娛樂法(演員合約 肖像權 廣告影片 授權範圍)遠傳電信Rhyme電視廣告：影視製作公司及廣告公司超越授權範圍使用藝人照片，侵害藝人的肖像權，亦屬違約行為，應予賠償。

#影視合約 #演員合約 #廣告合約

#違約 #肖像權

比起「授權合約應該注意哪些項目？」這個問題，

更嚴重的是影視圈（據說九成以上）「根本沒簽合約」的現象。

如果沒有簽合約，神仙也很難事後幫你寫出來，

發生爭議也只是剛剛好而已。

請看我們先前分享的案例：

【SBL聯賽啦啦隊】
臺灣臺北地方法院106年度訴字第1809號民事判決(2018.10.31)
https://ipcase.blogspot.com/2021/11/blog-post_95.html

接下來，我們來看相當常見的「超越授權範圍的使用」這個問題。

同樣的，如果你沒有簽書面合約，

那麼「授權範圍」到底在哪裡？

當然是各說各話。

沒有簽署清楚的授權得約的話，

「授權範圍」在訴訟上必要透過大量的周邊證據來進行解釋，

而同一段話可能會有至少三種以上的解釋（原告的解釋、被告的解釋、一審法官突如其來的解釋、二審法官逆轉的解釋）。

這樣會讓律師很累，所以要付多一點律師費是應該的😂

哪麼，該怎麼樣把合約裡面的「授權範圍」寫好呢？

來看【遠傳電信Rhyme電視廣告】這個案例。

1.首先你必須找律師寫

2.正面寫：僅限於...用途

3.反面寫：舉例哪些絕對不可以

4.最後再加上違約金

【遠傳電信Rhyme電視廣告】

臺灣臺北地方法院102年度訴字第3925號民事判決（2013.12.27）

https://ipcase.blogspot.com/2022/01/rhyme.html

#恒達法律事務所

#林佳瑩律師

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#娛樂法

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臺灣臺北地方法院102年度訴字第3925號民事判決（2013.12.27）

原 告 張O仍

被 告 博宇堂影視製作有限公司

被 告 奧美廣告股份有限公司

上列當事人間給付違約金等事件，本院於102年12月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應連帶給付原告新臺幣36萬元 

事實及理由

一、原告起訴主張略以：

緣原告係專職從事廣告及演藝戲劇表演十餘年之廣告明星，藝名:張O，曾參與數百部電視平面廣告作品暨十餘部影視戲劇演出，於廣告暨演藝界享有盛名多年。

原告於民國100年10月間，受被告博宇堂影視製作有限公司（下稱博宇堂公司）之邀請，拍攝第三人遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司）擬推出之「遠傳電訊─Rhyme篇」電視廣告，雙方約定於100年10月18日進行拍攝，並於當日由博宇堂公司負責本廣告拍攝之承辦人員楊O榛，與原告本人，就本件廣告拍攝事宜簽立「合約書」乙份，其後楊O榛復於100年12月13日將上揭相同內容合約書蓋用博宇堂公司大小章印文；同時並將另乙份博宇堂公司所擬已用印之「演出合約書」以電子郵件傳送予原告。而原告則於100年10月18日至拍攝現場完成雙方約定之拍攝工作。

另按原告94年起迄100年止均擔任遠傳公司電視暨平面廣告主角演員，電視廣告一般報酬金額約新臺幣15萬元左右，另平面廣告一般報酬金額約22萬元、16萬元左右不等，惟偶爾亦有低價友情贊助情形(例如某次情商原告贊助拍攝平面廣告，且拍攝僅4小時，遂只收約9萬5千元)。

而本次係博宇堂公司人員事先告以本次遠傳公司擬分別由原告及另位藝人各自拍攝廣告，致經費拮据，遂央求原告此次能友情贊助成全云云，原告念及多年情誼慨然允諾以上述6萬元之遠低於身價行情價格接拍此次廣告。

依上揭合約書第3條第1項約定博宇堂公司就原告拍攝之影片，其使用範圍僅限運用於「遠傳電訊─Rhyme篇，台灣地區電子全媒體含網路」，如欲增加使用於非約定使用項目和範圍內，其費用另計。準此如使用影片中之單張影像照片，或使用於平面廣告照片，均非約定之使用範圍甚明。

且合約書第3條第2項

「注意事項（c）除本合約另有約定外，乙方不可剪接本廣告影片其中含甲方(即原告)肖像之任何片段或單張影像做為乙方和客戶公司簡介片影像或平面圖片，或作為其他任何非約定之廣告或商業行為…。如欲使用於非約定範圍其他用途，需事先徵求甲方同意，其費用另計，甲方有權保留肖像權」、

「（e）所有工作細項與播出之方式與內容，如與約定不同須先告知甲方，其費用另議，若未告知須賠償合約金額30倍。」

等語。

經查：本件影片拍攝完畢未久，原告竟發現諸多遠傳公司門市店面展示玻璃牆海報、平面目錄DM、眾多台灣大哥大車隊之計程車車門、自由時報、聯合報、蘋果日報廣告、遠傳公司官方網站頁面連結網頁、遠傳公司電子報頁面連結網頁等等，均展出原告所拍攝上揭廣告影片之單張影像相片，且長達數月之久，而非將拍攝廣告影像僅限用於全電子媒體影片使用，應已構成違反上揭合約授權範圍之事由，而應負雙方合約書第3條第2項（c）及（e）之違約責任。...

甲、不爭執事項；

㈠博宇堂公司與原告於100年10月間簽訂原證2合約書。
㈡依合約書第3條「影片使用權利與期限─乙方就本廣告影片
之使用權限，其範圍如下；使用範圍僅限運用於─遠傳電訊-Rhyme篇，台灣地區電子全媒體含網路。如欲增加使用於非約定使用項目和範圍內，其費用另計。注意事項；……（c）除本合約另有約定外，乙方不可剪接本廣告影片其中含甲方肖像之任何片段或單張影像做為乙方和客戶公司簡介片影像或平面圖片，或作為其他任何非約定之廣告或商業行為（如另製成平面廣告）使用。如欲使用於非約定範圍其他用途，需事先徵求甲方同意，其費用另計，甲方有權保留肖像權。……（e）所有工作細項與播出之方式或內容，如與約定不同須事先告知甲方，其費用另議，若未告知須賠償合約金額30倍。」、

第4條「演出費用與付款方式─4.1合約費用：
乙方同意支付甲方拍攝本合約影片費用為新台幣（下同）60,000元（未稅實領金額）。」

㈢奧美公司則未與原告簽訂合約。奧美公司使用原告肖像於店
面展示玻璃牆海報、平面目錄DM、計程車車門、自由時報、聯合報、蘋果日報之報紙廣告、遠傳公司官方網站頁面連絡網頁、電子報頁面連絡網頁如原證6至11。

乙、爭執事項：

㈠原告依合約約定及侵權行為請求被告連帶給付180萬元有無
理由？

四、原告依合約約定及侵權行為請求被告連帶給付180萬元有無理由？

㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操、或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段及第195條第1項分別定有明文。

肖像為個人形象及個性之表現，屬重要人格法益之一種，是所謂「不法侵害其他人格法益」應包括肖像權在內，無庸質疑。而肖像權係個人對其肖像是否公開之自主權利，從而未經他人同意，擅自使用他人照片之行為，自構成對肖像權之侵害。至於是否因而貶損他人在社會上之評價，乃是否另侵害名譽之問題，與肖像權之被侵害與否無關。

又何謂情節重大，法無明文，實務上亦未有定論，本院認為判斷被侵害之肖像法益情節是否重大，宜從被害人是否為公眾人物、使用場合、使用目的等因素為綜合之考量。

倘被害人為公眾人物，因其肖像本身即具有一定之經濟上價值，未經同意即將其照片供作營業上使用，當屬情節重大無疑。

次按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額，最高法院51年台上字第223號亦著有判例。

㈡依博宇堂公司與原告於100年10月間簽訂合約書第3條「影片
使用權利與期限─乙方就本廣告影片之使用權限，其範圍如下；使用範圍僅限運用於─遠傳電訊-Rhyme篇，台灣地區電子全媒體含網路。如欲增加使用於非約定使用項目和範圍內，其費用另計。注意事項；……（c）除本合約另有約定外，乙方不可剪接本廣告影片其中含甲方肖像之任何片段或單張影像做為乙方和客戶公司簡介片影像或平面圖片，或作為其他任何非約定之廣告或商業行為（如另製成平面廣告）使用。如欲使用於非約定範圍其他用途，需事先徵求甲方同意，其費用另計，甲方有權保留肖像權。……（e）所有工作細項與播出之方式或內容，如與約定不同須事先告知甲方，其費用另議，若未告知須賠償合約金額30倍。」。

經查：博宇堂公司與原告簽有上開合約，而奧美公司則係統包所有遠傳公司廣告業務之廣告代理商，其就「遠傳電信─Rhyme篇」廣告製作有各類影片、平面海報、報紙廣告、目錄、計程車隊活動展示、網站平面頁面等項目，惟竟在未經告知原告暨取得同意之情況下，擅自要求博宇堂公司將拍攝原告影片之單張肖像影像擷取作成上述各種平面廣告畫面，博宇堂公司身為其下游承包商，亦違約予以配合，使得奧美公司取得上述肖像影像檔案並侵權使用，而損及原告之肖像權益。博宇堂公司對此具有不法故意，而奧美公司亦有故意或過失甚明。依合約書第3條第2項「注意事項；（e）所有工作細項與播出之方式或內容，如與約定不同須事先告知甲方，其費用另議，若未告知須賠償合約金額30倍。」，博宇堂公司擅自將廣告影片中單張照片擷取供作平面廣告使用，亦屬兩造就「拍攝影片約定播出方式內容」之違反，故有上揭（e）款約定須賠償合約金額30倍適用，先予敘明。

㈢依遠傳公司102年11月6日函復本院有關「遠傳獨家ＨＴＣ R
hyme好韻機」廣告宣傳之數量及展示期間為報紙廣告100年11月4日自由時報、蘋果日報、聯合報各一日、計程車廣告100年11月30日至101年1月31日300台、海報100年12月1日至100年12月31日850張、網頁100年12月1日至100年12月31日。

㈣本院審酌原告乃從事廣告演員之知名專業人士、博宇堂、奧美公司均係國內知名廣告相關行業公司、原告與博宇堂公司簽訂合約影片使用權利與期限僅限運用於─遠傳電訊-Rhyme篇，台灣地區電子全媒體含網路及演出費用為6萬元、遠傳公司上揭㈢廣告宣傳之數量及展示期間、雙方多年合作廣告拍攝、溝通聯絡使用原告肖像予平面部分、被告侵害原告肖像的形態、數量及原告可能損害、合約違約罰款倍數、同業間拍攝廣告行情等一切情狀，認為原告請求賠償金額以36萬元為適當，逾此請求，則屬無據。又原告另基於合約關係請求違約金部分，已於侵權行為損害賠償請求預為斟酌，原告基於合約關係請求違約金亦不能更為有利之認定，併予敘明。

(商標 大著名商標 無混淆誤認之虞 無減損之虞) COSTCO v. bestco in保鮮膜：「COSTCO」是大著名商標，但「bestco」與「COSTCO」並不近似，無混淆誤認之虞，無減損之虞，得准予註冊。

經濟部經訴字第11006307410號訴願決定（2021.9.29）

訴願人： 美商普來勝國際公司 

關係人： 德春國際股份有限公司  

案由： 訴願人因商標異議事件，不服原處分機關智慧財產局110年4月29日中台異字第1080416號商標異議審定書所為「異議不成立」之處分，提起訴願，本部決定如下： 

主文： 訴願駁回。 

事實： 

緣關係人德春國際股份有限公司於107年10月3日以「bestco」商標，指定使用於原處分機關智慧財產局所公告商品及服務分類第16類之「保鮮膜；家庭用保鮮膜；廚房用保鮮膜；食品保鮮膜；廚房用鋁箔紙；塑膠製包裝袋；微波爐用調理袋；微波專用透氣袋；包裝用塑膠膜；包裝用塑膠收縮膜；塑膠袋；衛生用紙；濕紙巾；除塵紙；紙餐巾；紙桌巾；紙手帕；紙製容器；濾紙；事務用紙」商品，向原處分機關申請註冊。經該局審查，准列為註冊第1986500號商標（下稱系爭商標）。

嗣訴願人於108年8月15日以系爭商標有違商標法第30條第1項第10款、第11款及第12款規定，對之提起異議。案經原處分機關審查，以110年4月29日中台異字第1080416號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。訴願人不服，提起訴願，並據原處分機關檢卷答辯到部。 

理由： 

一、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」及「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者」不得註冊，為商標法第 30條第 1項第 10款、第 11款及第 12款本文所規定。 

二、原處分機關略以： 

（一）系爭註冊第 1986500 號「bestco」商標，與關係人主張著名與先使用之據以異議「COSTCO」商標及註冊第 116362、97655號「COSTCO」等商標相較，二者固均由 6 個字母組成之單一外文所構成，且皆含有「stco」，惟系爭商標外文起首為「be」，據以異議諸商標起首則為「CO」，外觀予人印象有別，且系爭商標外文起首「best」為習知習見文字，易予消費者「 best」、「 co」之認知，二者唱讀時亦有明顯差異，觀念上亦無相同或關聯之處，應屬低度近似之商標。 

（二）據訴願人檢送 Costco簡介網頁、「Costco」商標於國內外註冊資料、好市多 Costco賣場之報紙廣告、原處分機關 94年 9月 27日中台異字第 930980號及 96年 4月 24日中台異字第 941412號商標異議審定書等證據資料，可知訴願人於西元 1983年在美國西雅圖市開設第 1家 COSTCO賣場後，營運表現優越，銷售成績一路向上攀升，並於西元 1997年進駐我國，於系爭商標註冊前，已於全台設有 13家賣場據點，且全國持卡會員人數達 270 萬，再據西元 2015 年 5 月 21 日經理人月刊、西元 2018年 3月 9日 ETtoday新聞雲等媒體報導，可知美式量販 COSTCO（好市多）進軍我國多年以來雖採取會員制並需繳納會費，仍吸引大量消費者前往消費採購，並陸續展店，自堪認定據以異議「COSTCO」商標於系爭商標申請註冊（107年 10月3日）前已持續使用多年，廣為相關事業或消費者所普遍認知並臻著名，且較系爭商標為相關消費者所熟悉。 

（三）系爭商標指定使用之「保鮮膜；……；事務用紙」等商品，與據以異議註冊第 116362 號商標指定使用之「雜貨零售，家庭用品零售，家庭日常用品零售，辦公用品零售」服務，及註冊第 97655號商標指定使用之「超級巿場服務；百貨公司服務；網路購物及郵購服務」服務相較，前者商品可透過後者服務之管道進行銷售，二者服務與商品間具密切關聯性，且可滿足消費者相同或相近之需求，應屬構成類似程度不低之商品或服務。

（四）據以異議諸商標與系爭商標皆非由固有文字組成，且與所使用 /註冊之商品及服務無關聯，應各具相當之識別性。 

（五）訴願人以外文「COSTCO」作為商標或商標主要識別部分之一，業已在我國申准註冊指定在多類商品及服務，復提供輪胎檢查、加油站、驗光配鏡等服務，堪認訴願人有多角化經營之情形。 

（六）兩造商標指定商品 /服務固存在類似關係，且據以異議諸商標已達著名商標之程度且較為相關消費者所熟悉，並有多角化經營之情事，惟衡酌兩造商標近似程度低，各具相當識別性，復無實際混淆誤認等情事，是系爭商標之註冊應無致相關消費者或公眾混淆誤認之虞，亦無減損據以異議商標之識別性或信譽之虞，而無商標法第 30條第 1項第 10款及第 11款規定之適用。 

（七）據以異議註冊第 116362號及第 97655號商標早於系爭商標申請註冊前已指定於類似服務並申准註冊，與商標法第 30 條第 1項第 12 款保護「未註冊先使用」商標之意旨不符，況兩造商標近似程度低已如前述，且早於 93年已有第三人獲准註冊第 1104908號「百事可BESTCO」及第 1112651號「BESTCO 百事可及圖」商標，分別指定使用在五金及家庭日常用品零售、文教用品零售等服務，其外文與系爭商標外文相同，是難認關係人有意圖仿襲據以異議諸商標之情事，系爭商標之註冊亦無商標法第 30 條第 1 項第 12 款規定之適用。 

（八）綜上，爰為「異議不成立」之處分。 

三、訴願人不服，訴稱： 

（一）兩造商標之外文均非固有文字，且 6個字母中有 4個字母「stco」 /「STCO」相同，讀音相彷彿，外觀亦有相近之處，依據前智慧財產法院（110年 7月 1日改制及更名為智慧財產及商業法院）99年度行商訴字第211 號及 106 年度行商訴字第 164 號行政判決意旨，應屬高度近似之商標。 

（二）關係人另案申准之註冊第 1923312 號「 lestco」及1986501號「kestco」商標亦同樣以「stco」為字尾，其中「lestco」商標並採用與訴願人「COSTCOWHOLESALE & DESIGN (COLOUR)」等商標相同之紅藍設色，且關係人於市面上銷售之「lestco」保鮮膜商品外包裝之外觀、標示內容均與訴願人商品十分雷同（訴願證物 6 至 8），是關係人申請系爭商標之註冊顯非善意，而有意圖仿襲、攀附據以異議諸商標之情事。 

（三）綜上，據以異議商標具高度識別性且於系爭商標申請日前已極為著名，又兩造商標高度近似，系爭商標之申請應非善意，故系爭商標有致相關公眾混淆誤認之虞，且有稀釋或弱化據以異議諸商標之識別性之虞，而有商標法第 30 條第 1項第 11 款規定之適用。另系爭商標與據以異議註冊第 116362號商標極為近似，復指定於高度類似之商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，亦有同條項第 10款規定之適用；關係人基於仿襲或攀附據以異議諸商標知名度及信譽之意圖，以高度近似之系爭商標註冊於類似商品，亦有同條項第 12款規定之適用，請求撤銷原處分等語。

四、本部決定理由： 

（一）關於商標法第 30條第 1項第 10款規定部分： 

1、按拼音性之外文如英法德日語等，其起首字母在外觀與讀音上，對於整體字詞給予消費者之印象有極重要之影響，判斷近似時應賦予比重較重之考量（「混淆誤認之虞」審查基準 5.2.6.5）。查系爭註冊第1986500號「bestco」商標，係由單純外文「bestco」所構成；據以異議註冊第 97655 號、第 116362 號「COSTCO」商標，則係由單純外文「COSTCO」所構成。兩造商標相較，系爭商標之發音為 [ˊbɛstko]，據以異議諸商標之發音為 [ˊkasko]，二者讀音不同；另 二 者 外 文 雖 均 有 相 同 末 尾 字 母 「 stco 」 /「STCO」，然系爭商標起首字母為「 be」，與據以異議諸商標之起首字母「CO」明顯有別，其整體外觀予人印象仍有差異，於觀念上亦無關聯之處，以具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通之注意，應可區辨其不同，屬近似程度低之商標。 

2、系爭商標指定使用之「保鮮膜；……；事務用紙」等商品（詳如事實欄），與據以異議註冊第 116362號商標指定使用之「雜貨零售，家庭用品零售，家庭日常用品零售，辦公用品零售」服務相較，後者服務之內容即在提供前者特定商品之零售，二者於商品 /服務之產製 /提供者、行銷管道等因素上具有共通或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成高度類似之商品或服務。另系爭商標所指定之商品與據以異議註冊第 97655 號商標指定使用之「超級巿場服務；百貨公司服務；印刷服務；藥劑調配服務；眼鏡及隱形眼鏡之驗光配鏡服務；臨時住所之預定；網路購物及郵購服務」服務相較，前者為家庭用品、辦公用品等特定商品，後者為綜合性商品零售服務或藥劑調配、眼鏡及隱形眼鏡之驗光配鏡及臨時住所之預定等服務，二者商品 /服務之內容、性質迥然不同，且係在滿足消費者不同之需求，於產製 /提供者、行銷管道等因素上尚有差異，依一般社會通念及市場交易情形，應非屬類似之商品/服務。 

3、據以異議諸商標之外文「COSTCO」與其指定之服務並無直接關聯，應具有相當識別性。 另系爭商標之外文「bestco」，亦與其指定使用之商品無直接關聯，消費者會直接將之視為指示及區別來源之標識，亦具相當識別性。

4、據以異議諸商標業經訴願人長期廣泛使用，已為相關消費者所熟知之著名商標（詳如四之（二） 1 所述）；至於關係人於異議階段所檢送答證 1之公司官網簡介、答證 2之 Taiwan Product 雜誌、答證 3之台灣包裝協會網頁、答證 4 之台北國際包裝工業展網頁，均未見系爭商標；答證 5之劍橋英語辭典之查詢網頁、答證 6之原處分機關中台異字第 1060056號商標異議審定書、答證 7、8之商標註冊資料、答證 9之最高行政法院 105年 11月份第 1 次庭長法官聯席會議決議、答證 10、12至 14、17及 18之法院判決、答證11 之商標註冊資料、答證 15 之 Yahoo 奇摩字典查詢網頁、答證 16 之 Google 翻譯查詢網頁，均非屬商標之使用，而難證明系爭商標之使用情形。是依現有證據資料，堪認據以異議諸商標應較為相關消費者所熟悉。 

5、訴願人除將據以異議商標實際使用於量販店等服務已臻著名（詳如後述）外，且自 83年起陸續於我國以外文「COSTCO」作為商標圖樣之全部或一部，申准註冊於「書籍、信紙、……、雜誌、塑膠卡片」、「輪胎安裝、更換及平衡；住宅及商業區改裝及修繕」、及「家用及事務用品、用具、家俱、紙張用品、免洗盤、杯、碗、用具、食物及飲料、咖啡用具、清潔用具及汽車用品之運送服務；旅遊安排；交通運輸之預定；旅遊預定之代理；導遊服務；及旅遊資訊服務；旅行社服務」等商品 /服務（申證 5），並於商場增設眼鏡部、餐飲部、輪胎部及加油站等（申證 9），堪認訴願人已有將據以異議「COSTCO」商標跨足多種不同商品或服務領域，而有多角化經營之情形。 

6、訴願人固訴稱關係人另案申准之註冊第 1923312 號「lestco」等商標亦以「stco」為字尾並採用與訴願人「COSTCO WHOLESALE & DESIGN (COLOUR)」等商標相同之紅藍設色，且其實際銷售之「 lestco」保鮮膜商品外包裝之外觀、標示內容亦與訴願人商品十分雷同，故關係人申請系爭商標之註冊顯非善意云云。惟查，訴願人所舉另案商標圖樣與本件有別，縱使關係人申請註冊第 1923312號等商標或實際使用該等商標之情形非屬善意，亦難逕認系爭商標之申請註冊非屬善意。況且，「申請人是否善意」僅為判斷「混淆誤認之虞」之輔助因素之一，系爭商標之註冊有無致相關消費者混淆誤認之虞，仍應參酌其他相關因素綜合判斷。 

7、綜上，系爭商標與據以異議註冊第 97655號商標指定之商品/服務非屬類似；而系爭商標與據以異議註冊第116362號商標指定使用之商品∕服務雖構成類似，且據以異議商標較為相關消費者所熟悉，並有多角化經營之情形，惟衡酌兩造商標近似程度低，各具相當識別性，且依現有事證尚難遽認系爭商標之申請非屬善意，相關消費者應可區辨兩造商標而無混淆誤認之虞，是系爭商標應無本款規定之適用。 

（二）關於商標法第 30條第1項第11款規定部分：

 1、經查，訴願人為經營會員制倉儲零售批發賣場之業者 ， 西 元 1983 年 在 美 國 西 雅 圖 市 開 設 第 一 家COSTCO賣場，嗣並陸續在美國、加拿大、歐盟等國家或地區申准註冊據以異議「COSTCO」商標，至西元 2019年間，於全球共有 778家賣場，全球會員約有 9720 萬人。

另訴願人早於 84年起即以據以異議之「COSTCO」等商標於我國申准註冊，指定使用於多類商品及服務，並於86 年 1 月 18 日在高雄設立第一家會員制倉儲批發大賣場，其後內湖店（西元 1999 年 7 月 31 日）、中和店（西元 2005年 1月 29日）、新竹店（西元 2009年7月 9日）、北投店（西元 2016年 4月 9日）、新莊店（西元 2017年 1月 7日）等陸續開幕，並於各大報紙廣告宣傳，至西元 2016年間，訴願人已於我國設有13家賣場據點，會員人數達 270萬，全年營收逾 600億元。

據此，堪認於系爭商標申請註冊時（107年 10月 3日），據以異議「COSTCO」商標使用於量販店等服務所表彰之信譽及品質，已為我國相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度，並已臻一般消費者均普遍知悉之程度，為高度著名之商標。 

2、系爭註冊第 1986500 號「bestco」商標與據以異議實際使用之「COSTCO」商標應屬構成近似程度低之商標，理由同前四之（一）1所述。 

（1、按拼音性之外文如英法德日語等，其起首字母在外觀與讀音上，對於整體字詞給予消費者之印象有極重要之影響，判斷近似時應賦予比重較重之考量（「混淆誤認之虞」審查基準 5.2.6.5）。查系爭註冊第1986500號「bestco」商標，係由單純外文「bestco」所構成；據以異議註冊第 97655 號、第 116362 號「COSTCO」商標，則係由單純外文「COSTCO」所構成。兩造商標相較，系爭商標之發音為 [ˊbɛstko]，據以異議諸商標之發音為 [ˊkasko]，二者讀音不同；另 二 者 外 文 雖 均 有 相 同 末 尾 字 母 「 stco 」 /「STCO」，然系爭商標起首字母為「 be」，與據以異議諸商標之起首字母「CO」明顯有別，其整體外觀予人印象仍有差異，於觀念上亦無關聯之處，以具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通之注意，應可區辨其不同，屬近似程度低之商標。 ）

3、系爭商標指定使用之「保鮮膜；……；事務用紙」等商品（詳如事實欄），與據以異議商標所著名之量販店等服務相較，二者性質固有差異，惟後者所提供之服務內容亦可能包含前者商品之販售，二者於商品 /服務間仍具有關聯性。 

4、綜上，據以異議商標使用於量販店等服務，於系爭商標申請註冊時，固已達我國一般消費者普遍知悉之高度著名程度，且較系爭商標為相關消費者所熟悉，並有多角化經營之情形，其所著名之服務與系爭商標指定使用之商品亦具有關聯性，惟衡酌兩造商標近似程度低，各具識別性，且依現有事證尚難認系爭商標之申請註冊非屬善意，亦無消費者實際混淆誤認之情事發生等因素綜合判斷，系爭商標之註冊客觀上應無致相關公眾對其所表彰之商品來源或產製主體產生混淆誤認之虞。另因兩造商標近似程度低，訴願人復未提出消費者對系爭商標與據以異議商標產生聯想致據以異議商標識別性遭減損，或關係人因以有害身心或毀損名譽方式使用系爭商標，使人對據以異議商標信譽產生負面聯想之相關事證，亦難認系爭商標之註冊有減損據以異議商標之識別性或信譽之虞。從而，系爭商標亦無本款規定之適用。 

（三）關於商標法第 30條第 1項第 12款規定部分： 訴願人於系爭商標申請註冊日前固有先使用據以異議商標於量販店等服務，然系爭商標所指定之商品屬家庭用品、辦公用品等特定商品，與據以異議商標先使用之量販店等服務性質有別，於產製 /提供者、滿足消費者之需求等因素上尚有差異，非屬類似之商品 /服務，且系爭商標與據以異議商標近似程度低，訴願人所附資料亦不足以認定關係人申請系爭商標之註冊非屬善意，均如前述，自難遽認關係人有仿襲據以異議商標之意圖存在，是系爭商標應無本款規定之適用。 

（四）綜上所述，系爭商標應無商標法第 30 條第 1 項第 10款、第 11 款及第 12 款規定之情形。從而，原處分機關所為「異議不成立」之處分，洵無違誤，應予維持。

(商標 大著名商標 小著名商標 減損)最高行政法院105年11月份第1次庭長法官聯席會議

最高行政法院105年11月份第1次庭長法官聯席會議（2016.11.08）

決議：

按商標法第30條第1項第11款（下稱本規定）前段規定之目的在於避免相關公眾對於商品或服務之來源產生混淆誤認之虞，保護之對象為相關消費者，而所稱之相關消費者，則指該商標所使用之商品或服務之消費者而言（商標法施行細則第31條參照）；至本規定後段之規範目的則在於避免著名商標之識別性或信譽於一般消費者主觀認知中遭受減損之虞，保護之對象為該著名商標，不以該商標所使用之同一或類似商品或服務類別為限，兩者保護之對象及範圍並不相同。

又商標之保護具有使其壟斷並排除他人使用某一文字、圖形、記號或其聯合式之效果。是以，倘商標僅在某一類商品或服務之相關消費者間具有著名性，對於不同類別商品或服務之其他消費者不具著名性者，自不宜使其在不同類別之商品或服務取得壟斷或排他使用之權利，否則將造成市場不公平競爭之結果，明顯與商標法第1條規定有違。

準此，本規定後段所述之著名商標，其著名程度應解釋為超越相關消費者而臻一般消費者普遍知悉之程度，始有本規定後段規定之適用，與本規定前段規定僅限於相關消費者不同。

質言之，本規定前、後段就著名商標之著名程度，應為不同之解釋，前段應解釋為僅在相關消費者著名之商標，後段則應解釋為不僅止於相關消費者，而須達一般消費者均知悉之商標，始符立法目的，同時平衡保護消費者及商標權人，維護市場公平競爭。故商標法施行細則第31條針對「著名」之定義規定，應為目的性之限縮解釋，而不適用於本規定後段所稱之「著名商標」。

法律問題：

商標法第30條第1項第11款明定：「商標有下列情形之一，不得註冊：……十一、相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。」本規定後段之「有減損著名商標或標章識別性或信譽之虞」，其商標或標章是否以一般消費者所普遍認知為必要？

討論意見：

甲說：肯定說

（一）所謂著名商標係指商標所表彰之識別性與信譽為消費者所熟知，惟商標著名程度其實有高低之別，如商標表彰之識別性與信譽已廣為「一般消費者」所普遍認知，則該商標具有較高著名之程度。如商標所表彰之識別性與信譽，在特定相關商品市場上，廣為「相關消費者」所熟知，但未證明為「一般消費者」所普遍認知，則該商標著名之程度較低。當二造商標之商品／服務之市場區隔有別且營業利益衝突並不明顯，消費者不會誤以為其係來自相同或相關聯之來源，但如允許系爭商標之註冊，可能會使據爭商標之識別性或信譽遭受損害，此即為商標淡化保護所要解決的問題。由於保護這樣的商標，已跨越到營業利益衝突不明顯的市場，對自由競爭影響很大，並造成壟斷某一文字、圖形、記號或其聯合式等之危險，為降低這樣的傷害與危險，商標淡化保護應限於保護著名程度較高之商標，是以，第30條第1項第11款後段有關商標淡化保護之規定，其對商標著名程度之要求應較同款前段規定為高。（商標法第30條第1項第1款著名商標保護審查基準2.1.1、3.2節說明參照）。

（二）縱使商標經認為係著名商標，然其究竟係對「一般消費者」著名，抑或對「相關消費者」著名，尚非毫無區別之可能性，而其區別之依據，非不得以該商標所指定使用之商品或服務作為判斷依據之一。倘某商標對其相關消費者而言固屬著名商標，惟對跨類別之一般消費者間，即非普遍認知而達著名之程度，則該商標之保護範圍即不應擴及跨類別之商品，而據以主張商標法第30條第1項第11款後段之規定。

乙說：否定說

商標法第30條第1項第11款所稱之著名，依商標法施行細則第31條規定，係「指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者」即足，且該條款之前後段文字並未區別其著名程度，倘將商標法第30條第1項第11款後段之著名商標要求高至一般公眾所普遍認知的程度，於法無據。

表決結果：採甲說之結論。決議：如決議文。

按商標法第30條第1項第11款（下稱本規定）前段規定之目的在於避免相關公眾對於商品或服務之來源產生混淆誤認之虞，保護之對象為相關消費者，而所稱之相關消費者，則指該商標所使用之商品或服務之消費者而言（商標法施行細則第31條參照）；至本規定後段之規範目的則在於避免著名商標之識別性或信譽於一般消費者主觀認知中遭受減損之虞，保護之對象為該著名商標，不以該商標所使用之同一或類似商品或服務類別為限，兩者保護之對象及範圍並不相同。又商標之保護具有使其壟斷並排除他人使用某一文字、圖形、記號或其聯合式之效果。是以，倘商標僅在某一類商品或服務之相關消費者間具有著名性，對於不同類別商品或服務之其他消費者不具著名性者，自不宜使其在不同類別之商品或服務取得壟斷或排他使用之權利，否則將造成市場不公平競爭之結果，明顯與商標法第1條規定有違。準此，本規定後段所述之著名商標，其著名程度應解釋為超越相關消費者而臻一般消費者普遍知悉之程度，始有本規定後段規定之適用，與本規定前段規定僅限於相關消費者不同。質言之，本規定前、後段就著名商標之著名程度，應為不同之解釋，前段應解釋為僅在相關消費者著名之商標，後段則應解釋為不僅止於相關消費者，而須達一般消費者均知悉之商標，始符立法目的，同時平衡保護消費者及商標權人，維護市場公平競爭。故商標法施行細則第31條針對「著名」之定義規定，應為目的性之限縮解釋，而不適用於本規定後段所稱之「著名商標」。

(商標 搶註)BERING：行為人所申請的商標多與國外商標相近，具有搶註意圖，商標應予撤銷。

智慧財產局中台異字第G01070655號意義審定書（2019.6.17）

被異議商標：註冊第01929327號「BERING」商標
異議人：丹麥商．白令集團有限公司
 
商標權人：駱O宇
 
主文：第01929327號「BERING」商標之註冊應予撤銷。

商標權人以「BERING」指定使用於商標法施行細則第19條第014類之「銀、鑽石、項鍊、手鐲、手鍊、戒指、耳環、墜子、白金、黃金、Ｋ金、Ｋ白金、珠寶、人造寶石、寶石、袖扣、領帶夾、錶、手錶、腕錶」商品申請註冊，經本局核准列為註冊第01929327號商標。異議人於107年10月4日以本件商標之註冊有違商標法第30條第1項第11、12款規定，對之提出異議，經本局依法通知商標權人答辯，惟逾期未為答辯。

一、 本件異議人主張略以：

異議人創立於2010年，截至2015年6月止，在全球52個國家有近6000家門市，迄今已成為丹麥的腕錶和首飾精品的代表性品牌。又兩造商標相較，不僅外文字母組成、排列、讀音完全相同，連文字外觀之設計意匠亦均完全相同，根本為同一商標。復商標權人在智慧局所申請/註冊在案之商標，幾乎均為在世界各國已略具知名度，惟因故尚未在台灣申請註冊之新興時尚品牌，可見其對國外新興品牌資訊瞭如指掌，是系爭商標之註冊申請顯屬惡意，實有違反商標法第30條第1項第11、12款情事，其原核准註冊自應予以撤銷等語。

二、 商標法第30條第1項第12款規定：商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者」，不得註冊。本款所稱「先使用」之商標，不限於國內先使用之商標。又商標權人是否基於仿襲意圖所為，應斟酌契約、地緣、業務往來或其他等客觀存在之事實及證據，依據論理法則及經驗法則加以判斷。經查：

（一） 本件系爭註冊第01929327號「BERING」商標，與異議人實際使用之據爭「BERING」商標（詳如異議理由及附件資料）相較，二者均由相同之外文「BERING」所構成，字體亦相仿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度近似之商標。

（二） 據異議人所檢送附件一之異議人官方臉書粉絲團網頁等證據資料觀之，其2017年10月20日臉書網頁上載「BERING 台灣官網開幕慶79折…」及手錶商品照片、2017年10月21日臉書網頁上載「…終於開幕囉…BERING高雄實體櫃位…」、2017年11月20日臉書網頁上載「…夯度持續上升的BERING 手錶讓人驚艷 戒指讓人著迷…」及戒指商品照片等，堪認於系爭註冊第01929327號「BERING」商標106年12月21日申請註冊之前，據爭商標已有先使用於手錶及戒指商品等之事實。

（三） 系爭註冊第01929327號商標指定使用之「銀、鑽石、項鍊、手鐲、手鍊、戒指、耳環、墜子、白金、黃金、Ｋ金、Ｋ白金、珠寶、人造寶石、寶石、袖扣、領帶夾、錶、手錶、腕錶」商品，與據爭商標實際使用之手錶及戒指商品相較，二者均為手錶、戒指商品，或同屬服飾相關飾品配件，商品之性質、功能及用途相同或相近，消費族群多有重疊，且通常經由相同之行銷管道，於同一販賣場所併同銷售，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成同一或類似之商品。

（四） 本案據爭商標之外文「BERING」並非習見之文字，與所指定商品亦無直接關聯性，消費者會直接將其視為指示及區別來源之標識，據爭商標具有相當識別性。...

三、 本件衡酌異議人於系爭商標申請註冊日前即有先使用據爭「BERING」商標於手錶及戒指商品之事實，且據爭商標非習見文字具有相當之識別性，商標權人與異議人均屬從事相關商品之同業，不難因注意同業資訊並藉由資訊傳遞快速之便而知悉據爭商標之存在。

復依異議人所檢送附件五之商標權人在我國申請/註冊在案之商標一覽表等證據，可知商標權人所申請註冊之商標，多有與國外相關商標相近之情形。從而商標權人以高度近似之「BERING」作為系爭商標申請註冊，並指定使用於同一或類似之「銀、鑽石、項鍊、手鐲、手鍊、戒指、耳環、墜子、白金、黃金、Ｋ金、Ｋ白金、珠寶、人造寶石、寶石、袖扣、領帶夾、錶、手錶、腕錶」商品，實難謂為偶然之巧合，系爭商標之申請註冊，客觀上應有意圖仿襲而搶先申請註冊之情事，自有商標法第30 條第1項第12款規定之適用。 

(商標 廢止 維權使用 同一性)「旺旺」in「化妝品零售服務」，商標權人與第三人的合作內容是，由第三人提供「芳療服務」同時附帶推銷加購旅行組，第三人的主要業務是「提供芳療服務」，並非「銷售化妝品」，商標權人並無使用真實使用商標的行為，其商標應予廢止

最高行政法院108年度上字第720號判決(2021.02.04)

上 訴 人　蔡合旺事業股份有限公司(「旺旺」商標權人)

被 上訴 人　經濟部智慧財產局

參 加 人　青山生物科技股份有限公司
　　　　　　　　　　　　　　　　　　
上列當事人間商標廢止註冊事件，上訴人對於中華民國108年5月30日智慧財產法院108年度行商訴字第5號行政判決，提起上訴，本院判決如下：


主 文

上訴駁回。

理 由

壹、上訴人前於民國99年11月16日以「旺旺」商標指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之「廣告之企劃設計製作代理宣傳及宣傳品遞送、……化粧品零售批發……、加水站服務」等服務，向被上訴人申請註冊，經被上訴人審查，准為註冊第1515970號商標（下稱系爭商標）。

嗣參加人於106年9月5日以系爭商標指定使用於「化粧品零售批發」部分服務之註冊有商標法第63條第1項第2款所定廢止事由，向被上訴人申請廢止其註冊。經被上訴人審查，以107年6月28日中台廢字第1060434號商標廢止處分書為系爭商標指定使用於「化粧品零售批發」部分服務之註冊應予廢止之審定。...

肆、本院按：
...
二、次按商標法第63條第1項第2款規定：「商標註冊後有下列情形之一，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：……二、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者。但被授權人有使用者，不在此限。」又同法第5條第1項、第2項規定：「（第1項）商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。（第2項）前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」另同法第57條第3項規定：「依前項規定提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。」並經廢止章之第67條準用之。

蓋商標因使用而使商標與指定商品或服務產生聯結，商標本質上，使用乃屬必要，惟我國商標法係採註冊主義，不以商標已使用為註冊之要件，是以已註冊之商標，應有使用始得保有其商標權，方能繼續維護其商標權利，此之使用稱為商標之維權使用。

商標之維權使用必足使一般消費者識別標識與商品或服務表彰商標權人來源或信譽，如何判斷商標權人自己真正使用，依同法第57條第3項規定商標之使用應符合商業交易習慣，除考量同法第5條商標使用之總則性規定外，並應符合商標對其指定商品或服務範圍內而為使用之客觀判斷標準。

是可知認定為商標使用，應符合下列要件：

①使用人係在從事行銷等商業交易過程而使用；

②需有使用商標之行為，即前揭法條所列之4款行為態樣，有一即足；

③需足以使相關消費者認識其為商標，其使用並應符合一般商業交易習慣。

經查，本件爭執要點在於：系爭商標指定使用於「化粧品零售批發」部分服務之註冊是否有商標法第63條第1項第2款所定廢止事由？...

四、再者，使用之商品或服務是否同一，固不受商品及服務分類表拘束，但仍得為解釋之重要參考。

依尼斯分類於第35類之註釋定義，所謂零售服務，係指將各種商品匯集以方便消費者瀏覽與選購之服務，不包括因此所需之運輸服務。該等零售服務可經由零售商店、批發商行，或藉由郵購、網際網路、電視購物頻道等電子媒介方式來提供。

此意謂零售服務的特色，即業者將各種不同商品匯集於同一場所（不論實體賣場或虛擬店鋪），至於所匯集之商品，是自己所生產或其他眾多生產者之商品皆可，藉由便捷之購物環境及其附屬服務之提供，以吸引廣大消費族群，激發其購買意願。對消費者而言，由於產品的多樣性，可滿足其「一次購足」或「便利選購」之消費需求（參照經濟部發布零售服務審查基準2.1）。

關於上訴人提供之購入品項之品名及寶草園本草國際有限公司所提供之出貨單，僅能證明有購貨之事實，並無法證明該商品匯集於同一場所，藉由便捷之購物環境及其附屬服務之提供，以吸引廣大消費族群，激發其購買意願，難認合於「化粧品零售批發」服務之使用。

原判決以上述證據顯示買受人多為少量不到10瓶之訂貨，乃認定不符合「化粧品零售批發」，尚有不合，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當，附此敘明。

五、另查，原判決業已敘述：上訴人所提出之銷售單據及拍攝照片已難認為係真實使用於其所指定之商品服務類別，且不能僅以事業有於營業項目事項登記化粧品零售業或化粧品批發業，即可推論該事業確實有為所營項目之行為，仍須就客觀銷售事證而為判斷；

合作協議書主要內容亦僅為上訴人與佳朋公司及美樂活企業行共同於澎湖之芳療中心開設「旺～旺美樂精采生活芳療課程」之內容；另該協議書亦清楚載明須購買上開芳療課程始可加購上訴人所提供之旅行組商品，亦顯示美樂活企業行係主要銷售芳療課程，並非僅銷售化粧品類商品，相關消費者亦會將美樂活企業行所提供之服務認定為芳療服務，並非銷售化粧品之零售服務等情，此經原判決斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，詳予論斷，將判斷而得心證之理由記明於判決，並敘明上訴人所主張合作廠商美樂活企業行、佳朋公司之營業項目登記有化粧品零售業，且確實僅銷售化粧品類商品，並提出上開單據及合作協議書佐證云云，尚不得執為其有利之論據，業如上述，經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。

則上開協議書既載明須購買上開芳療課程始可加購上訴人所提供之旅行組商品，足見美樂活企業行係主要銷售芳療課程，並非僅銷售化粧品類商品，相關消費者亦會將美樂活企業行所提供之服務認定為芳療服務，並非銷售化粧品之零售服務，本件上訴人提出之使用證據尚難認定已就本件商標指定之「化粧品零售」服務使用。上訴意旨復以前詞為主張，指摘原判決之認定違反經驗法則云云，係就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決不適用法規或適用不當，自非可採。

六、此外，原判決係以上訴人所提證據，均無法證明其於系爭商標申請廢止日前3年有符合交易習慣而真實使用於所指定之「化粧品零售批發」服務類別為由，駁回上訴人於原審之訴，並非受商品及服務分類表拘束而為上訴人不利之判決，原判決未就無關之商品或服務分類表敘述，事屬當然。

上訴意旨以：依化粧品衛生安全管理法第3條第1項第1款規定可知，洗髮精與沐浴乳均屬該法所稱之化粧品。系爭旅行包中之洗髮精與沐浴乳既屬於化粧品，縱與被上訴人所公告之商品及服務分類表不同，並不受商品及服務分類表拘束，原判決對上訴人此重要之主張，未於判決中交代其不採納之理由，有判決不備理由之違誤云云，殊非可採。

七、復按前引商標法第63條第1項第2款規定所指商標有無使用或其使用是否構成廢止事由，是針對註冊的商標及其指定的商品或服務而言。從法條規定之文義解釋上，上開規定並無申請註冊（或有效性爭議之異議評定事由相同）之第30條第1項第10款或商標權侵害之構成要件上有「類似」商品或服務（商標法第68條第2、3款）之字句，該商標法第63條規定既無「類似」商品之文字，其認定實際使用的商品或服務範圍，應特別留意實際使用的商品或服務範圍是否與註冊指定的商品或服務相符合，而非誤引「類似」商品或服務之字句。

另從商標侵權與維權使用之本質上而言，商標的使用同一性，是屬於商標維權使用的概念範疇，必須按照社會一般通念還是認為兩者為相同商標，而維持商標與指定使用的商品或服務間的同一連結關係，才能認為具有使用同一性；但商品或服務類似致混淆誤認之虞，屬於商標侵權使用的概念範疇，不限同一商品或服務，包括類似商品或服務；此在侵權保護商標權人方面，不得不採商標的權利範圍有所擴張方式，以求周全保護，若在商標維權使用同一性的概念加以擴張，將使商標權利大幅擴大，不僅缺乏法律依據，也將不當排擠他人的運用未經註冊商標而為商業競爭的自由。

總之，商品或服務是否類似是混淆誤認之虞因素之一，與商標法第63條規定之真正實際使用並非相同，經濟部頒註冊商標使用之注意事項3.2.2在舉例中誤引類似商品之文字，將導致觀念混淆，自非恰當。

同一性使用判斷標準應就商標實際使用時，二者商品或服務之內容、專業技術、用途、功能等等是否相同，在商業交易習慣上，一般公眾能否認定係相同商品或服務而定，此有本院108年度判字第133號判決可資參照。

上訴意旨以：依上訴人所舉澎湖縣農會所生產之蘆薈淨潔禮盒、知名藥粧店有將洗面乳與化粧水擺設在相同櫃位銷售等情，均可認上訴人所指摘之洗髮精與沐浴乳屬於化粧品或同性質之商品云云，無非就混淆誤認之虞之事項予以爭執，已非可採。

況原判決亦已說明：藥粧店依其字義可知，藥粧店本身即為提供消費者選購化粧品與非處方用藥品，消費者可知悉其於藥粧店可獲得化粧品及非處方用藥之零售服務，而本件上訴人係於芳療中心為芳療服務課程時附加提供，並推銷加購旅行組商品，尚難足使相關消費者認識其係為提供化粧品零售服務，二者使用情形，尚屬有別等情，核無不合，上開上訴意旨更不可採信。

最高行政法院第三庭
審判長法官 鄭　小　康　
法官　帥　嘉　寶
法官　林　玫　君
法官　李　玉　卿
法官　劉　介　中

(著作權 美術著作)派對佈置商品採用的主題素材或元素固然是自然界常見元素，但使用該等元素發揮巧思予以組合構圖，選擇配色大小數量位置，具有原創性。

智慧財產及商業法院109年度民著訴字第80號民事判決(2022.01.04)

原 告 洪O恬即來派對實業社

被 告 睿睿國際有限公司
兼法定代理人 林O瑩

上列當事人間請求侵害著作權有關財產權爭議等事件，本院於中華民國110年12月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
...
二、被告睿睿國際有限公司、林O瑩應連帶給付原告新臺幣45萬元。
三、被告睿睿國際有限公司、林O瑩不得將相同或近似附件二至五「賽車」、「藍色星星」、「粉色星星」、「深藍星星」著作重製、自行或委託他人製造、行銷或推廣於其所販售之各式派對商品，並不得予以販賣、運送、輸出或輸入。

　　事實及理由
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三、兩造不爭執事項：

　㈠原告於102年6月6日成立「Let's Party來派對」臉書粉絲專頁，並於同年8月20日申請註冊「Let's Party來'派對」商標，經智慧局於103年8月1日核准註冊（註冊審定號01657689），嗣於104年4月15日設立獨資商號「來派對實業社」。「來派對實業社」之負責人即為原告洪O恬。

　㈡被告林O瑩於105年11月間，成立「PartyPack 派對懶人包」臉書粉絲專頁，被告睿睿國際有限公司（下稱被告睿睿公司）於107年10月16日核准設立登記。被告睿睿公司之負責人為被告林O瑩，被告林O瑩、睿睿公司並經營「PartyPack派對懶人包」之臉書粉絲專頁。

　㈢被告林O瑩、睿睿公司及原告均為經營派對佈置之業者。

　㈣原告所創作之系爭賽車創作（附件二）、系爭藍色星星創作（附件三）、系爭粉色星星創作（附件四）、「深藍星星」（初版）著作（原證五）及系爭深藍星星創作（附件五），分別於106年1月19日、106年10月23日、106年10月1日、107年1月8日、107年4月29日公開發表在原告臉書專頁。

　㈤被告林O瑩所創作之「小小賽車手」、「雲朵小星星藍色」、「雲朵小星星粉色」及「耀星星空」商品，分別於106年8月26日、107年2月28日、107年7月14日、108年1月5日張貼發表至「PartyPack 派對懶人包」臉書頁面。

　㈥被告林佳瑩於107年9月間曾收受原告委由律師寄發之律師函，律師函中指稱被告之「小小賽車手」、「雲朵小星星藍色」、「雲朵小星星粉色-改版」三項商品，涉嫌抄襲原告之著作且違反公平交易法，並請被告於函到後7日內賠償原告300萬元等語。

　㈦被告派對懶人包官網迄至109年9月17日仍持續販售「小賽車手生日派對」、「雲朵小星星生日派對-藍色」、「雲朵小星星生日派對-粉色」、「耀眼星空生日派對-Boy」等商品。

四、得心證之理由

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⒉原告主張系爭賽車創作係藝人陳○○為舉辦雙胞胎兒子之2歲生日派對，要求原告為其客製化設計派對主題，因陳○○之子喜愛迪士尼動畫人物閃電麥坤，因此選擇以紅色作為主色調之賽車主題，並為呈現賽車之競技感，繪製黑白格紋旗，並將冠軍獎盃與格紋旗交疊，再以紅、黑白格紋、黑之順序繪製三角旗「HAPPY BIRTHDAY」字樣，更選用金色字體呈現派對小主人姓名及歲數，在以紅色為主色系下更有凸顯之效果，是創作中全無賽車圖案，卻能使人一望即知為賽車主題之佈置。

再觀諸系爭賽車創作，原告已就其所欲表達之「賽車」主題，選用紅色為主色系，字體則選用金色，添加賽車常見之旗幟、獎盃等元素，並另有格紋旗幟、三角旗之設計，均已藉由上開圖形組合、構圖、位置產生視覺美感，核與美術著作所要保護者乃視覺之藝術，追求鮮明之視覺藝術內容及表現形式相符，且有創作人個人思想、感情之表現，應認具有原創性而為受著作權法保護之美術著作。

⒊原告主張系爭藍色、粉色星星創作經過多次演變，一開始於105年11月間，藝人黃○○為舉辦兒子之生日派對，請原告客製化創作以星星為主題之派對背景，故原告以手繪風格繪製「twinkle twinkle little star」主題背板，並為呈現夜空中星星之情境而選用黑色為背景色，嗣於106年6月間有其他客戶訂購此商品，惟要求將背景色更改為淺藍色，並做若干字型、圖樣之修改，原告因而於106年7月3日修改完成系爭藍色星星作品；再於106年9月間其他客戶訂購系爭藍色星星創作商品，並要求將藍色修改為粉藍色，並調整若干文字位置及字型，原告因而將中間以金色草體文字寫上小主人之英文姓名及歲數，於106年9月121完成系爭粉色星星創作；

其後，知名網紅陳○○以系爭粉色星星創作為基礎，要求原告另行客製化星空之感覺，原告重新製作後於107年1月8日公開發表「深藍星星」初版，經其他客戶訂購「深藍星星」初版商品後，原告即於107年4月29日再次改版為系爭深藍星星創作。

再觀諸系爭藍色、粉色、深藍星星創作，原告已就其所欲表達之「星星」、「星空」主題，分別選用淺藍、粉紅、深藍色為主色系，字體則選用金色草寫字體，添加天空、星空常見之雲朵、月亮、星星等元素之設計，均已藉由上開圖形組合、構圖、位置產生視覺美感，核與美術著作所要保護者乃視覺之藝術，追求鮮明之視覺藝術內容及表現形式相符，且有創作人個人思想、感情之表現，應認具有原創性而為受著作權法保護之美術著作。

⒋至被告等雖辯稱原告之系爭四項創作均是抄襲自Pinterest網站，且整體畫面構圖，均是常見之主題素材或元素，並非原告所獨創、專有，編排文字與圖案之方式，亦相當普通，並無特別具有巧思之處，亦無表現出任何美術技巧，自無原創性等語。

惟所謂獨立著作，乃指著作人為創作時，係獨立完成而未抄襲他人先行之著作而言。著作人為創作時，從無至有，完全未接觸他人著作，獨立創作完成具原創性之著作，固屬獨立著作；惟著作人創作時，雖曾參考他人著作，然其創作後之著作與原著作在客觀上已可區別，非僅細微差別，且具原創性者，亦屬獨立著作。於後者，倘係將他人著作改作而為衍生著作，固有可能涉及改作權之侵害，但若該獨立著作已具有非原著內容之精神及表達，且與原著作無相同或實質相似之處，則該著作即與改作無涉，而為單純之獨立著作，要無改作權之侵害可言（最高法院106年度台上字第1635號民事判決要旨參照）。

查被告等所稱原告所抄襲他人之創作圖樣，其中Pinterest網站設計固近似於原告「深藍星星」初版內容，然系爭深藍星星已就整體背板及字體顏色重為設計，應為一獨立著作，而其他圖樣均與系爭四項創作差距甚大，自難認原告之系爭四項創作全係抄襲他人而不具原創性。

又原告就系爭四項創作所使用之主題素材或元素固均為自然界或常見之元素，然著作權法所保障者，係原告使用該等元素後，發揮自己之巧思予以組合、構圖，並選擇配色、元素大小、數量、配置之位置等之創意，而非謂原告得就該等自然界或常見之元素加以獨占，被告等上開所辯，顯屬無據。

㈢被告林O瑩所創作之原證7「小小賽車手」、原證9「雲朵小星星藍色」、原證10「雲朵小星星粉色-改版」、原證13「耀眼星空」商品圖案分別與系爭四項創作實質近似附件二「賽車」商品圖案是否實質近似

...觀諸系爭賽車創作與原證7「小小賽車手」商品圖樣，可知「小小賽車手」僅係將系爭賽車創作之獎盃及右邊背板之黑排格紋部分去除，其餘圖文位置編排方式、背版及字體選色、格紋旗幟設計、上方以紅、黑白格紋、黑相間之三角旗設計等均與原告之系爭賽車創作相同，給予人整體之視覺感覺效果亦屬一致。足見被告等之「小小賽車手」商品，顯係直接稍加修改原告所有系爭賽車創作之原創作，形式類似，實質相同，難認有何添加新創意之內容，自屬重製。

⒊觀諸系爭藍色星星創作與原證9「雲朵小星星藍色」商品圖樣，可知「雲朵小星星藍色」商品僅係將系爭藍色星星創作左上方及右下方之「twinkle twinkle」、「 little star」文字刪除，改將原置中之派對小主人歲數及「Birthday」放置在右下角處，並將黃色月亮由右上方改置於右方中間處，另將上方以金、粉藍、黃相間之星星旗改為以三角旗方式呈現，其餘圖文位置編排方式、背版及字體選色、月亮、雲朵及星星設計等均與原告之系爭藍色星星創作相同，給予人整體之視覺感覺效果亦屬一致。足見被告等之「雲朵小星星藍色」商品，顯係直接稍加修改原告所有系爭藍色星星之原創作，形式類似，實質相同，難認有何添加新創意之內容，自屬重製。

⒋觀諸系爭粉色星星創作與原證10「雲朵小星星粉色-改版」商品圖樣，可知「雲朵小星星粉色-改版」商品僅係將系爭粉色星星創作左上方及右下方之「twinkle twinkle」、「 little star」文字及黃色月亮刪除，並呈現較少之星星數量，另將上方以粉紅、黃、金相間之星星旗改為以三角旗方式呈現，其餘圖文位置編排方式、背版及字體選色、雲朵及星星設計等均與原告之系爭粉色星星創作相同，給予人整體之視覺感覺效果亦屬一致。足見被告等之「雲朵小星星粉色-改版」商品，顯係直接稍加修改原告所有系爭粉色星星創作之原創作，形式類似，實質相同，難認有何添加新創意之內容，自屬重製。

⒌觀諸系爭深藍星星創作與原證13「耀眼星空」商品圖樣，可知「耀眼星空」商品僅係將系爭深藍星星創作之黃色月亮刪除，並呈現較少之星星數量，另將上方以黃、深藍、金相間之星星旗改為以三角旗方式呈現，其餘圖文位置編排方式、背版及字體選色、雲朵及星星設計等均與原告之系爭深藍星星創作相同，給予人整體之視覺感覺效果亦屬一致。足見被告等之「耀眼星空」商品，顯係直接稍加修改原告所有系爭深藍星星創作之原創作，形式類似，實質相同，難認有何添加新創意之內容，自屬重製。

⒍至被告等雖辯稱是否構成實質近似，應先將主題下應具備之元素、觀念及非專有部分排除後，再為比較等語，惟承如前述，著作權法所保障者，係原告使用該等非專有部分之元素後，發揮自己之巧思予以組合、構圖，並選擇配色、元素大小、數量、配置之位置等之創意，自無將該等元素排除後再為比較之必要，況被告等選用與系爭四項創作幾近相同之元素、顏色，且給予人整體之視覺感覺效果亦屬一致，自已構成實質進似，被告等上開所辯，尚無足採。

㈣被告林O瑩應有接觸並重製原告系爭四項創作

...⒉承如前述，原告所享有著作財產權之系爭四項著作，與被告等所使用之「小小賽車手」、「雲朵小星星藍色」、「雲朵小星星粉色-改版」及「耀眼星空」商品相較，實質上均完全相同，近似程度甚高。

再參諸原告之系爭賽車創作、系爭藍色星星創作、系爭粉色星星創作及系爭深藍星星創作係分別於106年1月19日、106年10月23日、106年10月1日、107年4月29日公開發表在原告之臉書專頁中，而原告曾承接部分知名藝人及網紅之派對布置業務，自當具有相當知名度，且原告在臉書專頁上公開發表，任何不特定人均可任意瀏覽觀看，原告與被告等既同係經營派對布置商品及服務之業務，合理接觸原告系爭四項創作之之可能性極高；

況被告林O瑩之「小小賽車手」、「雲朵小星星藍色」、「雲朵小星星粉色」、「耀星星空」商品則分別於106年8月26日、107年2月28日、107年7月14日、108年1月5日張貼發表至「PartyPack 派對懶人包」臉書頁面，其公開時間均在原告發表系爭四項創作之時間之後，且發表順序恰與原告發表系爭四項創作之時間相同。

堪認被告林O瑩確有接觸原告之系爭四項創作，且公開發表、販售在臉書專頁、被告睿睿公司官方網頁及各大電商平臺之「小小賽車手」、「雲朵小星星藍色」、「雲朵小星星粉色-改版」及「耀眼星空」商品確係重製原告系爭四項創作而來。

智慧財產第三庭
法 官 林怡伸

娛樂法(演藝經紀 經紀合約)法院認為：藝人在事後發生合作爭議發生時始主張經紀公司遲延給付報酬，違反誠信原則。

臺灣臺北地方法院110年度訴字第2853號民事判決

原 告 歐O林

被 告 螢緒娛樂行銷有限公司

上列當事人間請求給付違約金等事件，本院於民國110年11月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣37萬6950元...

事實及理由

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四、本院之判斷：

（一）被告是否有原告主張之違約情事？

1.被告延遲給付酬勞部分：

（1）按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院108年台上字第2372號判決意旨參照）。復按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。所謂誠實信用之原則，係在具體之權利義務關係，依正義公平方法，確定並實現權利內容，避免一方犧牲他方利益以圖利自己，應以各方當事人利益為衡量依據，並考慮權利義務之社會作用，於具體事實為妥善運用。倘經認定違反誠信原則時，其法律效果以不發生該違反者所期待者為原則（最高法院108年度台上字第1836號判決意旨參考）。

（2）依系爭合約第5.1條約定：專屬藝人經紀演藝活動產生之一切酬勞由甲方（即被告）出面收受，並由甲方扣除必要成本及乙方（即原告）應給付甲方之經紀佣金，再將餘額給付乙方，付款方式為月結，由甲方每月五日出具上個月為乙方安排之收入所得及支出成本，乙方於每月十日前確認無誤後，甲方於每月15日前將乙方所得匯款至乙方指定之帳戶；第5.5條約定：乙方收到甲方支付計算之酬勞後，應立即予以確認；如有錯誤，乙方應於60日內向甲方提出異議，超過60日之期限則認甲方支付款項無誤，乙方不得再提出任何異議。

原告主張：其於108年5月28日至同年6月29日期間參與「神都夜行錄」、108年7月5日參與「葉式特工」、108年7月27、28日參與「酉閃町」、108年9月至109年3月間參與「電玩宅速配」之相關表演工作，被告均未依約於次月15日支付原告上個月之活動所得等語，固提出其於社群軟體刊登參與「神都夜行錄」及「酉閃町」之內容、參與「葉式特工」拍攝之影片截圖、其與「葉式特工」廠商間、與被告公司內部負責原告經紀業務之經紀人吳O樺間之通訊軟體對話紀錄、被告製作之報酬表等件為證。

惟查，證人吳O樺經提示上開通訊軟體對話紀錄及報酬表後結證稱：上開對話紀錄確實為我與原告間之對話紀錄，報酬表是我所製作，都是以通訊軟體傳送給藝人，基本上是每月5號提供，最遲一定會在15號撥款日前提供，經藝人確認無誤即會於當月15日付款，是使用雲端檔案，每月報酬表都是同樣的連結，我會請藝人去雲端查看。針對上開報酬表，原告會主動表示次數不對或詢問廠商是否撥款等問題。漏列部分，先請會計去查，因有時候廠商金額可能是對不上，或是帳號對不上，就要請會計去詢問窗口，若馬上查到就會再當月更正，若來不及，就更新在下一次的表，就無法在當月15日前就補匯款給原告。針對廠商遲延給付之酬勞，被告會主動幫藝人追討，我們一定會固定向廠商問酬勞的部分，也會請會計去查帳，原告跟我反應後，我也有請相關的會計或業務去釐清款項的問題。目前原告爭執之未付款報酬，均已給付完畢等語。

原告對於證人吳O樺上述被告歷來給付報酬方式，及本件上開所稱遲延給付報酬部分，在其反應報酬疑義後，被告已全數補足報酬乙節並未否認，參諸前開系爭合約第5.1條、第5.5條約定意旨，足認被告支付原告之每月報酬流程係先由被告向廠商請款並收取費用，再由被告將扣除經紀佣金後之餘額，按月於15日前將上月之酬勞給付予原告，並約定原告若有疑義，得於收到款項後60日內向被告異議，再由被告針對其異議進行對帳確認後，為相應之款項補發。

（3）針對本件原告主張遲延給付酬勞之「神都夜行錄」、「葉式特工」、「酉閃町」及「電玩宅速配」部分，證人吳O樺亦已針對之所以發生遲延撥款原因具體說明：

「神都夜行錄」部分，因為當時這個案子在分派人的部份比較複雜，所以在統計上有疏失，在原告反應後，後續已補給原告款項。

「葉式特工」部分，因為是合作很久的廠商，我們會等他給了薪水以後通知我們再撥款，因為我們公司跟他們公司在付款期間有個默契，付款期間彈性比較大，如果沒有超過太久的話不會去跟葉式特工追討款項，本件經原告主動詢問「葉式特工」廠商後，經廠商撥款後，我們也撥款給原告。

「酉閃町」部分是會計對帳對不到，因為數字上有一些出入，後來我有直接聯絡廠商確認收到款項以後，也已經給付。

「電玩宅速配」的部分比較複雜，因為對方的統計和匯款金額跟我們這邊統計跟發票金額是對不上的，再加上對方的公司比較大，他們的匯款帳號有不只一個，所以在釐清正確金額以及對比哪個帳號的款項是宅速配的這兩項事項上花了比較多的時間來核對，所以延誤比較久，但最後也全部都付款了等語在卷。

由其證述可知，被告得否依系爭合約上開約定，於次月15日前支付原告上個月活動所得，實際上取決於廠商是否於活動當月或次月15日前即支付費用，亦涉及被告當月15日前是否已能與廠商之聯絡窗口釐清報酬之數額或匯款帳號爭議，而此查帳、對帳、聯繫之工作實需相當時間且須廠商積極配合，以原告所指之「葉式特工」活動所得為例，即係因廠商漏未給付而致遲延撥款一節，有原告與「葉式特工」聯絡窗口之LINE對話紀錄可佐，實非被告刻意遲延給付，是系爭合約第5.1條約定固明定被告應於下月15日前給付原告上月活動所得等情，然雙方合作期間就此部分已有上述既定作法（即若發生原告認為被告遲延或漏付酬勞時，經原告向被告反應，由被告進行對帳確認後，為相應之款項補發），且原告對於被告必須先收受廠商款項並對帳等流程亦知之甚詳，則在契約解釋上是否全然無彈性空間，非無疑義，且被告在原告反應後，亦已與廠商確認，並全數給付完畢，尚難逕認被告就此遲延給付有可歸責之違約情事。

（4）縱認本件被告未依約於15日前給付上月報酬，已構成可歸責之違約事由，惟觀諸原告主張之上開遲延給付情形，最早係發生於108年6月間，最晚則是109年4月間，迄至雙方於109年9月底至該年底期間發生原告所指拒卻「電玩宅速配」、「帶貨主播」工作通告等爭議（詳見後述），已逾數月，甚至超過1年，長此以往，原告均未執此作出違約主張，遲至兩造發生拒卻工作爭執後，於110年1月20日律師函中始針對被告先前發生遲延給付部分酬勞且已完成補足之情事主張違約，難認合於誠實信用原則，揆諸首開說明，此部分不應認被告對原告構成違約。

2.就被告停止原告接受「電玩宅速配」工作通告部分：

（1）依系爭合約第3.1條約定：被告同意於合約期間內盡最大努力，提高原告知名度，並為原告爭取各項演藝事業之演出機會，是被告於合約期間自負有應積極為原告爭取各項演出工作之契約義務。

而查，被告確實有停止原告接受「電玩宅速配」工作通告之事實，為兩造所不爭執，並有原告與吳宛樺間、與「電玩宅速配」廠商間之通訊軟體對話紀錄及對話錄音譯文為證，此部分堪予認定。

被告就此固辯稱：此係因原告配偶姜O鋒於同公司藝人「小漾漾」臨時代班「電玩宅速配」之影片留言攻擊，造成觀感不佳，被告依系爭合約第9.3條約定，告知原告應就其配偶所造成之糾紛配合被告出面澄清，然原告拒絕，並堅稱此事與其無關，未就此事後續有任何處理，致被告完全無法接受，始暫時無法再讓原告接「電玩宅速配」之主持通告等語。

惟查，姑不論姜O鋒上開留言行為之動機或目的為何，然本件並無具體證據資料證明原告對於姜O鋒上開行為有事前知悉或任何具體參與，至多僅得認係姜O鋒之個人行為，而系爭合約規制對象僅原告一人，未及於其配偶或親屬，是本件所應探究者為：被告所指原告「不配合澄清」姜O鋒留言之「不作為」，有無對被告構成違反何種契約義務，而可作為被告拒絕再為原告接受「電玩宅速配」通告之正當事由。

（2）證人吳O樺經詢問原告不配合澄清上開糾紛之行為，究係違反系爭合約何一約定時，固證稱：應該說原告違反的是「在兩造簽立系爭合約之事後，被告口頭告知原告在合約期間所不應該做的事情」，例如不良性競爭。口頭告知原告之具體時間不記得等語，然並未提出具體客觀證據資料足證被告確實有於兩造簽約後告知原負有所稱未經系爭合約明文約定之契約義務；且吳O樺所述被告認定原告違約之具體事由，亦與被告抗辯係違反系爭合約第9.3條約定一節明顯不符，是被告本件執以原告上開不配合澄清之行為違反系爭合約第9.3條約定為由，作為拒卻「電玩宅速配」工作之理由，已難認可採。

再者，本件姜O鋒所為留言，係針對「小漾漾」於「電玩宅速配」之影片表達其個人主觀之評價，有被告提出之留言截圖資料可參。而依系爭合約第9.3條約定：乙方（即原告）同意，如有任何媒體、公司或個人對乙方個人或經紀事務之執行，為影響乙方或甲方（即被告）形象不實之陳述或報導，甲乙雙方應相互配合出面澄清或依法律提出訴訟，此應係指他人對原告個人或被告經紀事務之執行，有為任何足以影響原告或被告形象之「客觀事實上」「不實」陳述或報導時，雙方均有澄清義務，此與原告配偶個人對於公司其他藝人，所為個人觀感之「主觀」評價或批判，而不涉及真實與否之陳述或報導有異，難認姜O鋒上開留言構成系爭合約第9.3條約定指涉之「影響原告或被告形象不實之陳述或報導」，則被告自無由據此主張原告有依該條款配合被告出面澄清之義務。被告執此原告不作為而認原告構成違約，並據此作為暫停原告工作之事由，並無理由。

倘被告認原告配偶之行為已損及公司藝人「小漾漾」之名譽，甚至有公然侮辱之情，本應循其他訴訟等救濟管道處理，非將原告配偶個人行為，曲解成原告個人行為，並將原告不配合處理後續爭端，作為己方得不依約履行為原告積極接洽工作之依據。依上，被告基於不能歸責於原告之事由（即所謂「不配合澄清姜昊鋒留言」），擅自阻擋原告繼續接受「電玩宅速配」工作通告，已構成違反系爭合約第3.1條約定之契約義務。

3.就被告阻擋原告取得「帶貨主播」工作機會部分：

（1）被告確實決定不為原告接受「帶貨主播」之工作一節，為被告所不爭執，

被告就此雖辯稱：此係因經紀人吳O樺基於其專業判斷原告之拍賣專業程度不足，且該工作之報酬並不優渥，將排擠原告其他工作機會，原告亦未積極表示欲接洽該工作，以及不希望公司藝人淪為廠商於COVID-19疫情期間在電商平台之免洗工具，經內部評估後決定不與「帶貨主播」之廠商合作等語，然此均為原告所否認，則自應由被告就其確有「不依系爭合約第3.1條約定為原告積極爭取此帶貨主播工作」之合理事由而非可歸責於被告之「有利於己之變態事實」，盡舉證責任。

依證人吳O樺就此證稱：因為去年疫情的關係，所有的人基本上都轉作電商這一塊，在電商這個工作的話，我們覺得跟原告之前所要求的工作形象，原告希望是可以展現自己設計的專長，然後是與電玩相關的方面表現的形式，但因為主播其實是以產品為主，對於藝人本身的形象營造並沒有幫助，甚至是互相違背，再者，一個新的平台他要推廣到有足夠的用戶去支撐起這個平台的話，需要非常多的資金人力、物力，但在我們觀察「帶貨主播」平台釋出的相關資訊以及該平台FB粉絲團和IG帳號，留言數和分享數都十分的少，以原告本身就不是特別高的粉絲數，和平台我們所可以得到的相關資訊及發展方向來看，都不是一個適合的選項等語，所述決定不為原告接受「帶貨主播」工作之理由，並不包含被告所稱之「認原告拍賣專業程度不足、工作報酬不優渥、會排擠原告其他工作機會、原告未積極表示欲接洽該工作」等情，且依吳O樺當時與「帶貨主播」廠商間之對話紀錄，廠商係有意培養原告作為正職主播，應無被告所稱原告專業度不足而無能力接受此工作之問題；又依原告與「帶貨主播」廠商間之對話紀錄亦顯示，原告當時係積極向廠商表示有接受此項工作之強烈意願，顯然亦無被告所指「原告未積極表示欲接洽該工作」之情。依上，本件至多僅得認被告係基於「電商平台主播不符原告形象」之考量，而決定不為原告接受「帶貨主播」工作。

（2）而查，依系爭合約第6條約定，被告應隨時將其與業務客戶或即將訂約之他方洽商之情形及議定之契約內容，誠實告知原告，不得隱瞞。

是本件被告縱使基於「電商平台主播不符原告形象」之考量，而決定不為原告接受「帶貨主播」工作，亦應依系爭合約第6條約定將其基於該等具體考量所為拒卻工作之決定，誠實告知原告並為妥適之溝通。

然查，本件被告並未向原告說明係基於上開評估考量而決定不為原告接受「帶貨主播」之工作，為證人吳O樺結證明確，被告已屬違反系爭合約第6條誠實告知義務。

再者，觀諸前開吳O樺與「帶貨主播」廠商間之對話紀錄，於廠商主動向吳O樺告知有意請原告擔任正職主播後，經吳O樺向廠商詢問詳細配合方式、酬勞等細節並索取合約電子檔，廠商予以一一答覆並提供合約電子檔，經吳O樺於109年12月30日回覆已收受後，吳O樺卻遲未為後續回應，經廠商於110年1月4日、同年月6日二度主動詢問下文，吳O樺均未予回應，證人吳O樺經詢問此情後證稱：當時被告公司內部在討論新的帶貨平台，會比較久一點，才未回覆廠商。（但在討論過程中，你還是可以跟廠商先回覆一下說還在討論，而不是就一直不回覆，這樣難道不會給廠商有不好的印象嗎？）這確實是我的疏忽等語，可見被告當時在為原告處理接洽有關「帶貨主播」工作時，確實有應對上之疏失。

衡諸被告依系爭合約係取得原告專屬經紀合約，為原告唯一全權處理經紀演藝工作之代表，其依第3.1條約定負有盡最大努力提高原告知名度、積極爭取各項演藝事業演出機會之義務，自應於為原告接洽工作之應對時，盡善良管理人之注意義務。無論當時被告未替原告接受「帶貨主播」工作係基於何種考量所為之決定，縱公司內部需討論時間，甚決定不接受該工作邀約，亦非不得先向廠商說明，再婉轉拒絕，其多次不回覆廠商，已會讓廠商對於該藝人及此間經紀公司之評價下降，影響原告形象及廠商再邀約原告參與活動之意願，是應認本件被告員工吳O樺於上開與「帶貨主播」廠商應對上之疏失，亦已構成被告違反系爭合約第3.1條之情形。

4.就被告拖延開發票予廠商部分：

針對原告所指被告拖延開立發票予廠商部分，經證人吳O樺於本院結證時說明：這是因為後期是藝人自己去接洽她感興趣之商案，只要在接洽前先告知經紀公司，並且公司覺得沒有問題就可以接案，但我都會跟其他同樣這樣做的藝人說請把對方窗口轉介給公司，以利後續款項及開發票的作業，我也有跟原告說；原告舉出的廠商都是原告自行接案，且都未將廠商窗口轉介給公司，經紀和開發票是不同工作，發票相關追討及款項之類的，因無法直接對接廠商，要透過原告，所以有一些時間上的耽誤或語意上表達不清楚，導致發票延誤等語在卷，原告亦不否認本件發生遲延開發票確實是針對其自行與廠商接案之部分，並有原告與該等廠商間、其與吳O樺間之對話紀錄為證。

觀諸該等對話紀錄，係經廠商向原告表示未收到發票，原告再向吳O樺詢問發票事宜，其中吳O樺就部分活動表示未收到電子郵件，部分則表示已經寄出發票等情，足認原告主張被告遲延開發票之廠商均是原告自行接洽之廠商，且該些廠商係直接與原告聯繫，再透過原告向被告表達開立發票之事，並非由被告直接與廠商聯繫；被告雖有較晚開出發票之情，然透過原告詢問開立發票之細節，本可能有時間之落差，且在原告詢問後，已開出部分發票，尚難據此即認被告係故意延遲開立發票，藉此詆毀原告外在形象，惡意壓縮原告演藝發展空間而違反系爭合約之情。

5.綜上，本件針對原告主張被告之違約事由中，本院認：被告停止原告接受「電玩宅速配」工作通告，構成系爭合約第3.1條約定之違約事由；被告決定不為原告接受「帶貨主播」之工作，則構成系爭合約第6條以及第3.1條約定之違約事由；其餘原告主張之事由，則不構成被告之違約。

（二）原告得請求被告損害賠償及懲罰性違約金之數額為何？　

依系爭合約第8.1條約定：任一方違反或無法完全履行本合約任何條款之規定時，即構成違約，應負所有法律與合約上之責任，並應賠償他方（包含連帶影響之第三方的賠償）所受之一切損害與損失（包括律師費用）。第8.2條約定：違約之一方並同意另外支付懲罰性違約金50萬元，懲罰性違約金不影響他方請求繼續履行或終止合約，及請求賠償因此所受之損害（包括律師費用）。...

（2）本件系爭合約第8.2條約定已明確約定此懲罰性違約金乃第8.1條損害賠償外所「另外支付」，且不影響主張違約之該方當事人依第8.1條約定請求賠償所受損害（包括律師費用)，業如前述，足認系爭合約第8.2條確係「懲罰性違約金」之性質無訛。

本院考量被告本件違約之情事為：...認原告請求50萬元之懲罰性違約金尚有過高，應酌減為其損失12萬5,650元之2倍即25萬1,300元，較為適當。
 

娛樂法(網紅 妨害名譽 誹謗)健身工廠 v. 館長：法院認為，自訴人是台灣第一家且唯一一家掛牌上市的健身中心，公司營運、內部管理等事項，會影響會員、投資大眾，與公益相關，應受到較高監督，對於他人言論應有較高容忍程度。董事長、董事長職務亦具有相當公眾人物色彩，其人格操守、商業道德及業界風評，均屬可受公評之事。被告透過直播抒發己身不滿情緒及意見，言論雖然不留餘地、尖酸苛薄、戲謔不莊重、稍嫌低俗、令人不快，或不甚妥當，但也並非全然毫無所據，也非僅以損害自訴人為唯一或主要目的，不構成妨害名譽。

#健身工廠 v. #網紅 #館長 

#妨害名譽

蘋果日報：館長罵健身工廠「卑鄙、富二代」　判無罪理由曝光

來看為什麼館長直播談健身工廠為什麼不構成妨害名譽。主要的理由在於法院認為：

👉就被評論方而言，基於公益的理由，自訴人是 #上市公司，要忍受他人評論多一點，而 #董事長 和 #總經理 也要多忍受一點：

「自訴人柏文公司旗下所屬健身工廠為我國健身產業之兩大龍頭之一，亦為台灣首家及唯一一家掛牌上市的健身中心，此為社會公眾所週知之事實，顯見其重要性及影響力非同一般，其受重視之權利與受監督之義務亦應相當，方能權義相符，從而，有關自訴人柏文公司之監督，尤其是言論監督部分，當予從寬認定；又該公司之營運、內部管理等事項影響其會員、投資大眾至為重大，顯非其一己之事，而與公共利益息息相關，自均屬可受公評之事。」

「董事長、總經理等職務，具有統理公司事務、運用公司資源影響社會及參與商業活動之性質，其角色具有相當程度之公眾人物色彩，是該職人選之個人道德、品德、誠信、履約能力即難謂與公共利益無關，自訴人陳O義、陳O文既分別為自訴人柏文公司之法定代理人、總經理，其人格操守、商業道德及業界風評等即非一己之事，而均屬可受公評之事。」

👉就評論方而言：被告透過直播抒發己身不滿情緒及意見，言論雖然 #不留餘地、#尖酸苛薄、#戲謔不莊重、#稍嫌低俗、#令人不快，或 #不甚妥當（以上都是法院用語），但也並非全然毫無所據，也非僅以損害自訴人為唯一或主要目的，不構成妨害名譽。

「於現今民主社會多元化發展下，各種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論之自由市場機制，使真理愈辯愈明而達發現真實之效果，縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字大肆批評或批判，亦應認為仍屬受憲法言論自由保障之範疇。」

【健身工廠 v. 館長】

臺灣橋頭地方法院109年度自字第6號刑事判決(2022.01.07)
https://ipcase.blogspot.com/2022/01/v-o.html

________________________________

自 訴 人 柏文健康事業股份有限公司
兼 法 定代 理 人 陳O義

自 訴 人 陳O文
被 告 可汗健身館有限公司
兼 法 定代 理 人 陳O漢上二人

上列被告因妨害名譽等案件，經自訴人提起及追加自訴，本院合併審理後判決如下：

主 文

陳O漢被訴附表一至七所示加重誹謗、附表四至七所示妨害營業信譽罪部分無罪；被訴妨害營業信譽罪部分（即附表一至三）自訴不受理。

可汗健身館有限公司被訴附表四至七所示妨害營業信譽罪部分無罪；被訴妨害營業信譽罪部分（即附表一至三）自訴不受理。
理 由

壹、無罪部分（被告陳之漢附表一至七所示加重誹謗、附表四至七所示妨害營業信譽罪部分；被告「可汗健身館有限公司」（下稱可汗公司）附表四至七所示妨害營業信譽罪部分）

一、自訴及追加自訴意旨略以：

緣自訴人柏文健康事業股份有限公司（下稱柏文公司）為股票上市公司，為國內首家股票上市之運動健身中心，旗下經營「健身工廠」之健身品牌、自訴人陳O義、陳O文分別為柏文公司之法定代理人、總經理，被告陳O漢則係址設新北市○○區○○○路○段000號地下1樓可汗公司之負責人，與自訴人柏文公司處於公平交易法之市場競爭關係。

詎被告陳之漢竟基於加重誹謗、妨害營業信譽之犯意，於附表一至七所示時間，在不特定多數人可共聞共見之影片分享網站YouTube（下稱YouTube）直播時，發表附表一至七所示之言論，足以貶損自訴人柏文公司、陳O義、陳O文之商譽、人格及社會評價，而附表四至七所示不實言論亦足損害自訴人柏文公司之營業信譽。

因認被告陳之漢涉犯刑法第310條第2項之加重誹謗罪嫌（附表一至七）、公平交易法第24條及第37條第1項之妨害營業信譽罪嫌（附表四至七）；被告可汗公司則涉犯公平交易法第37條第2項之罪嫌（附表四至七）云云。...

五、自訴意旨雖以前揭證據認被告陳O漢、可汗公司涉犯前揭罪嫌，然查：...

㈡附表一所示妨害名譽部分

1.被告陳O漢附表一編號1 所示言論對自訴人柏文公司不構成加重誹謗：

查被告陳O漢固有口出附表一編號1 所示言語，然觀諸其此部分敘述方式僅在傳述自訴人柏文公司內部健身之規定，並未指摘自訴人柏文公司有何不當之處，雖有表示「東西摔下去會糊掉」，也僅是表達一般人所認知之生活經驗，當不致使一般閱聽人對自訴人柏文公司之專業程度有何負面評價，不足以毀損自訴人柏文公司之名譽，難認與誹謗罪之構成要件相合。

2.被告陳之漢附表一編號1 所示言論對自訴人陳O義、陳O文不構成加重誹謗：

被告陳之漢所為上開言論內容顯係針對自訴人柏文公司，此從本次談話過程僅提及「健工」二字，且內容亦係關於該公司之器材問題等情即可知之，又未見有任何具體指明自訴人陳O義、陳O文之處，難認有貶損之意，雖自訴人陳O義、陳O文分別為柏文公司之法定代理人及總經理，但實無法得知其所指涉之事與自訴人陳O義、陳O文有何關連，則自訴意旨逕舉上開內容而認被告陳O漢亦有指涉自訴人陳O義、陳O文之意，因此推論被告陳之漢此部分言論係直接針對自訴人陳O義、陳O文所為而應構成誹謗罪，要屬無據。

㈢附表二所示妨害名譽部分

1.被告陳O漢對自訴人柏文公司加重誹謗部分（附表二編號1至7 ）：

⑴附表二編號1 、3 至7 所示言論不構成加重誹謗：

自訴人柏文公司旗下所屬健身工廠為我國健身產業之兩大龍頭之一，亦為台灣首家及唯一一家掛牌上市的健身中心，此為社會公眾所週知之事實，顯見其重要性及影響力非同一般，其受重視之權利與受監督之義務亦應相當，方能權義相符，從而，有關自訴人柏文公司之監督，尤其是言論監督部分，當予從寬認定；又該公司之營運、內部管理等事項影響其會員、投資大眾至為重大，顯非其一己之事，而與公共利益息息相關，自均屬可受公評之事。

考諸現今民主社會多元化發展下，各種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論之自由市場機制，使真理愈辯愈明而達發現真實之效果，縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字大肆批評或批判，亦應認為仍屬受憲法言論自由保障之範疇。

查本案被告陳O漢係健身網紅，自承就自訴人柏文公司之營運有所觀察，而參酌媒體確曾報導自訴人柏文公司「股價自去年11月初低點142 元迄今4 個半月已漲逾25% ，今早轉上市後高檔續揚，早盤最高上漲2.77% 至185 元」、「柏文2016年3 月1 日以每股72元掛牌上櫃‧去年8 月底最高曾觸及203.5 元高點」一節，有2019年3 月15日時報財經資訊擷取畫面在卷可稽，從而，被告陳之漢以前揭網路上可得而知之公開資訊，依其個人主觀之價值判斷發表附表二編號1 、3 至7 所示言論，就自訴人柏文公司之股價、營運狀況等情加以質疑，應係旨在引起一般社會大眾關注，以使其等檢視自訴人柏文公司在股價上漲同時是否仍有注意維持自身公司營運之健全以保障會員權益及維護投資人交易安全，而明顯有為公評之目的至明；

復查被告陳O漢所稱「我請的人比你多，我營業時間比你長，我東西用的比你屌，我維修三天就修好了」等語（附表二編號5 ），雖有提及自訴人柏文公司並加以比較之嫌，但核其所言主要係在強調對於自家產品及服務之信心，而屬個人之意見陳述無疑；

另被告陳O漢又稱「你不要怕股票掉嘛」、「我沒有叫你炒股嘛」、「這不叫炒股什麼叫炒股」、「股票不炒怎麼會賺錢？」、「改一改之後你股票就噴了」、「我開下去你的股票就噴了齁」、「手上有健工股票的考慮一下齁」等語，固然其語氣揶揄令人不快，然以其前後語意觀之，不無有推論、臆測之意，尚與直指自訴人柏文公司有炒股、價跌或經營不善等情之詞意有別，況衡諸該等言論亦純屬其個人對於自訴人柏文公司可能營運走向及投資市場波動之意見陳述，乃被告陳之漢表示自我見解或立場，屬主觀價值判斷之範疇，無所謂真實與否，揆諸上開說明，自仍受憲法之保障。

因此，本件被告陳之漢此部分之言論內容既多係意見陳述，顯見非出於惡害於自訴人柏文公司名譽之故意，尚認屬刑法第311 條以「對於可受公評事項而善意發表言論」之範疇，除非另有具體事證足證被告陳之漢係具有前揭所述「真實惡意」，否則縱被告陳之漢批評內容足令自訴人柏文公司感到不快，仍難以誹謗罪相繩。

⑵附表二編號2 所示言論不構成加重誹謗：

自訴人柏文公司固認被告陳O漢此部分所言乃指摘炒作股票，然細繹被告陳O漢於上開言論內容中所提「高雄人都知道你是富二代」、「大哥在高雄醫院上班」、「二哥在中國石化當工程師」、「他說2006年成立健身工廠」等語，比對媒體曾報導自訴人陳O文「父親經營木材、廢五金起家，曾為高雄繳稅大戶，三兄弟老大創辦柏仁醫院，老二是柏克萊高材生，陳O文從小不愛唸書，到了美國…為了徹底戒掉惡習，報名海軍陸戰隊…練出渾身肌肉…還以前三名成績結業，回國後進入健身產業」等內容，足見被告陳O漢上開所言均係針對自訴人陳O義、陳O文，再就所描述之客觀情節而言，亦顯非為法人或公司所能為之，自難認被告陳之漢上開言論係針對自訴人柏文公司加以貶損，無從認定有何妨害自訴人柏文公司名譽之可言。

2.被告陳之漢對自訴人陳O義、陳尚O加重誹謗部分（附表二編號1 至7 ）：

⑴附表二編號1 、3 至7 所示言論不構成加重誹謗：

被告陳之漢所為此部分言論均顯係針對自訴人柏文公司，此從本次談話過程多次提及「健工」二字，且內容均係涉及該公司營運現況、場地及器材設備等情即可知之，既無具體指明自訴人陳O義、陳O文之名，亦無暗加貶損之意，雖自訴人陳O義、陳O文分別為柏文公司之法定代理人及總經理，但並無從以被告言論得知其所指涉之事與自訴人陳O義、陳O文有何關連，則自訴意旨逕舉上開內容而認被告陳O漢亦有指涉自訴人陳O義、陳O文，進而推論被告陳之漢所述此部分內容對於自訴人陳O義、陳O文構成誹謗，要屬無據。

⑵附表二編號2 所示言論不構成加重誹謗：

自訴人固指訴被告陳之漢此部分言論係在傳述自訴人陳O義、陳O文炒作股票，然審諸被告陳O漢口稱「他說我健身房炒股票的話喔我全家死光光，沒有的話你全家死光光，你敢嗎？我敢啊」等語，自其語意觀之，主要是在轉述自訴人陳O文關於炒股話題的質疑並予以回應，雖其語氣戲謔尖酸，但顯非在直接指責自訴人陳O義、陳O文炒股票甚明，自訴意旨認定此部分構成誹謗亦屬未合。

㈣附表三所示妨害名譽部分

1.被告陳O漢對自訴人柏文公司加重誹謗部分（附表三編號1至5 ）：

⑴附表三編號1 至3 所示言論不構成加重誹謗：

被告陳O漢固稱「我開始下去之後他們會影響股價，會緊張」等語（附表三編號1 ），但此部分主要係出於其個人主觀之期待而表達對於自訴人柏文公司後續股價之可能看法，乃被告陳O漢表示自我見解或立場，屬主觀價值判斷之範疇，無所謂真實與否；

又細繹被告陳O漢所稱「你還要支持他的股票嗎」、「我很想跟台灣人說抵制你的股票你知道嗎」等語（附表三編號2 、3 ），僅係藉由與線上觀眾之互動方式抒發其本身對於自訴人柏文公司不滿之情緒，尚與直接要求或慫恿抵制自訴人柏文公司之股票有異，亦難認有何貶損自訴人柏文公司名譽之虞，雖該等言語足使自訴人柏文公司感到不快，且用詞負面、誇張，然尚屬適當範圍內之評論，而未逾越言論保障之範疇，自不構成誹謗罪甚明。

⑵附表三編號4 所示言論不構成加重誹謗：

有關自訴人柏文公司之言論監督部分當予從寬認定一情有如前述，而該公司之營運、內部管理等事項影響其會員、投資人及股票市場至為重大，顯非其一己之事，而與公共利益息息相關，自屬可受公評之事至明。

本院參酌新北市政府消防局函覆本院略以「健身工廠之板橋民生廠自105 年7 月12日列管至今其消防安全檢查不符規定共計9 件，本局已針對該場所消防安全檢查不合格部分依規定開立限期改善通知單要求場所管理權人限期改善，另該場所針對不合格部分皆於限改期限內改善完成，故未有遭本局裁罰處分等相關紀錄」等語，顯見自訴人柏文公司事後雖均有依據行政機關之通知妥善改正而未遭裁罰，仍足徵被告陳O漢此部分言論尚非完全無據，亦即其仍不無有相當理由確信其所述內容為真實，且被告上開所為指摘，衡情可喚起一般民眾對於健身房廠址是否足夠安全此一公共事務之瞭解與討論程度，難謂與公共利益毫無關係，準此，被告陳O漢既有相當理由確信為真實，即不能以誹謗罪之刑責相繩。

再觀其指摘中所使用諸如「他居然可以做…我不能做你能做」、「你為什麼擋在那裡…我就很問號啦」等類似暗示自訴人柏文公司違法之用語，蘊含有其個人主觀價值之判斷，而同時具備意見表達之成分，與真實與否無關，自屬被告主觀價值之意見表達。而被告此部意見表達，主要係對於其上開事實陳述部分所指摘者進行評論，認為從上開事實可發現聲請人所為不當，方發表其主觀評價之意見；而其前開所指摘之事實與公眾利益相關，既如前述，則其此處所為之評論自亦與公眾利益有關，自訴人柏文公司身為該廠館之經營者，面對此種有公益性而屬可受公評之公共事務之評論，應有較一般私人更大之容忍程度，被告陳O漢言論與批評又未超出適當評論範圍，難認被告所述係以毀損聲請人名譽為唯一目的，堪認係出於善意且屬合理之評論，不構成誹謗罪，尚不構成刑法之誹謗罪。

⑶附表三編號5 所示言論不構成加重誹謗：

被告陳O漢固有口出附表三編號5 所示言語，然觀諸其此部分敘述方式，僅在比較自訴人柏文公司與其經營健身房之設備差異，並未具體指摘自訴人柏文公司有何不當之處，雖有表示「我一片槓片買他差不多十片」等語，然購入價格高低本無法完全代表品質好壞，亦有可能只是其花大錢當冤大頭而不自知，且此種生活經驗在社會上比比皆是，堪認一般閱聽大眾尚不至對自訴人柏文公司之硬體設備產生負面評價，自訴人柏文公司之名譽自無因此有受貶損之虞，被告陳之漢此部分所為核與誹謗罪之構成要件有間。

2.被告陳之漢對自訴人陳O義、陳O文不構成加重誹謗（附表三編號1 、3 至5 ）：

被告陳O漢所為上開言論內容均顯係針對自訴人柏文公司，此從本次談話過程多次提及「健工」二字，且內容亦係涉及該公司之營運狀況、市場價值、場地及器材設備等情即可知之，雖自訴人陳O義、陳O文分別為自訴人柏文公司之法定代理人及總經理，但被告陳O漢從頭到尾均未有具體指明自訴人陳O義、陳O文之名，亦無暗喻、影射渠等而加以貶損之意，則自訴意旨逕舉上開內容而認被告陳之漢同有針對自訴人陳尚義、陳尚文加以貶損之主觀犯意，要屬無據。

㈤附表四所示妨害名譽、妨害營業信譽部分

1.被告陳O漢對自訴人柏文公司加重誹謗、妨害營業信譽部分（附表四編號1 至4 ）：

⑴附表四編號1 至4 所示言論不構成加重誹謗：

有關自訴人柏文公司之言論監督部分當予從寬認定一情有如前述，而該公司之營運、內部管理等事項影響其會員、投資人及股票市場至為重大，顯非其一己之事，而與公共利益息息相關，自屬可受公評之事至明。

查被告陳O漢固有稱「不要我下去會影響你的股價阿」、「股票上市公司好像很好？但是你生意不好，或是股票怎麼了，你就很痛啦」、「反對健工股票、拒買健工股票要不要試試看」等語（附表四編號1 至3 ），但以其前後語意觀之，不無有推論、臆測之意，尚與直指自訴人柏文公司有炒股、價跌等情之詞意有別，再觀諸上開言論均顯係被告陳之漢針對自訴人柏文公司營運及股價關係發表其主觀評價之意見，屬主觀價值判斷之範疇，無所謂真實與否，況自訴人柏文公司之營運狀況影響投資人及股票市場至為重大，有如上述，自亦與公眾利益有關，難認被告陳之漢上開所述係以毀損自訴人柏文公司名譽為唯一目的。

另審諸證人即當時經手健身工廠板橋民生廠址出租事宜之吳O嬌於本院審理證稱：104 年左右同時經由兩家仲介介紹健身工廠及成吉思汗兩家健身公司要承租板橋的辦公室，雙方各自出具承租意願書記載願意承租之價格，健身工廠一開始是出每個月70萬元，但經過仲介口頭修改成77萬元，成吉思汗從頭到尾都是65萬元，後來因為健身工廠價格較高，後來基於利益考量所以選擇健身工廠等語在卷，足見被告陳O漢主觀既已對於曾在板橋健身房廠址承租過程中與自訴人柏文公司有過競爭一事有所認知，再審諸自訴人柏文公司在本已高於被告陳O漢所出價格之基礎上又往上加價，衡情自有可能使被告陳O漢產生遭刻意針對之聯想，準此，被告陳O漢此部指摘之內容縱有部分不甚精確（如五萬五萬往上加等語），然其亦有相當理由確信其所述內容為真實無疑。

綜上，被告以前揭網路上可得而知之公開資訊及其個人過往之親身遭遇，發表如附表四編號4 所示言論，同時可喚起一般民眾對於健身業界有無惡性競爭進而影響會員權益及投資大眾交易安全此一公共事務之瞭解與討論程度，與公共利益具有關連性，復有相當理由確信其所陳述之事實為真，即無從以誹謗罪相繩。

末稽之刑法第311 條所謂「善意」之認定，倘涉及之對象係上市櫃公司，因該公司較諸一般人更容易接近大眾傳播媒體，自可利用媒體為其所作所為進行辯護，是以其就公共事務之辯論，實處於較為有利之地位，則民眾對該公司所為有關公共事務之批評，自應嚴格認定其是否確非出於善意，尚難以被告陳之漢YouTube 發表上開言論，即認其係以損害自訴人柏文公司之名譽為唯一或主要之目的，是其上開言論或用詞雖屬負面，然被告陳之漢之陳述既兼有明確公益考量之合理關聯業如前述，堪認係出於善意且合理之評論，自難以誹謗罪相繩之。

再觀其指摘中所使用諸如「偷偷摸摸」暗示自訴人柏文公司使用不當競爭手法之用語（附表四編號4 ），蘊含有其個人主觀價值之判斷，而同時具備意見表達之成分，與真實與否無關，自屬被告主觀價值之意見表達。而被告此部意見表達，主要係對於其上開事實陳述部分所指摘者進行評論，認為從上開事實可發現聲請人所為不當，方發表其主觀評價之意見；而其前開所指摘之事實與公眾利益相關有如前述，則其此處所為之評論自難認已達到毀損自訴人柏文公司名譽之程度而構成刑法誹謗罪。

⑵附表四編號1 至4 所示言論不構成妨害營業信譽：

被告陳之漢所經營之可汗公司與自訴人柏文公司所屬之健身工廠均為從事健身產業，且營業處所及市場亦有重疊（北至新北市，南至高雄市）等情，為被告陳之漢所不爭執，雙方間確具有實質競爭關係，此部分應無疑義。

惟公平交易法第24條之立法目的，在於事業為競爭之目的，而陳述或散布損害他人營業信譽之不實消息，以打擊競爭者，屬有害交易秩序，故明定禁止之。

所謂「不實情事」在於虛捏其事、與事實相違者，有所謂真偽之別，可以考證者。又行為人雖不能證明所述情事為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，參照釋字第509 號解釋意旨，即不能以公平交易法第37條、第24條規定之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意陳述或散布損害他人營業信譽之不實情事之舉證責任。倘行為人係針對特定事項，依個人價值判斷，提出意見、評論，縱其批評內容足令被批評者感到不快或影響其營業信譽，但因屬於憲法所保障言論自由之範疇，仍應認發表意見、評論者不具有違法之故意。而陳述事實與發表意見、評論之不同，在於事實有能證明真實與否之問題，意見、評論則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否。惟兩者在概念上本屬流動，有時難期涇渭分明，若意見、評論係以某項事實為基礎或於發言過程中夾敘夾論，將事實敘述與意見、評論混為一談時，始應考慮事實之真偽問題。本此而論，在夾敘夾論之情形，只要行為人所據以發表評論之前提事實或基礎事實為真實，或雖非屬實，但依行為人所提證據資料，認為其有相當理由確信為真實者，行為人發表言論之行為，即不能以違反公平交易法第37條、第24條規定之刑責相繩。

查本案被告陳之漢此部分所為陳述既非完全虛捏其事、憑空杜撰等節，有如前述，其餘事項則單純係被告陳之漢個人之主觀價值判斷，雖尚不足以證明其所言為真，惟參酌上開意旨，於公平交易法上應可作相同之解釋，亦即行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提之證據資料認為行為人有相當理由確信其為之真實者，進而為個人主觀上之價值判斷，縱令競爭對手之自訴人柏文公司感覺不快或影響其營業信譽之虞，亦屬其評價、意見表述，而與「不實情事」不同，準此，要難遽認被告陳之漢係基於以毀損自訴人柏文公司之營業信譽為唯一目的之真實惡意所為，參酌前揭所述，自無從以公平交易法第37條第1 項、第24條規定之刑責相繩。

2.被告陳O漢對自訴人陳O義、陳O文不構成加重誹謗、妨害營業信譽（附表四編號1 至4 ）：

細觀被告陳O漢所為上開言論內容多次提及「健工」、「股票上市公司」等語，且內容亦係涉及自訴人柏文公司之股價、場地等節即可知悉其談話之對象顯係自訴人柏文公司，且查其所言全程並無明示、暗指自訴人陳O義、陳O文並加以貶損之意，雖自訴人陳O義、陳O文當時分別為柏文公司之法定代理人及總經理，但尚難一望即知其所指涉之事與自訴人陳O義、陳O文有何關連，則自訴意旨逕舉上開內容認被告陳之漢亦有指摘自訴人陳尚義、陳尚文之意，進而推論被告陳之漢附表四編號1 至4 所示言論構成誹謗罪，要屬無據。而被告陳O漢此部分言論既難認係針對自訴人陳O義、陳O文，自無妨害其等營業信譽之問題；縱被告陳之漢前揭所述確有影響營業信譽，然因其並非完全虛捏其事、憑空杜撰，自難認有何杜撰「不實情事」之可言，自亦無從以公平交易法第24條、第37條規定之刑責相繩，附此敘明。

3.被告可汗公司對自訴人柏文公司不構成妨害營業信譽（附表四編號1 至4 ）：

被告陳O漢上開言論既經本院認定並無妨害自訴人柏文公司之信譽，亦即被告陳O漢之行為尚與公平交易法所欲規範之目的不符，而無違反公平交易法第24條之情事，則被告可汗公司自亦難認有違反公平交易法第24條之規定，而須依同法第37條第2 項處斷之問題。

㈥附表五所示妨害名譽、損害營業信譽部分

1.被告陳之漢對自訴人柏文公司加重誹謗、妨害營業信譽部分（附表五編號1 至6 、8 至11）：

⑴附表五編號1 至6 、8 至11所示言論不構成加重誹謗：

有關自訴人柏文公司之言論監督部分當予從寬認定一情有如前述，而該公司之薪資及福利制度、內部管理等事項影響其會員、投資大眾至為重大，顯非其一己之事，而與公共利益息息相關，自均屬可受公評之事。考諸現今民主社會多元化發展下，各種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論之自由市場機制，使真理愈辯愈明而達發現真實之效果，縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字大肆批評或批判，亦應認為仍屬受憲法言論自由保障之範疇。

本院參酌被告陳O漢所提供貼文中確有提及「健身工廠各式各樣的理由扣押薪水，不管是教練自己的錯還是公司還是會員都暫扣，根本搞不清楚自己哪些薪水有拿到哪些沒拿到，課上了錢收了，就教練自己本身拿不到錢，上市公司搞這？根本剝削員工」、「健身工廠，政府已經強行規定要更改承攬關係的投保項目了，請問你們要佔我們便宜到什麼時候」等語，已可見自訴人柏文公司本有相關改制之爭議存在，

另參諸證人即前為健身工廠贊助選手之龔O昭亦於本院審理中具結證稱：伊之前受健身工廠贊助保底25,000元，若有出國比賽，健身工廠會補助三天的飯店，超過三天之後就沒有補助，所以在有出國需要時是先跟朋友借錢來籌措資金，在109年6月時健身工廠有通知關於選手部分要改成承攬制度，也就是變成跟公司之間是合作關係，就不是勞健保制度，但沒有強迫，就是一個條件交換的方式，也就是自己簽承攬的話，公司會額外再贊助底薪25,000元，但還是要上課等語，

本院衡酌上開事證，即便一般人觀之亦有可能因此認自訴人柏文公司內部政策或改制之決定對於員工或選手更為不利，益證被告陳O漢所述關於自訴人柏文公司因內部改制所形成之種種爭議雖有不甚精確之處，但尚非全無所據，此更徵被告陳O漢確有相當理由確信其所述內容為真。

再衡諸陳O漢此部指摘之內容主要應係在喚起一般民眾對於自訴人柏文公司經營現況對於員工權益及投資大眾之影響此一公共事務之瞭解與討論程度，難謂與公共利益毫無關係，是其所指摘之言詞，在事實陳述部分，既有相當理由確信為真實，即不能以誹謗罪之刑責相繩。

又被告陳O漢於前述指摘中所使用諸如「我絕對屌打它，我的東西絕對比他好上十倍以上」、「員工福利做的這麼做這樣子」、「你健工他媽到底算什麼」、「相幹」、「喇賽」、「他媽一個月兩萬我有講錯嗎？」等用語雖甚為負面不堪，但實際上蘊含被告陳之漢個人主觀價值之判斷，而同時具備意見表達之成分，與真實與否無關，自屬其主觀價值之意見表達。

況被告陳O漢此部分意見表達主要係對於其上開事實陳述部分所指摘者進行評論，認為從上開事實可發現自訴人柏文公司所為確有不妥或不甚恰當之處，方發表其主觀評價之意見，而其前開所指摘之事實應屬具有公益性而可受公評之公共事務，則其此處所為之評論自亦與公眾利益有關。基此，被告陳O漢前開意見表達之用詞固然略為尖銳、刻薄，惟仍係以其所認定之事實為依據，加以論證是非，縱其意乃在使被評論人接受此負面評價，仍屬善意發表言論，而不構成刑法之誹謗罪。

⑵附表五編號1 至6 、8 至11所示言論不構成妨害營業信譽：

被告陳O漢所經營之可汗公司與自訴人柏文公司所屬之健身工廠間確具有實質競爭關係一節業如前述，然查本案被告陳O漢此部分所為陳述既非完全虛捏其事、憑空杜撰，業如前述，其餘事項則單純係被告陳之漢個人之主觀價值判斷，雖尚不足以證明其所言為真，惟參酌前揭意旨，於公平交易法上應可作相同之解釋，亦即行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提之證據資料認為行為人有相當理由確信其為之真實者，進而為個人主觀上之價值判斷，縱令競爭對手之自訴人柏文公司感覺不快或影響其營業信譽之虞，亦屬其評價、意見表述，而與「不實情事」不同，準此，要難遽認被告陳之漢係基於以毀損自訴人柏文公司之營業信譽為唯一目的之真實惡意所為，參酌前揭所述，自無從以公平交易法第37條第1 項、第24條規定之刑責相繩。

2.被告陳O漢對自訴人陳O義、陳O文加重誹謗、妨害營業信譽部分（附表五編號1 至4 、6 至11）：

⑴附表五編號1 至4 、6 、8 至10所示言論不構成加重誹謗、妨害營業信譽：

細觀被告陳之漢所為上開言論內容多次提及「健工」、「上市櫃公司」等語，且內容亦係涉及自訴人柏文公司之員工福利、管理制度等事項即可知悉其談話之對象顯係自訴人柏文公司，且查其所言全程並無明示、暗指自訴人陳O義、陳O文並加以貶損之意，雖自訴人陳O義、陳O文當時分別為柏文公司之法定代理人及總經理，但尚難一望即知其所指涉之事與自訴人陳O義、陳O文有何關連，則自訴意旨逕舉上開內容認被告陳之漢亦有指摘自訴人陳O義、陳O文之意，進而推論被告陳O漢附表五編號1 至4 、6 、8 至10所示言論構成誹謗云云，要屬無據。

而被告陳之漢此部分言論既難認係針對自訴人陳O義、陳O文，自無妨害其等營業信譽之問題；縱被告陳O漢前揭所述確有影響營業信譽，然因其並非完全虛捏其事、憑空杜撰，自難認有何杜撰「不實情事」之可言，自亦無從以公平交易法第24條、第37條規定之刑責相繩，附此敘明。

⑵附表五編號7 、11所示言論不構成加重誹謗、妨害營業信譽：

至被告陳O漢固有為附表五編號7 、11所示言論，然有關自訴人柏文公司之言論監督部分當予從寬認定一情有如前述，復考諸自訴人柏文公司董事長、總經理等職務，具有統理公司事務、運用公司資源影響社會及參與商業活動之性質，其角色具有相當程度之公眾人物色彩，是該職人選之個人道德、品德、誠信、履約能力即難謂與公共利益無關，自訴人陳O義、陳O文既分別為自訴人柏文公司之法定代理人、總經理，其人格操守、商業道德及業界風評等即非一己之事，而均屬可受公評之事。

於現今民主社會多元化發展下，各種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論之自由市場機制，使真理愈辯愈明而達發現真實之效果，縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字大肆批評或批判，亦應認為仍屬受憲法言論自由保障之範疇。

查自訴人陳O義、陳O文「父親經營木材、廢五金起家，曾為高雄繳稅大戶，三兄弟老大創辦柏仁醫院，老二是柏克萊高材生，陳O文從小不愛唸書，到了美國…為了徹底戒掉惡習，報名海軍陸戰隊…練出渾身肌肉…還以前三名成績結業，回國後進入健身產業」等內容為媒體所報導，自為眾所周知之事，從而，被告陳O漢以前揭網路上可得而知之公開資訊，就自訴人陳O義、陳O文家世背景以及社會大眾對於一般上市櫃公司經營手法之普遍印象提出批判，核其目的在於檢視自訴人陳O義、陳O文是否足以勝任該職而為公評之目的，雖其表達方式戲謔而不莊重，甚至稍嫌低俗，但仍不得因該等言語使自訴人陳O義、陳O文產生不快，即遽論其所言係以損害自訴人陳O義、陳O文之名譽為唯一或主要之目的。

是被告陳O漢此處所為評論之事既如前述與公眾利益有關，則其用詞雖屬負面，應認尚屬適當範圍內之評論，而未逾越言論保障之範疇，自與誹謗罪之構成要件有間。而被告陳之漢此部分言論縱有影響自訴人陳O義、陳O文營業信譽，然因其並非完全虛捏其事、憑空杜撰，自難認有何杜撰「不實情事」之可言，尚無從以公平交易法第24條、第37條規定之刑責相繩，附此敘明。

3.被告可汗公司對自訴人柏文公司不構成妨害營業信譽（附表五編號1 至6 、8 至11）：

被告陳O漢上開言論既經本院認定並無妨害自訴人柏文公司之信譽，亦即被告陳O漢之行為尚與公平交易法所欲規範之目的不符，而無違反公平交易法第24條之情事，則被告可汗公司自亦難認有違反公平交易法第24條之規定，而須依同法第37條第2 項處斷之問題。

㈦附表六所示妨害名譽、妨害營業信譽部分

1.被告陳O漢對自訴人柏文公司加重誹謗、妨害營業信譽部分（附表六編號1 至7 ）：

⑴附表六編號1 至7 所示言論不構成加重誹謗：

有關自訴人柏文公司旗下所屬健身工廠之言論監督當予從寬認定，以及關於自訴人柏文公司之營運方針、薪資及福利制度、內部管理等事項影響其會員、投資大眾至為重大，自屬可受公評之事等節業如前述，是縱以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字大肆批評或批判，亦應認為仍屬受憲法言論自由保障之範疇。

本院參酌被告陳O漢所提供貼文中確有提及「健身工廠各式各樣的理由扣押薪水，不管是教練自己的錯還是公司還是會員都暫扣，根本搞不清楚自己哪些薪水有拿到哪些沒拿到，課上了錢收了，就教練自己本身拿不到錢，上市公司搞這？根本剝削員工」、「健身工廠，政府已經強行規定要更改承攬關係的投保項目了，請問你們要佔我們便宜到什麼時候」等語，已可見自訴人柏文公司本有相關改制之爭議存在，

佐以證人即前為健身工廠贊助選手之龔O昭復於本院審理中具結證稱：伊之前受健身工廠贊助保底25,000元，若有出國比賽，健身工廠會補助三天的飯店，超過三天之後就沒有補助，所以在有出國需要時是先跟朋友借錢來籌措資金，在109 年6 月時健身工廠有通知關於選手部分要改成承攬制度，也就是變成跟公司之間是合作關係，就不是勞健保制度，但沒有強迫，就是一個條件交換的方式，也就是自己簽承攬的話，公司會額外再贊助底薪25,000元，但還是要上課等語歷歷，

綜衡上情一般人自會認為自訴人柏文公司與員工間係因改制而有所爭議，進而認定改制後之結果對於員工或選手相對不利，準此足見被告陳O漢所述關於自訴人柏文公司內部改制及與員工間之關係等言論雖有不甚精確之處，但尚非全無所據，益徵被告陳O漢實有相當理由確信其所述內容為真實。

再衡諸陳之漢此部指摘之內容應係旨在喚起一般民眾對於上市櫃公司內部改制現況及對員工制度是否合理此一公共事務之瞭解與討論程度，難謂與公共利益毫無關係，是其所指摘之言詞，在事實陳述部分，既有相當理由確信為真實，即不能以誹謗罪之刑責相繩。

況被告陳O漢於前述指摘中所使用諸如「一個上市櫃公司這樣搞哦，你真的很扯蛋吼」、「我以為你對選手多好，真的有夠差的」、「你心你是什麼鐵石心腸哦」、「你在養朋你在養小朋友嗎？選手誒」、「健工的教練來嗆我說你的教練待遇比我差，我的我就說聽你在放屁」、「員工就Part time 的嘛。所謂的承攬就是Part time 的嘛」、「一個公司賺那麼多的錢選手也不照顧」、「員工承痾誒承攬制哦員工他媽的不按照勞基法的一家上市櫃公司」、「總愛在新聞上面吹喇叭嘛」、「他賺了他媽的幾十億喔」等用語雖甚為負面不堪，但實際上蘊含被告陳之漢個人主觀價值之判斷，而同時具備意見表達之成分，與真實與否無關，自屬其主觀價值之意見表達，且被告陳之漢上開意見表達既係對於其上開事實陳述部分所指摘者進行評論，認為自訴人柏文公司確有可以質疑之處方發表其主觀評價之意見，而其前開所指摘之事實確與公眾利益相關詳如上述，則其此處所為之評論自亦與公眾利益有關。

基此，被告陳O漢前開意見表達之用詞固然略為尖銳、刻薄，惟其既仍係以其所認定之事實為依據，加以論證是非，考諸現今民主社會多元化發展下，各種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論之自由市場機制，使真理愈辯愈明而達發現真實之效果，且細審其意仍非以損害自訴人柏文公司之名譽為唯一或主要之目的，尚屬善意發表言論，而不構成刑法之誹謗罪。

⑵附表六編號1 至7 所示言論不構成妨害營業信譽：

被告陳O漢所經營之可汗公司與自訴人柏文公司所屬之健身工廠間確具有實質競爭關係一節業如前述，然查本案被告陳O漢此部分所為陳述既非完全虛捏其事、憑空杜撰，業如前述，其餘事項則單純係被告陳O漢個人之主觀價值判斷，雖尚不足以證明其所言為真，惟參酌前揭意旨，於公平交易法上應可作相同之解釋，亦即行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提之證據資料認為行為人有相當理由確信其為之真實者，進而為個人主觀上之價值判斷，縱令競爭對手之自訴人柏文公司感覺不快或影響其營業信譽之虞，亦屬其評價、意見表述，而與「不實情事」不同，準此，要難遽認被告陳之漢係基於以毀損自訴人柏文公司之營業信譽為唯一目的之真實惡意所為，參酌前揭所述，自無從以公平交易法第37條第1 項、第24條規定之刑責相繩。

2.被告陳O漢對自訴人陳O義、陳O文不構成加重誹謗、妨害營業信譽（附表六編號1 至7 ）：

被告陳O漢所為上開言論內容均顯係針對自訴人柏文公司，此從本次談話過程多次提及「健工」、「第一家上市櫃公司」等語，且內容亦係涉及該公司之薪資制度、員工福利、內部管理及營運等事項即可知之，且核其所述全文均無具體指明自訴人陳O義、陳O文之名，遑論有加以貶損之意，雖自訴人陳O義、陳O文分別為柏文公司之法定代理人及總經理，但本院尚難得知被告陳O漢所指涉之事實際上與自訴人陳O義、陳O文有何關連，則自訴意旨逕舉上開內容認被告陳O漢亦有指摘自訴人陳O義、陳O文之意，進而推論被告陳O漢附表六編號1 至7 所示言論構成誹謗云云當無可採。而被告陳O漢此部分言論既難認係針對自訴人陳O義、陳O文，自無妨害其等營業信譽之問題；縱被告陳之漢前揭所述確有影響營業信譽，然因其並非完全虛捏其事、憑空杜撰，自難認有何杜撰「不實情事」之可言，自亦無從以公平交易法第24條、第37條規定之刑責相繩，附此敘明。

3.被告可汗公司對自訴人柏文公司不構成妨害營業信譽（附表六編號1 至7 ）：

被告陳O漢上開言論既經本院認定並無妨害自訴人柏文公司之信譽，亦即被告陳O漢之行為尚與公平交易法所欲規範之目的不符，而無違反公平交易法第24條之情事，則被告可汗公司自亦難認有違反公平交易法第24條之規定而須依同法第37條第2 項處斷之問題。

㈧附表七所示妨害名譽、損害營業信譽部分

1.被告陳O漢對自訴人柏文公司加重誹謗、妨害營業信譽部分（附表七編號1 至5 ）：

⑴附表七編號1 至5 所示言論不構成加重誹謗：

有關自訴人柏文公司之言論監督部分當予從寬認定一情有如前述，而該公司之營運、內部管理等事項影響其會員、投資人及股票市場至為重大，顯非其一己之事，而與公共利益息息相關，自屬可受公評之事至明。本院參酌關於自訴人柏文公司內部改制之過程、與員工間之關係及板橋民生廠址之競價過程等事證均詳如前開所陳（詳上開理由欄壹、㈤1.⑴、㈥1.⑴），綜衡上情一般人亦大有可能因此認定自訴人柏文公司之改制結果因有爭議及雙方競價過程有所不快，進而產生改制結果確對員工或選手甚為不利以及抬價係刻意針對被告陳O漢之聯想，準此足見被告陳O漢此部分所述關於自訴人柏文公司內部改制對員工之影響、競價過程係對其有所針對等言論雖有不甚精確或與事實稍所出入之處，但尚非全無所據（諸如找房子搶輸自訴人柏文公司、我出60萬你出70萬、員工成立自救會跟你討薪水等語），益徵被告陳O漢實有相當理由確信其所述內容為真實，再衡酌陳O漢此部指摘之內容應係旨在喚起一般民眾對於上市櫃公司改制合理與否及健身業界競爭現況等公共事務之瞭解與討論程度，難謂與公共利益毫無關係，是其所指摘之言詞，在事實陳述部分既有相當理由確信為真實，即不能以誹謗罪之刑責相繩。

又被告陳O漢於前述指摘中所使用諸如「這叫無冤無仇？這叫無冤無仇」、「承攬制是規避勞基法的一個選項」、「你一個上市櫃公司要有對社會有責任」、「為什麼他媽的咧上課之前糾紛這麼多」、「你怎麼弄我們的…不要人前人後拉」、「上市櫃公司很囂張是不是」等用語雖有些粗鄙不堪，甚至頗為負面，但主要蘊含被告陳之漢個人主觀價值之判斷，而同時具備意見表達之成分，與真實與否無關，自屬其主觀價值之意見表達，且被告陳之漢上開意見表達主要係對其上開所提及事實陳述所指摘部分（即廠址競租、內部改制爭議等情）進行評論，認為自訴人柏文公司確有可以質疑之處而發表其主觀評價之意見，而其前開所指摘之事實確與公眾利益相關（詳上述），則其此處所為之評論自亦與公眾利益有關。

基此，被告陳O漢前開意見表達之用詞固然略為尖銳、刻薄，惟仍係以其所認定之事實為依據，加以論證是非，且該陳述兼有公益考量之合理關聯，縱其發表上開言論之時亦確有一併造成自訴人柏文公司負面評價，揆之前揭說明，仍屬善意且合理發表言論，而不構成刑法之誹謗罪。

至被告陳O漢雖又稱「你請問你是掛健身股，有健身股這種東西嗎？你就是跟太魯閣借殼然後整個上市的嘛！掛他媽觀光股的嗎！」等語，然已上市之自訴人柏文公司屬觀光類股一節為眾所周知之事，並未悖於事實，又上市類股中並無健身產業此一分類亦屬實情，本院再細繹被告陳O漢上開言論後整體以觀，其真意應係欲點出「在上市類股並無健身運動此一分類之現實環境下，不論是大魯閣或自訴人柏文公司等相關運動或休閒娛樂產業業者上市時，均僅能在現有之類股選項中加以選擇以順利上市」，亦即其股票上市時之分類往往未必與其實際從事產業相關，而被告上開意見衡情可喚起一般民眾對於股票市場現有類股分類是否過於粗略、有無需要細緻劃分等公共事務之瞭解與討論程度，難謂與公共利益毫無關係，是被告陳O漢用詞雖有不雅，然考其用意既係在對現存股票市場之分類提出質疑及評論，應認尚非基於以毀損自訴人柏文公司之營業信譽為唯一目的之真實惡意，仍屬善意發表言論，要難遽以刑法誹謗罪相繩。

⑵附表七編號1 至5 所示言論不構成妨害營業信譽：

被告陳O漢所經營之可汗公司與自訴人柏文公司所屬之健身工廠間確具有實質競爭關係一節業如前述，然本案被告陳O漢上開所為陳述既非完全虛捏其事、憑空杜撰，業如前述，其進而為個人主觀上之價值判斷，縱令競爭對手之自訴人柏文公司感覺不快或影響其營業信譽，亦屬其評價、意見表述，亦與「不實情事」不同，準此，要難遽認被告陳O漢係基於以毀損自訴人柏文公司之營業信譽為唯一目的之真實惡意所為，參酌前揭所述，即無從以公平交易法第24條、第37條第1 項規定之刑責相繩。

2.被告陳O漢對自訴人陳O義、陳O文不構成加重誹謗、妨害營業信譽（附表七編號1 至3 、5 ）：

細觀被告陳O漢所為上開言論內容多次提及「健工」、「第一家上市櫃公司」等語，且內容亦係涉及自訴人柏文公司之薪資制度、員工福利、經營手法及營運方向等節即可知悉其談話之對象顯係自訴人柏文公司，且查其所言全程並無明示、暗指自訴人陳O義、陳O文並加以貶損之意，雖自訴人陳O義、陳O文當時分別為柏文公司之法定代理人及總經理，但要難以此得知其所指涉之事與自訴人陳O義、陳O文有何關連，則自訴意旨逕舉上開內容認被告陳O漢亦有指摘自訴人陳O義、陳O文之意，進而推論被告陳O漢附表七編號1至3 、5 所示言論構成誹謗罪云云，殊難憑採。

而被告陳O漢此部分言論既難認係針對自訴人陳O義、陳O文，自無妨害其等營業信譽之問題；縱被告陳O漢前揭所述確有影響營業信譽，然因其並非完全虛捏其事、憑空杜撰，自難認有何杜撰「不實情事」之可言，自亦無從以公平交易法第24條、第37條規定之刑責相繩，附此敘明。

3.被告可汗公司對自訴人柏文公司不構成妨害營業信譽（附表七編號1 至5 ）：

被告陳之漢上開言論既經本院認定並無妨害自訴人柏文公司之信譽，亦即被告陳之漢之行為尚與公平交易法所欲規範之目的不符，而無違反公平交易法第24條之情事，則被告可汗公司自亦難認有違反公平交易法第24條之規定，而須依同法第37條第2 項處斷之問題。

六、綜上所述，本案被告等人所為雖有不甚妥當之處，然依自訴人等人所舉之證據尚無從形成被告陳之漢有何刑法第310 條第2 條之加重誹謗、違反公平交易法第37條、第24條之禁止陳述或散布不實情事而為競爭及被告可汗公司應依公平交易法第37條第2 項規定科以罰金刑之犯行。從而，揆諸前開規定及說明，依罪證有疑利於被告之法則，即應對被告陳O漢、可汗公司為無罪判決之諭知。

貳、自訴不受理部分（被告陳O漢、可汗公司附表一至三所示妨害營業信譽罪部分）

一、本件追加自訴意旨另以：

被告陳O漢如附表一至三所示言論陳述或散布足以損害自訴人柏文公司營業信譽之不實情事，同時亦涉犯公平交易法第37條第1 項、第24條之妨害營業信譽罪嫌，應與被告可汗公司分別依同法第37條第1 、2 項之規定處斷云云。

二、告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之；犯罪之被害人得提起自訴。但無行為能力或限制行為能力或死亡者，得由其法定代理人、直系血親或配偶為之；告訴或請求乃論之罪，已不得為告訴或請求者，不得再行自訴；不得提起自訴而提起者，應論知不受理之判決，刑事訴訟法第237 條第1 項、第319 條第1 項、第322條、第334 條分別定有明文。

三、查自訴人等人提出對被告陳之漢108 年11月12日直播錄音所作紀錄之建檔日期為「108 年11月13日」、108 年11月14日直播錄音所作紀錄之建檔日期為「108 年12月9 日」、108年12月9 日直播錄音所作紀錄之建檔日期則為「108 年12月18日」，此有渠等所提供譯文內容紀錄可參，足見自訴人等人應於上開時間即已分別知悉被告陳O漢有為附表一至三所示言論，且對於被告陳O漢之姓名及其時為可汗公司負責人等節均可得確定，本應於其知悉後6個月內提出告訴或自訴，但卻遲至109年6月30日始具狀向本院追加自訴被告陳O漢、可汗公司涉犯妨害營業信譽罪，此有刑事追加自訴狀上之本院收狀戳附卷可查，顯已逾6個月之告訴期間，故被告陳O漢如附表一至三所示涉犯公平交易法第37條第1項、第24條妨害營業信譽以及被告可汗公司應依同法第37條第2項規定論處部分，已屬不得告訴之範圍，自屬不得自訴。

(民宿 妨害名譽)二魚青年旅社：法院認為，經營民宿須符合多種法規，並非僅符合一部分就是「合法民宿」。

蘋果日報：【台鐵出軌】旅舍允退費卻批「被政府逼死」　網友怒嗆：自己非法營業還牽拖！

臺灣嘉義地方法院 110 年聲判字第 31 號刑事裁定(2022.1.11)

聲 請 人 林O誼 
被 告 李O賓 

上列聲請人因被告妨害名譽案件，不服臺灣高等檢察署臺南檢察分署110 年度上聲議字第1879 號駁回再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣嘉義地方檢察署檢察官110年度偵字第9144號），聲請交付審判，本院裁定如下：

主 文
聲請駁回。

事 實
 
二、聲請交付審判意旨（及告訴意旨）略以：

聲請人自民國104年11月5日起設立「二魚商號」，稅籍編號000000000，登記營業項目包含「餐館業、租賃業」等，此有經濟部商業司商業登記基本網站資料可稽，並以該商號於臺東對外經營「二魚青年旅社」供旅客短期租賃、開立發票，以及經營「二魚青年旅社」之臉書粉絲專頁。…110年4月2日上午因發生臺鐵北迴線太魯閣號列車出軌事故，聲請人見新聞報導後，遂在「二魚青年旅社」之臉書粉絲專頁，公開發文「公告：因為台鐵白目導致東部火車出軌，造成旅客不便，凡是今天因為此事件影響欲取消訂房的朋友，一律免費取消，謝謝大家。--鱷老編（原本以為脫離寒冬結果沒有最寒只有更寒，這個政府打算逼死東部旅宿相關業者）」等內容，原僅為聲請人之免費取消訂房公告，並感嘆該次事故不脫與臺鐵相關之人為因素，以及該次事故對於原本生意不佳之東部旅宿業衝擊。

詎料，聲請人貼文後，粉絲專頁隨即湧進大量留言攻擊，其中，被告於臉書上留言「不推薦二魚青年旅社、非法的民宿…」。聲請人、聲請人之女友、女兒因而遭受大量網友、網紅、媒體之肉搜、言語霸凌文字等情，係在忍無可忍之情況下，遂對留言者提出妨害名譽之告訴。且聲請人自104年11月5日起設立登記「二魚商號」，登記營業項目包含「餐館業、租賃業」等，並以該商號於臺東對外經營二魚青年旅社短期租賃，均依法開立發票、繳納稅金，裝設相關消防安全器材、投保責任保險等，何來「非法」之有?…原檢察署自應為起訴處分，豈料竟為不起訴處分，顯有違法之處，為此，聲請交付審判，以維權益云云。

...
四、本院審酌本案於偵查中顯現之證據，認仍不足以認定被告涉有聲請人所指之妨害名譽罪嫌，理由如下：　　

㈠言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。

惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。

刑法第310條第1項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。至刑法同條第3項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。

惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩(司法院大法官釋字第509號解釋意旨參照)。

而且，言論自由具有實現個人自我、促進民主政治、培養多元意見等多重功能，為人民之基本權利，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮，均乃憲法第11條所保障之範疇。

惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。即憲法所保障之言論自由，也非毫無限制，倘係為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要，仍得以法律限制之（憲法第23條）。

參諸公民與政治權利國際公約第19條第3 項就言論自由所設之「尊重他人權利或名譽」、「保障國家安全或公共秩序，或公共衛生或風化」及憲法第23條所設之限制。可知，維護憲法所保障之言論自由基本人權乃係原則，僅有在「為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益」所「必要」下，始例外得以法律限制之。因此，以法律限制既係例外，本應從嚴解釋，以免反噬原則之法理，而流於恣意侵害言論自由之基本人權。

　　　　　　　　　
㈡經查：

⒈聲請人主張：…自104年11月5日起設立登記「二魚商號」，登記營業項目包含「餐館業、租賃業」等，並以該商號於臺東對外經營「二魚青年旅社」短期租賃，均依法開立發票、繳納稅金，裝設相關消防安全器材、投保責任保險等，何來「非法」之有?…等語。

然原處分依據卷附之「經濟部商工登記公示資料查詢服務」，聲請人所經營「二魚商號」之營業項目並未登記民宿業等情，此有經濟部商工登記公示資料查詢服務網路擷圖1紙在卷可參；

又臺東縣政府所架設之「台東觀光旅遊網」，為確保住宿品質與民眾之人身財產安全，特將未取得合法登記之旅宿名單臚列於該網之「確認未合法旅宿管考表1130」，而聲請人所經營之「二魚青年旅社」亦被列明在上之事實，亦有臺東觀光旅遊網網路擷圖1紙暨上述管考表8紙附卷可按；

再交通部觀光局所設之「臺灣旅宿網」中，以上述旅宿為關鍵字進行搜尋，並無查詢到該旅社乙節，復有臺灣旅宿網網路擷圖1紙在卷可考等情，均屬於客觀存在之事實，而可查證確認。

⒉按合法民宿必須依法向地方主管機關（民宿所在地縣市政府）申請登記，並領取民宿登記證及民宿業專用標識。而且，民宿合法與否，關係到整體觀光業之健全發展暨消費者人身安全及財產權之保障，攸關公共利益，故經營民宿應符合之相關法規，包含民宿設置法源(發展觀光條例、民宿管理辦法等)、土地相關法規(區域計畫法、都市計畫法、非都市土地使用管制規則、國家公園法、國有財產法、森林法等)、建築相關法規(建築法、原有合法建築物防火避難設施及消防設備改善辦法、建築物公共安全檢查簽證及申報辦法等)、農業相關法規(農業用地興建農舍辦法、農業發展條例、山坡地保育利用條例、水土保持法等)、經營管理相關法規(旅行業管理規則、商業登記法、勞動基準法、營業稅法等)、環保相關法規(廢棄物清理法、水污染防治法等)、消保相關法規(個別旅客訂房定型化契約範本、個別旅客訂房定型化契約應記載及不得記載事項、民宿商品(服務)禮券定型化契約應記載及不得記載事項、消費者保護法、個人資料保護法等)、衛生相關法規(營業衛生法、食品衛生管理法、飲用水管理條例等)及地方主管機關訂定之自治條例等，並非符合其中一部分之法令規範，抑或選擇遵守一部分法令規定，即可謂屬於合法之民宿。

是以，聲請人表示其依法開立發票、繳納稅金，裝設相關消防安全器材、投保責任保險等語，惟此僅係基於稅務、行政法規，及確保消費者權益維護之企業經營義務之一部分環節，並無法推翻「二魚商號」並未登記民宿業，及其屬於臺東縣政府所架設之「台東觀光旅遊網」中「確認未合法旅宿管考表1130」之名單等事實。

亦即，聲請人經營之商號有無商業登記、繳稅、裝設消防設施、保險等情，均與是否屬於登記在案之合法民宿之認定，本屬二事，並不因其遵守其中一部分之規範，即可逕認業已符合法令上之合法民宿。

⒊是以，被告雖於臉書上留言「不推薦二魚青年旅社、非法的民宿…」文字等情，

然原處分依據⑴卷附之「經濟部商工登記公示資料查詢服務」所示，聲請人所經營二魚商號之營業項目並未登記民宿業、⑵臺東縣政府所架設之「台東觀光旅遊網」之「確認未合法旅宿管考表1130」上，聲請人所經營之「二魚青年旅社」被列明在上、⑶交通部觀光局所設之「臺灣旅宿網」中，並無查詢得上開旅社乙節等情，均可資查證，堪認被告所發表之言論確有所據，並非子虛烏有，而憑空捏造；

再者，如前所述，對外營業之旅宿業者，其合法與否涉及我國觀光業之發展暨消費者之人身安全、財產權益等之保障，核屬與公共利益有關之事項，則被告就此所發表言論，實難認其主觀上係以詆毀或減損聲請人之人格為其唯一目的或重點，當不具毀損聲請人名譽之真正惡意，應受憲法言論自由之保障，核與刑法加重誹謗罪之構成要件未合，尚難逕以該罪責相繩。因而，原處分認被告犯罪嫌疑不足而為不起訴處分。其所為上述事實認定與法律適用，經核俱與卷證相符，依前述司法院大法官解釋所揭示刑法誹謗罪是否成立之法律見解，並無違誤。
 

(商標 競業禁止 定暫時狀態處分)Anytime Fitness：法院認為，原告已經發函中止與被告加盟商之間的健身房特許經營合約，不得再以合約、競業禁止條款或防止洩密條款聲請法院禁止被告加盟商營運。

智慧財產法院109年度民暫字第22號民事裁定(2021.1.14)

聲請人香港商尊便館亞洲健身有限公司

相對人展皝企業股份有限公司

上列當事人間聲請定暫時狀態之處分事件，本院裁定如下：

主文

聲請駁回。

理由一、

聲請意旨略以：

㈠聲請人與相對人陳O玉於西元（下同）2015年11月12日（聲請狀誤載為12月11日）簽訂ANYTIME FITNESS特許經營合約（ANYTIME FITNESS FRANCHISEA GREEMENT）（下稱系爭經營合約），並由相對人曾O頲擔任相對人陳O玉之保證人。聲請人根據系爭經營合約特許相對人陳O玉成為特許經營人，可於特許經營區域內經營「AnytimeFitness」品牌健身房，並於系爭經營合約簽訂後，另合意將特許經營地區由屏東市改為臺南市，該特許「AnytimeFitness」品牌健身房（下稱系爭健身房）即於2016年6月1日起開始營運。

詎相對人陳O玉於2018年5月起，陸續違反系爭經營合約第5.A節及6.B節之約定，未按時向聲請人支付應繳交之費用；聲請人於2020年4月9日正式發函通知相對人陳O玉及曾O頲依系爭經營合約繳交相關費用，但未獲任何回應。

其後，相對人陳O玉於2020年5月8日起，在系爭經營合約仍有效存續之情況下，未經聲請人同意，即將系爭健身房之名稱、商標以及社群網站名稱由「Anytime Fitness」變更為「ActGreen Fitness綠動健身」，而有違反系爭經營合約第3.C節及第9.B節之情事；系爭健身房之粉絲專頁甚至向公眾謊稱更名原因係因合約到期所致，惟依系爭經營合約第2.A節之約定，可知系爭健身房粉絲專頁向公眾宣稱之合約簽訂與期滿日期，全與事實不符，且擅自更改系爭健身房名稱之行為，亦造成聲請人品牌形象及商譽受損而受有嚴重經濟損失，並使眾多消費者權益受損，導致消費者產生對系爭健身房乃至「Anytime Fitness」品牌之質疑，紛紛在系爭健身房之社群網站表達不滿。

聲請人為維護其商譽及契約權益，於2020年5月13日及2020年8月12日分別發函通知相對人陳O玉繳交費用及停止使用其他商標之違約行為，並請相對人陳O玉依系爭經營合約約定與聲請人就本件爭議進行調解，惟均未獲得任何回應。

㈡嗣系爭健身房之粉絲專頁於2020年8月26日，竟公告與另一健身加盟品牌「極限健身」合作之消息，將系爭健身房別名改為「極限健身建平店」，聲請人所有「AnytimeFitness」品牌健身房經營系統之營業秘密，因此陷入遭相對人陳O玉洩漏予競爭對手之危險中，而與系爭經營合約第10.A節之約定有違。

聲請人於2020年9月22日，最後一次發函予相對人陳O玉，要求其在2020年10月23日前繳清積欠之費用，停止一切損害「Anytime Fitness」品牌之行為，並將系爭健身房之名稱回復為「Anytime Fitness」，否則聲請人即依系爭經營合約第15.B節之約定，終止雙方間之加盟關係，並請求相對人陳O玉負起合約終止後之責任。相對人陳O玉於接獲上開通知後，仍然置之不理，系爭經營合約因而於2020年10月23日終止在案。

而聲請人於終止系爭經營合約後，於調查過程中，始發現相對人陳O玉與聲請人簽訂系爭經營合約後，並非以自己之名義經營系爭健身房，而是與系爭經營合約之保證人即相對人曾O頲，共同設立相對人展皝企業股份有限公司（下稱展皝公司），雙雙擔任相對人展皝公司之董事，以相對人展皝公司之名義對外經營系爭健身房。相對人曾O頲更於2017年7月18日起，擔任相對人展皝公司之董事長，直接以代表人之身分執行經營系爭健身房之相關業務。渠等以相對人展皝公司經營系爭健身房之行為，已違背系爭經營合約第1.B節之約定。

㈢系爭經營合約終止後，相對人陳O玉依系爭經營合約第17.A、17.D、17.F、17.J節及第18.B條之約定，應即停止系爭健身房之營運、刪除與系爭健身房相關之社群媒體，並按聲請人指示移轉其擁有之會員會籍，且負有遵守競業禁止條款與不揭露營業秘密/機密資訊之義務。是相對人陳O玉於系爭合約終止後2年期間內，自不得直接或間接於系爭經營合約約定區域以及其他「AnytimeFitness」品牌健身房半徑3公里範圍內，經營任何健身中心。相對人陳O玉透過與曾O頲共同設立之相對人展皝公司，對外經營系爭健身房之行為，亦在系爭合約之禁止之列，詎相對人陳O玉及曾O頲明知上情，仍繼續利用相對人展皝公司在系爭健身房之原址經營健身房業務，甚至持聲請人之營業秘密與其他競爭對手進行商業合作，亦顯然違反營業秘密法之相關規定，而構成民法第184條第1項前段、後段、第184條第2項及第185條之共同侵權行為。聲請人依營業秘密法第11條、民法第19條及民法第28條之規定，自得請求相對人陳O玉、曾O頲及展皝公司停止一切侵害聲請人權益之行為。

㈣本件爭議所生之本案仲裁或訴訟程序需耗費相當時日，若不能在該等程序前，先以定暫時狀態之處分保全聲請人之權益，於2年競業禁止期間經過後，聲請人因系爭經營合約所提供予相對人陳O玉之經營健身房之策略、技術、系統、行銷方法等營業秘密，亦會因相對人曾竑頲持續以相對人展皝公司之名義經營系爭健身房，甚至與其他健身品牌（例如：極限健身）合作，而外流、洩漏予競爭對手，或在合作期間遭競爭對手竊取。是相對人等繼續經營系爭健身房之行為不但嚴重損及聲請人之商譽，亦會損害聲請人投入大量成本建立之競爭力，聲請人自成立以來辛苦創建、蒐集之經營系統、市場分析、客戶資料及經營佈局等營業秘密，均可能因此洩露予全臺之競爭對手，對聲請人之影響可謂相當重大，造成聲請人難以彌補之損失。

再者，相對人陳O玉於系爭經營合約終止後，依約應將其擁有之會員會籍移轉至聲請人或是其他特許經營人，使相關會員能持續在「AnytimeFitness」品牌健身房消費，維持會員對「AnytimeFitness」之品牌忠誠度，且聲請人品牌健身房於臺南地區除系爭健身房之外，尚有另一分店「台南大學店」，惟相對人陳O玉不按系爭經營合約移轉會籍，反而與相對人曾O頲共謀，持續以相對人展皝公司之名義經營系爭健身房，使聲請人喪失按系爭經營合約應有之會員轉籍利益，多年來投注大量心力塑造品牌形象所吸引之客戶，將因此大量流失，甚至為競爭對手無償接收，降低消費者對「AnytimeFitness」之品牌忠誠度，甚至與其他競爭對手建立起新的品牌忠誠度，終致聲請人失去現有及潛在客戶，而蒙受無可回復之品牌及經濟損害。

為此，爰依民事訴訟法第538條之規定，聲請定暫時狀態之處分，並依同法第538條之4準用第533條、第526條之規定，陳明願以現金或銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，以補釋明之不足。

㈤聲明：請准聲請人以現金或銀行無記名可轉讓定期存單供擔保後，禁止相對人於2022年10月23日以前，在臺南市○○區○○○街000號，以「ActGreenFitness綠動健身」、「極限健身」或其他任何品牌名稱，經營健身中心；相對人於Facebook網站上經營之粉絲專頁「ActGreenFitness綠動健身」（網址：https：//www.facebook.com/tainanAF/about/7section=hours&tab=page_info）應予撤除。

二、相對人曾O頲陳述意見略以：

相對人與聲請人談論加盟時，有要求中文合約，聲請人有答應日後會補上中文版合約，但後來也不了了之。聲請人收取加盟金美金6萬元（以當時匯率折合新臺幣（下同）約200萬元），還有每月月費，內容包含服務費、廣告費、技術費、輔導費等。

然而，自2016年6月營運之後，有疑惑或遇到瓶頸時，會試圖尋求聲請人之協助，但聲請人卻一直敷衍，並未提供真正實質之幫助，當初的承諾、服務、廣告、技術以及輔導都成為了空話，聲請人並沒有實踐。相對人當初願意支付約200萬元加盟金及月費，無非是想要一個可以協助相對人經營及強大的後盾為依靠，否則相對人可以選擇用自己品牌就好，接二連三尋求聲請人協助，但是一次次希望破滅，相對人終於醒悟到聲請人除了收取每月約20萬元左右費用之外，是放任相對人自生自滅，心痛之餘，加上經營沒有支援，營運越來越困難，且入不敷出；2018年5月無法支付月費，公司已無力存活，經營上之困難，也一直反應給聲請人，但聲請人也只是催討著要錢而已。努力艱苦的撐著，只是為了維護健身房會員及員工的權益，到了2020年初，月月虧損（租金、水電費、稅金、員工薪水等，每月營銷支出約100萬元），有告知聲請人無法再經營下去了，詢問聲請人是否可以接手經營，如此一來可以保全聲請人信譽，又不損及會員權益，從1月一直接洽到4月，聲請人回應可以接手，但相對人必須得再支付一筆費用。相對人成立健身房，花費含機臺及加盟金約2,000萬元左右，如今完全無償放棄都不能，如果相對人有錢支付，豈會選擇放棄；在2020年4月20日，接到聲請人通知，若再不支付月費，就要於5月8日終止系爭經營合約，所有相關聲請人之招牌、系統等均須停止使用及拆除，不得繼續使用。無錢支付不得已之情況下，相對人只能盡力配合撤換掉聲請人所有的一切，5月8日後，聲請人催促著相對人一些來不及處理的事務（如Facebook的貼文）等等。況且，當初招商加盟時，聲請人曾稱機臺是美國數一數二原裝進口的品牌，但後來發現這批機臺的序號是從中國大陸製作進口到臺灣，並非美國製，而且高出市價約15％，監控系統也說是進口器材，但是後來了解到是臺灣品牌，且價格是市價兩倍多，與當初招商時所說收取加盟金加盟，所有聲請人所提供之設備都會低於市價，完全是不符等語。

三、相對人陳O玉、展皝公司則未具狀陳述意見。

四、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分；又聲請定暫時狀態之處分時，聲請人就上開要件之事實應釋明之；其釋明有不足者，法院應駁回其聲請，民事訴訟法第538條第1項、智慧財產案件審理法第22條第2項分別定有明文。所謂「法律關係」，係指權利義務關係而言，包括權利義務存在與否及其內容、範圍等在內。又所謂「爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者」，係指因避免重大損害或其他情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要而言。此必要之情事即為定暫時狀態處分之原因，苟由聲請假處分之人提出相當證據以釋明其存在，即有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。是定暫時狀態假處分之聲請人，除應釋明與相對人間有爭執之法律關係外，尚應提出有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要定暫時狀態處分之原因並釋明之。又損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可假處分所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發生之損害、相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。

五、經查：

㈠本件是否存有爭執之法律關係部分：

聲請人主張其與相對人陳O玉於2015年11月12日簽訂系爭經營合約，相對人陳O玉並於2016年6月1日起以其與相對人曾O頲共同設立之相對人展皝公司名義開始經營系爭健身房，嗣於2018年5月起，即未按時向聲請人支付應繳交之費用，經聲請人發函通知後，仍未獲任何回應，並於2020年5月8日起，未經聲請人同意，將系爭健身房之名稱、商標以及社群網站名稱由「AnytimeFitness」變更為「ActGreenFitness綠動健身」，更於2020年8月26日與另一健身加盟品牌「極限健身」合作，將系爭健身房別名改為「極限健身建平店」，經聲請人一再發函後，相對人等仍未繳清積欠之費用，亦未停止一切損害「AnytimeFitness」品牌之行為，聲請人始於2020年10月23日終止系爭經營合約等情，業據其提出系爭經營合約及其中譯本、相對人等於社群網站公告開幕經營系爭健身房之資料、聲請人於2020年4月9日、5月13日及9月22日之警告函、聲請人於2020年8月12日之函、相對人等於社群網站公告更改系爭健身房名稱及加入「極限健身」品牌之資料、相對人展皝公司之公司登記資料等件為證，

惟相對人曾O頲則辯稱聲請人從未提供任何經營有關之協助，更已於2020年5月8日終止合約，並要求相對人等不得再使用所有「AnytimeFitness」之招牌、系統等，是兩造就系爭經營合約之履行、是否違反競業禁止義務等事項，確存有爭執，堪認聲請人就兩造間有爭執之法律關係存在已為相當之釋明。

㈡本件是否有定暫時狀態處分之必要性部分：

⒈聲請人雖主張兩造係於2020年10月23日始終止系爭經營合約，相對人等在系爭經營合約終止前，即未經聲請人同意，於2020年5月8日起，擅自變更系爭健身房之名稱、商標及社群網站名稱等語。

惟依聲請人於2020年4月9日寄發之警告函，可知聲請人已明確告知相對人等如未於2020年5月8日前依約付清相關積欠之費用，合約將不經後續通知直接終止；

而聲請人於2020年5月8日後之2020年5月11日起，即通知相對人等要求將「AnytimeFitness」相關之商標、文字、名稱等更換為相對人等的新品牌，並一再詢問相對人等臉書更名之進度，甚且要求相對人等在臉書上公告相對人等已經是ActGreen綠動健身，而不是「AnytimeFitness」等情，亦有相對人提出之對話紀錄截圖可證，益徵聲請人上開主張及於2020年5月13日之警告函所稱未經總部同意擅自公告終止系爭經營合約及更名一事要與事實不符。

況且，承前所述，相對人等係依聲請人之要求於臉書粉絲專頁置頂處公告品牌轉換聲明稿，宣布於2020年5月8日起相對人展皝公司與AnytimeFitness合約期滿，爾後AnytimeFitness將不再與相對人展皝公司有任何關係，相對人等並將系爭健身房之名稱、商標以及臉書社群網站名稱由「AnytimeFitness」變更為「ActGreenFitness綠動健身」，嗣相對人於2020年8月26日於臉書專頁貼文公告於2020年9月1日起將本中心店別名更改為「極限健身建平店」，均僅客觀聲明合約終止及更名之事實，難認有何損害聲請人品牌商譽之情事。

⒉系爭經營合約第18.B條約定：「合約到期、終止或轉移之後：你方將不會直接或間接在合約到期、終止或由你方轉移之後2年之內，於受保護地區或其他AnytimeFitness中心周圍半徑3公里以內區域，自行或以他人、事務所、實體、合夥、公司之員工、顧問、合夥人、經理、董事、股東或成員名義，擁有、經營、承租、加盟、參與、連結、協助他人擁有或經營或管理其他健身中心。」，足見聲請人所稱之2年競業禁止條款，並非全無限制，相對人等僅在受保護地區或其他AnytimeFitness中心周圍半徑3公里以內區域使受該條款之限制，而聲請人所稱之「台南大學店」與目前相對人等經營之「極限健身建平店」，距離為4.2公里，亦有Google地圖在卷可佐，尚難認相對人等在該地點經營健身中心或與其他品牌合作，即受上開競業禁止條款之拘束。

再者，市面上經營健身中心之業者甚多，各業者之行銷手法、所使用之健身器材等均不盡相同，尚難僅憑相對人等已改與其他業者合作，即遽認其等有侵害聲請人營業秘密之情事。

⒊另衡酌相對人消費者選擇健身中心時，大多會多方考量距離、價格、環境、器材、課程內容及師資等因素，並非相對人等要求消費者將會籍移轉至聲請人指定之「台南大學店」，消費者即會一概照單全收；佐以，聲請人除了「臺南大學店」分店外，尚於臺北有2家分店、臺中1家分店、高雄10家分店」，有聲請人之分店資料附卷可參，而市面上健身事業態樣頗多，競爭激烈，相關消費者尚有其他健身業者可供選擇，非必然選擇聲請人或相對人等，即便相對人等於臺南市○○區○○○街000號經營健身中心，亦非必然使聲請人之其他分店利益受損，更遑論聲請人所稱可能受有會員流失等之經濟上損害，非全無救濟之途，聲請人未提出任何證據釋明有何難以回復之情事。

反之，倘要求相對人等於2022年10月23日以前不得以「ActGreenFitness綠動健身」、「極限健身」或其他任何品牌名稱，於臺南市○○區○○○街000號經營健身中心，將造成相對人現有唯一健身營業之經營頓時中斷，恐無法支付租金、水電費、稅金、員工薪水等之危險，造成員工生計及工作受影響，且相對人等原有健身中心之會員權益亦受波及。

準此，透過權衡理論及比例原則，本件相對人等因准許之定暫時狀態處分所受之唯一健身事業將立即中斷、其員工生計及工作保障、會員權益將頓時遭受影響等難以回復之公眾利益損害，較重於駁回定暫時狀態之聲請人所受之私益損害，自難認聲請人已釋明有發生重大之損害或避免急迫之危險，而有定暫時狀態之必要。

六、綜上所述，兩造固存在爭執之法律關係，然聲請人就爭執之法律關係，是否有為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或其他相類之情形而有必要之事實，並未釋明，該釋明之欠缺，依智慧財產案件審理法第22條第2項之規定，無法以供擔保代之或補釋明之不足，從而本件聲請於法不合，不應准許。

智慧財產法院

第三庭法官林怡伸 

娛樂法(錄音著作 錄音物)智慧財產局關於著作權法修正草案第29-2條的說明

經濟部智慧財產局智著字第11016004830號(2021.4.22)

主旨：有關貴公司聯名陳情「著作權法」部分條文修正草案之意見一案，本局回應如說明，請查照。說明：

一、對於貴公司所關心之著作權法修正問題，本局十分重視亦感謝指教。惟對於陳情內容指稱旨揭草案歧視唱片產業、未公平對待錄音著作等情，本局特此澄清說明如下：

（一）本次修法沒有歧視唱片產業，仍維持現行著作權法對錄音著作的保護規定。1.現行著作權法針對錄音著作賦予重製、散布（例如：銷售或贈與）、出租、公開播送（例如：廣播電台、電視台播放歌曲）、公開傳輸（例如：網路播放歌曲）等專屬權，以及公開演出的報酬請求權，而新增的再公開傳達，則是將原來公開演出的一部分移至再公開傳達（例如：便利商店用喇叭播放廣播電台節目），因此亦維持報酬請求權，所以錄音著作權人的權利於修法前後，並無不同。

2.(註：唱片公司)訴求擴大錄音著作的保護部分，是將公開演出及新增的再公開傳達，改採專屬權利，意思是上述行為的利用人沒有付費取得授權，就有刑事責任，則此一變革，將對社會大眾造成重大影響，必須審慎。

（二）修法沒有削弱唱片產業的權利，更對詞曲創作人無影響

1.唱片公司的錄音歌曲在被錄製到電影或電視劇時，本就有主張重製的權利，未得同意或授權，將構成侵權，且錄音首次被錄製於電影時，本可基於權利人地位於合約中約定如何支付使用報酬及分潤方式，並不影響其權益。

2.為解決錄音歌曲經同意收錄到電影或電視劇等視聽後，就該視聽（例如：DVD）的後續流通之問題，國際公約、國際經貿協定及多數國家對錄音的保護，僅限於在「錄音物」本身（例如：CD）享有權利，並不包含在視聽物裡面所收錄的歌曲。

3.另外，除了錄音歌曲與視聽一起用以外，錄音歌曲的著作財產權並沒有影響，仍可單獨使用及主張權利，且音樂詞、曲創作人的權利依舊可以行使，不受影響，且與國際標準一致，並無欺負唱片產業的問題。

（三）世界多數國家對錄音的保護僅有鄰接權（例如：多數歐洲國家、日本、韓國、中國大陸等），不是權利較少就是僅有報酬請求權，比著作權保護還低，我國對錄音的保護是呈用「著作權」保護，少數高標準國家，尤其美國雖然也以「著作權」保護錄音（詳如附件懶人包），但是美國對於錄音著作，相較其他國家的保護標準都來的低，然而其每年舉辦的葛萊美獎，仍是音樂界的權威獎項之一，故唱片業的修法訴求與金曲獎舉辦並無關連。

娛樂法(電影 電視 影視)智慧局：電影是由導演等人共同完成，電影公司或電視台會以合約取得「著作財產權」，但使用時應尊重導演的「著作人格權」。

經濟部智慧財產局電子郵件1070201(2018.2.1)

一、我國著作權法並無「版權」此一用語，一般所稱「版權」即應指「著作權」(含著作財產權及著作人格權)。

電影或電視節目如具有原創性及創作性，應屬著作權法所稱之視聽著作，而電視台播出節目，屬於著作權法上之公開播送行為，無論是首播或重播，均應取得視聽著作之著作財產權人「公開播送」之同意或授權，方屬合法利用。

二、又依現行著作權法的規定，著作人原則上為實際創作著作之人，享有該著作之著作財產權及著作人格權，而視聽著作一般係由導演、演員、製片、攝影師、音效師等人共同創作完成，則原則上前開導演等人為共同著作人，共同享有著作財產權。

惟據瞭解，實務上為簡化視聽著作權利關係、降低交易成本、促進著作流通，通常實務運作上，會事先以契約約定將著作財產權轉讓給出資之製片公司或電視台，此種情況下，製片公司或電視台即取得著作財產權，即可以著作財產權人的地位行使權利，但在利用著作財產權之同時，仍應注意不得侵害導演等人之著作人格權(例如：利用時應標明著作人姓名、不得將著作以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變著作之內容、形式或名目致損害著作人名譽)。

娛樂法(電影 電視 影視)智慧局：電影是共同創作，著作權歸屬於誰須視：1.合約。2.著作權法第11條。3.著作權法第12條。4.共同著作人。

經濟部智慧財產局電子郵件1000620(2011.6.20)

一、著作權法（下稱本法）所稱共同著作係指由二人以上共同完成之著作，且其各人之創作，不能分離者。

視聽著作之完成一般係由節目製作人、演員、編劇、導演、配音員及其他工作人員共同參與創作行為，在性質上雖屬多數人共同創作之共同著作，惟視聽著作之著作人及著作財產權之歸屬，除契約另有約定之情形外，應視是否有本法第11條或第12條規定之適用。

如上述視聽著作之工作人員（包括配音員）屬雇傭關係之受雇人，依本法第11條規定，在沒有約定的情形下，配音員是視聽著作之共同著作人，但視聽著作之著作財產權歸屬於雇用人享有，雇用人本得基於著作財產權人之地位行使權利，毋庸徵得其他共同著作人（包括配音員）之同意。

二、如上述視聽著作之工作人員（包括配音員）屬出資聘人關係之受聘人，依本法第12條規定，在沒有約定的情形下，配音員是視聽著作之共同著作人，且共同享有視聽著作之著作財產權，但出資人得利用該視聽著作，亦不須徵得共同著作人（包括配音員）之同意。

三、如上述視聽著作之工作人員（包括配音員）不屬上述雇傭關係之受雇人或出資聘人關係之受聘人，除契約另有約定之情形外，工作人員如均參與創作行為，則均為視聽著作之共同著作人，著作權由參與創作者共同享有，且應共同行使，惟各著作財產權人，無正當理由者，不得拒絕同意（請參考本法第40條之1規定）。

娛樂法(違約)網紅聖O師年菜瑕疵爭議：法院認為，負責開發製作年菜商品的公司應負擔瑕疵責任（該瑕疵責任並非消費者或運送人造成）。就「消費者未指名瑕疵而請求退費」的部分，原告不得請求賠償。原告亦不得請求商譽受損的賠償。

#網紅 #年菜 #商譽

快過年了，我們來關心一下年菜。

是網紅名廚聖O師的先前的網購年菜爭議。

消費者收到年菜之後發現有一些問題，
於是網紅名廚的公司向製作公司求償。

先來看看網購年菜的經營模式：

「系爭年菜商品的食材都是由瑞期公司(註:製作公司)提供，由瑞期公司自行開發製作，瑞期公司開發完畢後提供樣本、配方給錵鑶公司品嚐，錵鑶公司再提供味道應如何調整之意見，及如何裝箱，最後由瑞期公司自行調整配方。」

經過法院調查之後，法院認為：

1.年菜出問題是因為製作公司所導致。

不是因為原告，也不是因為運送不當，也不是消費者保存有問題。

2.「 #無條件退貨」的部分：因為並非製作公司的瑕疵所導致，所以製作公司不用賠。

3.就「 #商譽受損」的部分：製作公司也不用賠。理由是：

(1)消費者表示可以理解

(2)原告營業額沒有減少

「由錵鑶公司提出之消費者於網路留言內容顯示，錵鑶公司於發現消費者反應系爭年菜商品有如附表所示之瑕疵情形時，即迅速的處理消費爭議，並讓消費者辦理退費，且不斷地向消費者說明該等瑕疵是廠商於製作過程發生問題，試圖尋求消費者原諒。而 #大部分消費者聽完解說後皆表明可以理解並願繼續支持錵鑶公司所推出之其餘產品。因此，錵鑶公司是否確實因瑞期公司製作之系爭年菜商品有如附表所示之瑕疵情事而受有損害，已非無疑。」

「本院向財政部臺北國稅局松山分局調取錵鑶公司108年度及109年度之損益資料，查知錵鑶公司108年度之 #營業收入 總額為38,860,356元，平均每月營業額為7,772,071元，109年度之營業收入總額為122,679,425元，平均每月營業額為10,223,285元，#亦證錵鑶公司之商譽並未受系爭年菜商品瑕疵所影響。準此，錵鑶公司主張其因本件商譽受有侵害，請求瑞期公司賠償商譽損害5,308,745元，為不足採。」

由這個案件可以看得出來，法院對於「商譽」的看法相對保守。

類似品質的網購年菜為什麼原告賣得起來，正是因為 #網紅的形象與帶貨能力。網紅為了要維持好的形象，「無條件退貨」才能留住消費者。消費者在網路上一片負評，對網紅的形象當然是一大損傷。

但是，無條件退貨以及消費者一片負評卻不能向製作公司求償。

大家可以思考一下：「原告營業額沒有減少」不代表商譽沒有受損，因為如果商譽沒有受損的話，說不定「原告的營業額可能成長更多」😂。

【網紅聖O師年菜爭議】

臺灣雲林地方法院110年度重訴字第7號民事判決(2022.1.13)

https://ipcase.blogspot.com/2022/01/o.html

#恒達法律事務所

#智慧財產權律師

#影視音樂

#演藝經紀

#娛樂法

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臺灣雲林地方法院110年度重訴字第7號民事判決(2022.1.13)

原 告(反訴被告) 錵鑶教室有限公司

被 告(反訴原告) 瑞期食品有限公司

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國110年12月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
一、原告之訴駁回。...
三、反訴被告應給付反訴原告新臺幣932,939元。

事實及理由

...

三、兩造不爭執之事實及本件之爭點：

㈠兩造不爭執之事實：

⒈原告即反訴被告錵鑶教室有限公司（下稱錵鑶公司）委託被告即反訴原告瑞期食品有限公司（下稱瑞期公司）製作109年農曆年的年菜共計年菜組合17,305份（每組單價為650元）、佛跳牆13,770份（每份單價為400元）、港式蘿蔔糕7,715份（每份單價為41元），其中年菜組合是指五菜二湯，五菜是指栗子燒雞、玉筍東坡肉、紅燒獅子頭、櫻花蝦米糕、清蒸石斑魚醬汁，二湯是指白木耳蓮子湯及干貝香菇雞湯，連同錵鑶公司向瑞期公司購買的辣媽干貝及辣媽石斑魚等物品，錵鑶公司應給付瑞期公司的金額共計17,140,689元，錵鑶公司已給付瑞期公司16,064,690元，尚積欠瑞期公司貨款1,075,999元。

⒉錵鑶公司尚積欠瑞期公司裝箱費用519,150元未給付（計算式：17,305箱×30元＝519,150元）。

⒊系爭年菜商品的食材都是由瑞期公司提供，由瑞期公司自行開發製作，瑞期公司開發完畢後提供樣本、配方給錵鑶公司品嚐，錵鑶公司再提供味道應如何調整之意見，及如何裝箱，最後由瑞期公司自行調整配方。

㈡本件之爭點：

⒈兩造間是承攬契約或買賣契約關係？

⒉瑞期公司所製作並寄給消費者的系爭年菜商品，是否有錵鑶公司所指稱玉筍東坡肉有蟲、紅燒獅子頭有蚊子、紅燒獅子頭有蟲、甜湯有蟲、佛跳牆有蟲、櫻花蝦米糕黏成一團、玉筍東坡肉有毛、雞湯漏光、紅燒獅子頭有骨頭、湯酸掉、酸臭等情形存在？

⒊上開瑕疵是否可歸責於瑞期公司？

⒋消費者未指明任何瑕疵而退費的部分，是否應由瑞期公司負賠償責任？

⒌錵鑶公司依民法第227條及承攬之相關規定，請求瑞期公司賠償因消費者退費所受之損害10,559,426元及商譽損害5,308,745元，是否有理由？

四、本院之判斷：

　　　　　　
㈠兩造間是買賣與承攬之混合契約關係：

⒈按稱「製造物供給契約」（作成物供給契約或工作物供給契約或買賣承攬）者，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之謂。此項契約之性質，究係買賣，抑屬承攬？自以依當事人之意思而為解釋，以資定之。如當事人之意思，重在工作之完成（勞務之給付），適用承攬之規定；側重於財產權之移轉者，適用買賣之規定；兩者無所偏重或輕重不分時，則認為承攬與買賣之混合契約，關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉，即適用買賣之規定（最高法院99年度台上字第170號判決意旨參照）。又解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之（最高法院88年度台上字第1671號判決意旨參照）。因此，解釋契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。又解釋契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，則應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。至所謂契約之目的，係指當事人基於契約內容所欲達成之經濟效果。而所謂契約之本質，則係指通常交易觀念，及一般交易當事人所得合理預期之給付目的與契約利益而言。因此，兩造間所成立之契約法律性質究為買賣、承攬或兼具買賣與承攬性質之混合契約，端視兩造於締約時，所預期之給付目的是著重於工作之完成，或工作物所有權之移轉而定。

⒉經查，系爭年菜商品的食材都是由瑞期公司提供，由瑞期公司自行開發製作，瑞期公司開發完畢後提供樣本、配方給錵鑶公司品嚐，錵鑶公司再提供味道應如何調整之意見，及如何裝箱，最後由瑞期公司自行調整配方等情，為兩造所不爭執，並有瑞期公司提出之現場生產配方表及原告提出之網路對話訊息在卷可查。

由此足見，兩造訂約之目的，並非單純僅就系爭年菜商品為買賣行為而已，亦著重於系爭年菜商品之完成，且於系爭年菜商品製作過程中，錵鑶公司法定代理人亦曾至瑞期公司監製並提供意見，足見系爭年菜商品之完成應符合錵鑶公司之要求，堪認兩造間所成立之法律關係應是承攬與買賣之混合契約。

換言之，於系爭年菜商品之製作完成階段，應適用承攬之規定，而將系爭年菜商品寄送予消費者部分，屬財產權之移轉，則應適用買賣之規定。

㈡瑞期公司所製作並寄給消費者之系爭年菜商品，是否有錵鑶公司所指稱之瑕疵情形存在？如有，該等瑕疵是否可歸責於瑞期公司？消費者未指明任何瑕疵而請求退費部分，是否應由瑞期公司負賠償責任？錵鑶公司請求瑞期公司賠償因消費者退費所受之損害10,559,426元，是否有理由？

⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。經查，由瑞期公司所提出之現場生產配方表及原告所提出之錄影光碟所示，瑞期公司所製作之干貝香菇雞湯應有之內容物為雞腿肉（390g）、干貝少許、金針菇、香菇、杏鮑菇、牛蒡、紅棗、枸杞、米酒、味精及高湯（見本院卷一第117、503頁）；玉筍東坡肉應有之內容物為五花肉（450g）、蒜頭、滷汁、雞油、鵝油、高湯及筍乾；白木耳蓮子湯應有之內容物為白木耳（200g）、蓮子（10顆）、紅棗（6顆）、蜂蜜、冰糖、枸杞、桂圓及水；佛跳牆應有之內容物為九孔鮑（5cm，5個）、烏參（1個）、豬肚、豬腳、白軟排骨、栗子、芋頭、筍片、鳥蛋、蝦米、去皮蒜頭、香油、米酒、豬腳筋、扁魚等；紅燒獅子頭應有之內容物為豬絞肉、洋蔥丁、牛奶、雞蛋、胡椒粉、麵包粉、醬油、白菜及湯汁，獅子頭共5顆；栗子燒雞應有之內容物為栗子（5顆）、雞肉塊（320g）、香菇、薑、蔥、醬油、糖、紹興酒、香油、味精及醬油膏；清蒸石斑魚醬汁應有之內容物為料理米酒、蔥絲、薑絲、青椒絲、紅蘿蔔絲、辣椒絲、味醂、蔥油、醬油、薑粉、糖、胡椒、水、鹽、玉米糖膠及味精；港式蘿蔔糕應有之內容物為在來米粉、白蘿蔔絲、豬肉、臘肉、小麥澱粉、糖、沙拉油、鹽、白胡椒粉、高鮮味精、水；櫻花蝦米糕應有之內容物為糯米、櫻花蝦、紅蔥頭、香菇、肉絲、五香粉、薑、胡椒粉、醬油、鹽、砂糖、香油及麻油，

且依證人蔡O宏證述：聖凱師於網路上推銷之系爭年菜商品是瑞期公司準備的，我收到的樣品是什麼，我就拍什麼，除了蘿蔔糕還要再煎，石斑魚是生的也是要再煎外，其他都是隔水加熱就可以吃了等語。

然由錵鑶公司所提出消費者客訴之網路訊息及照片所示，消費者所收到之系爭年菜商品有如下之情形：白木耳蓮子湯裏有蟲、有黑黑的東西、酸酸的味道、蓮子沒熟、酸掉、有綠色碎葉、包裝袋破洞、蓮子是黑的、味道怪怪的、蓮子發霉不新鮮等共295份；紅燒獅子頭裏有蟲、石頭、小蝸牛、豬騷味、鋼絲絨、骨頭、綠色棉線、厚紙板、醬汁又酸又辣、一大片酸菜、白菜已酸掉、酸掉、醬汁有酸味、頭髮、有小塑膠袋碎片、腥味很重、有怪味、外漏無湯汁、白菜咬不動的硬、沒有附加的菜等共543份；玉筍東坡肉的肉超硬，不入味、咬不太動、切開肉都是白的、筍子像藥水、臭酸、筍子味道酸、臭酸、筍乾苦澀味、沒入味有毛、菜是酸的等共442份；干貝香菇雞湯內都是雞腳踝、包裝破掉、酸掉、沒有湯、吃完拉肚子、有怪異臭腥味、雞肉還有毛未處理、有腥味、肉燒焦、湯汁都是燒炭味、干貝腥味過重、料理包有破洞、都是雞腳、雞肉壞掉的臭腥味等共151份；栗子燒雞都是雞腳踝、肉有燒焦、沒有栗子、酸掉、沒有什麼肉、有頭髮、很黑都是骨頭、有點燒焦味、栗子沒熟、只有三顆栗子、只有一顆栗子、肉有腥味、有油耗味、雞有雞騷味、整個黑抹抹等共230份；清蒸石斑魚醬汁之醬料包破損、沒醬包、配菜有怪味、配菜酸掉、薑絲酸了、配菜全是爛的、臭酸等共23份；櫻花蝦米糕有石頭、綠色尼龍繩、瓷盤屑、米心沒熟、酸味、沒有櫻花蝦、蝦臭腥味、蝦子不新鮮、櫻花蝦沒封好、封口有瑕疵、有毛等共62份；港式蘿糕全家吃完拉肚子、微酸、表面有螢光黃色等共5份；佛跳牆表面有白色油脂、包裝破裂、鳥蛋是酸的、有酸味、腥味重、只有1顆半的鮑魚、沒有烏參鮑魚、整鍋都是油耗味、有怪味、鮑魚腥味過重等共73份，足證瑞期公司所製作並寄給消費者之系爭年菜商品，確有上述之瑕疵存在。

⒉瑞期公司雖稱無法排除是因錵鑶公司所委託之運送人或消費者保存不良所致，或消費者主觀味道之感受，否則倘若是瑞期公司之冷凍倉儲設備有問題，應是全部或絕大多數商品均有腐敗變質問題，而非只是年菜組合中特定品項有腐敗變質情形，且瑞期公司的冷凍庫溫度為-18°及-22°C，冷藏溫度5°C，均符合相關規定，顯然瑞期公司商品冷凍及冷藏保存上，並無任何疑慮。又依SGS檢驗報告可知，系爭年菜商品於製造過程中，並無腐敗變質情形，否則絕無可能通過SGS檢驗報告等語。

然本院審酌由消費者客訴之上開瑕疵商品高達1,824件，其中大部分商品都有酸掉變質之情形，應該不是消費者主觀味道感受之問題。且反應系爭年菜商品變質、有問題之消費者有一千多名，這些消費者與瑞期公司間均無嫌隙，其等並無故意將異物放置於系爭年菜商品內，再據以向錵鑶公司請求退款之動機。又客訴之大部分內容都是系爭年菜商品酸掉變質，件數眾多，亦應非單純消費者保存不良所致。

至於瑞期公司陳稱應是錵鑶公司委託之運送人保存不良所致，但證人即統一速達股份有限公司（即黑貓宅急便）中和營業所所長陳O銘到庭證述：錵鑶公司委託我們公司運送系爭年菜商品是約定全程冷凍配送，冷凍的溫度是零下15度，大約載了12次，一天3至4次，需在109年1月20日前5天將全部商品交到消費者手中。那段時間剛好是過年前，但並無配送塞車的情形發生。從瑞期公司將貨物載走後，直至送到消費者手中，大約是2到3天的時間，這期間可能放在轉運中心，轉運中心有大型冰櫃是零下38度的低溫倉儲，如果到了各營業站所，有可能是放在各營業站所零下20度的冰箱。冷凍運送年菜過程中，不可能有異物進入年菜裏面，如果遇到運送時意外的退冰狀況時，通常拿到時消費者就會直接反應，因為失溫退冰箱子會有軟爛的情況，只要消費者反應，我們客服就會直接處理，本件這樣不正常退冰的情況不到5件。

我們公司到瑞期公司載貨時，我看到系爭年菜商品都是冷凍處理，我只有第1天整天在場，第2、3天我不在場，第4天結束當天我有在場等語，應可排除系爭年菜商品酸掉變質是因運送過程保存不良所致之可能。

再佐以系爭年菜商品由瑞期公司製作完成後直接包裝冷凍，之後再由黑貓宅急便運送至消費者手中，整個過程不經他人之手，堪認錵鑶公司主張前開瑕疵是因可歸責於瑞期公司之事由所致，應屬可信。

⒊瑞期公司雖提出雲林縣衛生局食品衛生科工作稽查紀錄表及SGS食品實驗室測試報告，抗辯瑞期公司的冷凍庫設備及系爭年菜商品於製造過程中，並無腐敗變質之情形。然雲林縣衛生局食品衛生科至瑞期公司稽查時，系爭年菜商品皆已製作完成並配送至消費者手中，是該稽查報告無從據為有利於瑞期公司之認定。至於SGS食品實驗測試報告記載收樣日期為108年10月25日，僅能證明瑞期公司於108年10月25日所製作之系爭年菜商品符合測試項目之內容，但因錵鑶公司向瑞期公司訂購之年菜組合17,305份，佛跳牆13,770份，港式蘿蔔糕7,715份，系爭年菜商品勢必無法一次製作完成，而需分批製作。況錵鑶公司採購之日期分別為108年10月31日、108年11月29日、108年12月16日、108年12月30日、108年12月31日、109年1月18日，均在檢驗之後。且瑞期公司所提出HACCP.ISO 22000：2005登錄證書之有效日期均為108年5月24日，亦在系爭年菜商品製作之前。是以，上開測試報告及登記證書自無法證明瑞期公司於收樣日期以外時間所製作之系爭年菜商品，絕無任何瑕疵之情事發生。又系爭年菜商品必須分批製作完成，已如前述，則倘若其中某些年菜於烹煮過程或放入冷凍庫冰存包裝之過程具有瑕疵發生，就不會有系爭年菜商品全部均有腐壞變質之情形存在，是則瑞期公司抗辯倘若上開瑕疵是瑞期公司交付前冷凍倉儲設備有問題，應是全部或絕大多數商品均有腐壞變質問題，而非只是年菜組合中特定品項有腐壞變質情形，顯然並非瑞期公司生產瑕疵所致等語，為不足採。

此外，瑞期公司另辯稱同時期其他公司亦有向瑞期公司訂購年菜，瑞期公司並曾依錵鑶公司指示分別寄送10份年菜給其他網紅品嚐，均未表示有蟲、酸掉等情形，因其他公司向瑞期公司購買的年菜及瑞期公司寄送給其他網紅品嚐的年菜，均無法證明與有瑕疵之系爭年菜商品是同一時間製作完成之商品，故亦無從據為有利於瑞期公司之認定。

⒋至於消費者指稱紅燒獅子頭太鹹，玉筍東坡肉過鹹難以入口，干貝香菇雞湯超鹹，栗子燒雞鹹的嚥不下、份量超級少，櫻花蝦米糕黏成一團，佛跳牆太鹹沒什料，幾乎都是湯，滿滿的筍乾等情形，尚難認已構成瑕疵之程度。

另消費者未指明任何瑕疵而請求退費部分，依民事訴訟法第277條前段「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」之規定，及定作人主張工作物有瑕疵，請求承攬人負瑕疵擔保責任者，須舉證證明工作物有瑕疵之法理（最高法院105年度台上字第1257號判決意旨參照），既無法證明該部分退費之系爭年菜商品有任何瑕疵存在，依上開說明，錵鑶公司自不得依承攬之規定，請求瑞期公司負瑕疵擔保責任。是以，錵鑶公司主張瑞期公司應就消費者未指明任何瑕疵而請求退費部分負損害賠償責任，則非有據。

⒌按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項定有明文。次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條亦定有明文。至於該條第1項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少之積極的損害。所謂所失利益，則指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害之消極的損害而言。

承前所述，瑞期公司所製作有瑕疵之年菜為白木耳蓮子湯295份，紅燒獅子頭543份，玉筍東坡肉442份，干貝香菇雞湯151份，栗子燒雞230份，清蒸石斑魚醬汁23份，櫻花蝦米糕62份，港式蘿蔔糕5份，佛跳牆73份。

又錵鑶公司主張其退費給消費者之金額為栗子燒雞每份380元，紅燒獅子頭之肉丸300元、白菜80元，玉筍東坡肉之筍子100元、肉350元，櫻花蝦米糕之米糕280元、櫻花蝦100元，干貝香菇雞湯每份330元，白木耳蓮子湯每份380元，清蒸石斑魚醬汁每份50元，佛跳牆每份700元，港式蘿蔔糕每份150元，倘若消費者要求退完整的整道菜時，每道菜少退40元（如退整道栗子燒雞為340元，退整道早鳥紅燒獅子頭為340元，但如只退早鳥紅燒獅子頭的白菜則只退80元），有錵鑶公司提出之訂單編號、發票明細及交易明細查詢在卷可查。

瑞期公司雖稱縱認系爭年菜商品有瑕疵，應依錵鑶公司取得之成本計算損害賠償金額，即栗子燒雞105元（計算式：380÷2,350×650元＝105.11，元以下四捨五入，以下計算式同上），紅燒獅子頭105元，玉筍東坡肉125元，櫻花蝦米糕105元，干貝香菇雞湯91元，白木耳蓮子湯每份105元，清蒸石斑魚醬汁每份14元。

然本院審酌如附表所示之瑕疵年菜均係錵鑶公司已經出售之年菜商品，倘若該年菜商品無如附表所示之瑕疵，錵鑶公司即能獲取其出售該年菜商品之利益。換言之，錵鑶公司所受之損害包含其購買系爭年菜商品之成本及其原可獲取之利益，是以瑞期公司辯稱應以錵鑶公司取得系爭年菜商品之價格計算其所受之損害金額，為不足取，本件自應以錵鑶公司退款予消費者整道菜之價格即栗子燒雞每份340元、紅燒獅子頭每份340元、玉筍東坡肉每道410元、櫻花蝦米糕每份340元、干貝香菇雞湯每份290元、白木耳蓮子湯每份340元、清蒸石斑魚醬汁每份50元、佛跳牆每份700元、港式蘿蔔糕每份150元之價格來計算錵鑶公司所受之損害，方屬正確。

準此，錵鑶公司請求瑞期公司賠償因消費者退費所受之損害金額於662,210元之範圍內（計算式：白木耳蓮子湯295份×340元＋紅燒獅子頭543份×340元＋玉筍東坡肉442份×410元＋干貝香菇雞湯151份×290元＋栗子燒雞230份×340元＋清蒸石斑魚醬汁23份×50元＋櫻花蝦米糕62份×340元＋港式蘿蔔糕5份×150元＋佛跳牆73份×700元＝662,210元），為有理由，超過上開金額之請求，不應准許。

㈢錵鑶公司請求瑞期公司賠償商譽損害5,308,745元，為無理由：

錵鑶公司主張其販售系爭年菜商品為一年中最重視之商品專案，因本次瑞期公司製作之年菜發生前開重大瑕疵，使消費者在過年期間購買到難以下嚥之年菜，嚴重破壞過年心情，在極大之信任遭到辜負之情況下，必然對錵鑶公司及聖凱師不再信任，且此惡劣印象必然使消費者萬分深刻並口耳相傳，本事件過後，錵鑶公司及聖凱師未來恐難在年菜市場上立足，甚至波及其他專案推出之商品，故請求錵鑶公司109年度年菜營業額十分之一之商譽、信用損害5,308,745元等語。

經查，由錵鑶公司提出之消費者於網路留言內容顯示，錵鑶公司於發現消費者反應系爭年菜商品有如附表所示之瑕疵情形時，即迅速的處理消費爭議，並讓消費者辦理退費，且不斷地向消費者說明該等瑕疵是廠商於製作過程發生問題，試圖尋求消費者原諒。而大部分消費者聽完解說後皆表明可以理解，並願繼續支持錵鑶公司所推出之其餘產品。因此，錵鑶公司是否確實因瑞期公司製作之系爭年菜商品有如附表所示之瑕疵情事而受有損害，已非無疑。

又本院向財政部臺北國稅局松山分局調取錵鑶公司108年度及109年度之損益資料，查知錵鑶公司108年度之營業收入總額為38,860,356元，平均每月營業額為7,772,071元（計算式：38,860,356元÷5個月＝7,772,071.2，元以下四捨五入，下同），109年度之營業收入總額為122,679,425元，平均每月營業額為10,223,285元（計算式：122,679,425元÷12個月＝10,223,285.41），亦證錵鑶公司之商譽並未受系爭年菜商品瑕疵所影響。準此，錵鑶公司主張其因本件商譽受有侵害，請求瑞期公司賠償商譽損害5,308,745元，為不足採。

㈣按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。

查錵鑶公司尚積欠瑞期公司貨款1,075,999元及裝箱費用519,150元，合計錵鑶公司尚積欠瑞期公司1,595,149元之債務未清償，為錵鑶公司所是認。而錵鑶公司得向瑞期公司請求賠償因消費者退費所受之損害金額為662,210元，亦詳述如前，因此錵鑶公司主張以此賠償金額與其應給付瑞期公司之上開貨款及裝箱費用互相抵銷，應屬有據。經抵銷後，錵鑶公司尚應給付瑞期公司932,939元（計算式：1,595,149－662,210＝932,939）。

民事第二庭 法 官 蔡碧蓉

(著作權) 在合作關係終止後繼續使用他人著作為產品包裝，構成故意侵害著作權。

智慧財產及商業法院110年度民著上字第4號民事判決(2021.12.30)

㈣有盛公司於合作關係終止後故意侵害附表一所示美術著作、攝影著作之散布權、改作權、公開傳輸權：

⒈有盛公司有侵害附表一所示美術著作、攝影著作之行為：

⑴附表一編號3、4、5所示文字並非著作權法所保護之語文著作，已如前述，Sunlite公司自無主張語文著作受侵害可言。又附表一所示圖片為受著作權法所保護之美術著作、攝影著作，為上訴人所不爭執，而附表二編號3-1、4係重製附表一編號3、4，附表二編號1-2、6係改作附表一編號1、6，已如前述，另附表二編號1-1係重製附表一編號1，附表二編號2係重製附表一編號2，附表二編號3-2係重製附表一編號3，附表二編號5係重製附表一編號5，亦為上訴人所不爭執。準此，附表二之系爭包裝、吊卡及臉書圖片乃重製或改作附表一所示美術著作、攝影著作，應堪認定。

⑵再者，有盛公司於106年底與Sunlite公司終止合作關係後，仍有販售系爭包裝、吊卡之產品給家○公司、城市綠○公司等情，有城市綠○公司107年11月27日採購單、109年9月4日函所附產品銷售數量金額表、家○公司109 年9 月30日109 家○法字第20200930002 號函所附產品銷售數量及金額表在卷可參，另Sunlite公司於107 年11月1 日、108 年5 月24日、108 年12月13日，仍於家樂○賣場、城市綠○公司購得系爭包裝、吊卡之產品，有Sunlite公司所提之產品照片、發票為證，此外，有盛公司於108年5月9日、109年12月16日、110年1月29日在其「Soak碩客」臉書上刊登系爭臉書圖片等情，亦有「Soak碩客」臉書截圖為證，上開包裝、吊卡為有盛公司於合作關係終止後所散布，臉書圖片為有盛公司於合作關係終止後所改作、公開傳輸等情，為上訴人所不爭執。

準此，Sunlite公司主張有盛公司於合作關係終止後，仍有散布、改作、公開傳輸附表二系爭包裝、吊卡及系爭臉書圖片而侵害附表一所示美術著作、攝影著作之散布權、改作權、公開傳輸權等情，自堪採信。...　

⒉有盛公司有侵權之故意：

⑴有盛公司為法人，既以組織從事活動，自得統合其構成員之意思與活動，為其自己之團體意思及行為。

有盛公司自承與Sunlite公司在106年間合作破裂後，Sunlite公司即於106年12月間通知著作權問題，則有盛公司斯時應已明知不得再有利用附表一美術著作、攝影著作之行為，然其於合作關係終止後仍散布、改作、公開傳輸附表二系爭包裝、吊卡及臉書圖片，自有侵權故意甚明。

⑵上訴人雖抗辯：系爭包裝、吊卡為雙方合作期間所製作，雙方曾協議有盛公司可在臺灣散布已印刷完成及已流通市面之包裝、吊卡，Sunlite公司無權片面終止協議，縱有權終止，著作權人亦未對有盛公司為終止之意思表示，且Sunlite公司法定代理人在家樂○看見產品銷售情形並未反對，顯見有盛公司有權散布系爭包裝、吊卡云云。

然查，就系爭臉書圖片部分，上訴人並未提出任何證據證明其有改作及公開傳輸之權，此部分自有侵權故意甚明。就系爭包裝、吊卡部分，上訴人雖提出兩造對話記錄欲證明其所述為真，然觀諸該對話記錄，內容僅為Sunlite公司提供樣品給有盛公司印製之對話，未提及有盛公司可於兩造合作關係終止後在臺灣散布已印刷完成及已流通市面之包裝、吊卡，且對話時間為105年11月3日，係在雙方終止合作關係之前，無從證明上訴人上開抗辯之事實，另依Sunlite公司法定代理人徐O耕與陳O義之107年11月5日對話紀錄，徐O耕向陳O義表示「關於貴公司在家樂○使用我公司包裝設計和照片，所有近日樣品發票已收集妥當，律師事務所會發函給貴公司。」陳O義表示「歡迎。正好上我的律師有的事做。也麻煩你查清楚後再告。免得誣告被反訴。」顯見Sunlite公司法定代理人已向陳O義反映家樂○賣場之產品吊卡、包裝有侵權情事，亦無上訴人所稱Sunlite公司法定代理人在家樂○看見產品銷售情形未表示反對之情事。上訴人既無法證明有盛公司與Sunlite公司有前開協議，則其抗辯合作關係終止後仍有權散布系爭包裝、吊卡即不足採。

時尚法(商標 不公平競爭 著名表徵) Rimowa「百摺設計」v. 康鉅公司：智慧財產法院認為，Rimowa百褶設計是消費者辨識來源的依據，也是著名表徵。因電子商務興起，Rimowa與被告行李箱的銷售管道，並無明顯差異。Rimowa的價位雖然與被告行李箱有所差異，但仍有造成消費者混淆的風險（可能被當作副牌、售後混淆理論），被告構成侵權。

#Rimowa #著名表徵

Rimowa的行李箱到底是不是著名表徵？

先前最高法院提出了質疑。最高法院說：

1.Rimowa百褶設計是否得作為消費者辨識來源的依據而為「著名表徵」，有待調查。

2.Rimowa與被告行李箱的價位及銷售管道，具有明顯差異，是否會造成「消費者混淆」，有待調查。

不過，案件經發回後，智慧財產法院正面回應最高法院（掌聲鼓勵～），並且認為：

1.Rimowa行李箱百摺設計是消費者辨識來源的依據，也是著名表徵。

2.即使價位與銷售管道不同，還是有混淆誤認之虞（理由是 #可能被當作副牌、#售後混淆理論）。看來法官對於精品副牌也是略懂XD

來看智慧財產法院為什麼認為消費者看到行李箱的設計外觀就知道是Rimowa的依據：依據市調報告，北部的鄉親有5成看到行李箱就知道是某個品牌，其中又有9成知道是Rimowa，再加上中南部的鄉親的應援，確實可以證明Rimowa的行李箱設計外觀真的具有高知名度，是著名表徵。

「...臺灣北部地區一般大眾有將近一半之消費者知道採用附表1「百褶設計」行李箱(已將RIMOWA商標隱蔽）屬於一知名品牌，且其中有超過9成消費者明確知悉採用附表1「百褶設計」行李箱屬里莫華公司商品...臺灣地區（包含北部、中部、南部等地區）之一般消費大眾，亦有將近4成之消費者知道採用附表1「百褶設計」行李(已將RIMOWA商標隱蔽）箱屬於一知名品牌，且其中有8.5成消費者明確知悉採用附表1「百褶設計」行李箱屬里莫華公司商品。」

這個案子有收錄在時尚法一書當中（p.55），大家再自行補充update吧！

【Rimowa行李箱】

最高法院109年度台上字第2369號民事判決(2020.12.16)
https://ipcase.blogspot.com/2021/03/22rimowav-rimowa.html

智慧財產及商業法院110年度民公上更(一)字第2號民事判決(2021.12.3)

https://ipcase.blogspot.com/2022/01/rimowav-rimowarimowarimowa.html

#恒達法律事務所

#智慧財產權律師

#智財律師

#商標律師

#時尚法

時尚法

商標訴訟贏的策略

不公平競爭訴訟贏的策略

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智慧財產及商業法院110年度民公上更(一)字第2號民事判決(2021.12.3)

上訴人即
被上訴人 德國商里莫華有限公司 RIMOWA GmbH

被上訴人
即上訴人 康鉅國際有限公司

上列當事人間公平交易法除去侵害等事件，兩造對於中華民國107年4月27日本院106年度民公訴字第1號第一審判決提起上訴，經本院前審判決（案號：107年度民公上字第2 號）後，最高法院第一次發回更審，本院於110年12月2日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
原判決關於命康鉅國際有限公司、程裕智連帶給付逾新臺幣724,152萬元本息部分，及該部分假執行之宣告、暨康鉅國際有限公司不得將原審判決附表2 所示「星鑽冰糖」、「金屬華麗」、「金燦炫光」、「閃耀律動」、「極致經典」五款行李箱商品，予以販賣、運送、輸出或輸入，暨上開訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，德國商里莫華有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
 
事實及理由
... 
㈠不爭執事項：

1.本院104年度民公訴字第3號民事中間判決、104年度民公訴字第9號民事判決均認里莫華公司附表1「百褶設計」為著名商品表徵。

2.康鉅公司至少自105年7月18日起迄今，在MOMO等購物網銷售商品名稱為「星鑽冰糖」、「經典誘惑」、「凍結時空」、「美式率性」、「金屬華麗」、「金燦炫光」、「閃耀律 動」、「極致經典」之8 款系爭行李箱商品（即系爭行李箱）。

㈡爭執事項：

1.康鉅公司所為是否違反公平法第22條第1項規定？
2.康鉅公司所為是否違反公平法第25條規定？
3.里莫華公司依公平法第29條規定請求除去並防止康鉅公司對
附表1「百褶設計」之商品表徵繼續侵害，有無理由？
4.里莫華公司請求康鉅公司及程O智連帶賠償14,236,692元是
否有理由？金額若干為適當？

五、本院之判斷：

㈠里莫華公司行李箱外觀之附表1「百褶設計」為公平法規定所保護之商品表徵及該表徵之特定範圍：

⒈里莫華公司主張其行李箱外觀具有附表1「百褶設計」編號1至8之特徵：

㈠行李箱上有寬約1吋相互平行的長溝槽設計，溝槽間以折紋彼此區隔；

㈡長溝槽沿著行李箱最長邊延伸；
㈢長溝槽設計的寬度一致；

㈣相互平行的折紋以立體的形式在行李箱外側表面延伸；

㈤平行長溝槽設計包含複數在折紋間延伸的平面長溝槽；

㈥箱子的外側表面形塑了有折紋延伸的複數平面；

㈦立體延伸的折紋規律地分布在外部平面上；

㈧折紋會在其邊緣形成暗與亮不同的反光，且此反光與平面的亮度不同，業據里莫華公司陳明在卷。

而上開特徵整體形塑里莫華公司行李箱具有沿著行李箱表面最長邊延伸複數相互平行之等寬約1吋平面長溝槽與區隔長溝槽之複數個平行立體折紋，其立體折紋形成明暗反光與平面亮度不同之百褶設計外觀，如附表1「百褶設計」所示。里莫華公司主張之附表1 「百褶設計」，係分別以文字及圖式具體呈現其內涵，足以明確界定其「著名商品表徵」之範圍，顯見本件並無康鉅公司等所指里莫華公司之「百褶設計外觀之具體內涵及範圍含糊不清、定義不明確」或「訴之聲明內容顯然有欠明確、具體」等情事。

⒉按智慧財產權之法律設計並非全然屬於技術性保護，尚擴及創新性及市場競爭之公平性。以設計專利為例，其係保護對物品全部或部分之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作，其著重物品質感、親和性、高價值感之視覺效果表達，以增進商品競爭力及使用上視覺之舒適性，與技術無關。至於公平法第22條之「著名商品表徵」，其制度設計之目的則在維護消費市場上之公平競爭環境，避免業者藉由攀附商譽或高度抄襲之方式，破壞正當之交易秩序，其同樣與技術無關。再按專利法第136 條第2 項規定：「設計專利權範圍，以圖式為準，並得審酌說明書」，設計專利之申請專利範圍（即界定權利之範圍）係以圖式所揭露之內容為準。

職是，附表1「百褶設計」內涵所列之文字及圖式，若足以展現其創新性及消費者識別商品來源之依據者，同樣可作為界定「著名商品表徵」之範圍。至於特定之尺寸、比例、甚或材質等技術特性，並非判斷是否具備「著名商品表徵」之要件。康鉅公司等固主張里莫華公司並未具體說明百褶設計之溝槽究竟係平面、凹面或斜面，亦未說明褶紋之寬度、或褶紋寬度與溝槽寬度間之比例，復未敘明褶紋之截面形狀（如：半圓形、三角形、方形等），故里莫華公司關於百褶設計之表述顯然有欠明確範圍云云。

惟以上說明已涉及技術性之描述，顯非「著名商品表徵」之判斷要素。職是，康鉅公司等忽略公平法規上設計「著名商品表徵」之目的在於避免不公平競爭以維護正當交易秩序，致將「著名商品表徵」之保護曲解為技術層次之保護，容有誤會。康鉅公司等又抗辯：里莫華公司所主張「百褶設計」之內涵顯然不足以經過智慧局實體審核之設計專利圖說及專利說明書相提並論云云，
此乃將表徵當作設計專利解釋，所辯尚非可採。

⒊里莫華公司主觀上以百褶設計作為行李箱商品之表徵：

⑴里莫華公司以附表1「百褶設計」在德國、歐盟、美國註冊
商標，有相關註冊資料附卷可參（見原審卷一第92至147頁
背面）。
⑵里莫華公司推出系列行李箱之外觀皆有「百褶設計」，有里
莫華公司行李箱系列商品目錄、行銷廣告附卷可稽（見原審
卷一第21至78頁正面、背面、第181頁、第202至207頁）。
⑶里莫華公司在臺北敦南專賣店、臺中專賣店、臺北仁愛店、
臺北中山老爺店、臺北天母店、臺北101店、新光三越信義
A9店、臺北SOGO百貨忠孝店等以附表1「百褶設計」放大作為店面外觀，有上開各店之外觀照片在卷可按（見原審卷一第74至77頁）。
⑷里莫華公司於相關網頁資料或型錄均強調「百褶設計」係其
經典設計，以及廣告行銷資料亦強調「百褶設計」行李箱，
有相關網頁資料、廣告行銷資料附卷可查（見原審卷一第73
至74頁正面、第181頁）。
⑸綜上，足見里莫華公司有意以附表1「百褶設計」作為其行
李箱外觀之表徵。

4.附表1「百褶設計」之行李箱外觀係著名表徵： 

...

⑸本件最高法院判決發回意旨指摘「原證1至11，似與里莫華公司於另案侵害商標權等事件，提出證明其長期持續廣泛行銷，使RIMOWA為著名商標之證據相同，則該等行銷效益所表彰商品來源功能，究為該商標，抑或系爭百褶設計」等語。然查：

①原證1從未使用於另案康鉅公司侵害商標權等事件：

里莫華公司於另案康鉅公司侵害商標權等事件中從未使用原證1作為證明商標為著名商標之證據，而係以原證1在本件作為證明附表1「百褶設計」為著名商品表徵之證據。依據原證1即里莫華公司於1950年、1982年、1984/1985年、1986/1987年、1988/1989年、1990/1991年、1992/1993年、1994/1995年、1996/1997年、1998/1999年、2000/2001年、2000/2001年之行銷廣告資料，於2014年至2015年型錄及說明書內容可知，自1950年開始，里莫華公司即採用附表1「百褶設計」於其行李箱商品上，行銷時間長達70年，未曾改變，如此長時間忠實地向國內外相關業者及消費者傳達此顯著商品特徵，當屬證明附表1「百褶設計」為著名商品表徵之證據。

再者，事業將商標、商品及其表徵共同行銷乃商業行銷活動之常規，豈會刻意除去商標以行銷其商品。附表1「百褶設計」係里莫華公司行李箱特別顯著且獨創之特徵，作為行李箱最醒目的部分，使消費者於見到該表徵時，即可聯想到里莫華公司行李箱商品。上開行銷廣告資料、型錄及說明書雖將附表1「百褶設計」與商標一併呈現，然並不影響消費者得以附表1「百褶設計」識別商品來源，里莫華公司從未割裂行銷其商標或商品表徵，刻意區分其所投入之行銷效益所表彰商品來源功能，究為商標抑或商品表徵，實無意義。

②原證3、原證4、原證4-1從未使用於另案康鉅公司侵害商標權等事件：

里莫華公司於另案康鉅公司侵害商標權等事件中亦從未使用原證3、4、4-1在另案作為證明商標為著名商標之證據，而係在本件作為證明附表1「百褶設計」為著名商品表徵之證據。里莫華公司提出原證3、4、4-1即其所有附表1「百褶設計」在美國、歐盟、德國、中國香港之商標註冊證資料，係為證實附表1「百褶設計」確實具有一定程度之識別性，得以表彰商品來源，屬商品著名「表徵」無誤。原證3、4、4-1與商標毫無關聯。

③原證2、5至11得作為證明附表1「百褶設計」為著名商品
表徵之證據：

里莫華公司在其行李箱商品上皆同時採用附表1「百褶設計」並標示商標，故里莫華公司提出原證5 即其自1931年起在全球眾多國家申請為註冊商標之資料，係為證明里莫華公司之行李箱商品確實長期廣泛地行銷於世界各國，而佐以原證2、6至11足認行李箱商品上所呈現之附表1「百褶設計」為國內外相關業者及消費者所熟悉，屬於證明附表1「百褶設計」為著名商品表徵之證據。

⑹雖然本件最高法院判決發回意旨復指摘「原證2、6至11均以系爭百褶設計結合RIMOWA商標方式呈現，觀其內容似為該商標所帶來之品質保證，倘屬實在，則將該商標、（鋁製）顏色、輕巧、耐用、方正外觀（里莫華公司未主張之表徵要件）、特殊專利輪子設計等要素抽離，能否謂系爭百褶設計仍具足資區辨商品來源之功能」等語。但查:

①原證2得證明附表1「百褶設計」為著名商品表徵：

里莫華公司陳稱其未主張（鋁製）顏色、輕巧、耐用、方正外觀為其行李箱之表徵要件，且里莫華公司主張將其獨創之附表1「百褶設計」用於自己生產之所有包含傳統鋁材及聚碳酸酯材料之行李箱商品外觀，更在專賣店、直營門市、百貨專櫃之外觀裝潢採用附表1「百褶設計」，藉使消費者於見到附表1「百褶設計」時，即可聯想到里莫華公司之行李箱商品，該店面外觀使消費者認知並將其特徵與里莫華公司產生聯想，足已達成廣告目的及行銷效益。足認，里莫華公司之銷售據點雖有標示商標，惟事業將商標、商品及其表徵共同行銷屬商業行銷活動之必然，業如前述，是里莫華公司使用其銷售據點同時作為商標及商品表徵之大型立體廣告，所產生之效益絕不僅限於商標亦必然包含商品表徵。

②原證6至11得證明附表1「百褶設計」為著名商品表徵:

里莫華公司投入大量費用行銷其採用附表1「百褶設計」之行李箱商品，使其營業額大幅成長，且大量消費者使用其行李箱商品，亦無形中為里莫華公司行銷其採用附表1「百褶設計」之行李箱商品，從而，原證6當然係證明附表1「百褶設計」為著名商品表徵之證據。原證7、8即今週刊第883期報導、今周刊官方網站內容顯示2013年「商務人士理想品牌大調查」行李箱品牌排行榜，里莫華公司高居第二位，且消費者選擇「擁有百褶行李箱象徵圖騰」的里莫華公司行李箱商品係因耐用持久品質佳以及設計具時尚感(其採用附表1「百褶設計」），2014年及2015年「商務人士理想品牌大調查」排行榜里莫華公司更成為行李箱第一品牌，故里莫華公司自得以其行李箱商品之高度市場占有率，證明相關事業或消費者普遍認知附表1「百褶設計」為里莫華公司所有之商品表徵。原證9、10、11則顯示里莫華公司行李箱商品「表面完整呈現機身溝槽」、「溝槽的百褶設計成了品牌的最大特色」、其行李箱商品符合知名演藝人員之品味，以及美國權威旅遊雜誌「TRAVEL & LEISURE」將「RIMOWA Salsa Deluxe」系列行李箱評選為「2010年度最佳旅行箱獎」等資訊，經東森新聞雲、蘋果日報、中時電子報等媒體廣泛報導給閱聽大眾。媒體報導里莫華公司採用附表1「百褶設計」之行李箱商品時尚、時髦、有品味完全係聚焦於其商品表徵而言，當然得作為證明附表1「百褶設計」為著名商品表徵之證據。

綜上可知，里莫華公司注入巨額資金製作廣告、購買版面在各大傳媒上行銷、結合知名藝人舉辦活動，透過里莫華公司相當期間之投資與使用該商品表徵，勢必使其所提供之行李箱商品，無論係品牌或商品表徵之特色，均廣為消費大眾所熟悉，自享有極高之著名性。　

③相關業者及消費者僅憑附表1「百褶設計」即可辨識該商品之來源，並不受其他要素之影響：

消費者接觸里莫華公司之行李箱商品時所施予之注意力，就外觀部分當然係著重於覆蓋於行李箱整體之附表1「百褶設計」，其餘之商標、鋁製顏色、輕巧、耐用、方正外觀、特殊專利輪子等要素，並非主要部分，實不影響消費者得以附表1「百褶設計」作為識別來源之依據。且依原證7、10、11報導內容可知，里莫華公司強烈並刻意以附表1「百褶設計」作為其行李箱商品之表徵，且大量使用行李箱商品圖片以突顯附表1「百褶設計」之存在，里莫華公司更進一步將其行李箱商品之表徵（即附表1「百褶設計」）曝光於所有傳媒，以將其行李箱商品之表徵深植於消費者之意念中，使消費者普遍認知附表1「百褶設計」為里莫華公司所有之商品表徵。職是，縱使里莫華公司之行銷手法係以附表1「百褶設計」結合其商標方式呈現，相關業者及消費者僅憑附表1「百褶設計」所帶來之時髦、時尚感，即可辨識該商品來源，並作為購買之依據，即便將其商標、鋁製顏色、輕巧、耐用、方正外觀、特殊專利輪子設計等要素抽離，仍無礙消費者以下表所示商品外觀熟知里莫華公司所有之商品表徵，並以此作為識別來源之依據。

⑺綜上，里莫華公司自始即有意以「百褶設計」作為行李箱之表徵，並長期傳達或被報導該表徵之概念，堪認里莫華公司行李箱外觀「百褶設計」之表徵，為相關事業、消費者所普遍認知，並與里莫華公司之行李箱商品連結。職是，堪認里莫華公司行李箱外觀之「百褶設計」，為具區別商品來源功能之著名表徵。

5.按現行公平法於104年2月4日修正公布，並自公布日施行，
而實體法之法律應適用行為時之法律，里莫華公司主張侵權
人康鉅公司自105 年7 月18日間起迄今構成不公平競爭行為
，故康鉅公司是否有違公平法之規定，應適用前開修正後公
平法規定。再按現行公平法第22條第1項第1款規定，事業就
其營業所提供之商品或服務，不得有下列行為：一、以著名
之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外
觀或其他顯示他人商品之表徵，於同一或類似之商品，為相
同或近似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出
或輸入使用該項表徵之商品者（本條款相當於104年2月4日修正公布前之公平法第20條第1項第1款）。

而本條款所謂「表徵」，公平交易委員於本法修正前「對於公平法第20條案件之處理原則」固曾加以界定，惟上開處理原則業經公平會於104年3月18日以公競字第1041460218號令廢止，經參諸公平法第22條修正前之同法第20條之立法理由說明，姓名、商號或公司名稱屬「標示」之一種，商品容器、包裝、外觀非屬「標示」或「商標」，遂以「表徵」2字為包括標示、商標或其他表示商品特徵之泛稱。又公平法第1條揭櫫為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭之立法目的，其立法說明並謂同法第三章「不公平競爭」旨在消弭不公平競爭行為，促進事業之公平競爭。基此，因著名表徵需經相當期間之投資與使用，始能於交易市場具有識別性或商譽，進而為相關事業或消費者作為識別特定商品或服務來源之用，為避免相關事業或消費者於商品或服務選購時發生混淆誤認，基於促進事業公平競爭並保護相關事業及消費者之信賴利益，爰有保護著名表徵之必要。是以，著名表徵既需相當期間使用以建立其識別性，達成辨識特定商品來源之效，方能受公平法保護，是公平法所稱之著名表徵，係指他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，經相當時間之使用，為相關事業或消費者所普遍認知，而具有區別商品或服務來源之功能者而言。同前所述，既認里莫華公司主觀上有意以「百褶設計」為其行李箱外觀之表徵，且可認里莫華公司相關行李箱商品外觀使用「百褶設計」，並長期傳達或被報導其行李箱具有「百褶設計」之外觀，則里莫華公司行李箱外觀「百褶設計」，業已為相關事業、消費者所普遍認知，並與里莫華公司之行李箱商品連結，故堪認里莫華公司行李箱外觀「百褶設計」具有區別商品來源之功能，且為著名表徵。亦即里莫華公司附表1「百褶設計」，應屬業經相當期間使用而已建立其識別性，達成辨識特定商品來源之效能，可受公平法保護之著名表徵。又里莫華公司部分行李箱商品縱或無「百褶設計」之商品表徵，然商品表徵之權利人，未必需所有推出之商品均有該表徵，始能享有該表徵之相關權利，是康鉅公司等辯稱：里莫華公司部分行李箱並無「百褶設計」表徵，故「百褶設計」並非里莫華公司之商品表徵云云，尚非可採。

6.康鉅公司等抗辯：早在里莫華公司進入臺灣之際，市場上已
有其他行李箱業者銷售具百褶設計外型之行李箱，且該「百
褶設計」外型近年來更成為多數廠商之通用形狀，早已淡化
成為行李箱之通用形狀，自難認該「百褶設計」在我國為里
莫華公司獨有之商品表徵云云。惟查：

⑴里莫華公司就附表1「百褶設計」之內涵，以文字及圖式具
體描述8項表徵內涵，足認無「要件」或「範圍」不明確之
情事，已如前述。

⑵附表1「百褶設計」之商品表徵並無淡化之問題：

①按許多品牌公司之商品隨著時間不斷演進，或因商業上之合作策略、或因調整商品服務之路線、或為進一步拓展事業版圖等因素，需要與消費者進行新的溝通和連結，便在原有商標或著名表徵之基礎下，引入新的設計元素，以刺激及吸引眾多消費者之目光，藉此持續引領風潮。消費者依然可以從「基本款」商品上之經典圖形、顏色或設計特徵等，清楚辨識商品或服務之來源，其品牌之獨特識別性仍繼續延展，未曾中斷。

準此，里莫華公司為進一步拓展事業版圖，在少部分創新款式行李箱商品引入流行設計元素，以附表1「百褶設計」為基礎做適度之調整，但經典之基本款行李箱商品始終存在，消費者依然可清楚透過著名之附表1「百褶設計」辨識商品或服務之來源。職是，里莫華公司除在原先基本款商品上使用百褶設計外，為引入新設計元素，以刺激及吸引眾多消費者之目光，藉此持續引領風潮，近年更引入流行設計元素，以附表1「百褶設計」為基礎作適度之調整，並將之用於創新款式行李箱外觀，消費者依然可以從附表1「百褶設計」商品上之經典圖形、顏色或設計特徵等（例如，見原審卷一第78頁正面之下方照片所示里莫華公司融合東方藝術之百褶設計行李箱），清楚辨識商品或服務之來源，其品牌之獨特識別性仍繼續延展，未曾中斷（本院106年度民公上字第1號民事判決，亦同此見解）。

②「百褶設計」經里莫華公司自始即有意以作為行李箱之表徵，並長期傳達或被報導其行李箱具有「百褶設計」之外觀，而里莫華公司營業額之成長及品牌形象加深，足認里莫華公司行李箱外觀「百褶設計」之表徵業已為相關事業、消費者所普遍認知，並與里莫華公司之行李箱商品連結，具有區別商品來源之功能，且為著名表徵，已如前述，故依上述說明，「百褶設計」之行李箱外觀，足使相關事業或消費者聯想為里莫華公司之行李箱商品，不因其他業者亦推出類似外觀之行李箱，或里莫華公司本身於款式上之推陳出新而受影響，是康鉅公司等指稱：里莫華公司附表1「百褶設計」早已淡化成為行李箱之通用形狀云云，並不足採。

7.康鉅公司等抗辯：里莫華公司所稱之百褶設計為具實用或技
術機能之功能性形狀，非公平法所保護之表徵云云。然查：

⑴觀諸市面上各廠牌之行李箱，外觀形式五花八門，例如完全
平面、橫條紋、不規則線條、區塊分割等型態，有Hermes、LV、Samsonite及American Tourister 行李箱外型照片存卷
足參，非侷限於附表1「百褶設計」。各行李箱業者期透過不同外觀之創新設計，吸引消費者之目光，進而購買，再由數家與里莫華公司同為行李箱專門業者之店面與行李箱照片可知，不同業者為達到獲取消費者青睞之目的，常藉由琳瑯滿目之商品外觀，輔以相應之店面配置及商品擺設，形塑品牌之獨特性，以建立自己於消費者心中之印象，並與其他同業進行區隔。

基此，里莫華公司將附表1 「百褶設計」用於自己生產之所有包含傳統鋁材及聚碳酸酯材料之行李箱商品之外觀上，使消費者於見到附表1「百褶設計」時，即可聯想到里莫華公司之行李箱商品，是附表1 「百褶設計」具有識別力或次要意義，而為「可使相關事業或消費者據以認識其來源，並藉以與他人商品相辨別」之依據，非屬行李箱商品之慣用形狀。

⑵里莫華公司為驗證附表1「百褶設計」是否影響行李箱之耐
用性、壽命及品質，於98年間委託德國TUV Rheinland公司
針對實施及未實施附表1「百褶設計」之兩組相同材質行李
箱，進行測試並撰寫測試報告，有德國TUV Rheinland 公司
行李箱測試報告原文及英譯本在卷足稽（見原審卷二第192
至198頁背面原證19）。該測試對象為6 個材質、大小等均
相同之RIMOWA Salsa行李箱，但其中一組之3 個行李箱有溝
槽（即實施里莫華公司附表1「百褶設計」），另一組之3個
行李箱則無（原證19英譯本第3、4頁）。測試內容包括提舉測試、提放測試、移動測試、靜態直立與橫放載重測試、摔落測試、翻轉測試等（原證19英譯本第5頁）。測試結果顯示：二組行李箱在測試後，其把手及把手連接處未鬆脫或斷裂，其箱殼上亦未發現任何足以影響安全之損壞，行李亦未掉出來。原證19之測試報告結論明確指出：附表1「百褶設計」對受測行李箱之受測結果並未產生任何影響；未發現這二組行李箱的堅固度有明顯之區別（The groove structure had no influence whatsoever on the test results for the suitcases presented for testing. Significant differences in terms of the strength of the two suitcases could not be found）（原證19英譯本第6 頁）。
⑶附表1「百褶設計」仍需具備一定之特徵要件，並非獨占所
有「不同形狀之條紋、凹凸高度、平面」之行李箱外觀設計
，此觀市面上所售其他行李箱之褶紋，有橫紋、斜紋、綜合
各種方向紋路等非里莫華公司附表1「百褶設計」之前述特
徵者（見原審卷二第186至191頁），康鉅公司祇要對所售行李箱上之紋路方向或組合稍加調整，即可避免與里莫華公司之附表1「百褶設計」商品表徵相仿，竟捨此不為，反指里莫華公司獨占該表徵，故康鉅公司等此部分所辯尚非可採。

⑷況里莫華公司從未有標榜附表1「百褶設計」具有超越一般
其他設計之優異抗壓耐重性之行為，附表1「百褶設計」亦
非強化行李箱結構之必備功能設計，其根本非行李箱不可或
缺之「功能性形狀」，里莫華公司所有附表1「百褶設計」
超過半個世紀均未改變，已如上述，且依里莫華公司於西元
1950年、1982年、1984／1985年、1986／1987年、1988／19
89年、1990／1991年、1992／1993年、1994／1995年、1996
／1997年、1998／1999年、2000／2001年、2002／2003年、
2014／2015年之型錄及說明書內容（見原審卷一原證1 ），
可見里莫華公司長期廣泛行銷外殼採用附表1「百褶設計」
之行李箱商品，確早已成為相關業者及消費者熟知及識別來
源之依據。

⑸按商標法、專利法及公平法三者均同屬智慧財產權法之範疇
，彼此間並無位階高低或絕對互斥關係，其所欲保護之對象
或有重疊，但祇要符合法律所規定之保護要件及目的，自均
應受特定法律之保障。因此，里莫華公司所有附表1「百褶
設計」既符公平法之著名表徵要件，即應受公平法之保護，
與其是否註冊商標、專利並非必然有關。本件判斷之比對標的，乃「附表2系爭行李箱」是否相同或高度近似於附表1「百褶設計」(詳如後所述)，而非比對「設計專利」與附表1「百褶設計」兩者之差異及其關聯。況且設計專利與著名商品表徵之區辨，在於前者注重商品外觀設計引起之美感以激發消費者之購買慾望，並給予專利權人在一定期間內獨占該美感設計之權益；後者則基於事業從事公平競爭權益之角度，持續保護消費者對於商品來源品質之信賴，以及著名商品表徵所建立之商譽。可見設計專利與著名商品表徵彼此間之立法目的、構成要件均不相同，亦非居於高低位階或互斥地位，兩者併存並無疑義。

⑹綜上，里莫華公司本件援引公平法之相關規定主張權利，尚
無康鉅公司等所指百褶設計變相於專利制度以外，取得此種
具有功能性形狀之獨占排他權。

8.康鉅公司等抗辯：就里莫華公司「百褶設計」之造型，里莫
華公司曾於103年8月13日向智慧局提出立體商標之申請（ 案號：第103046527 號，詳被證2 ），經該局審查後，為不
准註冊之決議，可知里莫華公司「百褶設計」難以發揮識別
來源之功能，自非公平法所稱之商品表徵云云。惟查：

⑴里莫華公司既已自行撤回上開申請案，智慧局並未就該申請
案為核駁之行政處分。

⑵退萬步言，智慧局縱作成駁回附表1「百褶設計」立體商標申請之行政處分，惟其並非最終確定之結論，仍有進行後續行政救濟程序之可能，法院始為最終之判斷機關。法院是否准予附表1「百褶設計」立體商標註冊、抑或其准否之理由是否影響附表1「百褶設計為著名商品表徵」之事實（涉及公平法第22條第2項「雖未取得商標註冊但仍受公平法之保護」之規定）仍屬未知。因而智慧局對於是否准予立體商標註冊之判斷，不足以作為否認附表1「百褶設計」為著名商品表徵之依據，故康鉅公司等上揭抗辯亦不足採。

⒐本件最高法院判決發回意旨指摘「原證13係中間判決，該案以和解終結，原證14判決尚未確定，原證12-1至12-3則為韓國專利法院判決及中英譯文，上開案件之當事人及事實均與本件有間，原審逕為比附援引，亦有可議」等語。惟查:

⑴原證13係中間判決，該案以和解終結，原證14判決尚未確定，然是否為著名商品表徵乃事實問題，並不受事件是否以和解終結或是否判決確定影響，且康鉅公司等未曾爭執原證13及原證14肯認里莫華公司附表1「百褶設計」為著名商品表徵之事實，最高法院無端指稱原審援引證據不當，刻意忽略原審本得援引兩造當事人不爭執事項並以此認定事實，實有誤會。

⑵原證12-1至12-3雖為韓國專利法院判決及中英譯文，但公平法第22條第1項第1款規定之「表徵」，係指某項具識別力或次要意義之特徵，得以表彰商品來源，使相關事業或消費者用以區別不同之商品。韓國專利上訴法院於2016NA1653號判決指出：「產品外觀中具備『獨特的設計特徵』者，只要能取得次要意義、使該產品外觀中獨特的特徵能讓一般消費者聯想到特定來源，就能並認定為具來源識別性。」準此，該案與本件均以一商品特徵是否得使一般消費者聯想到特定來源，並得用以區別不同之商品，判斷該特徵是否為「表徵」。更何況，里莫華公司於該案與本件所主張者，皆附表1「百褶設計」為其著名商品表徵，是二者所應審究之基礎事實（里莫華公司及其所援引之準物權）並無二致，原審援引該案內容，並據此認定附表1「百褶設計」在其他亞洲國家亦受到著名商品表徵之保護，無任何違誤之處，並不會因為當事人有間，即認為不應審酌原證12-1至12-3。

⒑又本件最高法院判決發回意旨指摘「里莫華公司於2003年進駐臺灣時，似見國內已有行李箱業者使用近似系爭百褶設計之外觀，至2019年間仍有其他業者使用或販售外觀近似系爭百褶設計之行李箱，猶有以包含相似系爭百褶設計寓目印象描述之外型申請行李箱設計專利」等語。然查:

⑴最高法院所為論述無非以康鉅公司所提出之被證5之EMINENT行李箱(2004年8月4日蘋果日報網路報導）、被證11之他牌行李箱(2005年4月12日中時報導）、被證49之他牌行李箱(2008年1月23日Mobile 01網站報導）、被證50之他牌行李箱(2008年10月6日Mobile 01網站報導）、被證12之Samsonite旅行箱(2009年4月9日新浪網報導）、被證13之Samsonite旅行箱(2009年6月22日VeryWed網路文章）、被證14之Wind行李箱(2009年5月5日網路文章）、被證15之夢特嬌旅行箱(2009年10月27日聯合報導）、被證16之他牌行李箱(2009年3月27日PChome報導）、被證51之他牌行李箱(2010年7月14日聯合報導）、被證52及被證53之他牌行李箱(2010年9月13日及2010年11月24日網路文章）以及被證54之諸多平行褶紋行李箱專利為其依據。

⑵惟查實際上里莫華公司於2003年進入臺灣市場之際，同時期並未有任何行李箱商品廠商採用相同或近似於附表1「百褶設計」之情事，此由被證5之EMINENT行李箱於2004年始推出、被證11之他牌行李箱係於2005年間始推出，均晚於2003年，亦即於2003年根本沒有其他行李箱業者使用近似附表1「百褶設計」之外觀於臺灣市場即可證之。直至里莫華公司進入臺灣市場，有計畫且大量推出附表1「百褶設計」行李箱商品，才使消費者於見到附表1「百褶設計」時，即可聯想到其行李箱商品，而為「可使相關事業或消費者據以認識其來源，並藉以與他人商品辨別」之依據。

⑶康鉅公司提出以上各品牌「條紋設計」之行李箱商品，有的根本迥異於附表1「百褶設計」之特徵要件，或者屬無致消費者混淆誤認之情況。康鉅公司所提以上各品牌「條紋設計」之行李箱商品，僅係零星個數商品，銷量少、知名度不高，甚或僅係品牌數十種款式之一。申言之，康鉅公司所提各品牌行李箱商品，雖可勉強統合歸類為「條紋設計」，但彼此間之款式雜亂，條紋分佈、間距、明暗度等等特性完全迥異，根本不足以表彰特定來源，實不足以影響附表1「百褶設計」識別性。

⑷里莫華公司所行銷之行李箱商品，其外殼採用首創且獨特之
附表1「百褶設計」，自1950年代至今超過半個世紀均未改
變，里莫華公司長時間投入大量之勞力、時間、費用行銷宣
傳，使附表1「百褶設計」之商品表徵，早已成為全世界相
關業者及消費者所熟知及識別來源之依據。康鉅公司提出以
上各品牌「條紋設計」行李箱商品，未見任何廣告量、行銷
時間、行銷範圍、銷售量等證據，僅恣意空言附表1「百褶
設計」著名商品表徵之地位因此受到影響，並非可採。

⑸至於被證54之諸多平行褶紋行李箱專利，除2005年11月23日申請之D114262號「旅行箱體」新式樣專利、2009年11月12日申請之D136840號「行李箱面板(二）」新式樣專利、2010年2月12日申請之D138289號「旅行箱面板(一）」新式樣專利3項專利之外，其餘35項新式樣專利(設計專利）之申請日皆在2010年之後，且絕大多數落在2014年、2015年及2016年。而前揭申請日相對較早之D114262號「旅行箱體」新式樣專利、D136840號「行李箱面板(二）」新式樣專利、2010年2月12日申請之D138289號「旅行箱面板(一）」新式樣專利，其申請日仍晚於里莫華公司進入台灣市場的2003年，且與附表1「百褶設計」有明顯的差異。因此，被證54並不能證明附表1「百褶設計」非著名商品表徵。　

⒒關於「相關業者及消費者是否僅憑系爭百褶設計，即可辨識該商品來源，並作為購買之依據」部分:

⑴里莫華公司就此部分提出另案訴訟中委託市調公司，就其採用附表1「百褶設計」行李箱與侵權商品間進行市場調查報告，即被上證3、被上證4為證。

⑵里莫華公司於2015年6月30日，委託財團法人台灣經濟科技
發展研究院智慧科學研究所（下稱台經院）就採用附表1「百褶設計」行李箱與另案訴訟侵權商品進行市場調查出具研究報告書第18頁至24頁(被上證3）之結論可知，臺灣北部地區一般大眾有將近一半之消費者知道採用附表1「百褶設計」行李箱(已將RIMOWA商標隱蔽）屬於一知名品牌，且其中有超過9成消費者明確知悉採用附表1「百褶設計」行李箱屬里莫華公司商品。

又里莫華公司於2015年10月14日，委託台經院就採用附表1「百褶設計」行李箱與另案訴訟侵權商品進行市場調查出具研究報告書第28頁至44頁(被上證4）之結論可知，臺灣地區（包含北部、中部、南部等地區）之一般消費大眾，亦有將近4成之消費者知道採用附表1「百褶設計」行李(已將RIMOWA商標隱蔽）箱屬於一知名品牌，且其中有8.5成消費者明確知悉採用附表1「百褶設計」行李箱屬里莫華公司商品。

⑶依上開市場調查報告之結論可知，僅以附表1「百褶設計」為辨識基礎，即有35%至45%之一般消費者知道採用該表徵之行李箱所屬品牌為里莫華公司，是縱然市場上有其他「條紋設計」之行李箱商品存在，仍無礙附表1「百褶設計」所表彰之識別性與信譽為相關事業或消費者所普遍熟知之事實。

⑷2014至2016年間仍不斷有其他業者使用或販售外觀近似附表1「百褶設計」之行李箱，或以平行褶紋行李箱申請設計專利，非但無減損附表1「百褶設計」所表彰之識別性及極高之著名性，反而益證里莫華公司於業界頗負盛名，以致吸引眾多不肖業者冒用其表徵、攀附其商譽，若非附表1「百褶設計」為著名商品表徵，使用其等同獲利之保證，其他業者要無可能前仆後繼地使用或販售外觀近似附表1「百褶設計」之行李箱，康鉅公司竟因存在多數廠商攀附之事實，而懷疑相關業者及消費者是否僅憑附表1「百褶設計」，即可辨識該商品來源，並作為購買之依據，實屬倒果為因之謬認。

⑸康鉅公司雖辯稱里莫華公司被上證3及被上證4之市場調查報告涉及誘導受調者，不足採信云云。然查:

①由市場調查報告之完整名稱「財團法人臺灣經濟科技發展研究院智慧科學研究所表徵權市場調查研究分析報告書」可知，里華莫公司提出之市場調查報告係就里莫華公司行李箱商品」之外觀是否具有符合表徵權下之識別性，針對一般消費者，依表徵權之理論與原則進行臺灣地區之市場問卷調查。準此，上開調查進行必然已將商標除去，無所謂誘導之情事可言。

②被上證3及被上證4之調查原則與方法為：「1.施以普通注意原則：將甲商品（即里莫華公司行李箱商品）出示予一般消費者，不以其細加觀察該商品，而以受訪者憑藉其對該商品不甚確定或模糊印象以回答問卷之問題。2.通體觀察原則：僅以甲商品（即里莫華公司行李箱商品）之整體外觀作為調查標的之標的，而不特地強調外觀上之特徵或主從差異，作為市場調查之比較觀察原則。3.調查方法：為避免受訪者在受訪前因見到相關產品導致產生開放式之聯想，故而在所有受訪者接受問卷訪查前，本所執行人員需先將供觀察之「甲商品」（即里莫華公司行李箱商品）以無任何標示、記號之箱體覆蓋隱藏之，待正式受訪時方才揭開箱體。正式受訪時，先將甲商品由箱體取出並放置於受訪者正前方約1米處，隨後將甲商品順時針旋轉一圈（約2~3秒），最後將甲商品放回箱體內。」，

就里莫華公司RIMOWA商標之橢圓形外框部分，康鉅公司於另案侵害商標權等事件聲稱外框是必然的設計，於本件竟辯稱被上證3及被上證4之市場調查報告之問卷內容所提供給消費者之商標選項，僅有RIMOWA商標具有橢圓形之外框，顯係以誘導之方式作成之偏頗內容云云，其主張前後矛盾。

實則，被上證3及被上證4之市場調查報告將其商標之RIMOWA字樣除去即可作為供受訪者判斷之標的，外框非受訪者所注意之對象，且參酌受訪者接觸「甲商品」（即里莫華公司行李箱商品）之距離及時間，並考量施以普通注意、通體觀察原則，受訪者根本無從細加觀察到商標之橢圓形外框，足認本件受訪者並無受誤導之虞。

⒓最高法院109年度台上字第10號判決(被上證2）雖廢棄該案本院第二審判決，惟其廢棄發回之理由，仍係基於第二審法院判定附表1「百褶設計」為著名商品表徵之事實為據，進一步命第二審法院應「斟酌研求」系爭侵權商品與附表1「百褶設計」兩者有無致生混淆之具體危險？消費者施以通常注意是否即可分辨？申言之，最高法院109年度台上字第10號判決與原證13、14，甚至原證12-1至12-3，均肯認附表1「百褶設計」為著名商品表徵，上開事實之認定並不因事件之當事人有間而有所歧異，附此敘明。

㈡康鉅公司行銷販賣之系爭行李箱（如本院前審判決附表2【下稱附表2】所示），其中項次2至4使用相同或近似於里莫華公司所有附表1「百褶設計」，而有公平法第22條第1項第1款(修正前公平法第20條第1項第1款）侵害商品「表徵」情事：
...
⒌本件最高法院判決指摘「原審未詳予比對系爭行李箱8款外型與系爭百褶設計之異同，並就未詳予比對表徵之識別力程度、二者商品之顧客層有無重疊性、競業關係及營業之類似程度等情，綜合判斷有無致生混淆之具體危險」等語。

查本院經比對後認定康鉅公司之如附表2項次2至4系爭行李箱，對里莫華公司行李箱「百褶設計」商品表徵，已為近似之使用，有如上述，是以原審就如附表2項次1、5至8系爭行李箱等5款外型與系爭百褶設計之異同未詳予比對，而誤認為相同或近似確有疏忽。故本件僅就附表1「百褶設計」與如附表2項次2至4系爭行李箱有無致生混淆之具體危險說明如下:

⑴本件「致與他人商品混淆」之審酌因素

①由一般消費者施以平均之注意力觀之：

一般消費者購買里莫華公司之行李箱時所施予之注意力，
以整體觀察法而論，當然係著重於行李箱外觀之附表1「百
褶設計」，里莫華公司之行李箱予消費者寓目印象自始至
終均為附表1「百褶設計」，康鉅公司行銷之附表2項次2至
4系爭行李箱與附表1「百褶設計」相同或高度近似，已使消費市場發生混淆，絕非為抽象或想像上之風險。　

②康鉅公司行銷附表2系爭行李箱中之項次3「凍結時空」行李箱上方，雖印有康鉅公司蝴蝶結標誌及英文商標Rowana，或項次4「美式率性」行李箱側面，印有康鉅公司蝴蝶結標誌及英文商標Rowana，或項次2「經典誘惑」行李箱正面，印有康鉅公司蝴蝶結標誌及英文商標Rowana，惟消費者選購行李箱時，其所受到「整體寓意」均為「百褶設計」之視覺衝擊，仍極有可能誤認康鉅公司與里莫華公司之商品表徵間有某種加盟、關聯或贊助關係之混淆。對於非直接交易之其他消費者而言，在視覺接觸附表2項次2至4系爭行李箱之際，因其高度近似附表1「百褶設計」，亦極可能誤認附表2項次2至4系爭行李箱係來自里莫華公司，實難謂無混淆誤認。

此外，由被證3-1市場調查研究報告書可知，里莫華公司行李箱（甲商品）與本件附表2項次2至4系爭行李箱同為具有長溝槽與長溝槽間之複數個平行折紋之Ｏcca鋁鎂合金行李箱(乙商品)，經調查結果一般消費大眾對於甲商品與乙商品給的「外觀印象」、「聯想程度」、 「近似設計系列產品」之識別程度分別為95%近似、83.33%會聯想、88.24%近似，「會認為二者來自同一公司(或集團)」、「會認為二者來自於加盟關係(或集團)」、「會認為二者來自於授權關係公司(或集團)」、「錯買可能性」分別為31.37%、5.88%、16.67%（以上三者總合53.92%，亦即「不會認為」的占46.08%）、72.55%(見本院卷第31至44頁、第54至58頁), 亦可認為與本件附表2項次2至4系爭行李箱同為具有長溝槽與長溝槽間之複數個平行折紋之Ｏcca鋁鎂合金行李箱(乙商品)已與具有附表1「百褶設計」之里莫華公司行李箱(甲商品)產生混淆誤認的具體風險，則可佐證同為具有長溝槽與長溝槽間之複數個平行折紋之Ｏcca鋁鎂合金行李箱(乙商品)的本件附表2項次2至4系爭行李箱，亦與本件附表1「百褶設計」行李箱產生混淆誤認的具體風險。

更何況，康鉅公司於行李箱上使用之英文商標Rowana，與里莫華公司之商標RIMOWA高度近似且有混淆誤認，乃本院於另案104年度民商上字第17號確定判決（最高法院107年度台上字第781號民事裁定駁回上訴）所認定之事實。康鉅公司於附表2項次2至4系爭行李箱之「經典誘惑」、「凍結時空」、「美式率性」行李箱上方使用英文商標Rowana之行為，更增加了一般消費者產生混淆誤認的具體風險。

⑵由商品表徵之著名性或識別力程度、表徵及商品之類似程度觀之：

里莫華公司所有附表1「百褶設計」為公平法上所保護之著名商品表徵，已如前述，且其長期忠實地傳達系爭「百褶設計」係其行李箱之經典表徵，已使消費市場將「百褶設計」表徵與里莫華公司產生關聯，顯具有表彰商品來源之功能。康鉅公司與里莫華公司均從事行李箱行銷之競爭同業，附表2項次2至4系爭行李箱與附表1「百褶設計」高度近似，一般消費者藉覆蓋於行李箱整體之附表1「百褶設計」辨識里莫華公司之行李箱時，必然誤認附表2項次2至4系爭行李箱為里莫華公司之行李箱，誤認二者間存在關係企業、授權、加盟或其他類似關係。康鉅公司行銷之附表2項次2至4系爭行李箱既與里莫華公司之行李箱係同一行李箱商品，且康鉅公司行銷附表2項次2至4系爭行李箱對里莫華公司所有附表1「百褶設計」為近似之使用，一般消費者選購時就外觀顯然有誤認附表2項次2至4系爭行李箱係里莫華公司之行李箱。

⑶由商品之販賣管道、顧客層重疊性、競業關係、價格之差異性觀之：

①里莫華公司行李箱於特設之專屬店面、百貨公司販售或以網路行銷，康鉅公司則主要於網路商店販售，二者販售之場所有所重疊，康鉅公司辯稱附表2項次2至4系爭行李箱與里莫華公司行李箱之銷售管道，明顯有別云云，顯不足採。

且附表2項次2至4系爭行李箱與里莫華公司行李箱之主要客層，均為經濟有餘裕、愛好旅行之中產階級，附表2項次2至4系爭行李箱與里莫華公司行李箱間的價格差異，對中產階級而言並非明顯，兩造客層顯有重疊，實難謂二者無競業關係。

②電子商務興起，行李箱商品於網路購物市場之客群界線早已模糊，各階層消費者之來回流動、大量互通信息，行李箱商品價格縱有差異，仍均為網購消費者瀏覽之商品頁面範圍，所有參與網購之消費者皆為行李箱商品之相關消費者，故附表2項次2至4系爭行李箱與里莫華公司行李箱價格之差異，並不影響二者顧客層明顯重疊，亦具競業關係之事實。

相關消費者於看見商品外觀高度近似於附表1「百褶設計」之附表2項次2至4系爭行李箱，高度可能誤認兩造間所行銷之行李箱商品系出同源或彼此間有授權關係。

⒍康鉅公司等雖辯稱：其系爭行李箱價格僅約里莫華公司10分之1，客群有間云云（此亦為最高法院判決廢棄發回意旨）。惟查：

⑴康鉅公司將里莫華公司「百褶設計」商品表徵，用於較廉價之附表2項次2至4系爭行李箱，將降低里莫華公司之「百褶設計」著名商品表徵之商譽，進而貶損其識別性及經濟價值，里莫華公司為將其商品區隔，勢將投入更多廣告或其他成本或增加損失，是由價格觀之，非但無法有效區隔或識別里莫華公司與康鉅公司之行李箱商品，更會因康鉅公司低價行李箱造成里莫華公司之著名「百褶設計」表徵之行李箱之價值減損及降低，而使里莫華公司需要投入更多成本讓相關事業或消費者區別兩者「百褶設計」之行李箱商品。

⑵康鉅公司行銷附表2項次2至4系爭行李箱因高度近似於附表1
「百褶設計」，將有致廣大消費者誤認其為里莫華公司所推出副牌商品之風險:

①副牌商品之意義：

許多舉世著名之精品業者為拓展消費市場之深度及廣度，勢必在價位及銷售管道作出調整，透過開展單價較低之副牌商品，將其行銷層面打動到所有財力階級，以更親民地接近廣大之中產消費者族群，滿足該族群不常擁有之奢華感，因此不可能完全死守在金字塔頂端之高冷調性族群。

更何況，基於網際網絡遍及全球化之事實，各個銷售管道彼此間之界線變得十分模糊，各階層消費者之來回流動、大量互通信息之情況已成常態，打破階級之行銷模式儼已成為業界不可逆之趨勢。

②舉例而言，Amani自2018年春季起，即將其家族旗下品牌區
分為旗艦之Giorgio Armani、副牌之Emporio Armani，以及針對年輕消費者之A|X Armani Exchange，藉此分進合擊不同階級之消費族群（被上證6）；Zara之副牌Massimo Dutti顯現出細緻、經典、優雅及溫暖之概念，不同Zara趨於時下之快時尚（Fast Fashion）特性，兩者定位相差甚遠（被上證7）；Prada之副牌Miu Miu主攻年輕少女之消費族群，其所展現年輕、活潑、俏皮、愛麗絲夢境般幻影之特性，與Prada之奢華調性迥異（被上證8）。以上正牌與副牌兩者各彰顯其不同之商品特色，力求主攻之客層及其價格雖不相同，但其彼此間因消費族群之高度重疊以及資訊往復之快速流通，在消費市場上業已形塑高價正牌商品與平價副牌商品兩者併存之意象。

③申言之，無論精品正牌商品或副牌商品，兩者皆為真品，均不容他人惡意仿襲；許多舉世著名之精品業者拓展副牌商品之行銷手段，亦早為全球廣大消費者所熟悉認知。

職是，真品（精品正牌商品及副牌商品）與仿品在價位及行銷管道上縱有所差異，但低價仿品之推出，仍有致消費者混淆誤認其為精品之平價副牌商品之風險，進而剝奪真品（正牌商品及副牌商品）在市場上之交易機會，且仿品攀附之搭便車行為，亦嚴重損及真品（正牌商品及副牌商品）在市場上之競爭利益。

⑶價位之差異並不影響本件混淆誤認風險之認定：

康鉅公司行銷附表2項次2至4系爭行李箱高度近似於附表1「
百褶設計」之事實，業如前述。附表2項次2至4系爭行李箱之
價位縱使低於里莫華公司之正牌商品，但消費者在接觸之後
，仍有極高之或然率聯想到里莫華公司，誤以為其係里莫華
公司所行銷之平價副牌商品（至於里莫華公司事實上有無行
銷副牌商品，則在所不問）。準此，康鉅公司仿襲附表1「百
褶設計」，行銷販售附表2項次2至4系爭行李箱之行為，實已
高度可能致消費者混淆誤認其為里莫華公司之行李箱。

再者，里莫華公司之廣告並未詳示其行李箱之售價及其完整清
單，一般消費者不見得完全清楚其價位。消費者在未能清楚
區辨里莫華公司及康鉅公司兩者行李箱價格差異之情況下，
康鉅公司行銷相同或高度近似於附表1「百褶設計」之附表2
項次2至4系爭行李箱，仍有致消費者混淆誤認之風險甚明。 

 又品牌之正牌及副牌同時存在於消費市場乃商業事實，縱正
牌及副牌名稱有別，兩者價位有間，惟消費者係以著名之附
表1「百褶設計」辨識商品之來源，其於購買附表2項次2至4
系爭行李箱時，誤認其為里莫華公司所行銷之平價副牌商品
，要屬當然。

按公平法第22條第1項第1款所謂之「混淆」，亦包含誤認仿冒與被仿冒之商品表徵間有某種加盟、關聯或贊助關係之混淆情形，是消費者極可能誤認里莫華公司之行李箱與康鉅公司行銷之附表2項次2至4系爭行李箱為正牌、副牌關係，此即為有發生混淆之具體危險。是以，康鉅公司辯稱附表2項次2至4系爭行李箱單價僅係里莫華公司行李箱單價的10分之1，二者商品間價差明顯，消費者施以通常之注意，即得分辨其異，不致混淆云云，並非可採。

⑷康鉅公司行銷附表2項次2至4系爭行李箱因高度近似附表1「百褶設計」，將有致售後混淆發生之具體風險:

①售後混淆理論：

售後混淆是指即使消費者在購買仿品時未致生混淆誤認，但於購買仿品以後，其他見到該仿品之潛在消費者，仍會將仿品與真品產生混淆誤認，而誤認真品的質量低下，以致於不購買真品。售後混淆誤認乃無形中影響「潛在」消費者購買真品之意願，由於其已經破壞了商標之識別與表彰來源功能，即使銷售者已經明白告知購買者，該商品與真正商標權人所生產之商品不同，如此仍然有售後混淆誤認之發生，而應該被禁止(被上證9）。

②以美國法為例，在許多承認售後混淆理論的法院判決後，美國於1962年修改聯邦商標法（Lanham Act）時，將其第32條「購買人」（purchaser）刪除，使該條文成為對任何人「有造成混淆、誤認、欺罔之虞」，使商標侵害可包括售後混淆的型態(被上證10）。

歐盟法院在審理Arsenal案時（該案原告為Arsenal商標之商標權人，該案被告銷售未經原告授權帶有Arsenal文字之商品，但有公告其商品並非官方授權商品），於判決中指出：「本案存在明確的可能性：一些消費者，特別是當他們見到被Mr.Reed賣掉並帶離設立公告之攤位的商品時，會認為該商標乃商品源自於Ars
enal FC的保證。」（there is a clear possibility in
the present case that some consumers, in particular
if they come across the goods after they have been
sold by Mr. Reed and taken away from the stall wher
e the notice appears, may interpret the sign as des
ignating Arsenal FC as the undertaking of origin of
the goods. 參閱Arsenal Football Club Plc v. Matthew
Reed ,Case C-206/01, para.57）(被上證11）。

歐盟法院於Anheuser-Busch Inc. v. Budějovicky Budvar案中亦採相同的觀點：「必須確認目標消費者，包括離開第三方銷
售點後看到商品的消費者，是否可能將第三方使用的商
標，視為用來或意圖用來指示第三方商品來源的保證。」
（It must be established whether the consumers targ
eted, including those who are confronted with the
goods after they have left the third party's point
of sale, are likely to interpret the sign, as it is
used by the third party, as designating or tending
to designate the undertaking from which the third
party's goods originate.參閱Anheuser-Busch Inc. v.
Budějovicky Budvar, Case C-245/02, 2004 E.C.R. I-11
041~42）(被上證12）由此足見歐盟法院也肯認售後混淆乃
混淆誤認的型態之一。

③商品外觀表徵的功能儼然亦如商標之功能，即表彰商品的來源，並得以之與他人商品外觀相區別，故此公平法第22條第1項第1款方明文，事業違反該規定，於同一或類似商 品上顯示與他人著名表徵相同或近似之外觀，致與他人商品混淆者，被害人得請求除去侵害並得請求損害賠償。

今承認售後混淆已成為全球混淆誤認發展之成熟的趨勢，因承認售後混淆理論才能提供商標權人及消費者更完善的保障，實現商標法保障消費者的立法目的。售後混淆理論之內容既然是保障標示商標商品之公平交易，理當同樣應用於同為表彰商品來源、並得以之與他人商品相區別之商品表徵，更遑論他人已臻至著名之著名商品外觀與表徵。在臺灣事業之表徵受到公平法的保護，自更應跟上售後混淆理論發展趨勢，方能準確判斷市場上造成混淆誤認、權利人損失商機與商譽之具體情況。　

⑸售後混淆為公平法第22條規定的「致與他人商品混淆」態樣之一：

臺灣現行法規尚未就「相關消費者」進行明確的定義，但從商品表徵指示產品來源的功能及保護消費者的立法目的來看，將「潛在消費者」納入「相關消費者」的文義涵攝範圍，並無任何扞格之處。

臺灣已有不少法院判決，將潛在消費者的混淆認定為相關消費者的混淆，如本院99年度行商訴字第33號判決、臺北高等行政法院96年度訴字第998號行政判決。

職是，不論「消費者購買當時」是否可能因附表2項次2至4系
爭行李箱與里莫華公司行李箱間之價格差異等因素而產生混
淆誤認，非直接交易之其他消費者在看到購買者使用附表2項
次2至4系爭行李箱時，不會知道該行李箱價格，將因商品表
徵之相似性而誤認附表2項次2至4系爭行李箱為里莫華公司之
行李箱，進而將該行李箱瑕疵感歸咎於里莫華公司之行李箱
、降低其購買里莫華公司之行李箱意願。

售後混淆態樣，同樣為公平法第22條規定「致與他人商品混淆」態樣之一，康鉅公司行銷附表2項次2至4系爭行李箱之行為，有致潛在消費者產生混淆誤認之具體風險，顯已違反公平法第22條規定。

再者，里莫華公司所有附表1「百褶設計」行李箱，自2003年
進入臺灣市場迄今，因其設計新穎典雅，屢遭眾多不肖廠商
競相仿襲，以致廉價、品質低劣之仿品充斥消費市場，難謂
無嚴重減損里莫華公司品牌價值，以及稀釋附表1「百褶設計
」獨特性之虞。一般消費者縱使在選購時得以分辨，惟相同
或近似於附表1「百褶設計」之附表2項次2至4系爭行李箱進
入消費市場後，確實將嚴重稀釋及弱化附表1「百褶設計」之
獨特性，破壞里莫華公司對於其產銷行李箱品質之保證，依
售後混淆之理論，其同屬侵害態樣之一。

⒎綜上，康鉅公司販賣行銷如附表2項次2至4系爭行李箱與里莫
華公司之附表1「百褶設計」行李箱商品，足使一般消費者產
生混淆誤認，致侵害里莫華公司附表1「百褶設計」所示著名
商品表徵。
 
智慧財產第二庭
審判長法 官　汪漢卿
法 官　彭洪英
法 官　曾啓謀