2018年10月31日 星期三

(肖像權) 菲姐義大利生活館:於授權合約期限屆至後,繼續使用他人肖像,是侵害他人肖像權的行為。

義大利鍋換代言人 菲姐另起爐灶賣別鍋

原   告 甘玉惠 
被   告 冠股份有限公司
法定代理人 丁洋機 
 
    主      文
被告應給付原告新臺幣500萬元。
    事實及理由
「...三、兩造不爭執事項:
  (一)兩造於97年2 月27日簽訂系爭契約,第1 條約定「乙方(即
    原告)同意於合約有效期限內,授權甲方(即被告)使用其
    肖像權並代言其產品及配合甲方業務推廣,甲方亦同意屬實
    」、第2 條約定「授權期間自97年元月1 日至101 年12月31
    日止共5 年。區域範圍為臺灣、中國大陸及香港。上開合約
    有效期間內,乙方(即原告)同意甲方(即被告)得使用其
    肖像權行銷產品,乙方並應全力配合甲方業務之需要為其產
    品代言及業務行銷推廣(旅費及住宿費用由甲方負擔)。其
    範圍包含平面、電子媒體及廣告影片之拍攝,惟廣告影片之
    拍攝每年以乙支為限。超出時,甲方同意每支再給付乙方50
    萬元」、第3 條約定「甲方同意依下列約定給付乙方酬金(
    不含稅):(1)第1 、2 年1,000 萬元,由甲方於簽約時按季
    1 次以票據全部給付乙方,並給乙方簽收無誤。(2)第3 年依
    第2 年之酬金加付百分之10。(3)第4 年依第3 年之酬金加付
    百分之10。(4)第5 年依第4 年之酬金加付百分之10。上開酬
    金(2)(3)(4)之給付方式為甲方應於每年元月10日前按季1 次以
    票據給付全年之酬金,惟若甲方各該期之營業收益優於前年
    度,甲方同意該年度之酬金分2 期1 次以票據給付(每半年
    為乙期),1 期不履行視為全部到期」。
  (二)被告於102 年7 月25日蘋果日報C5版,刊登「歡慶第200 直
    營店進駐烏魯木齊美美百貨」、「永遠的NO .1   菲姐義大
    利生活館」之標題,將原告照片排放於標題下方位置,並刊
    登該品牌鍋具照片、被告商品其他廣告人士照片。
四、原告主張被告於系爭契約期限屆滿後之102 年1 月1 日至同
    年12月31日間,繼續使用原告之照片以行銷被告所銷售之「
    菲姐義大利生活館」鍋具,而應返還不當得利或負侵權行為
    賠償責任,爰依不當得利或侵權行為法律關係,請求被告給
    付1,000 萬元等情,則為被告所否認,並以前揭情詞置辯。
    是本件爭點為:原告能否依不當得利或侵權行為法律關係,
    擇一請求被告給付1,000 萬元?茲分述如下:
  (一)原告主張不當得利之返還請求權,有無理由?
  1.按無法律上之原因而受利益,致他人受損害者,應返還其利
    益。雖有法律上之原因,而其後已不存在者,亦同,民法第
    179 條定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者,就其
    事實有舉證之責任。但法律別有規定,或依其情形顯失公平
    者,不在此限,民事訴訟法第277 條定有明文。再按原告對
    於自己主張之事實已盡證明之責後,被告對其主張,如抗辯
    其不實並提出反對之主張者,則被告對其反對之主張,亦應
    負證明之責,此為舉證責任分擔之原則;各當事人就其所主
    張有利於己之事實,均應負舉證之責,故一方已有適當之證
    明者,相對人欲否認其主張,即不得不更舉反證(最高法院
    18年上字第2855號、19年上字第2345號判例意旨參照)。
  2.系爭契約約定於97年1 月1 日至101 年12月31日止共5 年間
    ,原告同意被告得使用其肖像權行銷產品。惟被告於系爭契
    約期限屆滿後,仍於102 年7 月25日蘋果日報C5版所刊登「
    菲姐義大利生活館」鍋具廣告使用原告肖像等情,為兩造所
    不爭執,已如前述。且被告另於102 年1 月24日自由時報D5
    版,刊登菲姐義大利生活館廣告,以「菲姐的創意食尚  Le
    t' s飯Together!」、「料理要升級鍋具餐具要先升級」為
    標題,將原告肖像排放於廣告右方位置,並刊登該品牌鍋具
    照片乙節,有該廣告頁面在卷可稽(見本院卷第174 頁)。
    甚於106 年3 月3 日時,仍可見被告於PCHOME及GOHAPPY 購
    物網站上所刊登「菲姐義大利生活館」鍋具說明使用原告肖
    像乙情,有106 年度北院民公麟字第220320號公證書及網頁
    頁面在卷可憑(見本院卷第17至93頁)。再觀之被告辯稱:
    被告為繼續使用於系爭契約授權期間所拍攝原告代言之照片
    ,被告於102 年1 月起即有給付原告每月30萬元款項,作為
    使用並買斷原告於系爭契約授權期間內所拍攝之照片等詞,
    堪認被告亦不否認其於系爭契約期滿後仍使用原告肖像之情
    ,故原告主張被告於102 年間使用原告肖像乙情,首堪認定
    。
  3.原告同意於97年1 月1 日至101 年12月31日間,授權被告使
    用其肖像權,為系爭契約約定明確(見本院卷第11頁),倘
    兩造間無另有約定,被告於系爭契約授權期間屆至後,繼續
    使用原告肖像,應屬無合法權源使用原告肖像。雖被告辯稱
    :被告於102 年1 月起給付原告每月30萬元款項,作為使用
    並買斷原告在系爭契約授權期間內所拍攝之照片等詞,並提
    出其於102 年間給付原告款項之明細紀錄,以證明其於102
    年1 月14日支付原告信用卡費用14萬8,573 元、同年1 月31
    日支付原告信用卡費用97萬4,113 元、同年4 月10日匯入原
    告銀行帳戶20萬、同年5 月7 日、6 月6 日、7 月5 日各匯
    入原告銀行帳戶30萬元、同年8 月1 日匯入原告銀行帳戶12
    萬、8 月5 日匯入原告銀行帳戶18萬、同年9 月5 日、10月
    4 日各匯入原告銀行帳戶30萬零30元、同年11月5 日、12月
    5 日各匯入原告銀行帳戶30萬,有該明細紀錄附卷可考(見
    本院卷第144 頁),然上開明細紀錄僅能證明被告曾支付上
    開款項,原告既已否認該等款項與肖像授權相關,則被告即
    應舉證證明該等款項係為買斷原告照片而有權繼續使用乙節
    。觀諸上開明細紀錄,及佐以原告所提出存摺內頁顯示:被
    告或其法定代理人於101 年6 月至10月間每月亦均匯款30萬
    元至原告帳戶乙節(見本院卷第175 頁),與被告辯稱102
    年1 月起始為繼續使用照片為目的而給付原告每月30萬元款
    項乙節並非完全一致,是難僅憑上開明細紀錄,遽認被告於
    102 年1 月起給付原告每月30萬元款項,係作為使用並買斷
    原告於系爭契約授權期間內所拍攝之照片乙情為真。被告於
    本件言詞辯論終結前仍未提出其他事證以實其說,被告抗辯
    已就102 年間使用原告照片支付對價一事,尚難採信。
  4.綜上,被告於系爭契約期限屆滿後,未經原告同意,繼續使
    用原告肖像以行銷產品,即屬無法律上原因使用原告之肖像
    ,被告自受有利益,而原告因此受有損害,原告主張不當得
    利請求權,洵屬有據。
  (二)原告主張不當得利請求權,既有理由,其得請求被告給付之
    金額為何?
  1.按民法第179 條規定之不當得利,凡無法律上之原因,而一
    方受利益,致他方受損害,即可成立,至損益之內容是否相
    同,及受益人對於受損人有無侵權行為,可以不問;依不當
    得利之法則請求返還不當得利,以無法律上之原因而受利益
    ,致他人受有損害為其要件,故其得請求返還之範圍,應以
    對方所受之利益為度,非以請求人所受損害若干為準(最高
    法院65年台再第138 號、61年台上字第1695號判例意旨參照
    )。再按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯
    有重大困難者,法院應審酌一切情況,依所得心證定其數額
    ,民事訴訟法第222 條第2 項亦有明文,其立法理由為損害
    賠償之訴,原告已證明受有損害,有客觀上不能證明其數額
    或證明顯有重大困難之情事時,如仍強令原告舉證證明損害
    數額,非惟過苛,亦不符訴訟經濟之原則,故規定此種情形
    ,法院應審酌一切情況,依所得心證定其數額,以求公平。
  2.原告主張以系爭契約約定第1 、2 年1,000 萬元報酬計算本
    件被告未經同意使用原告照片為營業使用所受之利益。然揆
    之系爭契約第2 條約定「授權期間自97年元月1 日至101 年
    12月31日止共5 年。區域範圍為臺灣、中國大陸及香港。上
    開合約有效期間內,乙方(即原告)同意甲方(即被告)得
    使用其肖像權行銷產品,乙方並應全力配合甲方業務之需要
    為其產品代言及業務行銷推廣(旅費及住宿費用由甲方負擔
    )。其範圍包含平面、電子媒體及廣告影片之拍攝,惟廣告
    影片之拍攝每年以乙支為限。超出時,甲方同意每支再給付
    乙方50萬元」、第3 條約定「甲方(即被告)同意依下列約
    定給付乙方(即原告)酬金(不含稅):(1)第1 、2 年1,00
    0 萬元,由甲方於簽約時按季1 次以票據全部給付乙方,並
    給乙方簽收無誤。(2)第3 年依第2 年之酬金加付百分之10。
    (3)第4 年依第3 年之酬金加付百分之10。(4)第5 年依第4 年
    之酬金加付百分之10。上開酬金(2)(3)(4)之給付方式為甲方應
    於每年元月10日前按季1 次以票據給付全年之酬金,惟若甲
    方各該期之營業收益優於前年度,甲方同意該年度之酬金分
    2 期1 次以票據給付(每半年為乙期),1 期不履行視為全
    部到期」(見本院卷第11至12頁),可知(1)系爭契約約定授
    權5 年期間,核與本件被告於102 年間使用原告肖像權行銷
    產品之時間緊接相近,可為本件參考依據。且授權費用係第
    1 、2 年各為1,000 萬元,第3 至5 年每年累進增加百分之
    10。(2)依據系爭契約,被告除得使用原告肖像權行銷產品外
    ,原告尚需配合產品代言、業務行銷推廣、平面、電子媒體
    及廣告影片之拍攝。(3)原告每年拍攝廣告影片僅1 支,超出
    時,每支須再給付50萬元等節。並觀之被告係辯稱:以每月
    30萬元即可買斷原告肖像而使用之等詞,足認被告認其支付
    原告每月30萬元(即每年360 萬元)以使用原告之肖像為合
    理。則本件所涉及被告於102 年間使用原告肖像權行銷產品
    ,依卷證資料所示乃涉及產品代言及媒體廣告等部分,為原
    告於系爭契約代言事項之部分,並參酌原告依系爭契約每年
    僅拍攝1 支廣告影片,超出時,約定每支再給付50萬元,再
    衡諸原告於本件所提出被告使用原告肖像之情形,並不涉及
    廣告影片與業務行銷推廣情節,而涉及產品代言及媒體廣告
    之範圍情形、前開被告所認合理使用原告肖像之代價及兩造
    主張等一切情事,依民事訴訟法第222 條第2 項之規定,認
    定本件500 萬元為原告主張不當得利之返還金額為適當。」 

2018年10月30日 星期二

(藝人經紀 終止合約 違約金) 藝人得隨時終止經紀合約。但藝人就其私接工作、公開戀情的違約行為,應賠償經紀公司。

臺灣臺北地方法院106年度訴字第3290號民事判決(2018.07.31)      
原   告 傳承潮流神娛樂有限公司
被   告 蔡岳廷
 
    主  文
被告應給付原告新臺幣貳拾萬元。 
    事實及理由

「三、兩造不爭執之事實(見本院卷(一)第241 頁):
  (一)兩造於105 年1 月8 日簽訂系爭系爭經紀合約,契約期間為
    105 年1 月8 日至110 年1 月8 日止,為期5 年。
  (二)被告於105 年9 月26日、106 年1 月10日、同年1 月18日以
    手傷為由,向原告表示無法承接其安排之工作。
  (三)Dance Soul舞蹈工作室(即DS工作室)於105 年12月3 日上
    傳包含被告在內之PPAP舞蹈影片至YOUTUBE 影音網站。
  (四)被告於106 年4 月21日在臉書網站上發表內容為「後座有人
    了」之貼文,隱私條件設為公開。
  (五)被告於106 年6 月5 日以台北古亭郵局第00538 號存證信函
    (即系爭存證信函),終止系爭經紀合約,該合約自該日起
    已生終止效力。
四、本院之判斷:
    原告主張被告有上開違約及提前終止合約情事,其依約可請
    求被告給付100 萬元違約金等情,為被告所否認,並以前揭
    情詞置辯。則本院應審究者為:原告主張被告應依系爭經紀
    合約第11第6 項約定賠償100 萬元,有無理由?如被告應給
    付違約金,則是否應予酌減違約金之數額?茲析述如下:
  (一)系爭經紀合約已合法終止:
  1.按稱委任者,謂當事人約定,一方委託他方處理事務,他方
    允為處理之契約;關於勞務給付之契約,不屬於法律所定其
    他契約之種類者,適用關於委任之規定,民法第528 條及第
    529 條分別定有明文。又民法債編第2 章「各種之債」各節
    所規定之契約,固可謂為有名契約,但並不能因而涵蓋所有
    類型之契約,本於契約自由之原則,倘當事人因自由訂定而
    不能歸類之其他無名契約,自仍可類推適用民法相關之規定
    (最高法院94年度台上字第1860號裁判意旨參照)。
  2.經查,依系爭經紀合約前言、第1 至3 條及第9 條約定,被
    告委任原告擔任其於全世界之獨家專屬經紀人,期間為5 年
    ,由原告為被告經紀各項演藝工作,包含錄製演唱專輯、出
    演節目或商業活動、舞蹈編排、舞者演出、課程教學、網路
    影片拍攝等,並代理被告為演藝工作之協商、簽約、履行,
    及相關著作權、肖像權等一切智慧財產權之申請、註冊或轉
    移等事宜,且在上開約定之經紀演藝工作範圍內,全權代理
    被告並有權代理被告受領演藝活動收入。又依該合約第4 條
    約定,原告有積極為被告爭取各項演藝工作機會,並確保其
    合法權益,且應提供演藝事業上之指導、建議、及協助等義
    務;另於契約第10條約定雙方收益、費用、傭金之分配等情
    。依上開約定,可知兩造所簽訂之系爭合約係約定被告委託
    原告代其處理其演藝經紀事務,即於契約所定之演藝工作範
    圍內,由原告全權代理被告接洽、處理各項相關事宜,及決
    定酬金數額、收取演出酬勞等勞務,原告並就演藝事務收益
    按比例抽傭,可見系爭經紀合約為具有勞務給付性質之契約
    ,但又無從歸類於其他法有明文之有名契約,故屬類似委任
    性質之勞務給付契約,應類推適用民法關於委任之規定。
  3.又當事人之任何一方,得隨時終止委任契約,民法第549 條
    第1 項定有明文。終止契約不失為當事人之權利,雖非不得
    由當事人就終止權之行使另行特約,然委任契約,係以當事
    人之信賴關係為基礎所成立之契約,如其信賴關係已動搖,
    而使委任人仍受限於特約,無異違背委任契約成立之基本宗
    旨。是委任契約不論有無報酬,或有無正當理由,均得隨時
    終止(最高法院62年台上字第1536號判例意旨參照)。查被
    告於106 年6 月5 日以系爭存證信函,表明原告未積極為其
    爭取演藝機會,致其難以維持生計,且似有短少支付酬勞之
    情,履經溝通均未獲合理回應等旨,而向原告為提前終止系
    爭經紀合約之意思表示等情,為兩造所不爭執之事實,足見
    雙方信賴關係盡失,應無強求繼續維持契約關係之必要。故
    系爭經紀合約既得類推適用民法關於委任之規定,則被告依
    民法第549 條第1 項規定,發函隨時終止上開合約,當屬可
    許。系爭經紀合約固於第11條第1 項約定:「除本契約另
    有約定者外,任一方當事人不履行本契約或有其他違約情事
    者,他方得以書面通知限期改正;逾期未改正者,他方得以
    書面通知終止契約或解除本契約」等語,然此並無明文排除
    民法第549 條第1 項任意終止規定之適用,自無礙被告依前
    述民法委任規定任意終止權之行使。
  4.從而,系爭經紀合約具有委任契約之性質,且無明文排除民
    法第549 條第1 項規定之適用,則被告自得以系爭存證信函
    之送達為終止系爭合約之主張,是該合約確經被告於106 年
    6月5日合法提前終止。
  (二)被告於契約存續期間有無違約情事部分:
    原告主張被告有無故缺席團練或拒絕原告安排工作卻於同一
    期間私接演藝工作、外流影片及公開戀情等違約情形,惟均
    經被告否認。爰分述如下:
  1.被告缺席團練、拒絕原告所安排行程並私自承接工作部分:
  系爭經紀合約第5 條第4 項約定:「乙方(即被告)應盡最
    大努力及能力履行甲方(即原告)依本合約為乙方所取得之
    演藝工作及機會,乙方並應遵守甲方或演藝工作委託人之管
    理及安排,乙方非有正當理由不得拒絕管理及安排,但甲方
    為乙方取得之演出機會違反我國法令規定與危害公共秩序善
    良風俗時,不在此限」;第5 條第7 項約定:「乙方應將其
    所收到的演藝工作邀約立即告知甲方,並為承諾前取得甲方
    之書面同意,有關議約之協商權利仍屬甲方,甲方有權決定
    是否接受邀約」;第10條第3 項約定:「乙方保證並承諾不
    擅自或經第三者收取任何形式的演出收入。若有任何第三者
    向乙方給予任何形式的演藝收入,乙方承諾第一時間通知甲
    方」。由上開約定,可知被告除具正當理由外,有配合原告
    關於演藝工作管理及安排之義務,且應於收到演藝工作邀約
    時通知原告,並不得私自收取演出收入。
  經查,原告主張被告常態性缺席每週日晚上之固定舞蹈團練
    ,並舉原告法定代理人許世青與被告之對話紀錄為證(見本
    院卷(一)第26至27頁)。惟觀之該對話內容,僅可知被告表示
    因不知當日要練習而未參加105 年12月25日之團練,尚難逕
    認被告有經常性無故缺席練舞行程之情。且兩造簽約後,於
    105 年1 月10日至同年1 月24日及同年7 月24 日至106 年5
    月28日期間之團練,曾經原告取消13次,又原告雖於105 年
    7 月17日公告往後每週均要練舞,惟其中1 次停練並未提前
    通知等情,有被告提出之臉書網站社團貼文擷取畫面在卷可
    參(見本院卷(一)第122 至124 頁),原告亦不爭執其真正,
    並陳述其於106 年1 月9 日係因被告拒絕參加作品,而僅通
    知被告以外之其他舞者進行練習等語明確(見本院卷(一)第14
    7 頁),堪信被告所辯:原告未能切實執行團練制度,致被
    告無所適從始缺席團練等語,尚非全然無據。原告雖稱:被
    告於上開期間缺席高達12次云云,惟原告並未提出任何出席
    紀錄或相關證據,以說明其於該段期間確有每週舉行團練達
    40次之事實,自難僅以被告所述練舞次數,逕而推論其缺席
    情形。至原告又稱被告曾因與女友看電影而未參與團練云云
    ,固有原告公司股東李玉琦與被告於106 年4 月21日之對話
    錄音光碟暨譯文在卷可參(見本院卷(一)第192 、202 頁,光
    碟置放於證物袋內),惟參諸該對話內容,可見被告強調其
    僅有一次因約會缺席團練,其餘均係因手傷緣故,並已於練
    舞前告知等情;李玉琦雖稱「反正這種事也不是一次兩次了
    ,你以前在交女朋友的時候都可以不來了」等語,然此除未
    指明具體時點外,亦經被告陳明係發生於兩造簽約前之事(
    見本院卷(一)第115 頁背面),此外原告復未舉出其他證據相
    佐,要難遽認被告確曾於系爭經紀合約期間因與女友約會而
    惡意多次缺席練習,故原告上開主張,殊難憑採。是以,依
    原告此部分之舉證,尚無從認定被告有何無正當理由即無故
    經常性缺席固定團練之情形。
  又查,被告於105 年6 月間左手意外受傷,並持續接受治療
    及復健等情,有醫療費用收據、周適偉診所及溫崇凱中醫診
    所之診斷證明書在卷可憑(見本院卷(一)第125 頁),並經周
    適偉診所函覆:被告於105 年6 月23日至106 年5 月9 日因
    左掌尺側手腕痛陸續於門診治療10次等語明確,此有該診所
    107 年5 月25日回函暨所附門診處方箋存卷可參(見本院卷
    (二)第85至92頁)。而被告於系爭經紀合約期間內,分別於10
    5 年9 月26日、106 年1 月10日、同年1 月18日以手傷須休
    養1 至2 個月為由,向原告表示無法承接其安排之工作,亦
    為兩造所不爭執之事實。惟被告另於105 年10月8 日、10月
    5 日、10月29日、11月5 日、11月12日、11月19日、11月26
    日共7 次擔任DS工作室之舞蹈教學代課老師,又於105 年11
    月13日、106 年1 月7 日、1 月14日分別承接安心亞、紅白
    藝能大賞、玖壹壹台北巡迴演唱會等商業演出一節,有DS工
    作室臉書網頁、被告臉書網頁、INSTAGRAM 網頁之擷取畫面
    附卷足考(見本院卷(一)第30至47、50、55至58頁),且經被
    告不爭執為其所自行接洽並收取報酬之演藝工作,足見被告
    確有於系爭經紀合約期間內逕自接案並獲取演藝收入之情形
    。
  被告辯稱:其係避免手傷惡化始婉拒原告安排之工作通告,
    且被告已同意其可自行接案云云。查被告拒絕上開工作安排
    時,均在其治療左手手傷期間,已詳前述,其於106 年1 月
    10日亦係先向原告確認舞蹈教學具體內容後,始表明手部無
    法負荷而未接案等語(見本院卷(一)第52至53頁)。又經本院
    檢附相關影像檔案,函詢被告因手傷就診之周適偉診所,其
    函覆:「一、被告於105 年6 月23日主訴左尺側手腕痛,10
    5 年8 月17日主訴左掌尺側手腕痛,106 年1 月7 日主訴左
    尺側手腕痛復發;於105 年6 月23日至106 年5 月9 日陸續
    門診治療,共計10次。二、依105 年6 月23日至106 年2 月
    3 日期間病歷治療紀錄,囑暫不宜左上肢負荷,包含手腕部
    位。三、所附件光碟檔案,動作判斷說明如下:左上肢負荷
    ,包含手腕的使力,舞蹈講求『力』與美的動作當中,影像
    旁觀時無法確知當事人當時左手腕是否足以負荷,需要使力
    的舞蹈動作,當事人動作中及後的主觀感受應作參考。四、
    原證24-5影像檔案,影片時間0:22-0:24 左手撐地動作,負
    荷較大,因此也較為不宜」,亦可知被告於治療期間確不宜
    進行使左上肢負荷較大之舞蹈動作。再參諸證人即DS工作室
    舞蹈老師許復翔於本院審理中證稱:我曾於暑假期間請被告
    代上DS工作室之「基礎&入門」課程,課程內容雖係交由被
    告自行決定,但上開課程之學生都是初學者,教學都是從身
    體各部位之律動開始,例如踏併步、腰、胸、肩膀、頭部擺
    動等動作,著重於身體與音樂之配合,但不會有像地板動作
    等要用到手部之激烈動作等語(見本院卷(二)第98至99頁)。
    衡情被告為專業舞者,應有能力判斷各項舞蹈動作或工作內
    容對其傷情之影響程度,並做適當之調整。是其既確有左手
    受傷之情,且經衡量原告安排工作之內容後,始因難以負荷
    而無法承接,故尚難認為無正當理由拒絕配合原告所安排之
    工作。
  惟就被告所辯原告業已事先同意其私下承接演藝工作部分,
    除經原告否認外,其亦未提出任何書面證明可佐。而被告雖
    以兩造間進行討論時之錄音檔案暨對話譯文為證(見本院卷
    (一)第120 、145 、181 、182 、194 頁,光碟置放於證物袋
    內),固未經兩造爭執其真正,然稽諸上開對話內容,原告
    股東李玉琦稱:「你所有的CASE本來就要經過公司,只是現
    在不讓你經過公司,你可以,讓你去外面私接,沒有錯,但
    是基本上要抽成這是本來合約上該寫的東西」等語;原告法
    定代理人許世青則稱:「我今天極力去做小蔡(即被告)這
    個人,但未必CASE會從我們這邊下來,因為在台灣的市場是
    這樣,DANCE SOUL可以拿小蔡去用,SUPER SWEET 可以拿小
    蔡去用,那他不需要透過TPD (即原告),因為這樣的話,
    CASE可能會跑掉,那小蔡就沒有錢賺了,那正常來講,他(
    小蔡)接任何東西都應該要透過TPD ,這樣就會全部變成TP
    D 發了,如果DANCE SOUL要發他會找我,我再發他,那就是
    透過TPD ,如果SUPER SWEET 要找他必須透過TPD ,那都是
    我們發,那他現在可以接到6 、7 萬元,就是因為我們沒有
    限制這個東西,沒限制這個的原因是,如果限制的話他在外
    面可能會賺不到錢,那公司沒有給他CASE的情況下,他會餓
    死,所以我的認為就是說不管他在外面接還是公司給他的月
    薪超過3 萬,其實公司抽成是合理的,因為公司在做的就是
    他整個人的形象」等語,可知原告考量市場現況,應僅不限
    制被告得自行接受演藝邀約,然就收入分酬部分仍須回歸系
    爭經紀合約之約定甚明,要難逕認兩造確有達成可由被告私
    下接案且完全不受系爭經紀合約限制之合意。故被告上開辯
    稱,尚屬無據。
  從而,被告既有於系爭經紀合約期間內,未透過原告自行承
    接演藝工作並獲取收入之情形,顯已違反該契約第5條第7項
    、第10條第3 項之約定。
  2.影片外流部分:
    原告主張被告於105 年11月間私接DS工作室教授「PPAP」舞
    蹈之工作,並將舞步影片早於原告影片公開,亦違反系爭經
    紀合約第5 條第7 項、第10條第3 項約定等情,業據其提出
    YOUTUBE 及DS工作室臉書網頁畫面為證(見本院卷(一)第23至
    24、45頁),且被告亦未否認此為其自行承接之工作,堪認
    應有違反該合約第5 條第7 項、第10條第3 項之情事。惟就
    該舞蹈影片上傳於影音網站部分,顯非由被告所為,此自該
    影片係由DS工作室之帳號所發佈一情即明,應與被告無涉。
    至被告雖辯稱依系爭經紀合約第8 條約定其享有舞蹈編排及
    演出之著作權云云,然此與上開私接工作之違約情形,究屬
    二事,自無礙上開違約情事之認定。被告此部分辯稱,並非
    可取。
  3.被告公開戀情部分:
  (1)系爭經紀合約第5 條第5 項約定:「乙方(即被告)應維護
    甲方(即原告)及乙方之名譽,不得從事任何有損於甲方或
    乙方名譽之行為(前開『有損於乙方名譽之行為』,其範圍
    包括但不限於下列各項:行為違反刑事規定、婚外情、為他
    人婚姻之第三者,吸食毒品、服用禁藥或違反公共秩序善良
    風俗之行為),亦不得公開戀情、情人照片,或使戀情曝光
    」,可知被告依該約定有不得公開戀情之義務。
  (2)經查,被告於106 年4 月21日於其臉書帳號,公開發表「後
    座有人了」之貼文,並搭配機車後視鏡反射後座載有1 名女
    子之照片及標記帳號「Ashley Ke 」等情,為兩造所不爭執
    ,並有被告之臉書網站頁面在卷可參(見本院卷(一)第66至89
    頁)。被告雖辯稱此並非公開戀情之行為,然觀諸該篇文章
    下方,被告對於「放閃哥」、「終結單身」、「好幸福喔」
    、「脫魯」、「恭喜」等留言,除未否認並均給予正面回應
    外,更稱「我會用力疼的」、「不用靠妳介紹了」、「要一
    起交女朋友嗎」等語,顯與單純戲謔或惡作劇之言語有別。
    再者,被告該篇臉書文章之隱私狀態設為「公開」,且有18
    4 人按讚及數十則留言互動,數量非小,則被告辯稱此僅為
    臉書之私人動態云云,亦無可採。被告另辯稱原告公司法定
    代理人許世青亦與李玉琦交往,足見原告已默許被告之戀情
    云云,惟李玉琦並非系爭經紀合約之當事人,其縱與許世青
    為戀人關係,亦與被告是否違約全然無涉,復無從據以推論
    原告同意被告公開戀情,故被告此部分辯稱,自難憑採。
  (3)是以,被告於系爭經紀合約存續期間內,於其臉書帳號公開
    戀愛關係,顯構成系爭經紀合約第5 條第5 項之違約情事。
  (三)原告得否依系爭經紀合約第11條第6 項約定請求被告賠償違
    約金部分:
  1.按當事人得約定債務人於債務不履行時,應支付違約金;違
    約金,除當事人另有訂定外,視為因不履行而生損害之賠償
    總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債
    務時,即須支付違約金者,債權人除得請求履行債務外,違
    約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害
    之賠償總額,民法第250 條亦規定甚明。是違約金有賠償性
    違約金及懲罰性違約金,其效力各自不同。前者以違約金作
    為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行
    為目的,確保債權效力所定之強制罰,於債務不履行時,債
    權人除得請求支付違約金外,並得請求履行債務,或不履行
    之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者,應依當事人之
    意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類,則依
    民法第250 條第2 項規定,視為賠償性違約金;契約當事人
    以確保債務之履行為目的,約定於債務人不履行債務或不為
    適當之履行時,所應支付之違約金,除契約約定其為懲罰性
    之違約金外,概屬於賠償總額預定性之違約金,以免對債務
    人造成不利(最高法院86 年度台上字第1620 號、102 年度
    台上字第1378號判決意旨參照)。查系爭經紀合約第11條第
    6 項約定:「乙方(即被告)提前終止合約或違約時,需付
    甲方(即原告)違約金額100 萬元整」,既未明文約定為懲
    罰性違約金,依上述說明,當屬賠償總額預定性之違約金無
    訛。
  2.又按損害賠償總額預定違約金既係用於確保契約履行為目的
    ,當事人約定債務人不履行債務時,應支付之金錢,故其前
    提必須債權人確實因債務人有符合約定之債務不履行之事由
    而受有損害,始得請求給付損害賠償總額預定違約金,此即
    損害賠償法中「無損害即無賠償之原則」,僅一旦有債務不
    履行情事發生,債權人不待舉證證明其所受損害係因債務不
    履行所致及損害額多寡,均得按約定違約金,請求債務人支
    付而已(最高法院100 年度台上字第698 號判決意旨參照)
    )。準此,原告依上開約定請求賠償總額預定性之違約金,
    雖無庸證明其損害數額,然仍應以受有損害為前提。而兩造
    簽約後,原告於契約期間內除持續安排團練、介紹被告工作
    機會,並拍攝數支以被告為主角之宣傳影片等情,有其提出
    之對話紀錄、影片擷圖為證(見本院卷(一)第197 至199 、21
    7 至220 頁)。且該合約期間為5 年,被告於簽約未達2 年
    之際即已提前終止合約,詳如前述,又於契約期間內有上開
    違約情事,顯見原告確因被告不履行債務而受有損害甚明。
  3.據上,被告在系爭經紀合約存續期間內,私自承接演藝工作
    取得收入,及擅予公開戀情,而違反該合約第5 條第5 項、
    第7 項及第10條第3 項之約定,業如前述,並致原告受有損
    害,則原告依系爭經紀合約第11條第6 項約定請求被告給付
    違約金,自為有據。
  (四)系爭違約金是否過高而應予酌減部分:約定之違約金額過高者,法院得減至相當之數額,為民法
    第252 條所規定;又按違約金是否相當,應依一般客觀事實
    、社會經濟狀況及當事人所受損害情形,以為衡量之標準,
    若所約定之額數,與實際損害顯相懸殊者,法院自得酌予核
    減,並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異(最高
    法院82年度台上字第2529號判決意旨參照)。本件原告固得
    依系爭經紀合約第11條第6 項約定請求被告給付違約金,惟
    審酌被告於系爭合約存續之105 年期間,僅向原告領取約77
    ,700元之報酬,原告法定代理人亦於前開對話中述及被告收
    入不豐之情,堪認被告所得甚為有限,迫於生計僅能自己承
    接表演工作。而上開違約金並未區分違約情節輕重,一概以
    100 萬元計算,顯超出被告全年報酬甚多,亦不合理。再審
    酌被告固有前揭違約情事,然被告僅係一般舞者,知名度不
    高,且所自行承接之工作數量及規模均非甚鉅,亦未見原告
    因此有何須賠償他人或有其他既定計畫受損之具體情事,堪
    認原告因被告違約所受損害尚微,如認原告仍得按前開約定
    請求被告如數給付100 萬元之違約金,顯有過高之情形。綜
    上述各情,本院斟酌被告違約情形及平衡兩造利益,認應酌
    減違約金至20萬元為適當。」

2018年10月29日 星期一

(肖像權) 莊茜佳 v. 妮可美麗整形外科診所:被告未經同意使用原告的肖像,應賠償「精神慰撫金」和「相當於代言的費用」。

甜美照遭盜變整形廣告 女歌手怒求償269萬

出版時間:2017/07/13 10:45



蘋果日報:「法院調查,挨告的劉姓診所院長,在市區經營整形美容診所,今年2月間,未經過香港女歌手莊茜佳同意,擅自使用其照片,製作成140公尺廣告招牌,懸掛於診所2樓,並標榜「你要的完美,我們可以幫你實現」被經紀人發現,認為診所侵害肖像權,且讓民眾誤解,以為莊茜佳有整形,嚴重損害藝人形象,怒向劉男求償工作損失269萬,並刊登三大報,《蘋果日報》、《中國時報》及《聯合報》娛樂版道歉。...」

臺灣基隆地方法院106年度訴字第112號民事判決(2017.06.30)      
原   告 茜佳 被   告 劉明孝即妮可美麗整形外科診所 「(一)本件原告主張其為兩岸三地之演藝人員,其於106年2月間得   知被告妮可診所於其位於基隆市○○區○○路000號診所2樓   外牆所懸掛之廣告招牌:「妮可美麗Nico Beaute 整形外科   診所」「整形、微整形、雷射除斑」等文字圖片側邊,未經   同意擅自使用含原告肖像之SKG 女團香港專輯封面之照片,   併於照片下方附加「你要的完美我們可以幫你實現!」「   For Your Beautiful Life」等文字,業據其提出106年2月5   日拍攝之照片、香港專輯、原告SKG 女團百度百科資料及維   基百科網路查詢資、亞洲星光影視有限公司聲明書等件為證。...
(二)被告是否侵害原告肖像權? 1、按因故意或過失,不法侵害他人之權利者,負損害賠償責任   ;不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、   貞操,或不法侵害其他人格法益而情節重大者,被害人雖非   財產上之損害,亦得請求賠償相當之金額,民法第184條第1   項前段、第195條第1項前段分別定有明文。又同法第18條規   定:人格權受侵害時,得請求法院除去其侵害;有受侵害之   虞時,得請求防止之。前項情形,以法律有特別規定者為限   ,得請求損害賠償或慰撫金。所謂肖像權係個人就自己之肖   像是否製作、公開及使用之權利,乃係個人外部特徵,體現   個人尊嚴及價值、自我呈現之權利,應屬民法第18條所稱人   格權,亦為同法第195條第1項所稱「其他人格法益」,肖像   權人自有決定是否揭露其肖像、及在何種範圍內、於何時、   以何種方式、向何人揭露之決定權,故未經同意刊登他人肖   像,須基於社會知之利益,並應顧及肖像權人之正當利益而   符合比例原則,否則,肖像權人就其所受不法侵害而情節重   大者,自得請求非財產上之損害賠償(最高法院101 年度台   上字第2068號判決參照)。 2、本件被告未經同意即將含原告肖像之系爭SKG 女團專輯照片   使用於診所廣告招牌上,依前述說明,被告行為即應構成對   原告肖像權的侵害。被告雖稱本件係委由訴外人彭勝星製作   系爭廣告看板圖檔,係因彭勝星疏未查證圖片合法來源,並   自己決定由網路平台下載系爭圖片作為檔案,寄予被告,是   按民法第189 條被告對原告毋庸負損害賠償責任云云。然證   人彭勝星所承攬之工作係招牌圖檔之設計,本件構成侵權行   為者係將該圖檔製作成招牌後懸掛於診所牆外,被告實施製   作招牌行為時,明知其招牌其上有他人肖像,依據常識如無   他人授權即當然構成侵犯他人肖像權且依據證人彭勝星所   述「我將圖傳給被告,被告方面與我聯絡之白小姐有問我照   片那裡來,我有告訴她是從呢圖網共享平台搜尋的。」「(   問:就呢圖網的合法權利來源,有無做確認?)沒有做確認   ,當初我要使用這張圖時,我有嘗試在網站上詢問可否使用   ,…後來被告急著要輸出,才趕快寄給他。」「(你有跟被   告擔保照片是合法授權?)沒有」等語(參本院106年5月23   日言詞辯論筆錄),可知證人彭勝星作出系爭招牌圖樣交付   被告後,被告根本未曾確認招牌上照片是否經合法授權,亦   從未給付使用肖像之對價,被告應已明知證人彭勝星設計圖   檔之照片係屬未授權而違法使用,其仍進一步制作使用懸掛   為診所招牌看板,其侵權行為要堪認定。是原告主張被告未   得其同意擅自使用原告肖像,作為個人診所廣告招牌,招攬   生意,應構成對原告肖像權的侵害,請求被告負侵權行為損   害賠償責任,核屬有據。 (三)原告請求被告賠償精神慰撫金50萬元,並應於全國娛樂版報   紙與診所網站刊登道歉啟事是否有理由? 1、精神慰撫金部分:   按肖像權或其他人格法益被侵害者,關於非財產上之損害,   加害人雖亦負賠償責任,但以相當金額為限,所謂相當,自   應以實際加害情形與其肖像權或其他人格法益之影響是否重   大,及被害人之身分地位與加害人經濟狀況等關係定之。又   依前述說明,肖像權人就決定是否揭露其肖像、及在何種範   圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露均有自由決定之權   利。查本件被告為整形診所,其未經同意即使用原告肖像照   片作為診所的廣告招牌,並以「你要的完美,我們可以幫你   實現」等文字標註於原告照片底下,顯已違反原告個人意願   ;被告固以其使用係原告於香港發行之專輯封面照片,且該   專輯並未在台發行,且原告在台並非眾所周知之公眾人物,   主張並無侵害原告肖像權情節重大云云,惟依前述說明,肖   像權所保障者係肖像權人自由決定公開之權利,是被告既未   得原告同意擅自將原告肖像照片刊登於個人診所之廣告招牌   上,自屬有損原告肖像權且情節重大,則被告上開所辯委無   足採;再系爭廣告招牌看板上於原告肖像旁印有「整形」、   「微整形」「你要的完美,我們可以幫你實現」等,均易使   人誤認原告曾至被告診所接受過整形手術,故有損害原告形   象之虞,而致原告受有精神上之痛苦,是原告請求被告賠償   其非財產損害之慰撫金,為有理由。... 2、全國娛樂版報紙與診所網站刊登道歉啟事部分:   按名譽被侵害者,得請求為回復名譽之適當處分,民法第19   5 條第1 項後段定有明文。所謂適當之處分,係指該處分在   客觀上足以回復被害人之名譽且屬必要者而言。加害人所為   回復被害人名譽之行為,倘僅係其主觀上認為適當,仍難認   已為回復名譽之適當處分。法院仍得依被害人之請求,命加   害人為客觀上足以回復被害人名譽且屬必要之處分(最高法   院86年度台上字第3706號判決意旨參照)。是本件原告主張   其人格權受侵害,其得請求者自應就回復受侵害之人格權利   且必要者為限。查本件被告將系爭照片刊登在其診所2 樓之   廣告招牌上,侵害原告肖像權,業如前述。而觀系爭廣告招   牌位置僅為供前往被告診所、或經過被告診所前之人所得見   聞之,有系爭診所廣告招牌照片在卷足憑。是被告未得原告   同意擅自使用原告肖像,然系爭廣告招牌照片業經被告撤換   ,此為兩造所不爭,是原告請求被告於被告診所網頁上刊登   如附件所示之道歉啟事3 日,可令使前往被告診所之人得知   並而起澄清之作用,足以除去侵害並有回復原告肖像權之作   用,是原告上揭請求,尚未逾越必要之範圍,核屬有據。...
(四)原告主張依不當得利法律關係請求被告應給付相當於代言報   酬費用2,195,000 元,有無理由? 1、按無法律上之原因而受利益,致他人受損害者,應返還其利   益。雖有法律上之原因,而其後已不存在者,亦同;不當得   利之受領人,除返還其所受之利益外,如本於該利益更有所   取得者,並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還   者,應償還其價額,民法第179、181條分別定有明文。又依   不當得利之法則請求返還不當得利,以無法律上之原因而受   利益,致他人受有損害為其要件,故其得請求返還之範圍,   應以對方所受之利益為度,非以請求人所受損害若干為準;   傳統人格權係以人格為內容之權利,以體現人之尊嚴及價值   的「精神利益」為其保護客體,該精神利益不能以金錢計算   ,不具財產權之性質,固有一身專屬性,而不得讓與及繼承   。然隨社會變動、科技進步、傳播事業發達、企業競爭激烈   ,常見利用姓名、肖像等人格特徵於商業活動,產生一定之   經濟效益,該人格特徵已非單純享有精神利益,實際上亦有   其「經濟利益」,而具財產權之性質,應受保障(最高法院   94年度台上字第1094號、104 年度台上字第1407號判決意旨   參照)。 2、查本件原告為兩岸三地之演藝人員,其曾為佛山艾絲凱奇電   氣有限公司擔任廣告電氣代言,有原告提出廣告代言人合同   書、補充協議等件為證,堪認原告之肖像權具有相當之商業   價值;而被告未經原告同意侵害將其肖像用於其招攬生意之   廣告招牌上,自應認侵害歸屬原告之肖像財產上權利;復按   肖像權為人格權利之一,其性質核屬不能返還者,則原告依   不當得利法律關係請求被告返還其所應支付相當對價,於法   並無不合。 3、本院審酌原告所提出與第三人之前揭代言人合同書及補充協   議為證,足認原告就以其代言報酬費用部分已為相當之舉證   ,且被告亦不爭執上開文書形式之真正,是本院自得參酌原   告所提其與第三人間之代言內容及報酬作為判斷本件被告使   用原告肖像權所獲取利益之參考。依合同書記載:「甲方委   託乙方旗下『藝人SKG女團』,為甲方生產之產品『SKG』牌   電氣產品作為形象代言人」、「代言時限為2 年」等語,足   徵上開代言報酬,係以使用原告所屬之三人團體之肖像權之   對價,要非全屬原告個人代言報酬。另斟酌被告使用原告肖   像期間(7 個月),與前開代言合同內容、時間及所支付之   對價報酬等,認原告得請求被告返還個人肖像授權報酬於新   臺幣20萬元範圍內,為有理由。」

2018年10月27日 星期六

(商標 近似 混淆誤認之虞) TutorABC v. TutorWell: TutorWell與TutorABC著名商標有相同的「Tutor」主要部分,構成近似,且有混淆誤認之虞,應予撤銷。

智慧財產法院107年度行商訴字第17號行政判決(2018.09.20)
                  原   告 麥奇數位股份有限公司(TutorABC) 被   告 經濟部智慧財產局  參 加 人 威爾斯美語股份有限公司(TutorWell)   主 文 原處分及訴願決定均撤銷。 訴訟費用由被告負擔。

、本院得心證理由:...  (二)商標法第30條第1 項第10款部分:...  2.系爭商標與據以評定諸商標高度近似,而有商標法第30條第   1 項第10款之情事:   按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標   或申請在先之商標,有致相關消費者混淆誤認之虞者,不得   註冊;但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者   ,且非顯屬不當者,不在此限,現行商標法第30條第1 項第   10款定有明文。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者,係指   兩商標因相同或構成近似,致使同一或類似商品或服務之相   關消費者,誤認兩商標為同一商標;或雖不致誤認兩商標為   同一商標,而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源   之系列商品或服務;或誤認兩商標之使用人間有關係企業、   授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之,商標有   使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體,發   生混淆誤認之虞而言。故判斷兩商標間有無混淆誤認之虞,   應參酌商標識別性之強弱;商標是否近似暨其近似之程   度;商品/服務是否類似暨其類似之程度;先權利人多   角化經營之情形;實際混淆誤認之情事;相關消費者對   各商標熟悉之程度;系爭商標之申請人是否善意;其他   混淆誤認之因素等,綜合認定是否已達有致相關公眾、消費   者產生混淆誤認之虞。經查:
 據以評定諸商標之識別性:  (1)按商標之文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像   圖、聲音等,或其聯合式,對於商品/服務之相關消費者所   呈現識別商品/服務來源之功能,因其商標特徵的不同而有   強弱之別。又商標有無識別性,應依其指定使用之商品或服   務、消費者之認知、實際交易情況及使用方式,判斷是否足   以使相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識,並得藉以   與他人之商品或服務相區別,原則上創意性的商標識別性最   強,而以習見事物為內容的任意性商標及以商品/服務相關   暗示說明為內容的暗示性商標,其識別性即較弱,而識別性   越強的商標,商品/服務之消費者的印象越深,他人稍有攀   附,即可能引起購買人產生混淆誤認。  (2)據以評定諸商標為「Tutor 」分別結合「ABC 」、「ABCjr   」等英文字母所組成...與系爭商標指定使用   之線上英語教學等服務,並無直接關連性,不具有服務說明   的意義,以一般消費者而言,尚無從藉由運用想像力而得知   指定之商品或服務內容,消費者會直接將其視為指示及區別   來源的標識,屬創意性商標,且經原告長期廣泛行銷使用成   為著名商標,而為相關消費者所熟知且印象深刻,其識別力   甚高,倘他人稍有攀附,極可能引起相關消費者或購買者有   混淆誤認之情事,而系爭商標之「Tutor Well」外觀上亦有   予人寓目印象深刻之「Tutor 」英文詞彙,一般消費者即無   從率可加以分辨,自易對其表彰服務來源或產製主體產生混   淆誤認。
 兩造商標之近似程度高:  (1)按判斷商標近似,應以商標圖樣整體為觀察。此乃係由於商   標呈現在商品/ 服務之消費者眼前的是整體圖樣,而非割裂   為各部分分別呈現。至於另有所謂「主要部分」觀察,則係   認為商標雖然係以整體圖樣呈現,然而商品/ 服務之消費者   關注或者事後留在其印象中的,可能是其中較為顯著的部分   ,此一顯著的部分即屬主要部分。所以,主要部分觀察與整   體觀察並非兩相對立,主要部分最終仍是影響商標給予商品   / 服務之消費者的整體印象。是以,判斷商標近似,仍應以   整體觀察為依歸(有101 年7 月1 日施行之「混淆誤認之虞   」審查基準5.2.3 可資參照)。因此,判斷商標是否近似,   商標之較為顯著部分,雖常是消費者所關注或事後存留在其   印象中者,但判斷商標近似時,仍應以整體觀察為依歸(最   高行政法院103 年度判字第205 號、104 年度判字第15號判   決意旨參照)。是以,判斷商標近似與否,主要部分觀察方   法是整體觀察原則在判斷商標近似與否相輔相成具體觀察方   法之一,仍應以商標圖樣整體觀察為依歸,即從商標外觀、   讀音、觀念等判斷,是否已達可能混淆之程度。  (2)據以評定諸商標係以由左至右由彩色字體略經設計之橫書英   文「TutorABC」及「TutorABCjr」所構成,其中註冊第0127   8886號「TutorABC」商標,則包含以英文字母「O 」右側掛   置一單邊耳掛式耳機麥克風,及以英文字母「C 」之右側缺   口結合地球橢圓圖形等設計,另註冊第01467561號「TutorA   BCjr」則加大英文字母「j 」之設計,然上開設計變更尚屬   細微,整體予人寓目印象仍可清晰辨認其為共通之「Tutor   」分別結合「ABC 」、「ABCjr 」等英文字母所組成。而系   爭商標主要係由「Tutor 」為首而與「Well」組合而成...
是二商標之外觀、讀音、觀念均相彷彿,於異時異地   隔離觀察或實際交易連貫唱呼之際,不易區辨,若標示在相   同或類似的服務上時,以具有普通知識經驗之消費者,於異   時異地隔離觀察或於購買時施以普通之注意,可能會誤認二   者來自同一來源之系列服務,應屬構成近似程度高之商標。
 二商標屬同一之商品或服務:  (1)按商品類似之意義,係指二個不同的商品,在功能、材料、   產製者或其他因素上具有共同或關聯之處,如果標上相同或   近似的商標,依一般社會通念及市場交易情形,易使商品消   費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者;而商   品之功能相同或相輔者為類似商品,商品的功能為何,應以   一般社會通念為主(最高行政法院103 年度判字第98號判決   意旨參照)。次按現行商標法第19條第6 項規定:「類似商   品或服務之認定,不受前項商品或服務分類之限制。」,蓋   商品分類僅為便於行政管理及檢索之用,同一類商品或服務   不一定是類似商品或服務,而不同一類的商品或服務也可能   是類似商品或服務,則判斷是否類似商品或服務,仍應參酌   一般社會通念及市場交易情形,就商品或服務之各種相關因   素為斟酌。  (2)據以評定諸商標指定使用於35、41、42類服務,系爭商標則   使用於41類服務,且觀之二商標於市場實際使用情形,皆使   用於線上英語教學服務,故二商標所指定使用之服務間,應   屬構成同一或高度類似之服務。
 相關消費者對各商標熟悉之程度:   查原告自93年即發展線上數位學習平台「TutorABC」,並於   96年開始以「TutorABC」陸續申請註冊,作為表彰其所提供   之線上教學服務標識,另又於97年成立青少年英語學習平台   「TutorABCJr」,98年與台大建置中文學習網,100 年發表   平板電腦真人互動學習系統,又曾榮獲經濟部工業局數位學   習國家型科技計畫「創新應用特優獎」與「學習網最佳案例   優良獎」、經濟部第八屆e- 21 大金網優質獎,董事長楊正   大博士並獲得97年資訊月之傑出資訊人才獎,除於商業週刊   、經理人月刊、今周刊等平面媒體雜誌,暨雅虎奇摩等網站   刊登廣告,TVBS、年代新聞、中天娛樂、非凡新聞、民視等   電視目也有專訪,Yahoo 奇摩新聞、TVBS、MSN 新聞、聯合   報三立、工商日報、中央社、鉅亨網、經濟日報等媒體也報   導原告相關企業經營活動,原告並邀請姚明代言,並於路口   設置巨幅廣告看板,堪認於系爭商標申請註冊前,據以評定   諸商標與字母「O 」旁附加一耳機之「TutorABC」型態商標   所表彰之商譽已為相關事業及消費者所熟知,凡此有原告所   檢附之據以評定諸商標註冊資料、網路新聞媒體資料、媒體   報導資料、本院102 年度民商上字第3 號判決書、原告網路   資料、得獎資料、廣告截圖、發票影本、YAH00 !廣告截圖   、電視節目專訪(YouTube 錄影截圖)及雜誌廣告等證據資   料附卷可稽。...綜合比較二商標之使用事證,應認據以評定諸商標   為相關消費者所熟知之程度大於系爭商標。
 實際混淆誤認之情事:  (1)原告主張參加人使用系爭商標經營線上英語教學等服務,已   引發多數相關消費者混淆誤認一節,業據提出多件已訂購參   加人美語課程之學員,誤以為自己所購買之課程是原告「Tu   torABC」,而向「TutorABC」或提出詢問解約、分期付款繳   費、扣除課程點數等正常課程進行問題,或於媒體報導參加   人爆發財務危機後,向原告詢問其財務狀況問題等混淆誤認   之公證資料為證(聲證2 ,見本院卷第471 至540 頁),可   知確有非單一之消費者將系爭商標所提供之線上英語教學課   程,誤認係據以評定諸商標之線上英語教學課程服務之情事   ,堪認相關消費者確有將兩造商標之線上英語教學服務產生   聯想而發生混淆誤認之情事。...上開經公
  證之電話錄音對話譯文完整,並有消費者電話資料可勾稽比   對,且參諸其中亦有少數個案之消費者係可明確分辨原告與   參加人乃不同主體之錄音譯文(見本院卷第537 至540 頁)   ,倘上開譯文係原告造假,當無可能同時出現此項不利於己   之資訊,益徵上開各電話錄音譯文內容屬實,是被告此部分   之所辯,洵非可採。
 參加人使用系爭商標難謂善意:  (1)按商標之主要功能在表彰自己之商品或服務,俾以與他人之   商品或服務相區別,故申請註冊商標或使用商標,應在發揮   商標之識別功能。倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來   源,甚至企圖致相關消費者混淆誤認其來源,而為使用商標   者,其使用即非屬善意,應不受保護。  (2)查據以評定諸商標自98年(應為96年)陸續獲准註冊以來,經原告於98年   與台大建置中文學習網,100 年發表平板電腦真人互動學習   系統,又曾榮獲經濟部工業局數位學習國家型科技計畫「創   新應用特優獎」與「學習網最佳案例優良獎」、經濟部第八   屆e- 21 大金網優質獎,董事長楊正大博士並獲得97年資訊   月之傑出資訊人才獎,除於商業週刊、經理人月刊、今周刊   等平面媒體雜誌,暨雅虎奇摩等網站刊登廣告,TVBS、年代   新聞、中天娛樂、非凡新聞、民視等電視目也有專訪,Yaho   o 奇摩新聞、TVBS、MSN 新聞、聯合報三立、工商日報、中   央社、鉅亨網、經濟日報等媒體也報導原告相關企業經營活   動,原告並邀請姚明代言,並於路口設置巨幅廣告看板,堪   認於系爭商標申請註冊前,據以評定諸商標與字母「O 」旁   附加一耳機之「TutorABC」型態商標所表彰於線上美語教學   及相關教育服務之品質與信譽,已廣為相關事業或消費者所   普遍認知而臻著名,凡此有原告所檢附之據以評定諸商標註   冊資料、網路新聞媒體資料、媒體報導資料、本院102 年度   民商上字第3 號判決書、原告網路資料、得獎資料、廣告截   圖、發票影本、YAH00 !廣告截圖、電視節目專訪(YouT   ube 錄影截圖)及雜誌廣告等證據資料附卷可稽。而參加人   原為從事實體英語教學業者,對英語教學市場應相當熟悉,   且自101 年間始跨足從事線上英語教學服務,是其於使用系   爭商標前,因業務關係應早已明知據以評定諸商標之存在,   然其與原告為競爭同業卻以高度近似之系爭商標,使用於相   同線上英語教學課程等服務,不無攀附據以評定諸商標商譽   之企圖,是參加人使用系爭商標於線上英語教學等服務難謂   出於善意。...
          智慧財產法院第三庭              審判長法 官 汪漢卿                 法 官 蔡志宏                 法 官 黃珮茹

2018年10月25日 星期四

*(商標 廢止 維權使用 最高行政法院) 「全日美」商標in「嬰兒、成人紙尿褲、衛生棉之零售」

最高行政法院106年度判字第163號判決(2017.03.30)
                   上訴人 台灣愛生雅股份有限公司(原名全日美實業股份有限公司)(「全日美」商標權人)
被上訴人 經濟部智慧財產局 參加人 全日美實業股份有限公司   主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。   理 由 一、緣上訴人(原名全日美實業股份有限公司,統一編號:0000   0000,於民國102年4月8日更名為台灣愛生雅股份有限公司   ,參原審卷第232至235頁)前於89年12月20日以「全日美及   圖」商標(原服務標章),指定使用於當時商標法施行細則   第49條所定商品及服務分類表第35類之「嬰兒、成人紙尿褲   、衛生棉、奶瓶、奶嘴、衛生醫療補助品之零售,布疋、衣   著、服飾品零售,五金及家庭日常用品零售,代理進出口服   務及代理國內廠商各種產品之報價、投標、經銷、商情之提   供」服務,向被上訴人申請註冊,經其審查准列為註冊第16   4775號商標(原服務標章,權利期間自91年6月16日起至100   年9月15日止,嗣申准延展註冊至110年9月15日止,如附圖   所示,下稱系爭商標)。嗣參加人(統一編號:00000000,   於103年2月13日設立登記)於103年4月9日以系爭商標有違   商標法第63條第1項第2款規定,向被上訴人申請廢止其註冊   。經被上訴人審查,以104年5月15日中台廢字第L00000000   號商標廢止處分書為系爭商標註冊應予廢止之處分。上訴人   不服,提起訴願,經決定駁回,上訴人仍不服,遂向智慧財   產法院(下稱原審)提起行政訴訟。因原審認本件判決之結   果,將影響參加人之權利或法律上之利益,爰依職權命其獨   立參加訴訟。嗣經原審判決駁回後,上訴人猶未服,提起上   訴。
二、上訴人起訴主張:(一)上訴人於102年2月至5月間,以零售方
  式銷售「輕曲線」、「LIBRESSE」品牌之「衛生棉、護墊」   等商品,有原證1送貨單及銷售發票可按,發票之左上方均   有使用系爭商標;又於101年9月至102年5月間,以零售方式   銷售「添寧」品牌之「尿褲、紙尿布、衛護墊、濕紙巾」等   商品之原證2送貨單及銷售發票,發票之左上方亦有使用系   爭商標,依上開發票之記載,上訴人至遲於102年5月間仍有   使用系爭商標於嬰兒、成人紙尿褲、衛生棉等商品之零售;   原證3網頁於89年間有網頁之使用紀錄,至於線上購物功能   則自92年開始啟用,有非營利機構The Internet Archive所   設置的「Internet Library網際網路圖書館」可以查詢佐證   ,依資料顯示,直至102年3月29日之庫存頁面中,仍可看出   上訴人有使用系爭商標於網路平台左上方公司標示處,使用   方式與原證1、2之發票類同,上訴人確有使用系爭商標之證   據。(二)上訴人前身全日美實業股份有限公司為75年起即設立   之公司,長年製造、販售成人及嬰兒紙尿褲,嗣因電腦網路   普及,消費者購物方式改變,依100年4月及102年3月之網路   銷售平台之會員及購物資料所示,該期間均有消費者透過上   訴人網路購物平台之服務,購買嬰兒、成人紙尿褲、衛生棉   等產品,而上訴人之線上購物系統亦有回報網路訂單之訊息   。(三)原審104年度民商上字第2號民事判決確認系爭商標並無   停止使用已滿3年之情事,透過訂購單、產品型錄、價目表   、發票、產品說明書等商業文書,足以使消費者經由上開文   書認識系爭商標即為商標使用之態樣,上訴人於統一發票之   「方框圖形」、「全日美」標示,係屬商標之使用,並非單   純僅指上訴人之公司名稱,且系爭商標之使用方式依社會一   般通念仍不失其同一性,符合整體使用之規範,自屬商標之   使用等語,求為判決撤銷原處分及訴願決定關於系爭商標指   定使用於「嬰兒、成人紙尿褲、衛生棉之零售」服務之註冊   部分。
三、被上訴人則以:上訴人於廢止答辯時及訴願階段時提出之證   據資料,不能證明系爭商標有依法使用於所指定服務之事實   ;於訴訟階段所檢送之原證1及原證2送貨單及發票影本,並   無法得知上訴人是否有將系爭商標用於各種商品匯集以提供   方便消費者瀏覽與選購之服務;原證3之上訴人線上購物系   統相關資料,除2003.03及2011.04網頁之時間已在103年4月   9日申請廢止日前3年外,該等資料於訴訟階段始提出,且各   網頁內容殘缺不全,或屬上訴人內部資料,真實性及是否有   將系爭商標用於嬰兒、成人紙尿褲等商品匯集以提供方便消   費者瀏覽與選購之服務亦難判斷,尚難執為上訴人於申請廢   止日前3年內有使用系爭商標之有利事證。是依上訴人所檢   送之證據資料,尚難認定上訴人於本件申請廢止之103年4月   9日前3年內,確實有使用系爭商標於「嬰兒、成人紙尿褲、   衛生棉之零售」服務,系爭商標之註冊應有商標法第63條第   1項第2款規定之適用等語,資為抗辯,求為判決駁回上訴人   在原審之訴。
四、參加人則以:(一)上訴人所主張系爭商標之使用均與原全日美   實業股份有限公司之法人全銜合併使用,並非獨立以系爭商   標作為表彰商品或服務之標示,且上訴人所提證據非屬商標   使用型態,不足以排除繼續停止使用已滿3年構成廢止商標   註冊之情事。(二)原證3係上訴人將網路圖書館下載部分資料   ,與自行製作資料相互穿插,製造使用系爭商標於其註冊指   定服務之假象,且經查網路圖書館各該歷史頁面均出現SCA   商標,且無商品可供選購;又上訴人於102年4月8日始變更   為台灣愛生雅股份有限公司,參加人所查詢歷史頁面均係上   訴人更名前網頁資料,卻出現更名後SCA商標,該歷史頁面   所留存之資料顯與事實不符,無法證明消費者得經由該網站   進行購買商品,參加人否認該歷史頁面之真正,其餘則為上   訴人自行製作提供資料,非屬證據。(三)上訴人旗下所生產及   販售商品均發展獨立商標,無一使用系爭商標,參酌上訴人   提出商品包裝、廣告等相關宣傳文件均以較顯著之字樣使用   經設計之「包大人」、「噓噓樂」、「小淘氣」、「輕曲線   」、「LIBRESSE」及「添寧」等獨立商標之圖樣,系爭商標   在版面上則以字體較小且置於較不明顯之位置,從客觀情狀   以觀,消費者當認識與商品連結之獨立商標;且上訴人於原   審103年度民商訴字第32號案件中亦不否認系爭商標及圖樣   並非作為系列商品之商標,足見系爭商標不具特定含義。(四)   上訴人提出原審104年度民商上字第2號民事判決所引用會員   制消費者名單、統一發票、送貨單等證物,除為參加人否認   外,無一可證明網路虛擬店鋪之平台所指為何,待證事項與   判決所憑證據不符,顯然違背證據法則等語,資為抗辯,求   為判決駁回上訴人在原審之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果,以:(一)上訴人於原   審審理時陳稱:廢止答辯階段提供之資料著重商品使用之證   明,與本件較無關係,本件以提出之原證1至3為主張等語,   並以書狀陳明關於系爭商標,上訴人僅使用於「嬰兒、成人   紙尿褲、衛生棉之零售」服務,其證據為原證1、2、3所示   (原審卷第132頁、第229頁、第237頁);而觀諸上訴人於   廢止答辯及訴願階段所提出證據資料,或未標明系爭商標圖   樣,或無申請廢止前3年內之使用日期可資勾稽,或非系爭   商標實際使用於指定服務之證據,或無法證明有於我國實際   行銷使用,均無法證明上訴人有將系爭商標使用於「嬰兒、   成人紙尿褲、衛生棉之零售」服務之事實,至個別證據資料   無法佐證之理由,因上訴人已不為主張,不再逐一詳述。(二)   原證1、2分別為「輕曲線」、「LIBRESSE」、「添寧」品牌   零售交易送貨單及發票影本,是上訴人於101年及102年間之   發票及送貨單據,發票所示品名可見係上訴人販售成人紙尿   褲及衛生棉等商品之資料,核其日期雖係於系爭商標申請廢   止日前,惟單據上或未顯示系爭商標、或非系爭商標完整圖   樣,且所謂零售服務,係指將各種商品匯集以方便消費者瀏   覽與選購之服務,原證1、2之發票及送貨單據僅為上訴人銷   售成人紙尿褲及衛生棉等商品之資料,無法據以得知上訴人   是否有將系爭商標使用於前揭商品匯集以提供方便消費者瀏   覽與選購之零售服務。(三)原證3為上訴人提出The Internet   Archive設置的「Internet Library網際網路圖書館」中所   擷取有關上訴人網頁資料(下稱網路圖書館資料)及上訴人   所存留之資料,經查,上訴人對於原證3中有關參加人所提   頁面並非擷取自網路圖書館,而係上訴人存留之資料乙節,   並不爭執,是原證3係由上訴人將網路圖書館資料與內部資   料相互穿插製作而成,其中部分資料所示日期並非參加人申   請廢止日即103年4月9日前3年內之相關資料,部分資料無日   期可資勾稽;經調取原審104年度民商上字第2號案卷,就該   案相同於本件原證3之該案「上證18」資料,勘驗結果「   101年8月16日庫存頁面的確如上證18第7頁所示。點入其   中會員專區內之線上購物,確出現如被上訴人所載。點入   其中會員專區內之加入會員,的確出現如被上訴人今日庭呈   證物資料第2頁所載」。原證3網路圖書館資料部分於頁面左   上方上訴人原全日美實業股份有限公司之公司名稱旁雖有顯   示系爭商標,然各該網頁頁面僅有噓噓樂商品及小淘氣圖樣   之圖片,畫面多處呈現空白並不完整,參以前揭民事事件參   加人提供西元2012年8月16日、2013年3月29日網路圖書館歷   史畫面由會員專區點選線上購物,並無相關商品畫面,由西   元2012年8月16日、2013年3月29日歷史頁面點選會員專區內   加入會員選項或西元2012年9月21日歷史頁面點選產品型錄   選項,均出現SCA商標,而上訴人係於西元2013年4月間始變   更為台灣愛生雅股份有限公司,前揭網路圖書館資料均係上   訴人更名前之資料,卻出現更名後之SCA商標,則參加人所   稱網路圖書館資料之圖檔可能是可被替換乙節,並非無據,   是原證3網路圖書館資料與事實有不符之情形,各該網頁所   呈現頁面資料之真實性已屬可疑,自難作為上訴人將系爭商   標使用於「嬰兒、成人紙尿褲、衛生棉之零售」服務之證據   。又原證3其餘加入會員網頁頁面、會員資料頁面、線上購   物系統通知信、會員購物資料等則為上訴人內部資料,有部   分並非參加人申請廢止日即103年4月9日前3年內之相關資料   ,所附購物流程二種路徑選擇所示相關商品型號頁面亦無日   期可資勾稽,參以前揭參加人提供之點選線上購物頁面並無   相關商品畫面,實難將上訴人提出之內部資料、產品型錄與   前揭不完整之網路圖書館資料相互勾稽,據為消費者係經由   該網頁所示網站購買相關商品,進而推斷上訴人有將系爭商   標使用於相關商品匯集以提供方便消費者瀏覽與選購之零售   服務的認定。(四)上訴人所提出之原證1、2、3均無法據以得   知上訴人是否有將系爭商標使用於前揭商品匯集以提供方便   消費者瀏覽與選購之零售服務,且行政判決與民事判決性質   不同,基於審判獨立原則,原審對行政訴訟之爭點,應本於   調查所得,自為認定及裁判,不受民事判決認定之事實及所   持法律上見解之拘束。綜上,依現有證據資料無法證明上訴   人於參加人申請廢止日即103年4月9日前3年內有以系爭商標   作為商標使用於「嬰兒、成人紙尿褲、衛生棉之零售」服務   之事實,系爭商標商標法第63條第1項第2款規定之適用等   語,因而將訴願決定及原處分均予維持,駁回上訴人之訴。
六、本院按:  (一)按商標法第66條規定:「商標註冊後有無廢止之事由,適用   申請廢止時之規定。」其立法理由載稱:「明定商標廢止案   件法規適用之基準時點,以申請廢止時之規定為準。」查參   加人於103年4月9日以系爭商標有違商標法第63條第1項第2   款規定,向被上訴人申請廢止其註冊,故本件系爭商標註冊   後有無廢止事由之判斷,應適用申請廢止時之商標法,即10   0年6月29日修正公布,101年7月1日施行之現行商標法為斷   。  (二)次按商標法第63條第1項第2款規定:「商標註冊後有下列情   形之一,商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊:..   .二無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者。但被   授權人有使用者,不在此限。」又同法第5條第1項、第2項   規定:「商標之使用,指為行銷之目的,而有下列情形之一   ,並足以使相關消費者認識其為商標:一將商標用於商品或   其包裝容器。二持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品   。三將商標用於與提供服務有關之物品。四將商標用於與商   品或服務有關之商業文書或廣告。」「前項各款情形,以數   位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者,亦同。   」另同法第57條第3項規定:「依前項規定提出之使用證據   ,應足以證明商標之真實使用,並符合一般商業交易習慣。   」並經廢止章之第67條準用之。蓋商標因使用而使商標與指   定商品或服務產生聯結,商標本質上,使用乃屬必要,惟我   國商標法係採註冊主義,不以商標已使用為註冊之要件,是   以已註冊之商標,應有使用始得保有其商標權,方能繼續維   護其商標權利,此之使用稱為商標維權使用商標之維權   使用必足使一般消費者識別標識與商品或服務表彰商標權人   來源或信譽,如何判斷商標權人自己真正使用,依同法第57   條第3項規定商標之使用應符合商業交易習慣,除考量同法   第5條商標使用之總則性規定外,並應符合商標對其指定商   品或服務範圍內而為使用之客觀判斷標準。是可知認定為商   標使用,應符合下列要件:①使用人係在從事行銷等商業交   易過程而使用;②需有使用商標之行為,即前揭法條所列之   4款行為態樣,有一即足;③需足以使相關消費者認識其為   商標,其使用並應符合一般商業交易習慣,商標之維權使用   也是商標權人之行政法上義務之一。  (三)相對於商標維權使用,有所謂商標侵權使用,係指商標侵權   人未經商標權人同意而侵害商標權行為;對商標權人而言,   此種侵權人之使用,係商標權人行使商標禁止權手段之對象   ,顯與上述商標權人之使用迥異。而且,商標侵權使用,重   在商標侵權人使用與被侵害商標權有無致消費者混淆誤認之   虞,或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞(僅關於   著名商標淡化之保護);但商標權人之維權使用,則在於其   是否實際使用,以使消費者將商標與商品或服務產生連結,   實現商標識別來源、品質保證及廣告等功能,彰顯商標的價   值,亦即商標維權使用重在識別性。商標侵權使用及維權使   用之主體及規範目的顯有不同,殊無因法條文字均有「使用   」兩字,就將商標權人之維權使用與侵權人之侵權使用作相   同意義解釋之理。是上訴人於原審所提原審法院104年度民   商上字第2號民事判決理由中謂:據為系爭商標有使用於「   嬰兒、成人紙尿褲、衛生棉之零售」服務等節,但該案係商   標侵權案件,係就商標侵權使用所為之論述,與本件原審係   認定上訴人所提出之證據均無法據以證明上訴人是否有將系   爭商標使用於指定之零售服務而無維權使用之爭點,係屬兩   事,本件應自為認定及裁判,不受民事判決之拘束,先此敘   明。  (四)另查,本件系爭「全日美及圖」商標(原服務標章)雖指定   使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第   35類之「嬰兒、成人紙尿褲、衛生棉、奶瓶、奶嘴、衛生醫   療補助品之零售,布疋、衣著、服飾品零售,五金及家庭日   常用品零售,代理進出口服務及代理國內廠商各種產品之報   價、投標、經銷、商情之提供」服務,上訴人於原審訴之聲   明減縮請求為:原處分及訴願決定關於系爭商標指定使用於   「嬰兒、成人紙尿褲、衛生棉之零售」服務之註冊部分均撤   銷(原審卷第131頁、第229頁至其反面、第245頁)。是本   件爭點為:上訴人於參加人申請廢止日即103年4月9日前3年   內,有無將系爭商標使用於所指定之「嬰兒、成人紙尿褲、   衛生棉之零售」服務之事實,即系爭商標有無商標法第63條   第1項第2款規定之適用?  (五)按所謂零售服務,係指將各種商品匯集以方便消費者瀏覽與   選購之服務。該等零售服務可經由零售商店、批發商行,或   藉由郵購、網際網路、電視購物頻道等電子媒介方式來提供   。此意謂零售服務的特色,即業者將各種不同商品匯集於同   一場所(不論實體賣場或虛擬店鋪),至於所匯集之商品,   是自己所生產或其他眾多生產者之商品皆可,藉由便捷之購   物環境及其附屬服務之提供,以吸引廣大消費族群,激發其   購買意願。對消費者而言,由於產品的多樣性,可滿足其「   一次購足」或「便利選購」之消費需求,此有被上訴人頒零   售服務審查基準2.1定義甚詳,玆予援用。經查:本件係將   系爭商標使用於所指定之「嬰兒、成人紙尿褲、衛生棉之零   售」服務,乃「特定商品零售服務」,本件爭點在於認定是   否有無嬰兒、成人紙尿褲、衛生棉零售,自無庸再調查其他   商品之銷售情形。則原審調查認定系爭商標是否使用於所指   定之「嬰兒、成人紙尿褲、衛生棉之零售」之特定商品零售   服務,而未及其他無關之商品相關資料,自無判決理由不備   及不依卷內證據判決之違法。上訴人上訴意旨以:在商標註   冊分類下之綜合性商品零售服務、特定商品零售批發及特定   商品之界限,實難以截然劃分,原審未說明「多種商品」與   「非多種商品」之界線,亦未說明「產品之多樣性」與「產   品之單一性」之差異,逕認上訴人非從事零售服務,亦無將   系爭商標使用於嬰兒、成人紙尿褲、衛生棉等商品之零售服   務,有判決理由不備之違誤云云,自非可採。  (六)復按,商標權人如僅將商標使用於與零售商品有關的商業文   書或廣告,只可以傳遞已行銷於市場的零售商品之商業訊息   ,有使人誤認係行銷該零售商品者,應非屬零售服務之商標   使用。例如僅將零售之商品使用於訂購單、產品型錄、價目   表、發票、產品說明書等商業文書,消費者很可能只會認為   係該零售商品生產者或製造者之商標,以指示該零售商品來   源之商標使用,尚難認為係零售服務之商標使用。經查,原   判決業已說明:上訴人除於廢止階段及訴願階段提出之證據   ,並於原審所提出之原證1至3,包含相關產品外袋包裝、統   一發票、送貨單、網路資料、公司內部資料等證據,部分未   標示系爭商標、或無申請廢止前3年內之使用日期可資勾稽   ,或無法證明有無我國實際行銷使用等情;原審乃據以認定   ,或證物不完整、無法比對,或認定證物僅能證明有「銷售   」、但非「零售」等情,業已詳述其事實認定之依據及得心   證之理由,核與卷內事證並無不符;經核並無違背論理法則   或經驗法則,亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等   違背法令情事。上訴意旨以:上訴人所提供之統一發票及送   貨單等證據,應屬商標使用之態樣;前開證據經相互勾稽,   應足證上訴人有將系爭商標使用於嬰兒、成人紙尿褲、衛生   棉等商品之零售服務,而認定商標權人證明其有商標使用事   實云云,係就原審所為論斷或駁斥其主張之理由,泛言原判   決不適用法規或適用不當,自非可採。  (七)再按註冊商標實際使用的商品或服務,應與原註冊指定的商   品或服務一致。連續3年以上未使用註冊商標在指定的商品   或服務,又沒有正當事由,將構成商標法第63條第1項第2款   規定的廢止事由。另依同法條第4項規定,廢止事由僅存在   於註冊商標所指定使用之部分商品或服務者,得就該部分之   商品或服務廢止其註冊。商標法第63條上開規定所指商標有   無使用或其使用是否構成廢止事由,是針對註冊的商標及其   指定的商品或服務而言。使用註冊商標,應特別留意實際使   用的商品或服務範圍是否與註冊指定的商品或服務相符合   此與申請註冊(或有效性爭議之異議評定事由相同)之第30   條第1項第10款或商標權侵害之構成要件上有「類似」商品   或服務(商標法第68條第2、3款)之字句,但商標法第63   條規定並無「類似」商品之文字,其認定實際使用的商品或   服務範圍是否與註冊指定的商品或服務相符合,而非誤引「   類似」商品或服務之字句。況且係判斷混淆誤認之虞之因素   之一,與商標法第63條規定之真正實際使用並非相同,註冊   商標使用之注意事項3.2.2在舉例中誤引類似商品之文字,   將導致觀念混淆,自非恰當,其判斷標準應就商標實際使用   時,二者商品或服務之內容、專業技術、用途、功能等等是   否相同,在商業交易習慣上,一般公眾能否認定係相同商品   或服務而定。另商品或服務係同類或同群組之總括概念,或   類似商品或服務本質的總括概念者上位概念,而相對於上位   概念之下位概念則為具體商品或服務,若使用具體下位概念   商品或服務者,應認定使用於概括之上位概念商品或服務,   但反之不得認係使用。如以上開該注意事項所舉例而言,化   妝品為上位商品,粉餅則為下位具體商品,使用粉餅,得認   定為使用於註冊之化妝品。又銀行服務為上位服務,而使用   於具體之信用卡發行服務,則得認定為使用。  (八)再者,商品或服務分類係為便於行政管理及檢索之用,商品   或服務類似與否之認定,尚非絕對受該分類之限制,是以商   標法第19條第6項規定:「類似商品或服務之認定,不受前   項商品或服務分類之限制。」判斷混淆誤認之虞因素之一的   「類似」商品或服務,已不受商品或服務分類限制,則更不   可依據商品或服務分類為標準,認定實際使用的商品或服務   範圍是否與註冊指定的商品或服務相符合。則上訴意旨所引   之原審法院104年度行商訴字第129號行政判決謂:商品或服   務間是否具相同性質,得以商品或服務之分類組群作為判斷   之基礎云云(據查詢該案未上訴本院),顯屬單一判決見解   ,而非可採。則上訴意旨另以:上訴人使用系爭商標於嬰兒   、成人紙尿褲、衛生棉、產婦墊、柔濕紙巾等商品,分別屬   於被上訴人「產品及服務分類暨相互檢索參考資料」中「05   16/失禁用尿布、嬰兒用尿布」、「0506/衛生棉、月經帶、   生理期用棉塞」及「160201/衛生用紙」之不同類別;且上   開商品之用途、功能及消費族群皆不相同,依一般社會通念   及市場交易情形,上訴人所提供零售之商品均屬不同類別、   性質與種類,對於消費者而言,可以滿足其一次購足或便利   選項之消費需求,應係就註冊之商品使用云云,再予爭執,   核屬其一己主觀之見,要難謂原判決有違背法令之情事,並   非可採。」           最高行政法院第四庭             審判長法官 林 茂 權                法官 胡 方 新                法官 鄭 忠 仁                法官 帥 嘉 寶                法官 劉 介 中