智慧財產及商業法院110年度民公上更(一)字第2號民事判決(2021.12.23)
上訴人即被上訴人 德國商里莫華有限公司 RIMOWA GmbH
被上訴人即上訴人 康鉅國際有限公司
上列當事人間公平交易法除去侵害等事件，兩造對於中華民國107年4月27日本院106年度民公訴字第1號第一審判決提起上訴，經本院前審判決（案號：107年度民公上字第2 號）後，最高法院第一次發回更審，本院於110年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命康鉅國際有限公司給付逾新臺幣724,152萬元本息部分，及該部分假執行之宣告、暨康鉅國際有限公司不得將原審判決附表2 所示「星鑽冰糖」、「金屬華麗」、「金燦炫光」、「閃耀律動」、「極致經典」五款行李箱商品，予以販賣、運送、輸出或輸入，暨上開訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，德國商里莫華有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
事實及理由
三、本件經最高法院判決廢棄發回本院更審...
四、本件整理並協議簡化爭點如下：
㈠不爭執事項：
1.本院104年度民公訴字第3號民事中間判決、104年度民公訴字第9號民事判決均認里莫華公司附表1「百褶設計」為著名商品表徵。
2.康鉅公司至少自105年7月18日起迄今，在MOMO等購物網銷售商品名稱為「星鑽冰糖」、「經典誘惑」、「凍結時空」、「美式率性」、「金屬華麗」、「金燦炫光」、「閃耀律 動」、「極致經典」之8 款系爭行李箱商品（即系爭行李箱）。
㈡爭執事項：
1.康鉅公司所為是否違反公平法第22條第1項規定？
2.康鉅公司所為是否違反公平法第25條規定？
3.里莫華公司依公平法第29條規定請求除去並防止康鉅公司對
附表1「百褶設計」之商品表徵繼續侵害，有無理由？
4.里莫華公司請求康鉅公司及程裕智連帶賠償14,236,692元是
否有理由？金額若干為適當？
五、本院之判斷：
㈠里莫華公司行李箱外觀之附表1「百褶設計」為公平法規定
所保護之商品表徵及該表徵之特定範圍：
⒈里莫華公司主張其行李箱外觀具有附表1「百褶設計」編號1至8之特徵：
㈠行李箱上有寬約1吋相互平行的長溝槽設計，溝槽間以折紋彼此區隔；
㈡長溝槽沿著行李箱最長邊延伸；
㈢長溝槽設計的寬度一致；
㈣相互平行的折紋以立體的形式在行李箱外側表面延伸；
㈤平行長溝槽設計包含複數在折紋間延伸的平面長溝槽；
㈥箱子的外側表面形塑了有折紋延伸的複數平面；
㈦立體延伸的折紋規律地分布在外部平面上；
㈧折紋會在其邊緣形成暗與亮不同的反光，且此反光與平面的亮度不同，業據里莫華公司陳明在卷。
而上開特徵整體形塑里莫華公司行李箱具有沿著行李箱表面最長邊延伸複數相互平行之等寬約1吋平面長溝槽與區隔長溝槽之複數個平行立體折紋，其立體折紋形成明暗反光與平面亮度不同之百褶設計外觀，如附表1「百褶設計」所示（見原審卷一第11至15頁背面）。里莫華公司主張之附表1 「百褶設計」，係分別以文字及圖式具體呈現其內涵，足以明確界定其「著名商品表徵」之範圍，顯見本件並無康鉅公司等所指里莫華公司之「百褶設計外觀之具體內涵及範圍含糊不清、定義不明確」或「訴之聲明內容顯然有欠明確、具體」等情事。
⒉按智慧財產權之法律設計並非全然屬於技術性保護，尚擴及創新性及市場競爭之公平性。
以設計專利為例，其係保護對物品全部或部分之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作，其著重物品質感、親和性、高價值感之視覺效果表達，以增進商品競爭力及使用上視覺之舒適性，與技術無關。
至於公平法第22條之「著名商品表徵」，其制度設計之目的則在維護消費市場上之公平競爭環境，避免業者藉由攀附商譽或高度抄襲之方式，破壞正當之交易秩序，其同樣與技術無關。
再按專利法第136 條第2 項規定：「設計專利權範圍，以圖式為準，並得審酌說明書」，設計專利之申請專利範圍（即界定權利之範圍）係以圖式所揭露之內容為準。
職是，「百褶設計」內涵所列之文字及圖式，若足以展現其創新性及消費者識別商品來源之依據者，同樣可作為界定「著名商品表徵」之範圍。至於特定之尺寸、比例、甚或材質等技術特性，並非判斷是否具備「著名商品表徵」之要件。
康鉅公司等固主張里莫華公司並未具體說明百褶設計之溝槽究竟係平面、凹面或斜面，亦未說明褶紋之寬度、或褶紋寬度與溝槽寬度間之比例，復未敘明褶紋之截面形狀（如：半圓形、三角形、方形等），故里莫華公司關於百褶設計之表述顯然有欠明確範圍云云。
惟以上說明已涉及技術性之描述，顯非「著名商品表徵」之判斷要素。職是，康鉅公司等忽略公平法規上設計「著名商品表徵」之目的在於避免不公平競爭以維護正當交易秩序，致將「著名商品表徵」之保護曲解為技術層次之保護，容有誤會。
康鉅公司等又抗辯：里莫華公司所主張「百褶設計」之內涵顯然不足以經過智慧局實體審核之設計專利圖說及專利說明書相提並論云云，此乃將表徵當作設計專利解釋，所辯尚非可採。...
⑸本件最高法院判決發回意旨指摘「原證1至11，似與里莫華公司於另案侵害商標權等事件，提出證明其長期持續廣泛行銷，使RIMOWA為著名商標之證據相同，則該等行銷效益所表彰商品來源功能，究為該商標，抑或系爭百褶設計」等語。然查：
①原證1從未使用於另案康鉅公司侵害商標權等事件：
里莫華公司於另案康鉅公司侵害商標權等事件中從未使用原證1作為證明
商標為著名商標之證據，而係以原證1在本件作為證明附表1「百褶設計」為著名商品表徵之證據。依據原證1即里莫華公司於1950年、1982年、1984/1985年、1986/1987年、1988/1989年、1990/1991年、1992/1993年、1994/1995年、1996/1997年、1998/1999年、2000/2001年、2000/2001年之行銷廣告資料，於2014年至2015年型錄及說明書內容可知，自1950年開始，里莫華公司即採用附表1「百褶設計」於其行李箱商品上，行銷時間長達70年，未曾改變，如此長時間忠實地向國內外相關業者及消費者傳達此顯著商品特徵，當屬證明附表1「百褶設計」為著名商品表徵之證據。
再者，事業將商標、商品及其表徵共同行銷乃商業行銷活動之常規，豈會刻意除去商標以行銷其商品。附表1「百褶設計」係里莫華公司行李箱特別顯著且獨創之特徵，作為行李箱最醒目的部分，使消費者於見到該表徵時，即可聯想到里莫華公司行李箱商品。上開行銷廣告資料、型錄及說明書雖將附表1「百褶設計」與商標一併呈現，然並不影響消費者得以附表1「百褶設計」識別商品來源，里莫華公司從未割裂行銷其商標或商品表徵，刻意區分其所投入之行銷效益所表彰商品來源功能，究為商標抑或商品表徵，實無意義。
②原證3、原證4、原證4-1從未使用於另案康鉅公司侵害商標權等事件：
里莫華公司於另案康鉅公司侵害商標權等事件中亦從未使用原證3、4、4-1在另案作為證明
商標為著名商標之證據，而係在本件作為證明附表1「百褶設計」為著名商品表徵之證據。里莫華公司提出原證3、4、4-1即其所有附表1「百褶設計」在美國、歐盟、德國、中國香港之商標註冊證資料，係為證實附表1「百褶設計」確實具有一定程度之識別性，得以表彰商品來源，屬商品著名「表徵」無誤。原證3、4、4-1與
商標毫無關聯。
③原證2、5至11得作為證明附表1「百褶設計」為著名商品
表徵之證據：
里莫華公司在其行李箱商品上皆同時採用附表1「百褶設計」並標示商標，故里莫華公司提出原證5 即其自1931年起在全球眾多國家申請為註冊商標之資料，係為證明里莫華公司之行李箱商品確實長期廣泛地行銷於世界各國，而佐以原證2、6至11足認行李箱商品上所呈現之附表1「百褶設計」為國內外相關業者及消費者所熟悉，屬於證明附表1「百褶設計」為著名商品表徵之證據。
⑹雖然本件最高法院判決發回意旨復指摘「原證2、6至11均以系爭百褶設計結合RIMOWA商標方式呈現，觀其內容似為該商標所帶來之品質保證，倘屬實在，則將該商標、（鋁製）顏色、輕巧、耐用、方正外觀（里莫華公司未主張之表徵要件）、特殊專利輪子設計等要素抽離，能否謂系爭百褶設計仍具足資區辨商品來源之功能」等語。但查:
①原證2得證明附表1「百褶設計」為著名商品表徵：
里莫華公司陳稱其未主張（鋁製）顏色、輕巧、耐用、方正外觀為其行李箱之表徵要件，且里莫華公司主張將其獨創之附表1「百褶設計」用於自己生產之所有包含傳統鋁材及聚碳酸酯材料之行李箱商品外觀，更在專賣店、直營門市、百貨專櫃之外觀裝潢採用附表1「百褶設計」，藉使消費者於見到附表1「百褶設計」時，即可聯想到里莫華公司之行李箱商品，該店面外觀使消費者認知並將其特徵與里莫華公司產生聯想，足已達成廣告目的及行銷效益。
足認，里莫華公司之銷售據點雖有標示商標，惟事業將商標、商品及其表徵共同行銷屬商業行銷活動之必然，業如前述，是里莫華公司使用其銷售據點同時作為商標及商品表徵之大型立體廣告，所產生之效益絕不僅限於商標亦必然包含商品表徵。
②原證6至11得證明附表1「百褶設計」為著名商品表徵:
里莫華公司投入大量費用行銷其採用附表1「百褶設計」之行李箱商品，使其營業額大幅成長，且大量消費者使用其行李箱商品，亦無形中為里莫華公司行銷其採用附表1「百褶設計」之行李箱商品，從而，原證6當然係證明附表1「百褶設計」為著名商品表徵之證據。原證7、8即今週刊第883期報導、今周刊官方網站內容顯示2013年「商務人士理想品牌大調查」行李箱品牌排行榜，里莫華公司高居第二位，且消費者選擇「擁有百褶行李箱象徵圖騰」的里莫華公司行李箱商品係因耐用持久品質佳以及設計具時尚感(其採用附表1「百褶設計」），2014年及2015年「商務人士理想品牌大調查」排行榜里莫華公司更成為行李箱第一品牌，故里莫華公司自得以其行李箱商品之高度市場占有率，證明相關事業或消費者普遍認知附表1「百褶設計」為里莫華公司所有之商品表徵。原證9、10、11則顯示里莫華公司行李箱商品「表面完整呈現機身溝槽」、「溝槽的百褶設計成了品牌的最大特色」、其行李箱商品符合知名演藝人員之品味，以及美國權威旅遊雜誌「TRAVEL & LEISURE」將「RIMOWA Salsa Deluxe」系列行李箱評選為「2010年度最佳旅行箱獎」等資訊，經東森新聞雲、蘋果日報、中時電子報等媒體廣泛報導給閱聽大眾。媒體報導里莫華公司採用附表1「百褶設計」之行李箱商品時尚、時髦、有品味完全係聚焦於其商品表徵而言，當然得作為證明附表1「百褶設計」為著名商品表徵之證據。綜上可知，里莫華公司注入巨額資金製作廣告、購買版面在各大傳媒上行銷、結合知名藝人舉辦活動，透過里莫華公司相當期間之投資與使用該商品表徵，勢必使其所提供之行李箱商品，無論係品牌或商品表徵之特色，均廣為消費大眾所熟悉，自享有極高之著名性。
③相關業者及消費者僅憑附表1「百褶設計」即可辨識該商品之來源，並不受其他要素之影響：
消費者接觸里莫華公司之行李箱商品時所施予之注意力，就外觀部分當然係著重於覆蓋於行李箱整體之附表1「百褶設計」，其餘之商標、鋁製顏色、輕巧、耐用、方正外觀、特殊專利輪子等要素，並非主要部分，實不影響消費者得以附表1「百褶設計」作為識別來源之依據。
且依原證7、10、11報導內容可知，里莫華公司強烈並刻意以附表1「百褶設計」作為其行李箱商品之表徵，且大量使用行李箱商品圖片以突顯附表1「百褶設計」之存在，里莫華公司更進一步將其行李箱商品之表徵（即附表1「百褶設計」）曝光於所有傳媒，以將其行李箱商品之表徵深植於消費者之意念中，使消費者普遍認知附表1「百褶設計」為里莫華公司所有之商品表徵。
職是，縱使里莫華公司之行銷手法係以附表1「百褶設計」結合其商標方式呈現，相關業者及消費者僅憑附表1「百褶設計」所帶來之時髦、時尚感，即可辨識該商品來源，並作為購買之依據，即便將其商標、鋁製顏色、輕巧、耐用、方正外觀、特殊專利輪子設計等要素抽離，仍無礙消費者以下表所示商品外觀熟知里莫華公司所有之商品表徵，並以此作為識別來源之依據。
⑺綜上，里莫華公司自始即有意以「百褶設計」作為行李箱之表徵，並長期傳達或被報導該表徵之概念，堪認里莫華公司行李箱外觀「百褶設計」之表徵，為相關事業、消費者所普遍認知，並與里莫華公司之行李箱商品連結。職是，堪認里莫華公司行李箱外觀之「百褶設計」，為具區別商品來源功能之著名表徵。...
6.康鉅公司等抗辯：早在里莫華公司進入臺灣之際，市場上已有其他行李箱業者銷售具百褶設計外型之行李箱，且該「百褶設計」外型近年來更成為多數廠商之通用形狀，早已淡化成為行李箱之通用形狀，自難認該「百褶設計」在我國為里莫華公司獨有之商品表徵云云。惟查：
⑴里莫華公司就附表1「百褶設計」之內涵，以文字及圖式具體描述8項表徵內涵，足認無「要件」或「範圍」不明確之情事，已如前述。
⑵附表1「百褶設計」之商品表徵並無淡化之問題：
①按許多品牌公司之商品隨著時間不斷演進，或因商業上之合作策略、或因調整商品服務之路線、或為進一步拓展事業版圖等因素，需要與消費者進行新的溝通和連結，便在原有商標或著名表徵之基礎下，引入新的設計元素，以刺激及吸引眾多消費者之目光，藉此持續引領風潮。消費者依然可以從「基本款」商品上之經典圖形、顏色或設計特徵等，清楚辨識商品或服務之來源，其品牌之獨特識別性仍繼續延展，未曾中斷。準此，里莫華公司為進一步拓展事業版圖，在少部分創新款式行李箱商品引入流行設計元素，以附表1「百褶設計」為基礎做適度之調整，但經典之基本款行李箱商品始終存在，消費者依然可清楚透過著名之「百褶設計」辨識商品或服務之來源。職是，里莫華公司除在原先基本款商品上使用百褶設計外，為引入新設計元素，以刺激及吸引眾多消費者之目光，藉此持續引領風潮，近年更引入流行設計元素，以附表1「百褶設計」為基礎作適度之調整，並將之用於創新款式行李箱外觀，消費者依然可以從附表1「百褶設計」商品上之經典圖形、顏色或設計特徵等（例如，見原審卷一第78頁正面之下方照片所示里莫華公司融合東方藝術之百褶設計行李箱），清楚辨識商品或服務之來源，其品牌之獨特識別性仍繼續延展，未曾中斷（本院106年度民公上字第1號民事判決，亦同此見解）。
②「百褶設計」經里莫華公司自始即有意以作為行李箱之表徵，並長期傳達或被報導其行李箱具有「百褶設計」之外觀，而里莫華公司營業額之成長及品牌形象加深，足認里莫華公司行李箱外觀「百褶設計」之表徵業已為相關事業、消費者所普遍認知，並與里莫華公司之行李箱商品連結，具有區別商品來源之功能，且為著名表徵，已如前述，故依上述說明，「百褶設計」之行李箱外觀，足使相關事業或消費者聯想為里莫華公司之行李箱商品，不因其他業者亦推出類似外觀之行李箱，或里莫華公司本身於款式上之推陳出新而受影響，是康鉅公司等指稱：里莫華公司附表1「百褶設計」早已淡化成為行李箱之通用形狀云云，並不足採。
7.康鉅公司等抗辯：里莫華公司所稱之百褶設計為具實用或技
術機能之功能性形狀，非公平法所保護之表徵云云。然查：
⑴觀諸市面上各廠牌之行李箱，外觀形式五花八門，例如完全
平面、橫條紋、不規則線條、區塊分割等型態，有Hermes、LV、Samsonite及American Tourister 行李箱外型照片存卷足參，非侷限於附表1「百褶設計」。各行李箱業者期透過不同外觀之創新設計，吸引消費者之目光，進而購買，再由數家與里莫華公司同為行李箱專門業者之店面與行李箱照片可知，不同業者為達到獲取消費者青睞之目的，常藉由琳瑯滿目之商品外觀，輔以相應之店面配置及商品擺設，形塑品牌之獨特性，以建立自己於消費者心中之印象，並與其他同業進行區隔。...
⑸按商標法、專利法及公平法三者均同屬智慧財產權法之範疇，彼此間並無位階高低或絕對互斥關係，其所欲保護之對象或有重疊，但祇要符合法律所規定之保護要件及目的，自均應受特定法律之保障。
因此，里莫華公司所有附表1「百褶設計」既符公平法之著名表徵要件，即應受公平法之保護，與其是否註冊商標、專利並非必然有關。本件判斷之比對標的，乃「附表2系爭行李箱」是否相同或高度近似於附表1「百褶設計」(詳如後所述)，而非比對「設計專利」與附表1「百褶設計」兩者之差異及其關聯。況且設計專利與著名商品表徵之區辨，在於前者注重商品外觀設計引起之美感以激發消費者之購買慾望，並給予專利權人在一定期間內獨占該美感設計之權益；後者則基於事業從事公平競爭權益之角度，持續保護消費者對於商品來源品質之信賴，以及著名商品表徵所建立之商譽。可見設計專利與著名商品表徵彼此間之立法目的、構成要件均不相同，亦非居於高低位階或互斥地位，兩者併存並無疑義。
⑹綜上，里莫華公司本件援引公平法之相關規定主張權利，尚
無康鉅公司等所指百褶設計變相於專利制度以外，取得此種
具有功能性形狀之獨占排他權。
8.康鉅公司等抗辯：就里莫華公司「百褶設計」之造型，里莫華公司曾於103年8月13日向智慧局提出立體商標之申請（ 案號第103046527 號，詳被證2 ），經該局審查後，為不准註冊之決議，可知里莫華公司「百褶設計」難以發揮識別來源之功能，自非公平法所稱之商品表徵云云。惟查：
⑴里莫華公司既已自行撤回上開申請案，智慧局並未就該申請
案為核駁之行政處分。
⑵退萬步言，智慧局縱作成駁回附表1「百褶設計」立體商標申請之行政處分，惟其並非最終確定之結論，仍有進行後續行政救濟程序之可能，法院始為最終之判斷機關。法院是否准予附表1「百褶設計」立體商標註冊、抑或其准否之理由是否影響附表1「百褶設計為著名商品表徵」之事實（涉及公平法第22條第2項「雖未取得商標註冊但仍受公平法之保護」之規定）仍屬未知。因而智慧局對於是否准予立體商標註冊之判斷，不足以作為否認附表1「百褶設計」為著名商品表徵之依據，故康鉅公司等上揭抗辯亦不足採。
⒐本件最高法院判決發回意旨指摘「原證13係中間判決，該案以和解終結，原證14判決尚未確定，原證12-1至12-3則為韓國專利法院判決及中英譯文，上開案件之當事人及事實均與本件有間，原審逕為比附援引，亦有可議」等語。惟查:
⑴原證13係中間判決，該案以和解終結，原證14判決尚未確定，然是否為著名商品表徵乃事實問題，並不受事件是否以和解終結或是否判決確定影響，且康鉅公司等未曾爭執原證13及原證14肯認里莫華公司附表1「百褶設計」為著名商品表徵之事實，最高法院無端指稱原審援引證據不當，刻意忽略原審本得援引兩造當事人不爭執事項並以此認定事實，實有誤會。
⑵原證12-1至12-3雖為韓國專利法院判決及中英譯文，但公平法第22條第1項第1款規定之「表徵」，係指某項具識別力或次要意義之特徵，得以表彰商品來源，使相關事業或消費者用以區別不同之商品。韓國專利上訴法院於2016NA1653號判決指出：「產品外觀中具備『獨特的設計特徵』者，只要能取得次要意義、使該產品外觀中獨特的特徵能讓一般消費者聯想到特定來源，就能並認定為具來源識別性。」準此，該案與本件均以一商品特徵是否得使一般消費者聯想到特定來源，並得用以區別不同之商品，判斷該特徵是否為「表徵」。更何況，里莫華公司於該案與本件所主張者，皆附表1「百褶設計」為其著名商品表徵，是二者所應審究之基礎事實（里莫華公司及其所援引之準物權）並無二致，原審援引該案內容，並據此認定附表1「百褶設計」在其他亞洲國家亦受到著名商品表徵之保護，無任何違誤之處，並不會因為當事人有間，即認為不應審酌原證12-1至12-3。
⒑又本件最高法院判決發回意旨指摘「里莫華公司於2003年進駐臺灣時，似見國內已有行李箱業者使用近似系爭百褶設計之外觀，至2019年間仍有其他業者使用或販售外觀近似系爭百褶設計之行李箱，猶有以包含相似系爭百褶設計寓目印象描述之外型申請行李箱設計專利」等語。然查:
⑴最高法院所為論述無非以康鉅公司所提出之被證5之EMINENT行李箱(2004年8月4日蘋果日報網路報導）、被證11之他牌行李箱(2005年4月12日中時報導）、被證49之他牌行李箱(2008年1月23日Mobile 01網站報導）、被證50之他牌行李箱(2008年10月6日Mobile 01網站報導）、被證12之Samsonite旅行箱(2009年4月9日新浪網報導）、被證13之Samsonite旅行箱(2009年6月22日VeryWed網路文章）、被證14之Wind行李箱(2009年5月5日網路文章）、被證15之夢特嬌旅行箱(2009年10月27日聯合報導）、被證16之他牌行李箱(2009年3月27日PChome報導）、被證51之他牌行李箱(2010年7月14日聯合報導）、被證52及被證53之他牌行李箱(2010年9月13日及2010年11月24日網路文章）以及被證54之諸多平行褶紋行李箱專利為其依據。
⑵惟查實際上里莫華公司於2003年進入臺灣市場之際，同時期並未有任何行李箱商品廠商採用相同或近似於附表1「百褶設計」之情事，此由被證5之EMINENT行李箱於2004年始推出、被證11之他牌行李箱係於2005年間始推出，均晚於2003年，亦即於2003年根本沒有其他行李箱業者使用近似附表1「百褶設計」之外觀於臺灣市場即可證之。直至里莫華公司進入臺灣市場，有計畫且大量推出附表1「百褶設計」行李箱商品，才使消費者於見到附表1「百褶設計」時，即可聯想到其行李箱商品，而為「可使相關事業或消費者據以認識其來源，並藉以與他人商品辨別」之依據。
⑶康鉅公司提出以上各品牌「條紋設計」之行李箱商品，有的根本迥異於附表1「百褶設計」之特徵要件，或者屬無致消費者混淆誤認之情況。康鉅公司所提以上各品牌「條紋設計」之行李箱商品，僅係零星個數商品，銷量少、知名度不高，甚或僅係品牌數十種款式之一。申言之，康鉅公司所提各品牌行李箱商品，雖可勉強統合歸類為「條紋設計」，但彼此間之款式雜亂，條紋分佈、間距、明暗度等等特性完全迥異，根本不足以表彰特定來源，實不足以影響附表1「百褶設計」識別性。
⒒關於「相關業者及消費者是否僅憑系爭百褶設計，即可辨識該商品來源，並作為購買之依據」部分:
⑴里莫華公司就此部分提出另案訴訟中委託市調公司，就其採用附表1「百褶設計」行李箱與侵權商品間進行市場調查報告，即被上證3、被上證4為證。
⑵里莫華公司於2015年6月30日，委託財團法人台灣經濟科技
發展研究院智慧科學研究所（下稱台經院）就採用附表1「百褶設計」行李箱與另案訴訟侵權商品進行市場調查出具研究報告書第18頁至24頁(被上證3）之結論可知，臺灣北部地區一般大眾有將近一半之消費者知道採用附表1「百褶設計」行李箱(已將RIMOWA商標隱蔽）屬於一知名品牌，且其中有超過9成消費者明確知悉採用附表1「百褶設計」行李箱屬里莫華公司商品。
又里莫華公司於2015年10月14日，委託台經院就採用附表1「百褶設計」行李箱與另案訴訟侵權商品進行市場調查出具研究報告書第28頁至44頁(被上證4）之結論可知，臺灣地區（包含北部、中部、南部等地區）之一般消費大眾，亦有將近4成之消費者知道採用附表1「百褶設計」行李(已將RIMOWA商標隱蔽）箱屬於一知名品牌，且其中有8.5成消費者明確知悉採用附表1「百褶設計」行李箱屬里莫華公司商品。
⑶依上開市場調查報告之結論可知，僅以附表1「百褶設計」為辨識基礎，即有35%至45%之一般消費者知道採用該表徵之行李箱所屬品牌為里莫華公司，是縱然市場上有其他「條紋設計」之行李箱商品存在，仍無礙附表1「百褶設計」所表彰之識別性與信譽為相關事業或消費者所普遍熟知之事實。
⑷2014至2016年間仍不斷有其他業者使用或販售外觀近似附表1「百褶設計」之行李箱，或以平行褶紋行李箱申請設計專利，非但無減損附表1「百褶設計」所表彰之識別性及極高之著名性，反而益證里莫華公司於業界頗負盛名，以致吸引眾多不肖業者冒用其表徵、攀附其商譽，若非附表1「百褶設計」為著名商品表徵，使用其等同獲利之保證，其他業者要無可能前仆後繼地使用或販售外觀近似附表1「百褶設計」之行李箱，康鉅公司竟因存在多數廠商攀附之事實，而懷疑相關業者及消費者是否僅憑附表1「百褶設計」，即可辨識該商品來源，並作為購買之依據，實屬倒果為因之謬認。
⑸康鉅公司雖辯稱里莫華公司被上證3及被上證4之市場調查報告涉及誘導受調者，不足採信云云。然查:
①由市場調查報告之完整名稱「財團法人臺灣經濟科技發展研究院智慧科學研究所表徵權市場調查研究分析報告書」可知，里華莫公司提出之市場調查報告係就里莫華公司行李箱商品」之外觀是否具有符合表徵權下之識別性，針對一般消費者，依表徵權之理論與原則進行臺灣地區之市場問卷調查。準此，上開調查進行必然已將
商標除去，無所謂誘導之情事可言。
②被上證3及被上證4之調查原則與方法為：「1.施以普通注意原則：將甲商品（即里莫華公司行李箱商品）出示予一般消費者，不以其細加觀察該商品，而以受訪者憑藉其對該商品不甚確定或模糊印象以回答問卷之問題。2.通體觀察原則：僅以甲商品（即里莫華公司行李箱商品）之整體外觀作為調查標的之標的，而不特地強調外觀上之特徵或主從差異，作為市場調查之比較觀察原則。3.調查方法：為避免受訪者在受訪前因見到相關產品導致產生開放式之聯想，故而在所有受訪者接受問卷訪查前，本所執行人員需先將供觀察之「甲商品」（即里莫華公司行李箱商品）以無任何標示、記號之箱體覆蓋隱藏之，待正式受訪時方才揭開箱體。正式受訪時，先將甲商品由箱體取出並放置於受訪者正前方約1米處，隨後將甲商品順時針旋轉一圈（約2~3秒），最後將甲商品放回箱體內。」，就里莫華公司RIMOWA商標之橢圓形外框部分，康鉅公司於另案侵害商標權等事件聲稱外框是必然的設計，於本件竟辯稱被上證3及被上證4之市場調查報告之問卷內容所提供給消費者之商標選項，僅有RIMOWA商標具有橢圓形之外框，顯係以誘導之方式作成之偏頗內容云云，其主張前後矛盾。實則，被上證3及被上證4之市場調查報告將其商標之RIMOWA字樣除去即可作為供受訪者判斷之標的，外框非受訪者所注意之對象，且參酌受訪者接觸「甲商品」（即里莫華公司行李箱商品）之距離及時間，並考量施以普通注意、通體觀察原則，受訪者根本無從細加觀察到商標之橢圓形外框，足認本件受訪者並無受誤導之虞。
⒓最高法院109年度台上字第10號判決(被上證2）雖廢棄該案本院第二審判決，惟其廢棄發回之理由，仍係基於第二審法院判定附表1「百褶設計」為著名商品表徵之事實為據，進一步命第二審法院應「斟酌研求」系爭侵權商品與附表1「百褶設計」兩者有無致生混淆之具體危險？消費者施以通常注意是否即可分辨？申言之，最高法院109年度台上字第10號判決與原證13、14，甚至原證12-1至12-3，均肯認附表1「百褶設計」為著名商品表徵，上開事實之認定並不因事件之當事人有間而有所歧異，附此敘明。
...
⒌本件最高法院判決指摘「原審未詳予比對系爭行李箱8款外型與系爭百褶設計之異同，並就未詳予比對表徵之識別力程度、二者商品之顧客層有無重疊性、競業關係及營業之類似程度等情，綜合判斷有無致生混淆之具體危險」等語。
查本院經比對後認定康鉅公司之如附表2項次2至4系爭行李箱，對里莫華公司行李箱「百褶設計」商品表徵，已為近似之使用，有如上述，是以原審就如附表2項次1、5至8系爭行李箱等5款外型與系爭百褶設計之異同未詳予比對，而誤認為相同或近似確有疏忽。故本件僅就附表1「百褶設計」與如附表2項次2至4系爭行李箱有無致生混淆之具體危險說明如下:
⑴本件「致與他人商品混淆」之審酌因素
①由一般消費者施以平均之注意力觀之：
一般消費者購買里莫華公司之行李箱時所施予之注意力，以整體觀察法而論，當然係著重於行李箱外觀之附表1「百褶設計」，里莫華公司之行李箱予消費者寓目印象自始至終均為附表1「百褶設計」，康鉅公司行銷之附表2項次2至4系爭行李箱與附表1「百褶設計」相同或高度近似，已使消費市場發生混淆，絕非為抽象或想像上之風險。
②康鉅公司行銷附表2系爭行李箱中之項次3「凍結時空」行李箱上方，雖印有康鉅公司蝴蝶結標誌及英文商標Rowana，或項次4「美式率性」行李箱側面，印有康鉅公司蝴蝶結標誌及英文商標Rowana，或項次2「經典誘惑」行李箱正面，印有康鉅公司蝴蝶結標誌及英文商標Rowana，惟消費者選購行李箱時，其所受到「整體寓意」均為「百褶設計」之視覺衝擊，仍極有可能誤認康鉅公司與里莫華公司之商品表徵間有某種加盟、關聯或贊助關係之混淆。
對於非直接交易之其他消費者而言，在視覺接觸附表2項次2至4系爭行李箱之際，因其高度近似附表1「百褶設計」，亦極可能誤認附表2項次2至4系爭行李箱係來自里莫華公司，實難謂無混淆誤認。
此外，由被證3-1市場調查研究報告書可知，里莫華公司行李箱（甲商品）與本件附表2項次2至4系爭行李箱同為具有長溝槽與長溝槽間之複數個平行折紋之Ｏcca鋁鎂合金行李箱(乙商品)，經調查結果一般消費大眾對於甲商品與乙商品給的「外觀印象」、「聯想程度」、 「近似設計系列產品」之識別程度分別為95%近似、83.33%會聯想、88.24%近似，「會認為二者來自同一公司(或集團)」、「會認為二者來自於加盟關係(或集團)」、「會認為二者來自於授權關係公司(或集團)」、「錯買可能性」分別為31.37%、5.88%、16.67%（以上三者總合53.92%，亦即「不會認為」的占46.08%）、72.55%, 亦可認為與本件附表2項次2至4系爭行李箱同為具有長溝槽與長溝槽間之複數個平行折紋之Ｏcca鋁鎂合金行李箱(乙商品)已與具有附表1「百褶設計」之里莫華公司行李箱(甲商品)產生混淆誤認的具體風險，則可佐證同為具有長溝槽與長溝槽間之複數個平行折紋之Ｏcca鋁鎂合金行李箱(乙商品)的本件附表2項次2至4系爭行李箱，亦與本件附表1「百褶設計」行李箱產生混淆誤認的具體風險。
更何況，康鉅公司於行李箱上使用之英文商標Rowana，與里莫華公司之商標RIMOWA高度近似且有混淆誤認，乃本院於另案104年度民商上字第17號確定判決（最高法院107年度台上字第781號民事裁定駁回上訴）所認定之事實。康鉅公司於附表2項次2至4系爭行李箱之「經典誘惑」、「凍結時空」、「美式率性」行李箱上方使用英文商標Rowana之行為，更增加了一般消費者產生混淆誤認的具體風險。...
⑶由商品之販賣管道、顧客層重疊性、競業關係、價格之差異性觀之：
①里莫華公司行李箱於特設之專屬店面、百貨公司販售或以網路行銷，康鉅公司則主要於網路商店販售，二者販售之場所有所重疊，康鉅公司辯稱附表2項次2至4系爭行李箱與里莫華公司行李箱之銷售管道，明顯有別云云，顯不足採
。
且附表2項次2至4系爭行李箱與里莫華公司行李箱之主要客層，均為經濟有餘裕、愛好旅行之中產階級，附表2項次2至4系爭行李箱與里莫華公司行李箱間的價格差異，對中產階級而言並非明顯，兩造客層顯有重疊，實難謂二者無競業關係。
②電子商務興起，行李箱商品於網路購物市場之客群界線早已模糊，各階層消費者之來回流動、大量互通信息，行李箱商品價格縱有差異，仍均為網購消費者瀏覽之商品頁面範圍，所有參與網購之消費者皆為行李箱商品之相關消費者，故附表2項次2至4系爭行李箱與里莫華公司行李箱價格之差異，並不影響二者顧客層明顯重疊，亦具競業關係之事實。
相關消費者於看見商品外觀高度近似於附表1「百褶設計」之附表2項次2至4系爭行李箱，高度可能誤認兩造間所行銷之行李箱商品系出同源或彼此間有授權關係。
⒍康鉅公司等雖辯稱：其系爭行李箱價格僅約里莫華公司10分之1，客群有間云云（此亦為最高法院判決廢棄發回意旨）。惟查：
⑴康鉅公司將里莫華公司「百褶設計」商品表徵，用於較廉價之附表2項次2至4系爭行李箱，將降低里莫華公司之「百褶設計」著名商品表徵之商譽，進而貶損其識別性及經濟價值，里莫華公司為將其商品區隔，勢將投入更多廣告或其他成本或增加損失，是由價格觀之，非但無法有效區隔或識別里莫華公司與康鉅公司之行李箱商品，更會因康鉅公司低價行李箱造成里莫華公司之著名「百褶設計」表徵之行李箱之價值減損及降低，而使里莫華公司需要投入更多成本讓相關事業或消費者區別兩者「百褶設計」之行李箱商品。
⑵康鉅公司行銷附表2項次2至4系爭行李箱因高度近似於附表1「百褶設計」，將有致廣大消費者誤認其為里莫華公司所推出副牌商品之風險:
①副牌商品之意義：
許多舉世著名之精品業者為拓展消費市場之深度及廣度，勢必在價位及銷售管道作出調整，透過開展單價較低之副牌商品，將其行銷層面打動到所有財力階級，以更親民地接近廣大之中產消費者族群，滿足該族群不常擁有之奢華感，因此不可能完全死守在金字塔頂端之高冷調性族群。更何況，基於網際網絡遍及全球化之事實，各個銷售管道彼此間之界線變得十分模糊，各階層消費者之來回流動、大量互通信息之情況已成常態，打破階級之行銷模式儼已成為業界不可逆之趨勢。
②舉例而言，Amani自2018年春季起，即將其家族旗下品牌區分為旗艦之Giorgio Armani、副牌之Emporio Armani，以及針對年輕消費者之A|X Armani Exchange，藉此分進合擊不同階級之消費族群（被上證6）；Zara之副牌Massimo Dutti顯現出細緻、經典、優雅及溫暖之概念，不同Zara趨於時下之快時尚（Fast Fashion）特性，兩者定位相差甚遠（被上證7）；Prada之副牌Miu Miu主攻年輕少女之消費族群，其所展現年輕、活潑、俏皮、愛麗絲夢境般幻影之特性，與Prada之奢華調性迥異（被上證8）。
以上正牌與副牌兩者各彰顯其不同之商品特色，力求主攻之客層及其價格雖不相同，但其彼此間因消費族群之高度重疊以及資訊
往復之快速流通，在消費市場上業已形塑高價正牌商品與平價副牌商品兩者併存之意象。
③申言之，無論精品正牌商品或副牌商品，兩者皆為真品，均不容他人惡意仿襲；許多舉世著名之精品業者拓展副牌商品之行銷手段，亦早為全球廣大消費者所熟悉認知。職是，真品（精品正牌商品及副牌商品）與仿品在價位及行銷管道上縱有所差異，但低價仿品之推出，仍有致消費者混淆誤認其為精品之平價副牌商品之風險，進而剝奪真品（正牌商品及副牌商品）在市場上之交易機會，且仿品攀附之搭便車行為，亦嚴重損及真品（正牌商品及副牌商品）在市場上之競爭利益。
⑶價位之差異並不影響本件混淆誤認風險之認定：
康鉅公司行銷附表2項次2至4系爭行李箱高度近似於附表1「百褶設計」之事實，業如前述。附表2項次2至4系爭行李箱之價位縱使低於里莫華公司之正牌商品，但消費者在接觸之後，仍有極高之或然率聯想到里莫華公司，誤以為其係里莫華公司所行銷之平價副牌商品（至於里莫華公司事實上有無行銷副牌商品，則在所不問）。準此，康鉅公司仿襲附表1「百褶設計」，行銷販售附表2項次2至4系爭行李箱之行為，實已高度可能致消費者混淆誤認其為里莫華公司之行李箱。
再者，里莫華公司之廣告並未詳示其行李箱之售價及其完整清單，一般消費者不見得完全清楚其價位。消費者在未能清楚區辨里莫華公司及康鉅公司兩者行李箱價格差異之情況下，康鉅公司行銷相同或高度近似於附表1「百褶設計」之附表2項次2至4系爭行李箱，仍有致消費者混淆誤認之風險甚明。
又品牌之正牌及副牌同時存在於消費市場乃商業事實，縱正牌及副牌名稱有別，兩者價位有間，惟消費者係以著名之附表1「百褶設計」辨識商品之來源，其於購買附表2項次2至4系爭行李箱時，誤認其為里莫華公司所行銷之平價副牌商品，要屬當然。
按公平法第22條第1項第1款所謂之「混淆」，亦包含誤認仿冒與被仿冒之商品表徵間有某種加盟、關聯或贊助關係之混淆情形，是消費者極可能誤認里莫華公司之行李箱與康鉅公司行銷之附表2項次2至4系爭行李箱為正牌、副牌關係，此即為有發生混淆之具體危險。
是以，康鉅公司辯稱附表2項次2至4系爭行李箱單價僅係里莫華公司行李箱單價的10分之1，二者商品間價差明顯，消費者施以通常之注意，即得分辨其異，不致混淆云云，並非可採。
⑷康鉅公司行銷附表2項次2至4系爭行李箱因高度近似附表1「百褶設計」，將有致售後混淆發生之具體風險:
①售後混淆理論：
售後混淆是指即使消費者在購買仿品時未致生混淆誤認，但於購買仿品以後，其他見到該仿品之潛在消費者，仍會將仿品與真品產生混淆誤認，而誤認真品的質量低下，以致於不購買真品。售後混淆誤認乃無形中影響「潛在」消費者購買真品之意願，由於其已經破壞了商標之識別與表彰來源功能，即使銷售者已經明白告知購買者，該商品與真正商標權人所生產之商品不同，如此仍然有售後混淆誤認之發生，而應該被禁止(被上證9）。
②以美國法為例，在許多承認售後混淆理論的法院判決後，美國於1962年修改聯邦商標法（Lanham Act）時，將其第32條「購買人」（purchaser）刪除，使該條文成為對任何人「有造成混淆、誤認、欺罔之虞」，使商標侵害可包括售後混淆的型態(被上證10）。
歐盟法院在審理Arsenal案時（該案原告為Arsenal商標之商標權人，該案被告銷售未經原告授權帶有Arsenal文字之商品，但有公告其商品並非官方授權商品），於判決中指出：「本案存在明確的可能性：一些消費者，特別是當他們見到被Mr.Reed賣掉並帶離設立公告之攤位的商品時，會認為該商標乃商品源自於Ars
enal FC的保證。」（there is a clear possibility in the present case that some consumers, in particular if they come across the goods after they have been sold by Mr. Reed and taken away from the stall where the notice appears, may interpret the sign as designating Arsenal FC as the undertaking of origin of the goods. 參閱Arsenal Football Club Plc v. Matthew Reed ,Case C-206/01, para.57）(被上證11）。
歐盟法院於Anheuser-Busch Inc. v. Budějovicky Budvar案中亦採相同的觀點：「必須確認目標消費者，包括離開第三方銷
售點後看到商品的消費者，是否可能將第三方使用的商
標，視為用來或意圖用來指示第三方商品來源的保證。」
（It must be established whether the consumers targeted, including those who are confronted with the goods after they have left the third party's point of sale, are likely to interpret the sign, as it is used by the third party, as designating or tending to designate the undertaking from which the third party's goods originate.參閱Anheuser-Busch Inc. v. Budějovicky Budvar, Case C-245/02, 2004 E.C.R. I-11
041~42）(被上證12）由此足見歐盟法院也肯認售後混淆乃
混淆誤認的型態之一。
③商品外觀表徵的功能儼然亦如商標之功能，即表彰商品的來源，並得以之與他人商品外觀相區別，故此公平法第22條第1項第1款方明文，事業違反該規定，於同一或類似商品上顯示與他人著名表徵相同或近似之外觀，致與他人商品混淆者，被害人得請求除去侵害並得請求損害賠償。
今承認售後混淆已成為全球混淆誤認發展之成熟的趨勢，因承認售後混淆理論才能提供商標權人及消費者更完善的保障，實現商標法保障消費者的立法目的。售後混淆理論之內容既然是保障標示商標商品之公平交易，理當同樣應用於同為表彰商品來源、並得以之與他人商品相區別之商品表徵，更遑論他人已臻至著名之著名商品外觀與表徵。在臺灣事業之表徵受到公平法的保護，自更應跟上售後混淆理論發展趨勢，方能準確判斷市場上造成混淆誤認、權利人損失商機與商譽之具體情況。
⑸售後混淆為公平法第22條規定的「致與他人商品混淆」態樣之一：
臺灣現行法規尚未就「相關消費者」進行明確的定義，但從商品表徵指示產品來源的功能及保護消費者的立法目的來看，將「潛在消費者」納入「相關消費者」的文義涵攝範圍，並無任何扞格之處。
臺灣已有不少法院判決，將潛在消費者的混淆認定為相關消費者的混淆，如本院99年度行商訴字第33號判決、臺北高等行政法院96年度訴字第998號行政判決。
職是，不論「消費者購買當時」是否可能因附表2項次2至4系爭行李箱與里莫華公司行李箱間之價格差異等因素而產生混淆誤認，非直接交易之其他消費者在看到購買者使用附表2項次2至4系爭行李箱時，不會知道該行李箱價格，將因商品表徵之相似性而誤認附表2項次2至4系爭行李箱為里莫華公司之行李箱，進而將該行李箱瑕疵感歸咎於里莫華公司之行李箱、降低其購買里莫華公司之行李箱意願。售後混淆態樣，同樣為公平法第22條規定「致與他人商品混淆」態樣之一，康鉅公司行銷附表2項次2至4系爭行李箱之行為，有致潛在消費者產生混淆誤認之具體風險，顯已違反公平法第22條規定。
再者，里莫華公司所有附表1「百褶設計」行李箱，自2003年進入臺灣市場迄今，因其設計新穎典雅，屢遭眾多不肖廠商競相仿襲，以致廉價、品質低劣之仿品充斥消費市場，難謂無嚴重減損里莫華公司品牌價值，以及稀釋附表1「百褶設計」獨特性之虞。一般消費者縱使在選購時得以分辨，惟相同或近似於附表1「百褶設計」之附表2項次2至4系爭行李箱進入消費市場後，確實將嚴重稀釋及弱化附表1「百褶設計」之獨特性，破壞里莫華公司對於其產銷行李箱品質之保證，依售後混淆之理論，其同屬侵害態樣之一。
⒎綜上，康鉅公司販賣行銷如附表2項次2至4系爭行李箱與里莫華公司之附表1「百褶設計」行李箱商品，足使一般消費者產生混淆誤認，致侵害里莫華公司附表1「百褶設計」所示著名商品表徵。
智慧財產第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 彭洪英
法 官 曾啓謀
