不服,提起訴願遭駁回,循序提起行政訴訟,聲明:「㈠原處分及訴願決定均撤銷。㈡被上訴人應對系爭申請商標之商標註冊申請案作成核准審定之處分。」經原判決駁回。...
 
四、本院按:(最高行政法院意見)

㈠上訴人雖以原判決違背法令為由提起本件上訴,惟查原判決已論明:   

1.系爭申請商標係由未經設計之中文字「藍鑽蝦」所構成,而「藍鑽」及「蝦」均為既有之中文詞彙,其中「蝦」即為商品本身之說明,不具識別性,「藍鑽」由其字面上之意思即為藍色鑽石之意,而鑽石一般因硬度極高且折射率高,被認為係價值極高之珠寶。

又由上訴人之行銷廣告記載,其所販售之蝦子外觀具有「碧藍色澤閃閃發亮有如閃耀的鑽石」,且宣傳廣告內文稱「『藍鑽蝦』係指生長於沙烏地阿拉伯紅海海域,該地區高溫少雨,促使紅海海域成為全世界鹽度最高的海域(鹽度達4.1%),造就藍鑽蝦肉質鮮甜無腥味、口感Q彈,甜度更優於明蝦,可謂海洋之鑽、蝦中極品」,可知上訴人將「藍鑽」及「蝦」結合之用意,不僅係因該等生長於沙烏地阿拉伯紅海海域之蝦子具有「碧藍色澤閃閃發亮」之外觀,更寓指其品質係屬海洋之鑽、蝦中極品之意,則以「藍鑽蝦」即系爭申請商標作為商品名稱除有直接描述其蝦子外觀略呈藍色之特性外,亦有直接描述其品質極高、為蝦類商品中等級最高之說明。

再觀諸上訴人所出具之SGS檢驗報告及網路商品銷售平台所載之「產品名稱」亦均為「藍鑽蝦」、「紅海藍鑽蝦」,其中更有標示商品之「主成分」為藍鑽蝦,且以藍鑽蝦於Yahoo圖片搜尋之結果,除有將「藍鑽蝦」與「天使紅蝦」並列顯示之結果外,亦有顯示「阿拉伯天使藍蝦」,

以及上訴人所提供之廣告促銷相關資料,其中「元家企業藍鑽蝦宣傳操作 October,2018 Bybyclicks」簡報之碎石子調查,即有消費者認為「高價買到的藍鑽蝦是真的假的,是不是有被其他品種混合充數」、「覺得藍鑽蝦聽起來好像是很貴的食材」,可知相關消費者係認知「藍鑽蝦」為蝦類品種之一,且價格高昂,益徵相關消費者係將「藍鑽蝦」視為商品成分、品質、原料及其相關特性本身之說明,而非識別來源之功能

因此,以「藍鑽蝦」作為商標之全部,並指定使用於如事實概要所示之第29類商品,依一般社會通念,當會使消費者認知到僅為表達所販售之商品名稱、成分、品質、原料或相關特性有關之印象,消費者容易將之視為商品的說明,而不具識別來源之功能,不足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務來源之標識,並得藉以與他人之商品或服務相區別,自不具有先天識別性。

2.行政院農業委員會漁業署111年6月14日漁四字第1111208953號函固稱「生物之名稱只有學名係世界通用,其他名稱均為俗名,受各地文化、習慣等因素而異。『藍鑽蝦』應為元家企業股份有限公司對其產品之稱呼,並非業界習慣使用之普遍名稱。」

惟系爭申請商標係屬商品之成分、品質、原料或相關特性之說明,均如前述,是縱使現僅有上訴人使用系爭申請商標,其後仍可能因各地文化、習慣之因素而有以「藍鑽蝦」作為俗名之可能。

參以,行政院農業委員會水產試驗所111年5月30日農水試漁字第1112308757號函稱「我國水產市場販售的尖額對蝦(Penaeus stylirostris),市場俗稱包括:藍蝦、藍鑽蝦、南美藍對蝦等。另淡水觀賞蝦市場流通有多齒新米蝦(Neocaridina denticulata)其體色呈藍色的品種,水族玩家亦稱藍鑽石蝦。」

且經以網路搜尋「藍鑽蝦」之結果,亦可於網站上查得販售「藍鑽蝦」商品、「藍鑽蝦」為觀賞蝦系列之賞析簡介、「藍鑽蝦外型特徵_寵物魚餵養」之頁面,而廣義之水產生物亦包含有觀賞用蝦,足見其他水產業者於市場上交易過程中仍有使用「藍鑽蝦」文字,作為商品名稱、成分、品質、原料或相關特性說明之可能性,尚不宜由上訴人獨占取得專屬權

...反觀海產魚、蝦、蟹類與本件結合之文字「藍鑽」相同者,除就該等文字聲明不專用者外,均經被上訴人審查後予以核駁(如藍鑽蟹、太食記藍鑽蟹),自難認被上訴人有何違反平等原則及行政自我拘束原則之情事。

3.另依上訴人所提出之系爭申請商標使用事證之資料,就相關網路電商通路廣告行銷部分,大多將「藍鑽蝦」作為商品名稱而以之販售,可知相關消費者係將「藍鑽蝦」視為商品成分、原料及其相關特性本身之說明,而非識別來源之功能,已如前述;

另就銷售量及銷售額統計資料,僅為上訴人所自行統計製作,並無相關銷售實績可互相勾稽,且該等銷售額是否已足以使相關消費者認識系爭申請商標為一指示及區別一定來源之標識,尚有賴市場上之具體使用狀況加以判斷;

就銷售通路之部分,上訴人雖有提出其在家樂福、喜互惠生鮮超市、PChome24h購物、PChomeOnline、 Rakuten樂天市場、臺北市農會網路商城、台糖健康易購網、元家企業宅配鮮購物網、松果購物、蝦到家泰國蝦等實體及網路通路販售系爭申請商標商品,惟就其市場佔有率、相關消費者所得直接接觸商品之廣告數量等,僅有提出1紙總結案報告供原審審認,尚難證明系爭申請商標業經上訴人長期反覆廣泛使用,且在交易上已成為上訴人商品或服務之識別標識者,使商標圖樣於原本意義外,亦產生表彰商品或服務來源之意義,而具有後天識別性,是本件自無商標法第29條第2項規定「如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者」之適用等語。...

最高行政法院第二庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 林 玫 君
法官 李 玉 卿
法官   洪 慕 芳
法官 鄭 小 康
               
 

娛樂法(肖像權)陳美鳳 v. 美鳳料理米酒:肖像權是民法184、185保護的權利,被告未經同意使用藝人的肖像,應賠償「非財產上損害」60萬元。

臺灣高等法院94年度上易字第616號民事判決(2005.12.28)

上 訴 人 良液貿易有限公司

被 上訴 人 乙○○(陳美鳳)

上列當事人間侵權行為損害賠償事件,上訴人對於中華民國94年6月7日台灣台北地方法院93年度訴字第1820號第一審判決提起上訴,經本院於94年12月14日言詞辯論終結,判決如下:

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張以:

被上訴人係全國性高知名度演藝明星,近年來主持美食節目,陸續出版多本料理書籍,代言美食產品等,在消費大眾心中已建位美食代言人地位,近來在市面上發現由原審共同被告長品製酒股份有限公司(下稱長品公司)製造、上訴人良液貿易有限公司(下稱良液公司)代理銷售「美鳳料理米酒」外包裝使用被上訴人姓名與肖像,以推廣銷路,惟被上訴人未同意彼等使用,造成消費大眾心理上認為「美鳳料理米酒」係被上訴人推薦代言,誤導消費者,上訴人甲○○及原審共同被告張乃升為該二公司法定代理人,對侵害被上訴人姓名與肖像之事知之甚詳,為此依民法第185條第1項、第184條第1項前段、公司法第23條第2項規定,請求上訴人及原審共同被告長品公司、張乃升連帶賠償財產上損害新台幣(下同)150萬元,併依民法第185條第
1 項、第195條第1項規定請求上訴人及原審共同被告長品公司、張乃升連帶賠償非財產上損害100萬元,合計250萬元,及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止,按年息百分之五計算之利息,並請求依民法第18條、第19條規定諭知不得使用被上訴人姓名與肖像在上訴人所生產或代理銷售之米酒產品之判決。

原審判決上訴人應連帶給付被上訴人非財產上損害60萬元本息,並不得使用被上訴人之姓名及肖像於其生產製造或代理銷售之料理米酒及其廣告物上,而駁回其餘之訴(駁回部分未據被上訴人聲明不服已確定)。被上訴人並於本院聲明駁回上訴人之上訴。

二、上訴人良液公司、甲○○則以:

良液公司雖登記上訴人甲○○為董事長,但實際負責人係林哲億,林哲億亦為訴外人阿里山酒業股份有限公司(下稱阿里山公司)實際負責人,阿里山公司與被上訴人簽訂廣告合約,約定該公司可使用被上訴人姓名與肖像,為此林億哲支付共計320萬元予被上訴人之經紀人林美玉,廣告合約所載代言雖為「阿里山料理米酒」,然此非係代言名稱特定為阿里山,而係被上訴人所代言者為林哲億所生產且欲稱為阿里山料理米酒之酒類產品,嗣為順利完成國庫署酒類送驗程序,始將米酒名稱更改為美鳳料理米酒,且亦因阿里山公司發生內部糾紛,原人頭董事長王慕怡要求給予實際股份,雙方無法達成共識,林哲億乃與被上訴人之經紀人商議更改合約內容,林美玉同意將簽約之當事人改為良液公司,從而良液公司委託長品公司製造米酒,上訴人等依上開廣告合約銷售「美鳳料理米酒」並無侵害被上訴人權利之行為等語,資為抗辯。並對原審判決其敗訴部分上訴,求為廢棄原判決該部分,改判駁回被上訴人在原審之訴及假執行之聲請。

三、兩造不爭執之事實:

被上訴人為全國性高知名度演藝明星,為美食產品廣告代言人,而系爭美鳳料理米酒為原審共同被告長品公司製造,由上訴人良液公司代理銷售,該米酒使用被上訴人姓名與肖像;

而被上訴人之經紀人暨天合演藝經濟有限公司(下稱天合公司)負責人林美玉有處理被上訴人姓名、肖像權之權利,林美玉於92年5月28日代表天合公司與尚吉欣業公司簽訂廣告合約書,授權使用被上訴人肖像代言阿里山米酒商品廣告物之拍攝,報酬為一百五十萬元,嗣92年9月1日另與阿里山公司簽訂廣告合約書,授權使用被上訴人之肖像代言阿里山米酒商品廣告物之拍攝,報酬亦為一百五十萬元等情,為兩造所不爭執,並有良液公司「美鳳料理米酒」銷售海報影本、「美鳳料理米酒」酒瓶外包裝影本、廣告合約書二份等附卷可稽,自堪信為真實。

四、被上訴人主張上訴人未經其同意使用其姓名與肖像於銷售之系爭美鳳料理米酒,侵害其姓名權及肖像權等情;惟為上訴人否認,並以前揭情詞置辯。經查:

(一)上訴人並無獲得被上訴人授權使用姓名及肖像於「美鳳料理米酒」:

1、證人林哲億於原審證稱:「(原告有與良液簽訂廣告契約,提示九十二年九月一日廣告合約?)不是良液,是阿里山,是我與原告經紀人林美玉簽的。我有與原告見面過,那次是開會二十萬(元),在圓山大飯店,肖像一百五十萬元,廣告一百五十萬,全部我都付清了」「(良液公司為何會與製美鳳米酒有關?)因為良液是阿里山的代理經銷。」「(阿里山有授權良液總經銷?)是我代表阿里山授權給良液的甲○○。我有拿合約給長品的張乃升看去做的。」「(提示原證二廣告合約,阿里山公司由王慕怡公司簽約,問意見?)是我去簽約的,因為當時王慕怡是掛名負責人,是我拿回來給王慕怡簽的。」「(簽約時有無告訴乙○○要由良液做酒?)我是與林美玉簽約的,我認為林美玉知道。後來我要與原告換約,要換成良液,但王慕怡就寫存證信函說不可以換。」等語(見原審九十四年三月十五日筆錄)。

2、證人林美玉即天合公司負責人於原審證稱:「(問:提示九十二年九月一日廣告合約書)我是天合演藝公司負責人,廣告合約書是我簽約...合約的內容是:商品名稱是阿里山料理米酒。(錢已付清)是小胖(指劉經志)拿支票來的」、「(問:提示九十二年五月二十八日廣告合約書)這也是小胖拿來的,兩份是不同時間拿來的,這筆錢已經付清。」(見原審卷第一四五至一四七頁),證人王慕怡於原審證稱:「(問:有無授權良液或甲○○使用妳與原告之間的合約?)沒有。..(問:林哲億在阿里山公司是否有投資?)沒有。因為公司都還沒有開始營業。我們公司有我、王林瑞雪、藍俊兆、廖沂根這些股東。(問:林哲億有無取得阿里山公司或妳本人授權,而把阿里山與原告之間的合約,再授權第三人去做?)沒有,因林不是我們公司的人,我也沒有授權他。我不同意林哲億的行為。」(見原審卷第一0九至一一一頁),而上開二份合約代表阿里山公司負責人王慕怡、尚吉欣業有限公司(下稱尚吉公司)負責人洪新茂,亦於原審證稱由彼等在契約上簽字等情(見原審第一0九、一四六頁)。而依阿里山公司、尚吉公司與天合公司分別於九十二年九月一日、九十二年五月二十八日簽訂之合約所示(見原審卷第一一、一二八頁),其上均載明係為該二公司出品之阿里山米酒代言廣告,故上訴人抗辯良液公司有獲得被上訴人授權使用姓名及肖像於「美鳳料理米酒」云云,與該二份合約所載不合。

3、雖證人林英俊於本院證稱:「 (問:你們、劉經志三人是否在92年約11、12月間與乙○○經紀人林美玉商談契約當事人更改為良液公司,同時名稱要改為美鳳米酒?)有的,林美玉確實有答應」、「…簽約後我的當事人林哲億要求我跟劉經志去跟天合公司換約,林美玉與天合公司都同意,把廣告合約當事人阿里山酒業公司改成良液公司」等語,證人林哲億亦證稱:「我的陳述與林英俊相同,當時我與劉經志、林英俊三人都有去林美玉公司跟她談」等語(見本院卷第六八、六九頁)。惟該二證人經本院詢以:如果當時林美玉有同意你們二人的要求,為何廣告合約當事人及內容都沒有更改?林英俊答稱:「後來沒有完成。」林哲億亦稱:「當時我沒有拿資料去。」再經本院詢以:你們三人要求林美玉改合約內容,有無經過當時簽訂原證2合約的當事人阿里山公司的代表人王慕怡的同意?林英俊答稱:「我接觸的對象只有林哲億,我根本不知道有一位王慕怡。因為我跟劉經志從頭到尾都是與林哲億接觸的,所以我們要去找林美玉更改合約內容,也沒有找過王慕怡,王慕怡也不知道我們要求林美玉更改合約內容。」林哲億則稱:「王慕怡是我僱用的,公司是我聲請登記的。」再詢以:為何王慕怡在原審稱是阿里山公司的負責人,不承認公司由你實際負責?林哲億則稱:「王慕怡他要與我合夥,我不讓他合夥。」云云(以上見本院卷第六九頁)。是依該證人林英俊、林哲億於本院所證,其後並未與林美玉完成更改廣告合約之當事人為上訴人公司,及廣告代言商品為「「美鳳料理米酒」。況證人林英俊於原審九十四年五月二十四日係證稱:「 (提示原證二,問意見?)...雙方洽談的內容就是合約的內容,這份應該是美鳳料理米酒,用阿里山酒業的名義簽約的」云云,顯見林英俊於原審時係證稱原證二號簽的合約,產品名稱本即為「美鳳料理米酒」,只不過以阿里山酒業名義簽約而已,此部分證詞因明顯與原證二號之記載「阿里山料理米酒」相悖,亦與其於本院之證詞矛盾,自無可採。足見上訴人良液公司辯稱林美玉有同意變更合約當事人為上訴人、及廣告代言商品為「美鳳料理米酒」,其有獲得被上訴人授權使用姓名及肖像於「美鳳料理米酒」云云,不足採信。

(二)訴外人林哲億縱為阿里山公司、尚吉欣業公司之實際負責人,上訴人亦不能經由林哲億同意而取得使用被上訴人姓名及肖像於「美鳳料理米酒」之權利:

1、證人王慕怡雖於原審否認林哲億為阿里山公司股東與實際負責人等情,但其亦證稱:「我知道林哲億事實上掌控良液公司...」等情。且依證人林美玉於原審證述:「林哲億在簽約時在場」等語,另介紹原告經紀人天合公司簽廣告合約之證人林英俊於原審證述:「(林哲億)他是我同鄉,據我所知,他是良液公司的實際經營人...他們說要廣告,剛好我有認識,所以我介紹小胖(指劉經志)給他們認識。」「(簽約的錢是你經手?)是的,錢是我交給小胖,再由小胖交給美玉」等語(見原審九十四年五月二十四日筆錄)。此與證人林美玉證述收受報酬與林哲億在簽約現場情節大致相符。因此,林哲億應與阿里山公司具有相當關係,否則伊無須支付高額報酬。

2、惟上開二份廣告合約,縱林哲億自認可代表阿里山公司、尚吉公司,透過訴外人劉經志(即小胖),而與被上訴人之經紀人天合公司負責人林美玉簽約,並由林哲億付清報酬,但兩份合約均約定被上訴人廣告代言之商品標的僅有「阿里山米酒」,均無「美鳳料理米酒」商品,已見上述,林哲億已無權單方擅自將合約代言廣告之「阿里山米酒」擅自變更為「美鳳料理米酒」,並同意授權上訴人使用。

再者,與天合公司簽約之當事人係阿里山公司、尚吉公司,並由該二公司之法定代理人與天合公司簽約,並非林哲億個人代表簽約,林哲億縱有投資阿里山公司、尚吉公司,但其既非該二公司之法定代理人,並不能以其個人代表公司為行為,否則當初以其名義自行代表阿里山公司、尚吉公司與天合公司簽約即可,又何須由阿里山公司負責人王慕怡、尚吉公司負責人洪新茂代表阿里山公司、尚吉公司與天合公司簽約?同理,於阿里山公司、尚吉公司與天合公司簽約後,林哲億自亦無權以其個人名義對該合約內容擅自變更或授權他人使用。故上訴人辯稱經由林哲億同意而取得使用被上訴人姓名及肖像於「美鳳料理米酒」之權利云云,自無可採。

(三)上訴人公司及負責人甲○○應負侵權行為連帶損害賠償責任:

1、公司負責人對於公司業務之執行,如有違反法令致他人受有損害時,對他人應與公司負連帶賠償責任,公司法第二十三條第二項定有明文。有限公司董事為公司代表人,以公司名義銷售之商品為執行業務股東執行業務範圍。上訴人甲○○自承:因證人林哲億認為其取得被上訴人授權而交由上訴人良液公司銷售米酒等情,林哲億證述:「(簽約時有無告訴乙○○要由良液做酒?)是與林美玉簽約的。我認為林美玉知道。後來我要與被上訴人換約,要換成良液,但王慕怡就寫存證信函說不可以換。」等語(見原審九十四年三月十五日筆錄),故上訴人甲○○對良液公司未取得被上訴人授權應屬知悉,而復將被上訴人姓名及肖像用於經銷之「美鳳料理米酒」,即屬執行良液公司業務之行為。上訴人甲○○未取得授權,即行擅自經銷「美鳳料理米酒」,係違法侵害被上訴人姓名及肖像權,被上訴人依上開規定主張上訴人甲○○應與上訴人良液公司應負連帶賠償責任,應為可採。至被上訴人認上訴人甲○○應與上訴人良液公司負民法第一百八十五條第一項共同侵權行為責任.然上訴人甲○○係代表良液公司執行職務,並非個人獨自侵害被上訴人之人格權,與共同侵權行為責任要件,並不相符。

2、上訴人否認肖像屬民法人格權保護範圍,並辯稱:姓與名字區分,本件美鳳二字為名字,非姓名權保護範圍云云。

惟按民法第十八條規定:「人格權受侵害時,得請求法院除去其侵害,有受侵害之虞時,得請求防止之。前項情形,以法律有特別規定者為限,得請求損害賠償或慰撫金。」此項人格權係指所謂的一般人格權。又民法第十九條規定:「姓名權受侵害者,得請求法院除去其侵害,並得請求損害賠償」,已將姓名權列為人格權保護範圍,單獨個人名字或未屬侵害姓名權,但如能辨別名字為何人,該名字仍屬人格權保護範圍;而民法第一百八十四條第一項前段規定:「因故意或過失不法侵害他人之權利者,負損害賠償責任。」本條所稱權利亦包括一般人格權,所稱損害賠償包括財產上損害與非財產上損害。

另八十九年五月五日修正後民法第一百九十五條第一項規定:「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操或不法侵害其他人格法益而情節重大者,被害人雖非財產上之損害,亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者,並得請求為回復名譽之適當處分」,增加特別人格權之保護,是故民法第十九條、第一百八十四條第一項前段,均係民法第十八條第二項所稱的特別規定,乃為維護個人尊嚴、保障追求幸福所必要而不可或缺,為憲法上之基本權利保障。民法第一百九十五條第一項雖未明白規定肖像權屬特別人格權,但觀諸現代法律思潮及我國傳統之道德觀念,肖像為個人特徵,可為識別個人之基礎,而本條於修正後增設「不法侵害其他人格法益而情節重大」等語,是為免掛漏並杜浮濫(參見該條修正立法理由),肖像與姓名權之觀念相通,民法第十九條已將姓名特別規定保護,則於肖像部分,亦可認民法第一百九十五條第一項所定「不法侵害其他人格法益」,包括肖像權在內。

系爭「美鳳料理米酒」使用「美鳳」二字與被上訴人肖像在銷售海報廣告與商品包裝在內,依社會通念「美鳳」與被上訴人肖像之連用,即在使用被上訴人名字,一般社會大眾會認為係被上訴人所推薦,上訴人良液公司等未經授權擅自使用,自侵害被上訴人之人格權,且於媒體大做廣告,有造成社會大眾誤認被上訴人有推薦該「美鳳料理米酒」之虞,其情節應屬重大。

3、被上訴人於原審請求非財產上損害賠償一百萬元。查被上訴人為全國性知名演藝明星,復為美食節目主持人,具有一定之公眾形象,依社會通念,被上訴人推薦之商品,必有助於商品之銷路,衡量被上訴人之身分、地位、良液公司認經由訴外人林哲億同意,與完全擅自仿冒者之侵害情節程度尚有不同,是認為上訴人良液公司、甲○○應連帶賠償六十萬元為適當(逾此部分之非財產上損害及財產上損害賠償業經原審駁回確定)。

五、綜上所述,被上訴人主張上訴人良液公司、甲○○未經其授權而擅自使用被上訴人姓名及肖像於經銷之「美鳳料理米酒」,致被上訴人受有非財產上損害,依公司法第二十三條、民法第一百八十四條第一項、第一百九十五條第一項、第十九條規定,請求上訴人良液公司、甲○○連帶賠償非財產上損害六十萬元,及自起訴狀繕本送達翌日即九十三年五月十二日起至清償日止,按年息百分之五計算之利息,暨上訴人良液公司、甲○○不得使用被上訴人之姓名及肖像於其生產製造或代理銷售之料理及其廣告物上,為有理由,應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決,並依兩造聲請命供擔保分別准免假執行,尚無不合。上訴意旨指摘原判決該部分不當,求予廢棄改判,為無理由,應予駁回。
 

娛樂法(著作權 授權期間)喬傑立經紀公司(5566) v. 華納音樂:法院認為,喬傑立公司未於唱片合約期間交付足夠的專輯數量,唱片合約授權期間順延。且雙方在2018.7.17簽署終止合約書,顯見授權期間至斯時始屆期終止。雙方於終止合約書當中,業已確認版稅結算結清,不再互相請求,所以原告主張被告尚有權利金未付,並無理由。

台灣臺北地方法院110年度智字第24號民事判決(2021.3.30)

原 告 喬傑立經紀事業股份有限公司

被 告 華納國際音樂股份有限公司

上列當事人間損害賠償事件,本院於民國111年3月11日言詞辯論終結,判決如下:

主 文
原告之訴駁回。

事實及理由

一、原告主張:

伊為附表所載錄音著作(下稱系爭著作)之著作權人,前於民國94年2月25日與被告華納國際音樂股份有限公司(下稱華納公司)簽訂唱片合約(下稱唱片合約),再於同年6月1日根據該合約精神,簽訂授權合約書(下稱網路授權合約,並與唱片合約合稱系爭兩份授權合約),由伊將系爭著作權專屬授權華納公司進行手機及網路加值服務,華納公司則須就其授權加值服務商或網路供應商從事數位音樂檔案銷售服務所獲得之總收入(未稅)50%,計付權利金予伊。茲系爭兩份授權合約之授權期間,已於97年5月31日屆滿,雙方授權關係即告終止,然華納公司未經伊同意,仍對外以音樂代理商名義,使用系爭著作進行手機及網路加值服務,直至107年7月17日雙方簽訂終止合約書(下稱系爭終止合約書),方停止其侵害著作權之行為。華納公司於97年6月1日至107年7月17日期間侵害伊之著作財產權,且無法律上原因受有使用系爭著作之利益,並使伊受有損害達新臺幣(下同)1億元,伊自得依著作權法第88條第1項、民法第179條,及公司法第23條第2項、民法第28條等規定,請求華納公司與其負責人即被告周O如(下逕稱姓名)連帶負損害賠償或返還不當得利之責任。

退步言,縱授權期間業經原告與華納公司合意延長至107年7月17日,華納公司與其負責人周O如就97年6月1日至107年7月17日授權期間,亦應連帶給付權利金4,000萬元,或返還同額之不當得利。爰依上開規定及法律關係提起預備合併訴訟,先位聲明求為命被告連帶給付1億元及起訴狀繕本送達翌日起法定遲延利息;備位聲明求為命被告連帶給付4,000萬元及起訴狀繕本送達翌日起法定遲延利息之判決。並願供擔保,請求准為假執行之宣告。

二、被告則以:

系爭兩份授權合約均在簽約後持續生效履行,且因原告未能於合約期間交付足夠之專輯數量,授權期間依唱片合約第1.1.3、3.1.5條及網路授權合約第2條第1項第4款約定,合約授權期間應順延至原告依約交付足夠專輯數量後之相當期間(唱片合約順延至所有錄音母帶錄製完成後之第120個日曆天;網路授權合約延長至最後1張專輯交付後6個月止)。

至107年間原告希望終止合作,雙方乃於107年7月17日簽訂系爭終止合約書,並約定系爭兩份授權合約於同年月31日終止之,是系爭兩份授權合約於系爭終止合約書所載終止日期即107年7月31日屆至時,始告終止。

華納公司於97年6月1日至107年7月17日期間基於合法授權而使用系爭著作,自無侵害原告著作財產權或無法律上原因獲取利益之情事。又在系爭兩份授權合約之履約期間,華納公司均依約如實結算並給付原告應享有之版稅,預付權利金亦尚有未抵扣之餘額,絕無不實或短付之處,原告與華納公司在簽訂系爭終止合約書時,並確認版稅均已如實結算完畢,且再次確認雙方已互不相欠,進一步拋棄對他方之請求權,原告猶請求被告給付權利金或返還不當得利,並無理由等語,資為抗辯。

三、原告主張其為系爭著作之著作權人,前與華納公司簽訂系爭兩份授權合約,將系爭著作專屬授權華納公司,及雙方於107年7月17日簽署系爭終止合約書等情,均為被告所不爭。

惟原告主張系爭兩份授權合約之授權期間於97年5月31日即已屆滿終止,華納公司於97年6月1日至107年7月17日期間未經授權而使用系爭著作,已侵害原告之著作財產權且受有不當得利,致原告受有損害1億元,華納公司與其負責人周純如應連帶負侵權行為損害賠償或返還不當得利之責任;縱授權期間延長至107年7月17日,華納公司與其負責人周O如亦應就上開授權期間連帶給付權利金4,000萬元或返還同額之不當得利等情,則為被告所否認,並以前揭情詞置辯。

是本件爭點在於:㈠原告先位訴訟依著作權法第88條第1項、民法第179條,及公司法第23條第2項、民法第28條等規定請求被告連帶給付1億元及法定遲延利息,有無理由?㈡若原告先位請求無理由,其備位訴訟依授權合約及不當得利之法律關係,請求被告連帶給付4,000萬元及法定遲延利息,有無理由? 
 
四、先位訴訟部分:

㈠觀諸兩造所不爭執之系爭兩份授權合約書內容,兩造就系爭著作之授權期間及相關之專輯數量,約定條件如下(唱片合約書所列甲方為華納公司、乙方為原告;網路授權合約書所列甲方為原告、乙方為華納公司):

⒈唱片合約第1.1.3條「合約期間」:A組藝人:自本合約生效日期起算3年之期間。B組藝人:自本合約生效日期起算4年之期間。惟若各組藝人之「專輯錄製數量要求」無法於合約期間内完成時,則合約期間順延至所有錄音母帶錄製完成後之第120個日曆天。

⒉唱片合約第1.1.16條「專輯錄製數量要求」:A組藝人:每1位藝人或團體各3張。B組藝人:由乙方自行決定之。合約期間内,乙方須出資為甲方錄製完成,由乙方藝人演唱之足夠專輯之錄音母帶數量…。

⒊唱片合約第3.1.5條:乙方及乙方藝人若無法於本合約期間内依約履行完畢錄製專輯數量、錄音母帶、錄影母帶時,依甲方之要求,本合約期間得自動延展至本合約所定,即乙方藝人所有專輯錄音母帶完成後之第120個日曆天時止。

⒋網路授權合約第1條「授權內容」第2項:本合約授權期間自94年6月1日起至97年5月31日止,共計3年。

⒌網路授權合約第2條「權利金及付款方式」第1項第4款:…惟甲方若無法依原合約(即唱片合約)之約定,於本合約期間内交付足夠的專輯數量要求時,雙方同意本合約期間延長至依原合約約定,甲方所須於本合約期間內交付之最後一張專輯之日後6個月止。

㈡依上開合約條款可知,系爭兩份授權合約書雖載有授權期間之起迄日期,即唱片合約第1.1.3條前段記載「A組藝人:自本合約生效日期起算3年之期間。B組藝人:自本合約生效日期起算4年之期間」等語、網路授權合約第1條第2項記載「本合約授權期間自94年6月1日起至97年5月31日止,共計3年」等語。然亦均設有延長授權期間之約定,即原告如未於合約期間交付足夠之專輯數量,則合約授權期間順延至原告依約交付足夠專輯數量後之相當期間(唱片合約第1.1.3條後段、第3.1.5條,及網路授權合約第2條第1項第4款)。

被告抗辯原告A組藝人「5566」男孩團體在合約期間僅交付2張專輯,未符唱片合約第1.1.16條所約定「A組藝人:每1位藝人或團體各3張專輯」之專輯數量要求等情,乃為原告所不爭,則依唱片合約第1.1.3條、第3.1.5條及網路授權合約第2條第1項第4款,授權期間即依上述契約條件而順延,原告主張系爭兩份授權合約已於97年5月31日屆期終止云云,核非可採。

次查,原告與華納公司於107年7月17日簽訂系爭終止合約書,合意終止系爭兩份授權合約,約明授權關係於107年7月31日終止等情,均為兩造所不爭,並有系爭終止合約書可稽。被告抗辯系爭兩份授權合約皆至107年7月31日始屆期終止等情,應屬可採。

㈢原告雖另主張其與華納公司於97年4月25日修改部分合約條件而簽立協議書後,華納公司曾由代表人陳O杉口頭表達不需再發行A組藝人最後1張尚未發行之專輯,故華納公司自系爭兩份授權合約書所載之授權期間屆滿(97年5月31日)後,即無權繼續使用系爭著作云云,然為被告所否認。原告就此部分並未提出任何舉證,況佐以原告與華納公司間就系爭著作授權契約之成立,及簽約後授權條件之補充、變更,甚至契約之終止,均以簽署書面方式為之,此有唱片合約書、網路授權合約書、95年1月1日補充合約書、97年4月25日協議書及系爭終止合約書可佐,可知雙方對系爭著作之授權條件之重視,尤難認雙方確有原告所稱口頭調整授權期間之情事,原告此部分主張亦核無可採。

㈣綜上,原告與華納公司簽訂之系爭兩份授權合約,其合約授權期間直至107年7月31日始為終止,華納公司於97年6月1日至107年7月31日期間,本於原告之授權而使用系爭著作,並無不法侵害原告著作財產權或無法律上原因受有不當利益之情事,原告主張華納公司應與其負責人周O如連帶負侵權行為損害賠償或返還不當得利責任云云,即屬無據。

五、備位訴訟部分:

㈠原告雖主張,縱授權期間經延長至107年7月17日,華納公司與其負責人周O如就97年6月1日至107年7月17日授權期間,亦應連帶給付權利金4,000萬元或返還同額之不當得利云云。

然查,原告與華納公司於系爭終止合約書中,除明定授權關係終止日期外,亦於第2條至第4條確認雙方之權利義務關係(以下所列甲方為華納公司、乙方為原告),其第2條約定「…另就合約終止日前甲方依已簽訂合約規定之各項權利行使,乙方同意及確認甲方關於上開權利之主張,並同意就上開主張提供甲方協助。乙方亦承諾上開期間之契約履行無違約情事」、第3條約定「雙方確認甲方自2018年7月1日起不須支付乙方任何費用、結算任何版稅或提供報表。就已簽訂合約(即系爭兩份授權合約)中甲方已支付乙方之預付保證權利金尚未扣抵餘額,乙方不須返還。雙方同意已簽定合約之版稅結算均視為已結清,不互相請求或另行爭議」、第4條約定「除本終止合約之規定外,雙方確認自已簽訂合約(即系爭兩份授權合約)終止日起均不得再向他方作任何請求或主張」等語,有系爭終止合約書可稽。

被告抗辯華納公司已就授權合約終止前應付之權利金如實結算並給付原告,且經與原告確認華納公司並無違約等情,核與前開契約約款內容一致,應屬可信。原告稱華納公司於97年6月1日至107年7月17日期間尚有未給付之權利金云云,自難信可採。

㈡原告雖另主張華納公司刻意隱瞞其將系爭著作授權予香港、北京華納音樂娛樂有限公司,由該等公司再授權予其他公司,致原告權利金遭稀釋而受損害之事實,致使原告於簽署系爭終止合約書時作出「不再向華納公司作任何請求或主張」之意思表示,該意思表示乃係在受詐欺下所作成,原告直至109年12月1日召開記者會時始知此事;且系爭終止合約簽訂前,其他代理商均表示原告已將系爭著作專屬授權華納公司使用,不得自行販售,原告若不同意「不再向華納公司作任何請求或主張」之約款,則華納公司將不會同意終止授權關係,使原告無法再將系爭著作授權他人,華納公司亦不會繼續銷售原告系爭著作,故原告被迫與華納公司簽署「不再向華納公司作任何請求或主張」之約款,自屬受脅迫而為意思表示,原告自得撤銷前揭受詐欺及脅迫所為「不再向華納公司作任何請求或主張」之意思表示云云。

然按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者,表意人得撤銷其意思表示;前條之撤銷,應於發見詐欺或脅迫終止後,1年內為之,民法第92條第1項、第93條前段分別定有明文。

經查,原告主張華納公司刻意隱瞞其稀釋原告權利金而為詐欺行為部分,原告雖稱其直至109年12月1日召開記者會時始知悉此項受詐欺之事實,然原告法定代理人於109年12月1日記者會時向記者播放109年9月10日協調會時之錄音內容,協調會中原告法定代理人向華納公司與會人員陳稱「所以我查到你們香港華納在2016年8月15到2018年8月14,共計2年授權給内地」、「共計2年香港華納授權給内地騰訊」、「我是授權給臺灣華納,為什麼香港華納授權給香港騰訊,呃給内地騰訊,是你們在稀釋我的收入,還是你們另有所圖。你看嘛,我們兩個是對分,如果你們跟香港華納也簽對分,那我在騰訊,你們也對分,那我是不是本來50變20」等情,有被告提出之錄音譯文為據,並經原告表明不爭執在卷,參諸原告法定代理人於109年12月1日記者會播放錄音檔時表示「其實這件事我已經知道1年了」等情,原告至遲應於108年12月間即已知悉其所稱受被告刻意隱瞞之事。

另原告所稱被迫與華納公司簽署系爭終止合約書「不得再向他方作任何請求或主張」約款部分,其所受脅迫於107年7月17日簽約後亦已不復存在。原告直至110年10月26日始以民事準備㈠暨調查證據聲請狀撤銷其所稱受詐欺之意思表示、於111年1月19日言詞辯論期日始撤銷其所稱受脅迫之意思表示,均已逾法定除斥期間,其撤銷權已消滅,原告執上開事由否認前揭契約約款之效力云云,亦無足採。

㈢綜上,被告抗辯華納公司於授權期間已依約給付版稅及權利金等情,應屬可採,原告主張華納公司與其負責人周O如尚應連帶給付97年6月1日至107年7月17日授權期間權利金4,000萬元,或返還同額之不當得利云云,均屬無據。  

六、綜上所述,原告先位訴訟請求被告連帶給付1億元及法定遲延利息,及備位訴訟請求被告連帶給付4,000萬元及法定遲延利息,均無理由,應予駁回。 

2022年12月28日 星期三

(商標 損害賠償 毛利率) 「Hershey's」巧克力 v. 甘百世公司 「Kaiser's」:更審法院認為「Hershey's」與「Kaiser's」商標近似,有混淆誤認之虞,被告構成侵權行為及不當得利,應以產品「毛利」賠償原告損失。


智慧財產及商業法院110年度民商上更(一)字第4號民事判決(2022.12.15)

上 訴 人 The Hershey Company(美商華氏食品工廠)

被 上訴 人 甘百世食品工業股份有限公司等

上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件,上訴人對於中華民國106年9月22日本院105年度民公訴字第5號第一審判決提起上訴,並為訴之擴張,本院106年度民公上字第5號事件為中間及 終局判決後,經最高法院110年度台上字第1049號判決發回更審,本院於111年11月3日言詞辯論終結,判決如下:

主 文
一、原判決(除減縮部分外)關於駁回上訴人後開第二、三項之訴暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。

二、被上訴人甘百世食品工業股份有限公司等(上五人應在繼承黃O源之遺產範圍內),應連帶給付上訴人新臺幣166萬元,及自民國105年8月16日起至清償日止,按年息百分之5計算之利息。
三、被上訴人甘百世食品工業股份有限公司不得為製造、販賣之要約或販賣侵害如本判決附表一所示商標權商品或為任何侵害如本判決附表一所示商標權之行為。
四、被上訴人甘百世食品工業股份有限公司等(上五人應在繼承黃O源之遺產範圍內)應另連帶給付上訴人新臺幣10,054,869元及自民國109年1月16日起至清償日止,按年息百分之5計算之利息。
五、被上訴人甘百世食品工業股份有限公司應另給付上訴人新臺幣10,263,441元及自民國109年1月16日起至清償日止,按年息百分之5計算之利息。
六、上訴人其餘上訴駁回。...
 
事實及理由
... 
二、本院審理範圍:

㈠上訴人主張被上訴人違反公平交易法第22條第1項第1款、第25條之規定,依公平交易法第29條、第30條、第31條規定請求除去及防止侵害、損害賠償,及依公平交易法第33條、民法第195條規定請求將判決書刊登報紙部分,經原審判決、本院前審判決(106年度民公上字第5號),認為被上訴人之行為並未違反公平交易法及民法第195條之規定,上訴人依上開規定請求被上訴人除去及防止侵害、損害賠償及將判決書刊登報紙部分,均無理由,此外,上訴人依商標法第69條第1項規定請求蘇春美等5人排除及防止侵害部分,亦經本院前審終局判決駁回其請求,上訴人就本院前審判決上開不利於其之部分,並未提起第三審上訴,上開部分業已敗訴確定,並非本院審理範圍。

㈡上訴人第一審起訴原係主張被上訴人製造、販賣之巧克力產品侵害其所有註冊第1699648號、第1433055號、第257009號、第1594461號、第18715號、第202127號、第1643419號、第1643420號商標權。嗣於提起上訴後,於前審審理中減縮其主張之商標權為第1643419號、第1643420號及第1433055號商標權(即原證3、4、6商標權),依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定,應予准許。上訴人於第一審終局判決後,減縮其應受判決事項之聲明,實質上與訴之撤回無異,該減縮部分不在本院審理範圍內。...

四、上訴人在第二審所為擴張聲明及訴之追加,應予准許:

按於第二審為訴之變更或追加,非經他造同意,不得為之,但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者,不在此限,民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。所謂請求之基礎事實同一,係指變更或追加之訴與原訴之事實,有其社會事實上之共通性及關聯性,而就原請求所主張之事實及證據資料,於變更或追加之訴得加以利用,且無害於他造當事人程序權之保障,俾符訴訟經濟者,均屬之(最高法院103年度台抗字第888號民事裁定參見)。

查上訴人於起訴時原請求之損害賠償金額為新臺幣(下同)166萬元本息,嗣於前審審理時109年1月14日擴張聲明為請求2,500萬元本息,核屬擴張應受判決事項之聲明;又上訴人於原審僅主張依商標法之規定請求,嗣於本院審理中就起訴前超過2年部分,追加民法第179條不當得利、第177條第2項不法無因管理之請求權基礎,應屬訴之追加,惟其主張之基礎事實,仍為甘百世公司生產之巧克力商品所標示之商標圖案侵害上訴人之原證3、原證4、原證6商標權,應將其不法所得返還予上訴人,其請求之基礎事實與原主張之侵害商標權之事實及證據高度相關,得予以互相援用,依上開規定,上訴人在第二審所為擴張聲明及訴之追加,合於上開規定,應予准許。

乙、實體方面:

壹、上訴人主張:

上訴人係原證3、原證4、原證6商標(以下合稱系爭商標,商標圖樣如附件一所示)之商標權人,系爭商標均指定使用於巧克力、糖果等商品,且均在商標權期間內。詎甘百世公司未經伊同意,生產及販售如附表二所示凱莎粒巧克力、凱撒巧克力、凱撒白牛奶巧克力、金凱莎巧克力、甘百世72%黑巧克力(以下分別稱原證12、13、14、15、16商品,合稱系爭商品)之外包裝上使用與系爭商標近似之商標圖樣,有致相關消費者產生混淆誤認之虞,已侵害系爭商標權,上訴人得依商標法第69條第1項規定請求甘百世公司排除及防止侵害,並依商標法第69條第3項及第71條第1項第2款、公司法第23條第2項、民法第1148條規定,請求甘百世公司及其法定代理人黃鴻源連帶負賠償損害責任;黃鴻源業已死亡,其繼承人即蘇春美等5人應於繼承黃鴻源遺產範圍內與甘百世公司負連帶賠償責任。上訴人於105年4月19日對被上訴人寄發律師函,往前推算2年即103年4月20日作為基於商標法計算甘百世公司銷售收入之始點,算至甘百世公司停止侵權日(系爭產品105年11月22日更改包裝日起加計10個月商品有效期限)止,請求原證12至14商品之全部銷售收入,作為侵權行為之損害賠償。超過2年部分,上訴人追加依民法第179條不當得利、第177條第2項不法無因管理之法律關係,請求被上訴人返還自99年10月1日起銷售原證12至14商品之銷售收入,請求法院擇一從優為有利之判決。原證15、16商品之銷售收入則自103年5月16日起(原證3、4商標註冊公告日),計算至原證15於106年6月15日停產,及原證16商品於108年7月9日更改包裝日為止,作為侵權行為之損害賠償。上訴人得請求之金額高達6,422萬餘元,遠逾上訴人請求被上訴人等連帶給付之2,500萬元,上訴人之請求,應予准許。

貳、被上訴人抗辯:

一、甘百世公司就水滴狀巧克力形狀之商標早於66年間註冊在案(被證2、被證4、更被上證5),不僅早於上訴人註冊系爭商標之前30年,且主管機關並未因甘百世公司註冊水滴狀圖形而不許上訴人公司註冊如原證6之水滴狀商標,可見水滴狀圖形為巧克力商品本身形狀,並無識別性。甘百世公司在原證12至14商品上使用之商標圖樣與被證2、被證4商標,不失其同一性,自屬使用被證2、4之註冊商標。原證12至14商品所使用之商標,與上訴人之原證6商標之「KISSES」,無論在外觀、讀音或意義上,均非近似商標。又「KAISER」一詞,源於歐洲歷史的征服者姓氏而被後人引為皇帝之意,為甘百世公司英文名稱之特取部分,且甘百世公司於65年已申請註冊包含「KAISER」字樣之商標,並自67年以來即以「TAIWAN KAISER FOODS INDUSTRIAL CO., LTD.」之英文名稱,辦理進出口廠商登記。原證15、16商品所使用之商標字體設色為深咖啡局部反白,而上訴人之原證3、4「HERSHEY'S」商標字體均設為黑色,二者於外觀、讀音、意義,均不相同,並非近似商標。甘百世公司於約65至70年間公司車輛已有標示水滴圖型中間有KAISER字樣的圖示,至遲於75年間即有販售原證12號商品,甘百世公司除侵害他人商標權之認知,自不因上訴人於99年10月1日註冊原證6商標,甘百世公司就突然轉變為構成故意侵害商標權的主觀要件。甘百世公司深耕國內市場多年,已投入相當成本經營國內巧克力事業,相關產品可於相當通路取得,上訴人對於甘百世公司有侵害其商標權之情事應早已知情,卻遲至於105年8月4日始提起本件訴訟,其請求權顯已罹於兩年時效。

二、對於上訴人追加依不當得利及無因管理之請求,被上訴人均不同意,甘百世公司主觀上係銷售自己的商品,並無管理他人事務之意思,自無成立無因管理之餘地,上訴人於103至105年間在台灣根本並未販售使用原證6商標商品,則甘百世公司販售原證12至14號商品,如何致使上訴人受有損害,及甘百世公司所受利益與上訴人所受損害間,有何相當因果關係,上訴人均未負舉證之責任,其請求自無理由。

三、甘百世公司於105年11月22日已更改原證12、13、14 商品之外包裝,近期出貨並未使用原證12、13、14、16之包裝,於106年6月15日起停產原證15商品,於108年7月9日變更原證16商品之包裝,系爭商品更改包裝後之銷售額應予扣除,並應依同業利潤標準淨利率8%計算,方屬合理,上訴人請求被上訴人連帶賠償2,500萬元實屬過高,請求予以酌減。又原證12至14、原證16商品既已更改包裝,原證15商品已停產,上訴人系爭商標權之圓滿行使並未受到妨礙或遭到侵害之虞,上訴人請求被上訴人不得為製造、販賣之要約或販賣原證12至16商品及任何侵害系爭商標之行為,並無理由。

參、原審判決結果及兩造之聲明:

原審判決駁回上訴人之訴,上訴人提起上訴,上訴聲明:⒈原判決廢棄。⒉被上訴人等應連帶給付上訴人2,500萬元,及其中166萬元自105年8月16日起至清償日止按年息百分之5計算之利息,及其餘2,334萬元,自109年1月16日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⒊被上訴人等不得為製造、販賣之要約或販賣原證12所示「凱莎粒巧克力」、原證13所示「凱撒巧克力」、原證14所示「凱撒白牛奶巧克力」、原證15所示「金凱莎巧克力」、原證16所示「甘百世72%黑巧克力」商品及任何侵害上訴人中華民國第1643419號、第1643420號及第1433055號商標之商品(包括但不限於巧克力及糖果商品),或為任何其他侵害上開商標權之行為。被上訴人等答辯聲明:⒈上訴均駁回。⒉歷審訴訟費用均由上訴人負擔。

肆、得心證之理由:

一、本件上訴人主張原證12、原證13、原證14 商品侵害原證6商標權,原證15、16 商品侵害原證3、4商標權,本院依上訴人上開主張予以審究,合先敘明。

二、按「未經商標權人同意,為行銷目的而有下列情形之一,為侵害商標權:…三、於同一或類似之商品或服務,使用近似於註冊商標之商標,有致相關消費者混淆誤認之虞者」,商標法第68條第3款定有明文。...

三、玆就本件系爭商品是否侵害系爭商標權之相關審酌因素分論如下:

㈠商標識別性之強弱:

⒈按商標,指任何具有識別性之標識,得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等,或其聯合式所組成。所稱識別性,指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源,並得與他人之商品或服務相區別者(商標法第18條)。

原證3、4商標圖樣為單純未經設計之大寫外文字「HERSHEY'S」組成,「HERSHEY'S」並非沿用既有的詞彙或事物,且與其所使用之巧克力商品之品質、用途、原料、產地等特性無關,並非商品之說明。

原證6商標圖樣為一深色水滴型圖樣,圖樣內置白色大寫外文「KISSES」,並於「KISSES」上方置一長方型白框,內有較小白色外文「HERSHEY'S」,另該水滴型圖樣底部有一深色緞帶圖樣環繞,緞帶內有白色外文「An American Icon」,緞帶下方有更小較難辨識之外文「-Since1907-」。原證6商標圖樣主要由水滴型內置「KISSES」、等外文及緞帶圖樣所組成,予人鮮明之寓目印象,與其所使用之巧克力商品之品質、用途、原料、產地等特性無關,原證3、4、6圖樣標示於商品上,足以使相關消費者認識為指示商品或服務來源,並得與他人之商品或服務相區別,原證3、4、6商標均具有識別性。

⒉被上訴人雖辯稱:原證6商標中水滴狀圖形,實為液態巧克力經過擠壓後自然成形之形狀,係巧克力的慣用包裝或展示方式,原證6商標中水滴狀圖形,實為巧克力商品本身的商品形狀,其餘文字敘述、周邊裝飾外觀及設計亦皆欠缺識別性,甘百世公司早於66年間就已將水滴狀巧克力形狀之商標註冊在案,故水滴狀圖形不具有區別商品來源的作用云云。

惟查,吾人日常所見市售巧克力商品有各式各樣琳瑯滿目之外觀造型,被上訴人所稱水滴狀為巧克力商品之固有形狀,尚不可採,甘百世公司申請註冊之其他含有水滴狀圖形之商標,均另結合其他的文字或圖樣所組成,商標主管機關認為該等圖樣整體觀之具有識別性,而准許其註冊,惟不能反面推論商標圖樣含有水滴狀圖形不具有識別性。況且,原證6商標圖樣係以水滴狀圖形內置「KISSES」等外文及緞帶圖樣所組成,其整體圖樣之設計及給予相關消費者之視覺印象十分鮮明,相關消費者會將該圖樣認為係指示商品或服務來源之標識,具有相當之識別性,被上訴人所辯,不足採信。

㈡商標是否近似暨其近似之程度:

⒈按商標近似,係指異時異地隔離與通體觀察,商標整體在外觀、觀念或讀音方面有相似處,若其標示在相同或類似的商品或服務時,具有普通知識經驗之相關消費者,於購買時施以普通之注意,可能會誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯而言。判斷商標是否近似,應以具有普通知識經驗之消費者,於購買時施以普通之注意為準,商品的性質不同,會影響其消費者的注意程度,就普通日常消費品而言,消費者的普通注意程度較低,對二商標間差異之注意力較弱,容易產生近似之印象。專業性或價位較高之商品/服務,其相關消費者在選購時,通常會施以較高之注意力,對二商標間之差異較能區辨。

⒉原證12、原證13、原證14商品之商標與原證6商標構成近似:

⑴原證12至14商品使用之商標圖樣係由一深色水滴型圖樣作為底圖,圖樣內中間置白色大寫外文「KAISER'S」,上方雖另有甘百世公司註冊之被證3商標圖樣(如附表三編號2),惟與「KAISER'S」相較,其圖樣顯然較小,視覺上不明顯,故主要引起相關消費者注意之部分為深色水滴型內置白色大寫外文「KAISER'S」;原證6商標亦係以深色水滴型圖樣作為底圖,內置外文「KISSES」,「KISSES」上方雖有較小長方型白框內置外文「HERSHEY'S」,惟與「KISSES」相較,其圖樣顯然較小,視覺上不明顯,故主要引起相關消費者注意之部分為深色水滴型內置白色大寫外文「KISSES」,二者商標圖樣整體觀之,均係由一深色水滴型圖樣作為底圖,圖樣內中間置白色大寫外文,且二者外文均以「K」為起首,以「S」為結尾,字串中間均有I、S、E,二者發音及字串長度相似,而拼音性之外文在外觀及讀音上對於整體字詞給予消費者之印象有極重要之影響,在判斷近似時應賦予比重較重的考量,原證12至14商品之商標與原證6商標,二者圖樣之設計意匠及排列方式給予消費者之視覺印象,不論就外觀或讀音而言,均甚相彷。

原證6商標係使用於巧克力、糖果商品,系爭商品亦為巧克力商品,乃日常生活中常見之零食,其單價不高,自數十元至一、兩百元不等,銷售通路為販售日常用品之便利商店或大賣場,消費者年齡層涵蓋甚廣,從國小學童至年長者均為可能之消費者,智識程度也有高低不等之差別,判斷商標是否構成近似,應以該等相關消費者之角度來觀察。由於巧克力並非專業性或高單價之商品,相關消費者在選購時,通常會施以較低之注意,一般採購日常零食之消費者在購買時施以較少之注意力,異時異地隔離觀察,會認為原證12至14商品之商標與原證6商標予人整體印象,有極為相近之處,兩者應構成高度近似。

⑵被上訴人雖辯稱,原證12至14商品之商標外文「KAISER'S」源於歐洲歷史的征服者姓氏而被後人引為皇帝之意,上訴人之原證6商標之外文「KISSES」為親吻之意,二者觀念上顯有差異,外觀及讀音亦不相同,故不構成近似云云。

惟查,巧克力為常見之零食,消費者在購買時,通常不會施以高度注意,且消費者年齡層涵蓋甚廣,智識程度各有不同,再者,商標近似之判斷係採異時異地、隔離觀察為原則,相關消費者是在不同的時間或地點,憑藉一個對於商標圖樣未必清晰的印象,作成重複的購買之決定,而不是拿著商標以併列比對的方式來選購,所以商標圖樣中細微的差異,在消費者的印象中難以發揮區辨的功能,衡諸常情,一般購買日常零食之消費者不會在購買時,站在貨架之前仔細辨識商標外文拼字及其讀音是否相同,再決定是否購買,被上訴人辯稱原證12至14商標與原證6商標之意義、外觀、讀音不相同,故不構成近似云云,不足採信。

⒊原證15商品之商標與原證3、4商標構成近似:

⑴原證15商品之商標圖樣為外文粗體大寫「KAISER'S」,原證3、4商標為外文大寫「HERSHEY'S」(原證4商標亦為粗體),二者相較均為未經設計的英文大寫(或粗體),長度相近,第二音節均以「S」開頭並以「'S」結尾,二者之發音及字串長度相似,其外觀及讀音均有相彷之處,且二者均為純文字商標,並無結合其他足資區辨之圖形,本院認為以一般採購巧克力零食之消費者在購買時施以較低之注意力,異時異地隔離觀察,會認為原證15商品之圖樣與原證3、4商標予相關消費者之整體印象構成近似,且近似程度為中度。

⑵被上訴人雖辯稱,「KAISER'S」,字體設色為深咖啡局部反白,原證3、4商標為「HERSHEY'S」,字體均設為黑色,二者於外觀、讀音、觀念,均不相同,二者並非近似商標云云。

惟按,商標圖樣外觀之比對主要在比對其構圖意匠,若構圖意匠近似,縱使設色稍有不同或方向相反,亦不影響其近似之判斷(參見110年10月27日修正之「混淆誤認之虞審查基準」5.2.7):又註冊商標圖樣為墨色,實際使用其他顏色,依一般社會通念及消費者的認知,如只是形式略有不同,實質上沒有變更註冊商標主要識別的特徵,可認為有使用註冊商標。惟註冊商標圖樣如為墨色除外的顏色,且顏色是該圖樣主要識別的特徵,則實際使用墨色或其他顏色,依一般社會通念及消費者的認知,如已實質改變其圖樣主要識別的特徵,就不具同一性(參見108年8月23日修正之「註冊商標使用之注意事項」3.2.1.1.)。

依上開說明可知,商標註冊時未指定顏色而以「墨色」申請註冊,代表並非以「顏色」作為主要的識別特徵,其他商標之構圖意匠若與該註冊商標相似,即有可能與該註冊商標構成混淆誤認,他人不得主張其使用之商標顏色並非墨色,藉以脫免侵權責任。本件原證3、4為「墨色」商標,並非以顏色作為主要識別特徵,原證15商品之商標圖樣與原證3、4商標整體而言已構成近似,且近似程度不低,業經認定如前,被上訴人抗辯二者顏色有差異,故不構成近似,不足採信。

⒋原證16商品與原證3、4商標近似程度低:

⑴原證16商品右上方有一長方形白色區塊之底圖,內置外文「KAISER」商標,字體設色為銀白色,原證3、4商標為外文「HERSHEY'S」,原證16商品之商標字尾為「R」,與原證3、4商標字尾為「'S」,尚有不同,且甘百世公司自66年間起已申請註冊包含「KAISER」字樣之商標,指定使用於巧克力、糖果等商品上,原證16商品上之商標圖樣應屬甘百世公司使用其自有之商標。由於原證16商品之商標與原證3、4商標於外觀、讀音上尚有差異,整體觀之,二者近似程度甚低。

⑵上訴人雖主張,原證16商品之商標為外文「KAISER」,其字首之「K」故意印成近似外文「H」,二者整體觀之構成近似云云。惟查,商標圖樣是否近似,應就外觀、觀念、讀音等綜合判斷,原證16商標外文「KAISER」字首之「K」,因美術字體設計之不同,確有可能類似外文「H」(例如附表三之被證5),惟縱使將起首字母更換為「H」,成為「HAISER」,惟第二音節之字尾以「R」結尾與原證3、4「HERSHEY'S」字尾為「'S」相較,其外觀及讀音仍顯有不同,整體觀之,二者近似程度低,上訴人上開主張,尚不足採。

㈢商品是否類似暨其類似之程度:

原證3、原證4、原證6商標指定使用於巧克力、糖果等商品,系爭商品為巧克力商品,二者屬於同一商品。

㈣實際混淆誤認之情事:

依上訴人所提相關網頁資料,有網友於網路留言稱:「這是我小時候的童年,現在很少見了吧?…前幾樓的好像有點誤會,這個巧克力是新的牌子喔,你們的童年的三角巧克力上會有條長長的紙,那個好吃很多阿~,有一條紙的是hersheys,這是平價的kaiser…這是甘百氏的牌子,不好吃,故意做的跟hersheys一樣騙人…原來我一直被他騙是好時巧克力(難過)…」、「KAISER牌KAISER'S???怎麼長的和HERSHEY'S KISSES這麼像呢?」、「當我很高興地從全聯買了它回家之後…期待的打開他的嘴裡後,才覺得好失望,不是我記得的味道!!!!!…後來才發現似乎是買錯牌子了,可Kaiser's是仿台灣已經沒有代理進口的Hershey's牛奶巧克力,在知道這個真相時的我鬆了口氣,原來我只是買錯,而不是它變了味…」、「希望不要只有山寨版HERSHEY'S甘百世巧克力…」、「…看到冰箱上似乎是我填的Hershey's巧克力…不料拿近一看,其實是Kaiser甘百世巧克力…」、「…全聯賣的是冒牌貨,上次我發現有在賣本來想買,看保存期限的時候才發現是台灣的甘百世冒充的…全聯賣的是山寨版」,足認甘百世公司之「KAISER'S」巧克力所標示之商標圖樣確實極為近似上訴人「HERSHEY'S」巧克力,並有消費者發生誤認,以為甘百世公司之「KAISER'S」巧克力為上訴人「HERSHEY'S」巧克力,而誤予購買之情形。

㈤甘百世公司於原證12至15商品使用商標是否善意:

⒈經查,上訴人創立於1894年,創立以來即於以「Hershey's」商標行銷其商品,且至遲於1956年起即以如原證6或與原證6不失同一性之水滴型商標行銷商品,另上訴人於1971年起,即於菲律賓、美國、香港、澳洲、中國、韓國、新加坡、印尼、越南、埃及、沙烏地阿拉伯及我國等地,就附表一所示系爭商標圖樣進行註冊登記等情,有媒體報導、網頁資料、各國商標註冊登記資料等附卷可按,上訴人歷年來在全球使用如原證6商標圖樣雖有部分略有不同,然其差異處僅水滴型圖樣下方有無緞帶之差異,整體觀之,與原證6商標圖樣不失其同一性。上訴人自從1907年即開始製作並販售「KISSES」巧克力,有相關報章雜誌報導可稽,並至遲於1977年便陸續在電視播放使用原證6商標之商品廣告,又我國報紙於63年起即有刊載介紹上訴人之赫希巧克力商品,該報導之商品照片即標示原證3、4「HERSHEY'S」外文商標,且上訴人商品之外觀與甘百世公司之原證15商品極為相似,另由原證61至原證72我國報紙之新聞報導,可知自從58年間上訴人之巧克力產品已進口至我國販售,由當時台灣總經銷商供應至全省各大百貨公司、超級市場和食品公司、軍公教福利中心等處銷售(當時稱為「赫希巧克力」或「荷西巧克力」、「美國名牌HERSHEY'S花西施巧克力」、「HERSHEY'S好時巧克力」、「賀喜士巧克力」等),並在報紙刊登上訴人巧克力商品聖誕節促銷之訊息。

由上可知,上訴人公司自創立起,即已於全球使用如原證3、4、6之商標圖樣行銷商品,並至少自63年起即已在我國行銷系爭商標商品。而被上訴人公司係設立於65年,且66年間才註冊被證2、被證5商標,依其所述最早銷售原證12商品之時間為75年,是其使用原證12至16包裝上之商標行銷商品之時間,明顯晚於上訴人,且巧克力係西方國家傳入我國之食品,其原料、配方、製造流程無一不須參考外國知名品牌,被上訴人公司身為巧克力製造業者,理應比一般消費者更能充分掌握國外知名巧克力競爭同業之品牌資訊,以上訴人在全球之行銷時間及情形,以及我國媒體早在50、60年間已有報導上訴人公司巧克力商品之情形觀之,甘百世公司對於上訴人早就使用原證3、原證4、原證6商標行銷巧克力商品之事實,並無諉為不知之理,甘百世公司自己雖有註冊包含「KAISER」外文之商標,惟其實際使用於原證12至15商品時,竟然在「KAISER」字尾自行加上「'S」而與原證3、原證4、原證6商標構成近似,自難謂出於善意。

⒉被上訴人雖辯稱,上訴人係99年10月1日始註冊原證6商標,惟甘百世公司早在69年間即已將水滴型中間有「KAISER'S」字樣的圖示放在巧克力商品包裝上並註冊商標(註冊00141979號商標,下稱更被上證5商標,商標圖樣如附表三編號6所示),早於上訴人註冊原證6商標30年前,並於約65至70年間將水滴型中間有「KAISER'S」字樣的圖示印於公司車輛上(更被上證7)。甘百世公司於75、93年間即有販售原證12商品(更被上證8、9),足見其主觀上係善意使用已註冊之商標云云。

惟查,更被上證5商標係指定使用於「包裝容器」而非「巧克力」商品,且其商標圖樣除了水滴型內置「KAISER'S」外文之外,其上方、下方尚結合各式複雜圖文組合商標,顯與原證12、13、14商品上所使用之商標圖樣不同,被上訴人尚難以其曾申請註冊更被上證5商標為由,作為有利之抗辯。又甘百世公司註冊之被證5商標(見附表三)其外文雖為「KAISER'S」,惟另結合中文「甘百世」組成商標圖樣,惟甘百世公司在原證12至15商品僅剩外文「KAISER'S」而無中文「甘百世」。由於甘百世公司申請註冊更被上證5商標及附表三所示商標之時間,均晚於上訴人在各國行銷使用原證3、4、6商標之時間,且甘百世公司在實際使用時均未依照其註冊公告之商標圖樣,而是將原註冊商標圖樣中其他足資區辨之中文字或圖形予以省略,或在字尾附加「'S」,致其實際使用之商標圖樣與上訴人之原證3、4、6商標構成近似,甘百世公司不依照其申請註冊之圖樣及指定之商品類別使用商標,無異使商標註冊及公示之制度形同虛設,所辯其在原證12至15商品使用之商標係出於善意,實不足採信。

⒊甘百世公司原證12商品及原證15商品之外包裝,高度近似於上訴人自58年以來所銷售之水滴型內置「KISSES」巧克力及「HERSHEY'S」巧克力外包裝之設計圖案,例如上訴人之水滴狀巧克力圖案之左右兩側分別有兩個方塊狀之圖案,右側的方塊為空白,左邊的方塊具有內容,甘百世公司原證12商品之外包裝設計,亦如出一轍。甘百世公司之原證15商品上「KAISER'S」之外文字體與上訴人「HERSHEY'S」字體完全相同,但與甘百世公司自己註冊之被證3、被證6「KAISER」商標之字體顯有不同,應係出於攀附上訴人系爭商標之商譽的惡意。

⒋至於原證16商品所使用之商標圖樣為「KAISER」,字尾並未加「'S」,與原證3、4「HERSHEY'S」商標近似程度低,已如前述,上訴人雖主張原證16商標之「K」故意印成近似「H」,顯有攀附上訴人原證3、4商標之意,惟查,「K」因為美術字體設計的關係,「K」右側之「ㄑ」有可能呈現不同之角度(見附表三被證3、被證5),且甘百世公司自66年間起已申請註冊包含「KAISER」字樣之商標(如附表三之被證3、5、6),指定使用於巧克力、糖果等商品上,則其使用自己之「KAISER」商標於指定之商品,難認非為善意,上訴人上開主張,不足採信。

㈥相關消費者對各商標熟悉之程度:

上訴人自西元1894年創立後,即於全球以「HERSHEY'S」品牌行銷產品,依上訴人所提證據可證明,其中原證3、4商標行銷已長達百年時間,原證6商標行銷已至少長達60多年時間,上訴人至遲於63年起即於我國以系爭商標行銷商品,此由我國新聞媒體63年報載「美國赫希牌巧克力糖商品名稱盡人皆知,該公司所在之美國賓州荷西城正是美國最著名的巧克力糖出產地」;於65年報載「美國名牌賀喜士(Hershey's)巧克力糖臺灣總經銷的家里福食品罐頭百貨日用品企業有限公司,特別供應一系列的Hershey's食品,在全省各大百貨公司、超級市場和食品公司均有出售…Hershey's食品,包括有可可亞、Hershey's Instant巧克力粉及數十種不同製法、形狀的巧克力糖…」(見原審卷三第30至32頁)、76年報載:「以在軍公教福利中心銷售最佳之一的好時牌(HERSHEY)巧克力糖果售價,平均跌幅即達百分之二十五之多,與國產巧克力糖果售價拉近不少…」(見原審卷三第33頁)、92年報載「知名的美國品牌巧克力好時(Hershey's),今年也推出很適合當作聖誕節禮物的『愛就動口』巧克力禮盒…」、95年報載「HERSHEY'S好時巧克力特別舉辦傳愛計劃…」、97年報載「受台灣民眾喜愛的舶來品,還包括知名度頗高的Hershey's巧克力」,再依上訴人所提106年1月24日Costco賣場照片、106年2月21日Costco網站銷售網頁、家樂福網站銷售網頁、大潤發網站銷售網頁,均可見產品上標示有「Hershey's」商標,以上可證明,上訴人不僅於國外以系爭商標行銷商品已有60多年以上之時間,且於60年代在我國行銷系爭商標起,至今仍持續在我國行銷系爭商標商品,堪認我國相關消費者對上訴人系爭商標應有相當程度之熟悉。甘百世公司之原證12至15商品,行銷之時間顯然晚於上訴人,應認為相關消費者對於系爭商標較為熟悉,應給予較大之保護。

㈦綜上所述,原證3、原證4、原證6商標具有相當之識別性,甘百世公司之原證12、原證13、原證14商品之商標圖樣與原證6商標構成高度近似,原證15商品之商標圖樣與原證3、4商標構成中度近似,原證3、原證4、原證6商標所指定之商品與原證12、13、14、15商品為同一類商品,相關消費者有實際混淆誤認之情事,甘百世公司在原證12至15商品上使用近似於原證3、4、6之商標圖樣並非出於善意,相關消費者對於系爭商標較為熟悉,本院綜合上開審酌因素,認為原證12、原證13、原證14商品之商標有致相關消費者誤認與原證6商標為同一商標;或誤認兩商標之商品係來自同一來源之系列商品;或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係,而產生混淆誤認之虞,原證15商品之商標圖樣有致相關消費者與原證3、原證4商標產生混淆誤認之虞,原證12至15商品已侵害上訴人所有之原證3、原證4、原證6商標權。至於原證16商品之商標圖樣,與原證3、原證4商標圖樣近似程度低,雖使用於同一類商品,惟其欠缺「商標近似」此重要之混淆誤認參考因素,應認不致造成相關消費者與原證3、原證4商標產生混淆誤認之虞,原證16商品並未侵害原證3、原證4商標權。

四、原證12、13、14商品已於105年11月22日更改包裝,原證15商品已於106年6月15日停產:

㈠上訴人主張甘百世公司於105年間為配合食安法規巧克力品名之標示,於該年9月間著手進行原證12至14商品變更包裝事宜,變更後之包裝如附表四所示,並先後於105年10月28日、同年11月15日致函各通路商自105年11月22日起將原證12至14號商品改為新的包裝(下稱第一次變更包裝),業據被上訴人提出於105年10月28日、同年11月15日通知通路更改原證13至14更改包裝電子郵件(陳證5)、原證12至14產品送驗之檢驗報告(陳證6)、衛福部巧克力品名及標示規定於106年1月1日生效之函文(陳證7)、垃圾焚化廠同意甘百世公司於105年11月、106年1月間申請焚化舊包材之函文與照片(陳證8)為證(本院卷一第491-493頁、本院卷二第257-273頁),此外,上訴人提出其自行拍攝之兩造巧克力商品在賣場陳列銷售之照片(拍攝時間為106年4月9日、106年7月1日,本院卷一第415頁),亦顯示原證12產品於上開日期已更換為新的包裝,本院綜合上開證據,認為被上訴人上開主張,堪信屬實。又原證15商品已於106年6月15日停產,有被上訴人提出之被上證19通知家樂福該商品已停產之電子郵件可稽(前審卷二第336頁),此部分之事實亦堪信為真。又觀諸原證12至14商品更改後之包裝,係使用甘百世公司註冊第708162號商標圖樣(如附表三被證3所示),該商標指定使用於巧克力、糖果等商品,甘百世公司使用該商標於巧克力商品上,應無侵害系爭商標權可言。

㈡原證12、13、14商品於105年11月22日更改包裝後已不侵害原證6商標權,甘百世公司雖於108年8月9日第二次更改原證12至14商品包裝,將商標圖樣改為「甘百世」中文(見本院卷二第397-400頁所載),不再使用「KAISER」外文,更無侵害原證3、原證4、原證6商標之疑慮,本院就第二次更改包裝部分,即毋庸審究。

五、甘百世公司就侵害商標權之行為主觀上具有故意:

上訴人自1894年創立以來即以原證3、4之「Hershey's」商標行銷其商品,且自1956年起即以水滴型商標圖樣行銷其巧克力商品,並於世界各國申請註冊,早在63年、66年起即於我國行銷使用「Hershey's」、水滴型內置 「KISSES」之商標圖樣於巧克力商品,甘百世公司與上訴人均為競爭同業,明知上訴人之系爭商標,竟為攀附系爭商標之商譽,將其註冊之商標圖樣予以變換使用於原證12至15商品上,致與系爭商標產生混淆誤認之虞,其就侵害系爭商標權之行為,主觀上具有故意,堪予認定。

六、上訴人得請求甘百世公司不得為侵害系爭商標權之行為:

㈠按商標權人對於侵害其商標權者,得請求除去之;有侵害之虞者,得請求防止之。商標法第69條第1項定有明文。排除侵害請求權旨在排除現實已發生之侵害;防止侵害請求權旨在對現實尚未發生之侵害,就現有既存危險狀況加以判斷後,認權利人在客觀上有被侵害之高度可能,而有事先加以防範之必要。除去侵害及防止侵害請求權,並不以侵害人主觀上有故意或過失為要件。

㈡本件甘百世公司所製造、販賣之原證12至14商品侵害上訴人之原證6商標權,原證15商品侵害上訴人之原證3、4商標權,惟甘百世公司已於105年11月22日更改原證12、13、14商品之包裝,原證15商品已於106年6月15日停產,更改包裝或停產之後已無侵害系爭商標權之行為,上訴人基於排除侵害請求權,請求被上訴人等不得為製造、販賣之要約或販賣原證12所示「凱莎粒巧克力」、原證13所示「凱撒巧克力」、原證14所示「凱撒白牛奶巧克力」、原證15所示「金凱莎巧克力」、原證16所示「甘百世72%黑巧克力」商品,已失其依據,不應准許。惟甘百世公司確有侵害系爭商標權之行為,且其自承至少自75年間已開始產銷原證12至14商品,該公司70年間商品型錄亦包括原證12商品及與原證15商品高度雷同商品,則其使用近似於系爭商標之圖樣於巧克力商品之時間甚久,銷售之侵權商品數量龐大,且主觀上具有侵權之故意,該公司目前仍持續從事製造、銷售巧克力商品之業務,就本件侵害態樣及既存之危險狀況觀之,甘百世公司未來非無侵害系爭商標權之可能,上訴人本於防止侵害請求權,請求甘百世公司不得為製造、販賣之要約或販賣任何侵害系爭商標權之商品或為任何侵害系爭商標權之行為,應屬正當。至於上訴人聲明內容「包括但不限於巧克力及糖果商品」部分,其內容未臻明確尚難准許。

七、上訴人得向被上訴人等請求侵害商標權之損害賠償:
...
㈢損害賠償之計算:

⒈商標法第71條第1項第2款規定:「商標權人請求損害賠償時,得就下列各款擇一計算其損害:二、依侵害商標權行為所得之利益;於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時,以銷售該項商品全部收入為所得利益」。侵權人主張應扣除成本或必要費用者,應就成本及費用之金額負擔舉證之責任,其提出之證據方法,須足使法院產生堅強心證,確信其主張為真實。又所謂之成本或必要費用,應指製造、銷售侵權產品而直接發生者為限,如不能證明該成本及必要費用與侵權產品之間的關聯性,自不能主張扣除。

⒉被上訴人雖主張應扣除巧克力商品之成本及必要費用,惟查,被上訴人主張之成本及必要費用,並非按照原證12至15之侵權商品各別支出之費用列計,而是其向稅捐機關調閱甘百世公司各年度整體稅務結算申報書與系爭商品原證12至15發票金額,計算各商品品項與整體營收之佔比(原證12商品欠缺99年10月至100年8月之發票,係以他年度的品項佔比12.2655%,分別乘以99年度10月至12月之營收、100年度1月至8月之營收統整計算),再自行按各商品品項與整體營收之佔比,及不同品項之產品的價格、重量及成分,來計算原證12至15商品之原料費用。直接人工費用則是將各年度的營利事業所得稅簽證申報查核報告書乘以各商品的品項佔比得出。製造費用為將各年度的製造費用乘以各商品的品項佔比得出。通路費用係以105年家樂福與大潤發兩間主要通路所收取之各項費用取其平均值列為每年度通路費,並與品項收入相乘得出(見限制閱覽卷宗民事陳報暨答辯三狀之說明及附表二至附表五,及被上訴人民事綜合辯論意旨二狀-賠償範圍第6-9頁所載),被上訴人提出之上開成本及必要費用,既無法對應至系爭各項侵權產品,而是由被上訴人自行分攤估算,然而甘百世公司除了原證12至15巧克力商品外,尚生產眾多品項之巧克力商品,由商品名稱(例如白牛奶巧克力、72%黑巧克力等)即可知各品項巧克力商品之原料配方比重均不相同,上訴人主張巧克力商品之原料大致相同,並依此推估原料費用,尚不可採。

再者,人工費用、製造費用、通路費係甘百世公司為全部商品所支出,並非因製造、銷售原證12至15商品所直接支出之成本及必要費用,被上訴人雖提出附件12會計師說明書(見限制閱覽卷宗第47-49頁),主張被上訴人所列之費用確實為成本與必要費用,惟查會計師說明書係針對會計上列計必要費用之原則為說明,與依商標法第71條第1項第2款計算損害賠償得扣除之成本及必要費用之概念有別,上開會計師說明書尚不得採為有利被上訴人之論據。

⒊被上訴人主張應扣除原證12至15商品之成本及必要費用金額,雖不可採,惟甘百世公司製造巧克力須購入糖、可可粉、奶粉、卵磷脂等原料,此原料成本屬製造巧克力商品之必要成本,並無違反經驗法則,自不應遽將甘百世公司所有銷售額列入損害賠償數額,本院認為應以甘百世公司自行陳報原證12至15商品之毛利計算其所得之利益為適當。

查被上訴人111年9月26日民事綜合言詞辯論意旨二狀已列載原證12至14商品自103年4月20日至106年9月22日止,及原證15商品103年5月16日至106年6月15日止之毛利,原證12至14商品毛利係依限制閱覽卷宗附表2、3、4中103/04/20-106/9/22間各年度品項收入乘以該年度毛利率再為加總,原證15商品毛利係依限制閱覽卷宗附表5中103/05/20-106/6/15間各年度品項收入乘以該年度毛利率再為加總。

甘百世公司自行陳報之該公司毛利率高於財政部公告之營利事業各業所得額暨同業利潤標準「其他糖果製造業」毛利率20%,而同業利潤標準表僅係供企業報稅及稅捐機關稽徵稅負使用,若在具體個案計算損害賠償時,當事人之實際利潤與同業利潤標準表不同者,自應以當事人實際之利潤計算其所得之利益,被上訴人主張應依同業利潤標準表之淨利率8%計算(扣除費用率12%),不足採信。

⒋上訴人(原告)雖主張,損害賠償部分,因被上訴人不能證明成本及必要費用,應將其銷售額全部列入侵害行為所得之利益,至於不當得利部分,巧克力製造業普遍毛利率均可達到40%,故請求依30%計算,並提出上證24、25、26、28為證。

惟按,依商標法第71條第1項第1至4款計算損害賠償金額顯不相當者,法院得予酌減之,商標法第71條第2項定有明文。

被上訴人主張其製造巧克力商品需購買糖、可可粉、奶粉、卵磷脂等原料成本,係符合經驗法則,雖其無法證明成本之具體金額,惟如將其成本視為零,而將銷售收入全數計入損害賠償,顯屬過苛,且與上訴人就不當得利部分之所得利益應以毛利計算之主張相互矛盾,上訴人主張侵害商標權損害賠償部分,應將銷售系爭商品之收入全部列計,尚不可採。

又上訴人提出之上證24為天下雜誌對於某一巧克力品牌之報導、上證25為國外某知名巧克力公司過去5年平均毛利率資料、上證26為荷蘭巧克力商歷年毛利率資料、上證28為上訴人公司105至107年之毛利率資料,上開證據並非針對被上訴人甘百世公司或國內巧克力製造業者進行調查而取得之普遍性具公信力之客觀資料,本院認為上證24、25、26、28尚不足作為認定被上訴人毛利率之依據。

⒌被上訴人陳報甘百世公司原證12、原證13、原證14商品自103年4月20日起至106年9月22日止(原證12、13商品係自102年10月18日才開始銷售),及原證15商品自103年5月16日起至106年6月15日止之銷售金額,上訴人同意不爭執,惟本院認為原證12至14商品於105年11月22日更改包裝之後已無侵害商標權,故原證12至14商品之銷售金額應扣除105年11月23日起至106年9月22日止共10個月之金額,被上訴人陳報上開期間之毛利金額亦應按比例扣減,扣除之後銷售額及毛利如下表。

損害賠償計算表:(新臺幣:元,元以下四捨五入)



⒍被上訴人雖辯稱,甘百世公司僅係中小型企業,且早在69年間已取得如附表三所示之商標註冊,係善意使用本身之商標圖樣,並無侵權之故意,上訴人主張之損害賠償金額過高,請求依商標法第71條第2項之規定予以酌減損害賠償金額云云。

惟查,本件甘百世公司侵害系爭商標權之期間甚長,銷售侵權商品之數量龐大,甘百世公司對於侵害商標權之行為主觀上具有故意,本院就損害賠償之計算已充分考慮有利於被上訴人之因素等,審酌本件侵害情節與損害賠償之金額,並無顯不相當之情形,被上訴人請求酌減損害賠償金額,尚不足採。

八、上訴人得向甘百世公司請求返還不當得利:

㈠按商標法第69條第4項規定:商標權人之損害賠償請求權,自請求權人知有損害及賠償義務人時起,二年間不行使而消滅;自有侵權行為時起,逾十年者亦同。又按,民法第179條前段規定:無法律上之原因而受利益,致他人受損害者,應返還其利益;第197條第2項規定:損害賠償之義務人,因侵權行為受利益,致被害人受損害者,於前項時效完成後,仍應依關於不當得利之規定,返還其所受之利益於被害人。

㈡上訴人主張甘百世公司銷售原證12至14商品所得利益,超過發警告函(105年4月19日)前2年之期間,業已罹於消滅時效,上訴人依上開規定,請求被上訴人返還不當得利,應屬正當,故上訴人得請求自99年10月1日(原證6商標註冊公告日)起至103年4月19日止銷售原證12至14商品所得之毛利)。...

㈢被上訴人雖辯稱,上訴人在臺灣根本並未販售使用原證6商標商品,自不因甘百世公司販售原證12至14號商品造成其營業額下降而受有損害,且損害與利益之間並無直接因果關係存在云云。

惟查,上訴人為系爭商標之商標權人,本具有排他專用權,得自行使用或授權他人使用其商標,被上訴人未得上訴人之同意,擅自在系爭商品上使用近似之商標圖案,藉攀附上訴人系爭商標之商譽,而獲取財產上的利益,使相關消費者產生混淆誤認之虞,當然對於商標權人造成損害,且依國內媒體之報導,上訴人至少自63年起有在我國行銷系爭商標並授權代理商在國內行銷販售其巧克力商品,甘百世公司之行為業已侵蝕上訴人之市場利益及商標權之價值,且被上訴人之所受利益與上訴人之損害間,具有相當因果關係,被上訴人所辯,不足採信。

㈣原證12、原證13、原證14商品之銷售金額及銷售期間依兩造不爭執之金額列計,就不當得利金額計算如下表。

不當得利計算表:


 
智慧財產第二庭
審判長法 官 彭洪英
法 官 汪漢卿
法 官 曾啓謀
 

(商標 屬地主義)「XYZ」:原告是「XYZ」在「台灣」的註冊商標權人,被告知悉後在「澳洲」申請取得「XYZ」註冊商標,將之用在網頁上並連結到原告的網頁,最高法院認為,是否有民法184違背善良風俗的侵權行為,應發回調查。


最高法院民事判決111年度台上字第2080號(2022.12.15)

上 訴 人 琦玉國際有限公司

被 上訴 人 洪O琪 

上列當事人間請求公平交易法損害賠償等事件,上訴人對於中華
民國111年3月24日智慧財產及商業法院第二審更審判決(109年度民公上更㈠字第1號),提起上訴,本院判決如下:

主 文
原判決關於駁回上訴人(原告)請求命被上訴人(被告)不得使用或主張如附表所示商標之商標權(「XYZ」)之變更之訴,及該訴訟費用部分廢棄,發回智慧財產及商業法院。
其他上訴駁回。

理 由

本件上訴人(原告)於原審提起變更之訴,主張:

伊創立「K」、「K-SPORT」及「XYZ」品牌,用於汽車避震器等商品,在我國及國際間享有高知名度,於民國92年、95年以關係企業即訴外人服部汽車有限公司(下稱服部公司)名義申請註冊取得如原判決附表(下稱原附表)一、三所示我國「 K」商標(下稱原附表一商標)、「 XYZ」商標(下稱原附表三商標),及由伊臺灣區總代理商即訴外人長浜國際有限公司(下稱長浜公司)以原附表二所示未註冊「K-SPORT」商標(下稱原附表二商標)於雜誌刊登產品,積極以原附表一至三商標於網站、雜誌及參展行銷產品,且以「k-sportracing.com」作為企業集團之網域名稱(下稱系爭網域名稱)。

嗣服部公司將原附表三商標移轉予其股東即訴外人紀O誼,伊於102年間經紀O誼同意,依商標法第30條第1項第10款但書規定註冊取得原附表三商標。

被上訴人(被告)自94年起多次以其任負責人之 A&B Motorsport公司(下稱A&B公司)名義向伊(原告)買受避震器等產品,知悉伊使用上開商標,竟先後於101年間在澳洲申請取得附表所示註冊號0000000號「XYZ」商標(下稱附表商標),於102年在我國申請取得原附表六所示註冊號第00000000號「KS」商標(下稱原附表六商標),於103年在大陸地區申請取得原附表七所示註冊號00000000號「KS RACING」商標(下稱原附表七商標),均指定使用於避震器、汽車零組件等產品。A&B公司網站首頁有「K-SPORT」圖樣,其並宣稱「K-SPORT」為臺灣品牌,點選該圖樣後可連結至伊公司網站,該網站關於避震器之操作說明亦抄襲伊網站內容。

被上訴人攀附伊之知名度,誤導消費者,致消費者產生混淆誤認,影響我國市場交易秩序,構成公平交易法第25條(原規定於同法第24條,於104年2月4日時條次變更為第25條,條文內容相同)足以影響交易秩序之顯失公平行為,及故意以背於善良風俗方法加損害於他人之侵權行為等情,依公平交易法第29條、民法第184條第1項後段規定,求為命被上訴人不得直接、間接使用或向上訴人及為其製造、持有、陳列、販賣、輸出或輸入之汽車零件產品之人主張附表商標及原附表六、七商標之商標權之判決。

被上訴人(被告)則以:

原附表一、三商標屬服部公司所有,上訴人無從據以主張權利。附表商標及原附表六、七商標係伊依法申請取得,伊予以行使,乃合法之商業行為,依公平交易法第45條規定,無該法之適用。

伊就附表商標僅單純在澳洲註冊從未實際使用,原附表六、七商標與原附表一、二商標有顯著差異並不近似,伊之產品非以我國消費者為訴求對象,所經營之線上通路網站從未將產品販售或運送至我國境內,對我國市場交易秩序無影響,不構成不正當競爭行為,亦未構成侵權行為等語,資為抗辯。

原審以:

服部公司於92年10月、95年10月間於我國申請註冊取得原附表一、三商標,均指定使用於避震器及汽車零組件等商品,於102年間將原附表三商標移轉予其股東紀O誼;紀O誼於93年3月註冊系爭網域名稱,於104年12月4日及105年7月5日以個人或服部公司代表人之身分具狀聲明關於「K」、「K-SPORT 」、「XYZ 」之一切法律上權利(包括但不限於商標權等智慧財產權)自該權利取得日起移轉予上訴人。被上訴人為澳洲A&B公司代表人,其於101年、102年、103年間分別在澳洲、我國、大陸註冊取得附表商標及原附表六、七商標等情,為兩造所不爭執。

次查,上訴人係透過其關係企業服部公司及長浜公司註冊、使用原附表一至三所示商標,對該商標享有一定經濟利益。

公平交易法第25條之適用範圍應以足以影響交易秩序為前提,判斷「足以影響交易秩序」,應考量整體交易秩序或影響將來潛在多數受害人,至單一個別非經常性之交易糾紛,則應尋求民事救濟,不適用上開規定。

又所稱「顯失公平」,係指以顯失公平之方法從事競爭或商業交易,「榨取他人努力成果」亦屬顯失公平行為類型,包含:

⒈攀附他人商譽:判斷是否為本條所保護之商譽,應考量該品牌是否「於市場上具有相當之知名度」,且市場上之相關業者或消費者會產生一定品質之聯想。

⒉高度抄襲:判斷高度抄襲,應綜合考量該項抄襲是否達「完全一致」或「高度近似」之程度;抄襲人所付出之努力成本與因而取得之競爭優勢或利益之關聯性及相當性;及遭抄襲之標的於市場競爭上之獨特性及占有狀態。

⒊利用他人努力,推展自己商品或服務。倘事業之行為並無欺罔或顯失公平,或對市場上之效能競爭無妨害,或不足以影響交易秩序者,則無該條規定之適用。

依上訴人(原告)出售「K SPORT」避震器予國外買家之買賣契約、出口報單及其國外參展照片,產品出貨地或參展地均在國外,出售數量或參展數不多;長浜公司於99年至102年期間僅在一本雜誌刊登原附表二商標產品之廣告,行銷情形不廣泛,依該公司與他人簽立之區域寄賣契約,無法知悉所出售商品是否有原附表一、二之商標,寄賣數量亦不多;訴外人台灣優路國際有限公司之智慧局處分書、訴願決定書,無法證明上訴人在我國有大量行銷使用原附表一、二商標;

上訴人(原告)於「k-sportracing.com」、「ks-race.com」網站上使用原附表一、二商標之產品僅零星數個,內容為英文,非以我國消費者為主要行銷對象,亦未證明消費者已可透過系爭網域名稱識別商品服務來源。其使用長浜公司之英文名之「K-SPORT RACING CO.,LTD」為交易之合約僅有一份,並無廣泛使用。

被上訴人(被告)註冊之原附表六、七商標與原附表一、二商標相較,字母數量有顯著差異,圖樣之設計、外觀、讀音亦不相同,消費者可區辨其不同,未達到完全一致或高度近似之程度;上訴人不否認被上訴人未在我國使用原附表六、七商標;A&B公司之線上通路網站雖有販售使用原附表六、七商標之產品,但該網站非以我國消費者為銷售對象或以將產品行銷我國市場為目的,縱我國消費者得在上開網站或ebay拍賣網站購得被上訴人之商品,或該網站另放置可連結至上訴人公司網站之連結,仍不構成攀附他人商譽或高度抄襲之顯失公平行為,遑論達於足以影響我國整體交易秩序之危險程度。

被上訴人(被告)僅在澳洲單純註冊附表商標,於國內、外均未使用,難認對於我國市場交易秩序有直接、實質且可合理預見影響之危險存在。消費者是否會誤認被上訴人在澳洲取得上訴人授權而經營附表商標,涉及澳洲市場競爭秩序,與我國市場競爭秩序無涉。被上訴人使用附表商標及原附表六、七商標,不構成攀附他人商譽或高度抄襲之顯失公平行為,且未影響我國交易秩序,無公平交易法第25條規定之適用。

被上訴人就附表商標及原附表六、七商標之註冊或使用,未違反公平交易法第25條規定,原附表六、七商標與原附表一、二商標亦不近似,難認構成「搶註」或背於善良風俗方法加損害於他人。

附表商標雖與原附表三商標高度近似,然被上訴人(被告)在澳洲註冊後從未使用;又權利人欲使其商標受國家保護,即應在當地提出申請並核准註冊,權利人基於全球商業布局之考量,因不欲經營某國市場而不在某國申請商標註冊,為常見之商業模式,相同之商標在不同國家由不同權利人取得註冊,亦非少見。

上訴人(原告)於95年透過服部公司在我國註冊原附表三商標後未曾在澳洲使用該商標,於被上訴人(被告)100年在澳洲註冊取得附表商標後迄今,未在澳洲就附表商標提起類似我國商標爭議程序主張權利,顯無在澳洲積極經營原附表三商標產品之意。

至上訴人主張A&B公司抄襲其網頁、不當連結網址之行為縱或屬實,亦應係命A&B公司移除所抄襲之網頁及連結,而非禁止被上訴人使用附表商標及原附表六、七商標。

故上訴人依公平交易法第25條、民法第184條第1項後段規定,請求命被上訴人不得直接、間接使用或向上訴人及為其製造、持有、陳列、販賣、輸出或輸入之汽車零件產品之人主張附表商標及原附表六、七商標,為無理由,不應准許。爰駁回上訴人變更之訴。

關於廢棄發回部分:(最高法院)

因故意或過失,不法侵害他人之權利者,負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法,加損害於他人者亦同,民法第184條第1項定有明文。

上訴人(原告)於事實審主張:被上訴人(被告)曾於94年、96年間代表A&B公司與上訴人之關係企業長浜公司(K-SPORT RACING CO., LTD.)、服部公司為交易,足知悉原附表三商標為伊使用,隨後於101年間在澳洲註冊附表商標等語,並提出協議書、訂單、出口報單為證據。

原審復認上訴人(原告)透過其關係企業服部公司註冊取得原附表三所示商標使用,對原附表三商標享有一定經濟利益;被上訴人(被告)註冊取得之附表商標與原附表三高度近似,其任負責人之A&B 公司所設置「A&B Motorsports.com-K Sport 」網頁不當連結至上訴人(原告)所建置之網頁,網站上關於避震器操作說明抄襲上訴人(原告)之網頁內容。

果爾,能否謂被上訴人(被告)所為未構成侵害上訴人(原告)之權利或有侵害之虞,上訴人不得請求防止,即非無研求之餘地。原審未詳查審認,遽謂上訴人不得依侵權行為之規定為前述請求,爰就此部分為上訴人不利之判決,尚有可議。上訴論旨,指摘原判決此部分違背法令,求予廢棄,非無理由。

關於駁回其他上訴部分:

原審認定上訴人以原附表一、二商標及系爭網域名稱行銷其產品,在我國市場尚未具相當之知名度,被上訴人註冊之原附表六、七商標與原附表一、二商標亦非近似,且非以我國消費者為行銷對象,被上訴人註冊及使用原附表六、七商標,不構成公平交易法第25條所稱足以影響交易秩序之顯失公平行為及以背於善良風俗方法加損害於他人之侵權行為,爰就原附表六、七商標之商標權部分為上訴人敗訴之判決,經核於法並無違誤。上訴論旨,指摘原判決此部分違背法令,求予廢棄,非有理由。

據上論結,本件上訴一部為有理由、一部為無理由。依民事訴訟
法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條,判決如主文。
 
最高法院民事第一庭
審判長法官 鄭 純 惠
法官 李 瑜 娟
法官 賴 惠 慈
法官 林 玉 珮
法官 邱 景 芬
 

2022年12月24日 星期六

娛樂法(名譽權 網路爆料)法院認為,被告在網路爆料原告的不實事項,是侵害原告的名譽權。法院認為,被告雖假以轉貼劇本之名義,實則係強烈暗示閱覽者此屬真人真事,此等現今網路爆料常用手法,所引起之效應實不低於直接指述之方式,反具有吸引閱覽者繼續閱讀及取信於大眾之效用,難認情節輕微。

臺灣臺北地方法院110年度訴字第5108號民事判決(2022.5.18)

原 告 黃O雅

被 告 郭O葦
 
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件,原告提起刑事附帶民事訴訟(108年度附民字第204號),經本院刑事庭裁定移送前來,本院於民國111年4月27日言詞辯論終結,判決如下:

主 文
被告應給付原告新臺幣60萬元...  

事實及理由
  
三、不爭執事項:

㈠被告於107年4月3日上午10時許,使用網際網路登入臉書,以帳號「TIFFANY KUO」登入後,在未設限或加密而屬不特定多數人均可瀏覽之個人臉書動態時報網頁,張貼系爭文章、照片及未遮蓋臉部之被告照片2張。
㈡系爭文章截至107年4月18日經本院所屬民間公證人民權聯合事務所作成公證書時止,共有210人次按讚數。
㈢被告於107年8月6日偵訊程序中表示已刪除系爭文章。原告訴訟代理人黃律師於109年10月底確認系爭文章已經刪除。
㈣原告就被告發布系爭文章、照片之行為提出誹謗罪告訴,經本院以108年度易字第327號刑事判決認被告犯散布文字圖畫誹謗罪,處有期徒刑2月,並經臺灣高等法院以110年度上易字第636號刑事判決駁回上訴確定(下稱刑事訴訟)。

四、本院之判斷:  

㈠被告故意不法侵害原告名譽權,而應負損害賠償責任:

⒈按因故意或過失,不法侵害他人之權利者,負損害賠償責任,民法第184條第1項定有明文。又事實陳述之言論侵害,具有可證明性,涉及真實與否問題。倘行為人為事實陳述之不實言論,足以貶損他人之社會評價者,即屬侵害他人之名譽(最高法院110年度台上字第2080號判決)。

⒉被告發表系爭文章、照片,係有意使他人聯想至原告,客觀上第三人亦可推知係指涉原告:

⑴觀之系爭文章描述之主角「芽芽」及配偶「吾宣宣」,確與原告「黃O雅」及其配偶「吳○軒」姓名發音相仿,創業之公司位在新北市五股區、生產新奇有趣之科技商品、受到媒體邀約及專訪等背景,亦與原告之經歷有相似之處,有個人戶籍資料、網路新聞截圖及公司基本資料等件可考。

而系爭照片雖遮蓋原告之五官面貌,惟對照原告於偵查程序提出系爭照片原圖及同日之婚禮照片,從特殊服裝款式及其他在場群眾,已可特定係原告婚禮之照片。

⑵又原告之多名友人於瀏覽系爭文章、照片後,依「名字諧音」及「結婚照」等可得辨識身分之資訊,而理解、推知被告所指之人為原告,紛紛向原告詢問或求證等情,亦有通訊軟體對話截圖存卷可參。

再證人即原告友人李O熙於刑事訴訟審理中證稱:我不是被告臉書的好友,有看到系爭文章、照片,文章描述的「芽芽」是原告平常的暱稱,同音不同字,照片是原告的紅色長袍結婚禮服,會認為是在說原告等語;

證人即原告友人張O章於刑事訴訟審理中證稱:我曾加過被告臉書好友,滑臉書動態消息時看到系爭文章,當時的直覺反應是在說原告,因為該文章主角叫「芽芽」,也有放照片,我平常就叫原告「一ㄚˇ一ㄚˊ」,且我在原告的臉書看過該照片,為原告結婚時穿的衣服等語。

證人即原告友人馬O於刑事訴訟審理中證稱:系爭文章設定公開,我雖不認識被告,但與被告有共通朋友,該朋友按讚本案文章後,臉書推播方式讓我看到該文章,該文章中的「一ㄚˊ一ㄚˊ」與我平常對原告的暱稱一樣,系爭照片中幫忙拉裙擺的人是我,原告於婚宴時穿著照片中的婚紗入場,我有參與婚禮,並負責設計婚紗等語;

證人即原告友人黃O妍於刑事訴訟審理中證稱:我3名臉書好友將系爭文章的網頁截圖私訊我,詢問是否為「雅雅」的照片,原本以為朋友只是偶然看到,後來身邊還有其他朋友問起這件事,文章一開始就寫「芽芽」,照片是「雅雅」結婚穿的衣服,會直接聯想到是原告等語。

⑶綜合上開事證可知,系爭文章雖未於文字中指明原告姓名,然從遣詞用字及系爭照片綜合觀察,客觀上足以讓不特定之第三人引發適度聯想於原告,而可推知系爭文章指涉之人為原告。而原告所穿著之結婚禮服為訂製禮服,旁人已難穿著相同禮服,被告挑選該相片,並在文章中使用「芽芽」為主角名、公司在五股、原告配偶名與文章中之配偶名有二字發音相仿等,已與原告個人特徵多處重合,難認單純巧合,而堪認係有意使他人聯想至原告。 

⒊被告傳述不實事實而足以貶損原告之社會評價:

⑴查系爭文章之內容係具體而明確指摘原告有外遇及該當物慾強烈、雙面人性格等事實,依社會通念之意義上,係對人格及社會評價為貶損之文字,屬負面批評之內容,參以證人李O熙於刑事訴訟審理中證稱:我看到文章很震驚,分不出真假,文章的內容對於原告之描述,我認為判若兩人,文章中稱原告是愛錢,為了嫁入豪門的拜金女,造成我對於原告的質疑,會影響我對於原告的觀感等語;

證人張O章於刑事訴訟審理中證稱:我看到系爭文章的感受是不好的,跟原本認識的原告不一樣等語;

證人黃O妍於刑事訴訟審理中證稱:文章寫到名叫芽芽的主角當別人的第三者,破壞別人的家庭,都是嚴重不實等語,可知系爭文章之內容足以貶抑原告之名譽,而被告為具有正常智識之成年人,對於上述情事應均有認知,仍意欲為之,復未證明系爭文章內容為真實,或其於發表前已盡合理查證義務,即屬故意不法侵害原告之名譽權,而應負損害賠償責任。
 
⑵至被告固辯以:原告於107年9月間仍擔任珠寶世界雜誌封面人物及珠寶玉石精品展廣告人物,可知原告名譽並未受有損害云云,惟此僅足證原告於該時因外貌、工作或資力而具有擔任廣告人物之能力,無法單憑此節認定原告之社會評價未受貶損,是被告所辯,亦無可採。   

㈡原告得請求之金額:  

⒈按人格權受侵害時,以法律有特別規定者為限,得請求損害賠償或慰撫金;不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操,或不法侵害其他人格法益而情節重大者,被害人雖非財產上之損害,亦得請求賠償相當之金額,民法第18條第2項、第195條第1項前段定有明文。名譽被侵害者,關於非財產上之損害,加害人雖應負賠償責任,但以相當之金額為限,所謂相當,自應以實際加害情形與其名譽影響是否重大,被害者及加害者之身分地位、經濟狀況(資力)等關係定之(最高法院106年度台上字第52號判決意旨參照)。

⒉又按侵害名譽權之非財產上損害賠償,除損害填補外,並具有慰撫之作用,及預防之機能(最高法院110年度台上字第425號判決意旨參照)。被告固辯稱:被告受有罪判決乙事業經媒體報導,且第三人可透過網路查得判決全文,已足以回復原告之名譽云云,然回復名譽與精神上損害之填補係屬二事,非財產上損害賠償亦有前開別於回復名譽之作用與機能,本件自仍有酌定適當慰撫金之必要。

⒊本件考量因素如下:

⑴被告係明知不實而故意捏造系爭文章內容,並非出於過失所為;且被告發表言論固係以影射而非直指原告姓名之方式,然觀諸其於系爭文章開頭特意加註「無意見在網路上看到~原本想說看一下~沒想到越看越吸引人~不知不覺把全部都看完了!這好像是某一位導演寫的電影劇本耶~好多劇情感覺似曾相似,我把文章轉貼跟大家分享哦~」等文字並同時張貼系爭照片,可知其雖假以轉貼劇本之名義,實則係強烈暗示閱覽者此屬真人真事,此等現今網路爆料常用手法,所引起之效應實不低於直接指述之方式,反具有吸引閱覽者繼續閱讀及取信於大眾之效用,難認情節輕微。

⑵被告發表言論之處,雖係其個人臉書頁面而非報章雜誌、電視新聞等大眾媒體,惟被告將之設置為公開而非限定其臉書好友或特定人始得閱覽之狀態,於網路資訊散布無遠弗屆之現代社會,傳述該不實言論之速度及範圍亦未必亞於大眾媒體,此由系爭文章發表數日已有相當人次按讚數,可推知實際閱覽人數亦應高於該數量,及前述多名非被告臉書好友之人因臉書推播或他人轉述而得知系爭文章內容乙節甚明,而無從由此認定對原告名譽影響程度非鉅。

⑶被告發表言論指摘不實事項多達22項,顯見其侵害原告名譽之意念劇烈,復以長達4,000餘字之篇幅,鉅細靡遺描述關於原告婚姻、品性所涉相關不實事實,並加註虛構之對話內容以增強可信性,攻擊效果更為深刻,可認對原告之名譽侵害程度甚高,原告因而須逐一澄清並無端承受他人批判及異樣眼光,擔憂對其婚姻、家庭及事業所生影響,造成原告心理及情緒上痛苦之程度顯非輕微。

⑷關於兩造學經歷、家庭及資力狀況,被告陳稱其為高職畢業,失婚、失業多年,唯一收入來源係靠前夫救濟度日(見訴字卷第134頁),然依本院依職權調閱之108、109年度稅務電子閘門財產所得調件明細表(見限閱卷),被告之所得及財產價值固遠低於原告,惟仍具一定之營利及執行業務所得,而與其所述情節有所出入;況被告之經濟及資力狀況固屬酌定慰撫金考量因素之一,然亦非於侵權行為加害人資力低於被害人之情況即必須降低賠償金額,否則不啻鼓勵資力不佳者得以低成本之方式損害他人名譽。而原告所陳其畢業於大學經濟系,於104年間與創業夥伴共同創立科技公司並擔任公司代表人,跨足行銷、設計領域及擔任設計公司代表人等節,業據其提出學位證書、商工登記公示資料查詢結果(見訴字卷第191至193頁),足見其具有相當程度之經歷及社會地位;又依原告所陳網路新聞列印資料(見附民卷第87至89頁、訴字卷第107至112頁),可知原告係曾經媒體報導而具一定知名度之人,其人格及品性當受社會大眾及事業往來對象關注,被告所為不實言論更易引起他人對原告之議論,不論係熟知原告之親友或閱覽系爭文章之一般人士,均足致其等對原告之社會評價產生質疑及負面印象,自影響原告名譽甚鉅,加以原告為已婚人士、企業經營者,更使原告擔憂因名譽、形象受損進而影響家庭及事業,堪認被告所為對原告之人生影響深遠,致原告受有精神上極大痛苦。

⒋經綜合評估上開實際加害手法、情節、對原告名譽之重大影響、兩造之身分地位、經濟狀況等節,本院認原告請求慰撫金於60萬元之範圍內,屬得以撫平其創傷之適當金額;逾此範圍,則無理由。
  

娛樂法(電影 創意 行業慣例 保密條款 洩漏工商秘密)「張學良與四小姐」:法院認為,被告有意參與「張學良與四小姐」的電影拍攝,也同意不外流「電影企劃書」,但是被告卻將告訴人公司的「電影企畫書」當中的「演員名單」和「製作團隊」告訴媒體記者。法院認為被告構成「洩漏工商秘密罪」。







#電影圈的規矩
#電影 #創意 #保密
#行業慣例 #保密條款
#洩漏工商秘密
#張學良與四小姐

這個法院判決的內容很有趣
讓我們了解「電影圈的規矩」是什麼?
也讓我們知道「創意」對電影產業來說有多重要
(包括誰當導演?誰來主演?都是很重要的資訊!)

「電影產業的屬性在於不會有重複性,而創意又是相當脆弱的,因此對於電影在從一開始到最後完成的過程中,都會注重如何保護創意不被抄襲」

but可惜弔詭的是
「著作權法」無法保護「創意」
也無法保護「創意不被洩露」

那麼
該要如何保護電影圈的「創意」呢?
可能的路徑有好幾個

1.行業慣例(也就是巷子內的應該知道的「電影圈的規矩」)
2.保密條款
3.刑法洩密罪

但是1遇到「巷子外的」就無法適用
3最好有2最為前提,但就算可以追究法律責任,創意也早就被公開

也就是說
三者最好都具備
而其中2是最重要的
「口頭」可以,但「書面」更好

電影圈的「規矩」
如何落實成
電影圈的「書面」?
讓「保密」這件事不只是「行業慣例」
進而產生更明確的「法律上的拘束力」
須要大家一起來重視合約

ps本案的內容早就已經被媒體公開報導
經判決之後也是公開資訊

【張學良與四小姐】
臺灣臺北地方法院110年度智易字第48號刑事判決(2022.6.7)
https://ipcase.blogspot.com/2022/12/blog-post_30.html
__________________________

臺灣臺北地方法院110年度智易字第48號刑事判決(2022.6.7)

公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 王O伯

上列被告因妨害秘密案件,經檢察官提起公訴(110年度偵字第11937號),本院判決如下:

主 文
王O伯洩漏業務持有工商秘密罪,處有期徒刑參月,如易科罰金
,以新臺幣壹仟元折算壹日。
 
事 實

一、王O伯係從事與影片創作相關之人,於民國108年間透過趙O佳知悉黃O煒有限公司(址設臺北市○○區○○路0段0巷00號14樓,下稱黃O煒公司)欲拍攝關於張學良與四小姐趙一荻之電影後,有意參與該電影之拍攝,趙O佳即於同年9月17日透過通訊軟體微信傳送內容包含該電影故事大綱、人物介紹、演員及製作團隊名單之「張學良與四小姐2.2.pdf」檔案予王O伯,並提醒王O伯「那個給你參考就好,你不要給別人看,因為我們,嗯,要謹慎一些」,王O伯則回覆「放心,放心,我知道,電影圈的規矩,我知道」、「很另人熱血的理想!超愛!多多利用我,看我還能作什麼!感謝!我會努力的」等語,趙O佳嗣於同年11月5日透過微信傳送前揭檔案修正後之「張學良與四小姐2.3.pdf」檔案(下稱系爭電影企劃書)予王O伯,雙方並就該電影故事大綱進行討論。

詎王志O明知其因業務所知悉之系爭電影企劃書,係之黃O煒公司工商秘密,且其依契約負有守密義務,竟未經黃O煒公司同意,基於洩漏業務知悉工商秘密之犯意,於109年5月間某日,在精鏡傳媒股份有限公司(下稱鏡週刊)所屬記者採訪王O伯與黃O煒間之財務糾紛時,無故將系爭電影企劃書之演員及製作團隊名單透過電腦螢幕展示之方式洩漏予記者知悉,嗣鏡週刊於109年6月10日發行之週刊上記載:「由於黃O煒的母親是張學良姪女,兩人因此以拍張學良傳記電影,以及黃O煒演唱會來招攬資金,其中電影部分打著劉O華和周O監製主演、音樂坂本OO、導演李O等黃金陣容,的確吸引力十足」等語,並附上系爭電影企劃書內關於劉O華、周O將分別演出張學良、趙一荻之簡報,黃O煒公司始悉上情。...
 
理 由
... 
二、關於告訴人黃O煒公司與證人謝O勤簽署之電影總策劃委任合約書部分:

㈠辯護人雖主張:「證人林O鍵與謝O勤有一同參與該電影的策劃,然證人林O鍵並未與告訴人公司簽立合約,可見上開合約係臨訟製作,認無證據能力」。

惟查,證人即該電影總策劃謝O勤於偵查及審理中大致證稱:

「我有與跟告訴人公司簽立電影總策劃委任合約書,因為電影企劃的發想是我這邊開始的,後來因為前面的一些資料蒐集到一個階段,要進入到所謂的前置階段,告訴人公司為了確保雙方的權利義務,就與我簽立該合約,委託我來做電影總策劃」

「在知道黃O煒係張學良的後代後,便有向其提議,因為先前關於張學良的電影大部分是在講西安事變之前的事,並沒有特別提到張學良及其夫人,又為了讓電影不要有太多杜撰的東西,我開始著手田野調查,故在正式簽這份合約之前,已經進行了2、3年在蒐集資料」

「簽該合約有四個重點,一、確保該電影的著作權歸屬;二、確定我的職務工作範圍;三、確定我的報酬;四、該電影著作之保密協議」

「該合約上之所以會加註保密協議,係因此電影有其獨特的切入角度,若未簽立保密協議,則這個創意便會遭人抄襲而失去拍攝的意義,且該電影的卡司亦同,因在未知的情況下遭週刊將演員名單曝光,已經影響此電影的運作」。

㈡證人謝O勤前揭前證,核與證人即電影圈專業人士林O書於審理中所證:

電影產業的屬性在於不會有重複性,而創意又是相當脆弱的,因此對於電影在從一開始到最後完成的過程中,都會注重如何保護創意不被抄襲

「在電影製作初始找團隊作總策劃時,通常就會簽立合約,約定智慧財產權的歸屬、保密義務等,且除了電影切入的角度外,由何人主演通常也需配合製作人的指示才可以曝光,否則可能會影響演員出演的意願,進而造成後續電影拍攝的困難」等語相符;

又依該合約所示,其上除記載告訴人公司為委託人,證人謝O勤為受託人外,雙方同時就合作內容、酬勞、智慧財產權歸屬及保密義務等均有所約定,並經告訴人公司、證人謝O勤分別蓋印於上,核與證人謝O勤前揭所證相合,顯見告訴人公司為確保該電影之製作可順利進行,在創作之初,即與擔任總策劃之謝O勤簽立合約,實與常情無違,故該合約之真實性並無疑義。...

貳、得心證之理由:

訊據被告否認有何妨害秘密犯行,辯稱:「該部電影係透過證人趙O佳告知而知悉,我確實有收到證人趙O佳傳送之系爭電影企劃書,黃O煒沒有親自跟我提過這部電影,我也沒有主動說過要找投資人」、「108年9月17日因趙O佳先說處理歷史人物要格外謹慎,我回應『電影圈的規矩』是指電影圈在處理歷史人物會格外謹慎,此與保密沒有關係」、「當初黃O煒跟趙O佳欠我錢一直沒還,且我曾向劉德華的經紀人確認,其表示劉德華尚未同意演出該電影,再加上企劃書上記載劉德華、周迅等知名明星會演出,讓我覺得這是個騙局,所以才把電影的事告訴鏡週刊,為了要取信記者便給他們看刊登的那2頁」、「我沒有給記者看系爭電影企劃書的故事大綱,因為劇本當時還沒有寫出來,我只有給記者看週刊刊登的那2頁,其他部分沒有讓記者看」等語;辯護人則為被告主張:告訴人公司會拍攝該電影並非秘密,且告訴人公司未就該企劃書有保密措施;另被告既未與告訴人公司簽約,亦未參與此電影拍攝,則顯非業務持有工商秘密罪之主體等語。經查:

一、被告經證人趙O佳取得系爭電影企劃書,並與之為上開對話,後被告將該企劃書內關於劉O華、周O將分別演出張學良、趙一荻之簡報以前揭方式供鏡週刊記者拍攝,鏡週刊即於109年6月10日發行前揭週刊等情,有證人趙O佳於偵查、審理中;

鏡週刊記者陳O嬙、蕭O傑於偵查中之證述可證,並有鏡週刊109年6月10日發行之週刊截圖資料、本院110年度北院民公泠字第900143號公證書暨系爭電影企劃書之內容、被告與趙O佳之微信訊息截圖、微信訊息音檔及譯文等在卷可憑,此情已足認定。...

二、關於被告洩漏系爭電影企劃書之範圍:

㈠系爭電影企劃書係先敘明電影故事大綱,再就演員及其擔任之角色、製作團隊等說明,且演員部分首先介紹劉O華將演出張學良之角色乙情,有該電影企劃書可證,

而被告於偵查中即自承:「與記者會面時,我有開啟系爭電影企劃書,並展示劉O華為演員表的那一頁給記者看,接著就從那一頁陸續按到最後一頁給他們看」、「因為記者對劉O華那一頁有興趣,我便同意讓他拍」,此核與證人即記者陳O嬙於偵查中所證:「被告打開他的筆電,給我們看電影相關的企劃案,我同事蕭O傑便對該企劃案拍攝」、記者蕭O傑於偵查中所陳:「我當時拍攝很多資料,後來我就交給陳O嬙,請她刊登出來」等語相符,可見被告並非僅讓記者閱覽並拍攝已刊出之「劉O華、周O將演出張學良、趙一荻」2張簡報

又該週刊同時亦有敘明「由於黃O煒的母親是張學良姪女,兩人因此以拍張學良傳記電影,以及黃O煒演唱會來招攬資金,其中電影部分打著劉O華和周O監製主演、音樂坂本OO、導演李O等黃金陣容,的確吸引力十足」等語,而系爭電影企劃書中就坂本龍一之介紹部分,即置於後段製作團隊內,此核與被告前揭自白「從劉O華將演出張學良的簡報起讓記者閱覽之後的系爭電影企劃書」互核一致。

㈡況證人陳O嬙於偵查中亦證稱:「被告之所以會提到該電影,係因被告表示黃O煒欠他錢,黃O煒有請被告投資該電影」,而與被告於審理中亦稱:「因黃O煒欠我的錢一直沒還,且系爭電影企劃書不實記載確定劉德華會演出,我才會把電影的事告訴記者」,則該電影之故事大綱為何、其將以何角度切入等,對被告而言即非洩漏予記者知悉之重點,足見系爭電影企劃書內除前段故事大綱外,被告確有洩漏演員名單及製作團隊予記者知悉,是被告辯稱:僅給記者看刊登劉O華及周O將演出的那2張簡報云云,即不足採;至公訴意旨認被告有洩漏該電影之故事大綱,容有誤會,附此敘明。

三、上開遭被告洩漏部分係工商秘密: 

㈠按刑法上關於「秘密」之規定散見於國家及個人法益等條文中,其中第28章妨害秘密罪所稱之「秘密」,至少包括下列3要件:⑴資訊之非公開性:即非一般人所知悉之事或僅有特定、限定少數人知悉之資訊;⑵秘密意思:本人不欲他人知悉該資訊;⑶秘密利益性:即從一般人之客觀觀察,本人對該秘密有財產上或非財產上保密之價值或擁有值得刑法保護之利益。

換言之,妨害秘密罪章所謂之「秘密」係指依本人之主觀認知,不希望自己或特定、限定少數人以外之人能夠知悉之資訊,若此資訊受侵害時必對本人產生一定之影響力,即具有保密之價值或利益,始為刑法所保護之秘密。故除本人對於該資訊明示為秘密外,如在客觀上已利用相當環境、設備,或採取適當之方式、態度,足資確保其活動之隱密性,一般人均能藉以確認本人主觀上具有隱密性期待,而無誤認之虞者,譬如將欲保密之資訊放置於非他人得輕易查覺之處所,或將欲保密之資訊對知悉者簽訂保密條款均屬之。

而刑法第317條洩漏工商秘密罪係以行為人洩漏業務上知悉依法令或契約應保密之工商秘密為其構成要件,至所謂「工商秘密」指工業或商業上之發明或經營計畫具有不公開之性質者,舉凡工業上之製造秘密、專利品之製造方法、商業之營運計畫、企業之資產負債情況及客戶名錄等均屬之(最高法院109年度台上字第2709號判決意旨參照)。

㈡被告前揭洩漏部分具秘密利益性:

⒈證人謝O勤於審理中證稱:

「不管是電影或電視劇,要有三個要素才能夠確保在市場上有很好的成績,第一個是導演,第二個是演員,第三個是劇本。所謂演員就是卡司,卡司當然有吸票房的作用,我們當初設定劉O華跟周O,除了他們本身過往的成就之外,另外一個是他對於我們在設定的市場上有極大的影響力,但因為洩密讓電影陷入無法再繼續進行下去的情況」

「在本案案發後,已造成外界認為我們團隊的專業度不夠,同時也減低男女主角參與的意願」 

⒉證人林O書於審理中亦證稱:

「當拍攝的電影找知名明星演出時,該明星不會樂意在他允許之前就把他所要做的事情曝光,如此很有可能導致該明星對這個計劃參與的生變,而若沒有此明星,可能所有的金主、投資方、宣發管道都會不見,造成很多努力的白費」

「電影圈一直以來都知道要保護每一個階段的訊息、創意,甚至每個階段應該要有的節奏跟工作,這件事情已經變成我們非常重要的準則了」

「從系爭電影企劃書我看到有兩位非常有名的明星,這兩位明星有相當的商業價值,再來就是監製跟音樂總監是知名的華語音樂人,我覺得這是一個蠻有商業價值的案子」

「巨星會對電影帶來流量、資金、宣傳及好的工作團隊,這是一直以來在電影圈裡巨星的價值」

「若劉O華、周O的團隊不知道其等要參與該電影拍攝的訊息將會被曝光,他們就會對來找他們製作的團隊產生不信任感,不信任感甚至會對這個計劃產生懷疑,很有可能會退出這個計劃」

⒊足見就系爭電影企劃書中遭被告洩漏之演員及製作團隊名單,除係告訴人公司為拍攝此電影所製作,其所載「劉O華、周O將演出張學良及趙一荻」、「坂本OO將擔任音樂總監」等資訊,不僅可增進他人參與電影製作之意願,更有助於電影票房,若恣意外流讓外界知悉,恐影響上開人等參與此電影之意願,進而影響電影後續拍攝,顯見遭被告洩漏之演員及製作團隊名單具財產上或非財產上保密之價值,認有秘密利益性。

㈢被告前揭洩漏部分具資訊之非公開性:

⒈證人謝O勤前已證稱

「我們在做跟文創、創意有關的東西時,因為很多項目的價值就是來自於創意上的獨特,且因為電影拍攝、製作、宣傳均一定的節奏,不可任意將其內容曝光,所以我才會簽上開電影總策劃委任合約書,以確定我的保密義務」,

而證人趙O佳於審理中亦證稱:

「要與這個電影有關係的人我才會寄系爭電影企劃書給他,我不可能到處寄,這是很機密的」、「我在第一次寄給林O鍵的版本就已經跟他說confidential(即保密),平常口頭上也已經跟他講很多次」。

⒉又告訴人公司有與證人謝O勤簽立上開電影總策劃委任合約,如前所述,而該合約就保密義務即記載「一、甲(即告訴人公司)、乙(即證人謝O勤)雙方同意互負保密義務,於接洽、簽署及執行本合約之過程中,知悉或持有他方之商業機密時,包括但不限於甲方之本片企劃書、主創圑隊名單、預算、募資合作條件、劇本、協力廠商、發行企劃及衍生著作等,皆不得洩漏或揭示予第三人,在本合約有效期間屆滿、終止、解除後,本條款依然生效」,而告訴人公司亦有與被告明確約定其應守系爭電影企劃書,可見告訴人公司就系爭電影企劃書確有為保密措施,且有秘密之意思。

⒊又告訴人公司員工在與可能參與該電影之謝O薇及廠商負責人楊O愷接洽時,均有在電子郵件記載「confidential」提醒他方應保密,有電子郵件可憑,且告訴人公司負責人黃O煒在與有意參與該電影之林O閔洽談後,亦提醒其不可將取得之電影資料散播,有其等對話紀錄可參,則告訴人公司不僅與被告、謝O勤約定保密協議,甚提醒可能參與電影而因此持有系爭電影企劃書之人應保密,可見系爭電影企劃書係非一般人所知悉之事,僅係特定、限定少數人知悉之資訊,具資訊之非公開性。

⒋另辯護人雖主張:告訴人公司先前已自行將擬拍攝該電影及演員名單公開,難認系爭電影企劃書具非公開性等語,並提出本院110年度北院民公冷字第900640號公證書暨趙O佳臉書擷圖為證;

惟查,趙O佳並未在上開臉書揭露系爭電影企劃書內關於演員名單及製作團隊為何,甚網友留言詢問:「是要延續他(即劉O華)在醉拳2中只客串兩分鍾的張少帥嗎,太棒了」時,趙O佳亦僅回應「劉O華很帥」,並未承認劉德華將演出張學良之角色,故辯護人上開主張,即不足採,所提出之公證書暨臉書擷圖自難為有利被告之認定。

⒌至辯護人又主張:趙O佳、黃O煒在傳送系爭電影企劃書時予婁O、張O嘉、劉O英、劉O時,並未提及該企劃書應保密,難認告訴人公司就系爭電影企劃書有保密措施等語,並以林O鍵與趙O佳、謝O勤群組對話紀錄為證,然該趙O佳於該等對話中僅在向群組成員告知此電影已擬邀請前開人等參與,則趙O佳是否確未向婁O等人提及應守密乙事,尚非無疑,況系爭電影企劃書既未置於網路上供公眾可得瀏覽,且已與擔任電影總策劃之謝O勤簽立保密協議,亦提醒前開取得系爭電影企劃書之人(含被告在內)應保密,如前所述,是辯護人此部分主張,即有誤會,附此敘明。

㈣綜上,上開遭被告洩漏部分具備資訊之非公開性及秘密利益性,且告訴人公司有秘密之意思,認屬工商秘密。

四、上開洩漏部分被告依契約有守因業務知悉該工商秘密之義務

㈠證人趙O佳於偵查及審理中證稱:「被告就該電影想參與的很多,被告本身是一個MV導演,他曾經也是電影劇的攝影師,之所以會寄系爭電影企劃書給被告,是因為被告表示需要工作,並說其曾與周迅合作過,希望可以有合作的機會」、「我將上開檔案傳給被告後,有留言跟被告說,這個電影很重要,目前還沒有公開,請被告一定要保密,被告有回覆當然,這是電影圈的規矩他懂,叫我放心」

㈡又依被告與證人趙O佳於108年9月17日之對話紀錄所示,當日趙O佳先傳送「張學良與四小姐2.2pdf」之電影企劃書予被告,被告回覆「妳們有初略的劇本了?」,趙O佳便表示「這電影不一樣啊,這個劇本什麼,張學良是活生生的人,又不是杜撰的,所以劇本還在腦袋裏...陳O玲在寫劇本,當然,劇本我們現在要弄那個分場大綱而已」、「這電影跟一般的SOP不會一樣的...張學良是活著,是真正的人,我們要處理他...這樣的歷史人物就比較要謹慎一點」、「那個給你參考就好,你不要給別人看,因為我們,嗯,要謹慎一些」,被告回稱「放心,放心,我知道,電影圈的規矩,我知道」,再表示「很另人熱血的理想!超愛!多多利用我,看我還能作什麼!感謝!我會努力的」,則證人趙O佳先表明為何編劇尚在寫劇本,其原因係所寫為真實歷史人物張學良,故編寫上會謹慎一些,後才提醒被告系爭電影企劃書不可外流,被告便回稱「放心」,並表示「了解電影圈的規矩」,顯見告訴人公司有要求被告不可將系爭電影企劃書外流,而被告亦同意守此秘密,況被告經本院質之何以經證人趙O佳提醒後仍將系爭電影企劃書外流,被告僅答以「我那時候覺得趙O佳有點騙我錢的感覺,我才用這的例子舉證給記者看」,並未反對已知悉此為秘密。

㈢另參諸被告與趙O佳於108年11月5日之對話紀錄,趙O佳傳送系爭電影企劃書予被告後,被告先詢問「是張學良先離世?還是四小姐?」,後提出建議稱「整個故事是從四小姐死後開始,張學良整理他遺物時,無意間翻到四小姐生前已寫好的一封信,學良活到餘生才真正見到四小姐對他的愛,但已悔恨不已」,嗣後便與趙O佳討論劇情應如何安排,是依前揭對話紀錄及證人趙O佳所證,被告先於108年9月17日取得上開檔案後,便請趙O佳讓其發揮所長參與電影拍攝,後於108年11月5日復與趙O佳討論劇情,並提出個人意見,益徵證人趙O佳所證「被告知悉欲拍攝該電影後,即表達有參與之意,並答應不將取得之系爭電影企劃書外流」等詞可信,則被告當時即有意參電影拍攝,並因此持有系爭電影企劃書,且同意參與電影製作及不將系爭電影企劃書外流,可見被告依契約有守因業務知悉該工商秘密之義務,是被告上開所辯及辯護人前揭主張,顯不足採。

五、綜上,被告明知其因業務所知悉之系爭電影企劃書,係之黃O煒公司工商秘密,依契約負有守密義務,竟在向記者投訴其與黃O煒之借款糾紛時,本可僅陳明二人間債務關係即可,然被告卻無故將系爭電影企劃書之演員及製作團隊名單洩漏予記者知悉,據此,本件被告妨害秘密犯行事證明確,堪以認定,應依法論科。...