2022年9月30日 星期五

娛樂法(肖像權)楊貴媚:原告擔任被告光泉公司「薏仁糙米漿」廣告代言人,為期二年,代言費為80萬元。原告在家樂福和大潤發超市發現該產品廣告在代言結束後仍刊登其照片,長達三年半。一審法院認為,被告光泉公司在代言期間結束時有通知大賣場下架照片的義務,被告未通知,違反附隨義務,應負擔侵害原告肖像權的責任。就「財產上損害」部分,原告未舉證受有損害。就「非財產上損害」部分,原告為國際知名影星,法院酌定為150萬元。二審法院,此案為賣場誤用照片,被告光泉公司已盡通知義務,未侵害原告肖像權,不得請求財產上及非財產上損害賠償。原告僅得請求被告返還代言利益2萬3667元。

臺灣臺北地方法院98年度訴字第595號民事判決(2007.10.23)

原 告 丙○○
被 告 光泉牧場股份有限公司

上列當事人間請求損害賠償事件,本院於民國98年10月6日言詞辯論終結,判決如下:

主 文

被告應給付原告新臺幣150萬元。

事實及理由
...
一、原告主張:

㈠原告於民國91年10月25日與被告簽訂「光泉薏仁糙米漿」廣
告演出合約書(下稱系爭合約),工作內容包含拍攝電視廣告影片乙支及為相關宣傳物使用之平面攝影擔任代言人工作,系爭合約第6條「合約期限」載明「甲乙雙方約定以電視廣告上檔日起計(民國91年12月),合約期限為二年。」,依約被告於合約期限屆滿即93年11月30日後,即無權再將原告肖像使用於該公司光泉薏仁糙米漿產品之任何宣傳製作物。

惟查被告竟於合約期限屆滿後,繼續將原告肖像使用於大賣場之促銷廣告目錄冊中,此觀大潤發流通事業股份有限公司(下稱大潤發公司)97年1月30日至2月6日促銷活動目錄,被告仍將原告肖像使用於該公司相關商品,家樂福股份有限公司(下稱家樂福公司)97年2月6日至同年月20日促銷之廣告目錄冊上,光泉薏仁糙米漿產品亦仍使用原告肖像作為宣傳使用即明,迺至97年2月7日至同年月19日及4月30日至5月13日之大潤發公司促銷目錄冊仍繼續盜用,期間雖經原告所屬傳播公司多次轉知被告公司銷企劃部產品行銷處資深專案主任錢正清先生,請求停止使用,惟並未有任何改進。

㈡按民法第18條第1項及第184條第1項前段之規定,被告公司
於合約期限屆滿後仍盜用原告肖像於該公司之宣傳製作物,迄今已逾三年半,且經多次告知仍不改正,顯已侵害原告肖像權。

原告於93年間代言產品,包括電視及平面廣告,一年之代言費用約為250萬元,本件被告於合約期限屆滿後仍盜用原告肖像於該公司之平面宣傳製作物,造成原告每年代言費用損失125萬元(計算式:2,500,000元÷2=1,250,000元),期間長達三年半,損害金額總計為4,375,000元(計算式:1,250,000元×3.5年=4,375,000)。

再按民法第195條第1項前段規定,原告曾多次入圍亞太影展、金馬獎及金鐘獎,亦曾多次代表臺灣參加威尼斯影展、柏林影展、坎城影展等,已成為國際知名影星,從影以來,電影及電視作品已達數十部,廣告作品亦有十餘部,係為橫跨影視兩界之實力派演員,原告不法之商業圖利行為侵害原告之人格法益情節重大,衡諸原告經多年努力於演藝界所建立之地位,請求被告賠償150萬元之精神上損害賠償,應屬合理。

準此,總計被告應給付原告之損害賠償為5,875,000元(計算式:4,375,000 元+1,500,000元=5,875,000元)。

㈢雖被告辯稱本件廣告目錄為大潤發公司及家樂福公司所印製
,與其無關,該公司對於渠等大賣場使用原告肖像權毫無所知,被告公司並非印製該廣告型錄之行為人,無任何侵害原告權利之行為云云,惟按系爭合約第1條「工作內容」〔二〕「其他相關配合工作」第2目約定:「平面攝影:參與平面攝影工作。拍攝素材將供相關宣傳物使用,包括…賣場相關宣傳製作物」,可知本件大潤發公司及家樂福公司之廣告目錄即使並非被告印製,被告亦曾提供使用原告肖像之拍攝素材給前開二賣場,被告公司諉稱目錄並非其印製,並無侵權行為,顯意圖卸責,已不足採。次按最高法院43年台上字第371號判例,可知侵權「行為」不限於積極之作為,亦包含消極之不作為,由系爭合約第6條與第1條之約定對照觀之,足見雙方約定被告得使用包含原告肖像之拍攝素材供製作賣場宣傳物,惟該等宣傳物僅得使用至93年11月30日,則合約期限屆至後,被告公司自有義務通知相關賣場不得繼續使用含有該等拍攝素材之宣傳物,詎被告竟稱其對於大潤發公司及家樂福公司使用原告肖像之情事毫無所知,遲至97年1月9日始以電子郵件通知大潤發公司,對於家樂福公司則未見其通知,顯殆於履行其作為義務,縱無積極之侵權行為,依前揭最高法院判決意旨,亦顯存有消極之侵權行為,被告公司徒以本件大潤發公司及家樂福公司廣告目錄無須經其審核,並非由其印製,進而主張其並無侵權行為,顯無依據。

二、被告則抗辯:

㈠被告公司自系爭合約屆滿後,隨即變更產品之包裝同時亦未
曾再使用過原告之肖像於任何產品或廣告之上,合先陳明。原告主張被告公司於系爭合約屆滿後,繼續將原告肖像使用大賣場之促銷廣告目錄中,並舉原證2、原證4、原證5之大潤發公司促銷活動目錄及原證3家樂福公司廣告目錄為證,惟該等廣告目錄係為大潤發公司及家樂福公司所印製者,並非被告公司所印製者,與被告公司無關,且其等於印製廣告目錄之前並未送請被告公司審核,准此,被告公司對於其等使用原告肖像之情事毫無所知,被告公司顯非印製該廣告型錄之行為人,根本無任何侵害原告權利之行為。

復原告主張被告公司於系爭合約書終止後仍繼續使用其肖像長達三年半,惟依據原告所提出之大潤發公司廣告目錄與家樂福公司廣告目錄總和計算,所有宣傳期總計50天,根本非原告所主張之三年半。

又原告主張被告公司於接獲告知後仍不知改正,顯與事實不符,按被告公司接獲通知後,隨時發電子郵件通知通路商,要求通路商必須注意不要使用到已經到期的圖檔,惟因通路商印製廣告目錄,無須經產品製造商即被告公司之同意,因此被告公司對於原告之主張已經盡通知通路商之義務,並非如原告所主張者不知改正。

㈡原告主張其每年之代言費用約為250萬元,被告於契約屆滿
後仍使用被告肖像造成原告每年代言費損失125萬元,期間長達三年半,請求被告賠償4,375,000元之損害賠償,准此,原告必需證明被告確實有使用原告肖像之行為,時間長達三年半,且其每年代言費損失為125萬元,否則原告之請求即無理由。

且原告所舉用以證明每年代言費用為新台幣250萬元之合約書,被告否認其真正,縱該合約書為真,則該合約書係93年間簽訂者,合約內容所約定之酬勞包含原告及所有成員,並非全部歸屬原告之代言費用,且其約定之工作事項內容繁多與範圍及於臺灣地區與大陸地區等,且藝人之代言費常隨其走紅受歡迎程度而有不同,原告遽以93年間之代言費金額作為其損害賠償之計算依據,顯屬無據。

又原告主張因被告公司之侵權行為請求被告公司非財產上之損失150萬元,亦顯無理由,按如前所述,被告公司並非廣告型錄之製作或刊登者,被非侵權行為之行為人。

縱認為被告公司確有侵權行為,則被告公司為國內知名食品製造商,信譽卓著,產品之品質獲得廣大消費者之肯定,對於原告並無造成任何負面影響之可能,甚至可能提升原告之聲譽,故原告顯無因此而在人格權上受到任何損失。

㈢本件光泉薏仁糙米漿系列商品最早於91年11月26日決定上市
,嗣被告公司與原告於91年12月間訂代言廣告合約後,被告公司於新品上市之日起即將原告肖像置入商品包裝上,而原告與被告公司間之廣告代言契約期間於93年12月屆滿,被告隨即變更商品之外包裝,同時亦未再使用原告肖像任何商品或廣告之上,依據被告公司與印製包裝公司於93年12月間對系爭產品包裝之確認卡內容可知,被告公司在代言契約屆滿後除移除原告肖像圖樣外,亦將系爭商品之外包裝作大幅變動,增列「瓷碗」、「湯匙」等物品圖樣,且另加註「健康美麗新概念」之標語,由此顯見,被告公司於代言期間過後,立即變更系爭產品之外包裝,不僅未再使用原告肖像,且根本以無須使用之必要。

復被告公司自95年間起因更換被告公司「光泉」商標圖樣,為將所有新的光泉商標圖案全面使用於被告公司旗下所有商品,故被告公司於民國95年間再度更換系爭產品之外包裝,被告公司確實未再使用原告之肖像於系爭產品之上。又依據本件原告所提出之載有原告肖像之系爭商品外包裝之97年間大潤發等賣場DM所載商品外包裝圖樣後可知,該包裝所載之「光泉」商標圖樣為被告公司95年前所使用之舊版商標圖樣,而非被告公司95年後更換使用之「光泉」商標圖樣。

且被告公司於95年間復將系爭商品之外包裝再為變動,即於包裝正面下方另加註:「加熱飲用,風味絕佳」字樣外,於包裝背面再行加註:「薏仁與糙米,健康你一身」暨薏仁營養成分之說明等字樣,顯見原告所提出之大潤發等賣場廣告型錄之系爭產品照片,確實係通路商誤植所致,與被告公司無關。

㈣被告公司於兩造合約屆期後,曾兩度更改系爭產品之包裝,
所有市面上之產品包裝早在代言期間屆滿後全數更新,顯見被告已為積極之行為,根本無任何侵權行為之情。再者,被告公司於97年1月接獲原告通知有發現使用其肖像之情事後,即於第一時間寄發電子郵件通知各家通路商,要求通路商必須注意不要使用到舊包裝的圖檔,因此,被告就此實已善盡注意義務,並無任何消極之侵權行為存在。

三、兩造不爭執之事實:

㈠原告、訴外人昇揚有限公司與被告於91年10月25日簽訂「光
泉薏仁糙米漿」廣告演出合約書,其中第6條合約期限約定「甲(即被告)乙(即原告)雙方約定以電視廣告影片上檔日起計(民國91年12月),合約期限為24個月(含相關宣傳物)。」

㈡大潤發流通事業股份有限公司(下稱大潤發公司)、家樂福
股份有限公司(下稱家樂福公司)分別於附表上所載期間之廣告目錄光泉薏仁糙米漿產品上以原告之肖像為產品之包裝。

四、得心證之理由:本件首應審究者厥為:

㈠被告依系爭合約第1條、第6條約定,有無於合約期限屆滿後通知通路商不得繼續使用含有原告肖像之宣傳物之義務?被告有無遲延通知之情事?

㈡被告有無違反作為義務致侵害原告之肖像權?原告之人格權是否因此而受到侵害?原告請求被告賠償所受之財產上損害4,375,000元及非財產上之損害1,500,000元,有無理由?茲分述如下:

㈠被告依系爭合約第1條、第6條約定,有無於合約期限屆滿後
通知通路商不得繼續使用含有原告肖像之宣傳物之義務?被告有無遲延通知之情事?

⒈按當事人互相表示意思一致者,無論其為明示或默示,契約
即為成立;解釋意思表示,應探求當事人之真意,不得拘泥於所用之辭句,民法第153條第1項、第98條分別定有明文。

是故,契約若有未明文規定,甚或文義不清情事,此時即本於誠實信用原則,依契約之主要目的及經濟價值探求當事人之真意,或依當事人舉動或其他情事去推知當事人之效果意思為何,以確定當事人有無默示意思表示或意思表示內容為何。

⒉查系爭合約第1條「工作內容」〔二〕「其他相關配合工作」
第2目及第6條「合約期限」分別約定:「平面攝影:參與平面攝影工作。拍攝素材將供相關宣傳物使用,包括平面廣告、戶外媒體、網際網路、光泉內部刊物以及賣場相關宣傳製作物」、「甲乙雙方約定以電視廣告影片上檔日起計(民國91年12月),合約期限為24個月〔含相關宣傳物〕。」
,可知原告同意被告公司使用元告知肖像期限自91年12月起至93年11月底,且於合約有效期間被告可將原告拍攝之肖像用於平面廣告、戶外媒體、網際網路、光泉內部刊物以及賣場相關宣傳製作物,換言之,自93年12月起,被告不得使用原告肖像於平面廣告、戶外媒體、網際網路、光泉內部刊物以及賣場相關宣傳製作物。

依一般社會通念,系爭合約係存在於原告與被告之間,而被告為飲品之製造商,當被告將原告之肖像印製在產品包裝上時,就外觀之形式,易使一般人相信原告為被告代言其產品,因此與被告合作之通路商亦以被告之提供訊息為最新之資訊,因此,當系爭合約到期時,被告之通路商須由被告主動告知,始能知悉原告之代言已終止,故依上開規定,雖系爭合約未明文約定被告負有通知通路商不得繼續使用原告肖像之義務,惟原告授權同意被告使用肖像於被告產品包裝上有其期限,被告基此授權將肖像圖檔散布予其通路商使用,授權期限屆至後,被告基於契約附隨義務,即負有保護授權期間散布原告肖像不得再被公開展示從事商業活動,換言之,被告應本於誠實信用原則及契約之主要目的而有告知通路商不得繼續使用原告肖像之義務,俾免不知情通路商仍繼續使用原告肖像,侵害原告肖像權益,故原告主張被告負有通知義務乙詞,應為可採。

⒊被告抗辯代言期滿後,立即將新產品包裝圖檔送給通路商,
嗣接獲原告通知後,立即以電子郵件通知,已進行適當處理,大潤發公司與家樂福公司使用原告肖像圖檔係其本身誤載,與被告無關云云。

經查擔任被告特販部量販超市業務處負責人丁○○證稱:「我的工作內容主要是與我們公司的量販及超市通路作合約的協調與促銷的安排,合約的協調指的是與客戶談年度合約的內容,例如說我們的商品由通路販賣,我們應該給客戶多少回扣,DM檔期的安排我們也是要付費,大部分工作就是這樣。DM檔期的安排通常都是採購跟我們說要求我們提供DM產品,我會告訴他進價與售價,本件原告代言的產品我們有改包裝過,關於圖檔的部分我們會提供兩次,一次是代言人到期前改包裝後,還有其他的細部修改的情況下也會再提,因為通路在收貨時如果發現圖檔不同收貨會有困難,所以本件我們也有提供圖檔給通路,但是就DM 的安排我們只提供售價與進價,對於他的板面我們沒有審核的權限,我們拿到DM時,是已經印出來的,我們沒有辦法提前拿到DM,進架或售價打錯,我們會去跟通路要求更正,本件印錯的情形我們也有要求更正,97年4月時我有發文給那時的家福採購經理maggie,說圖檔是用舊的包裝有印錯,對方表示會更正,之前我們在與家福對DM時,沒有去核對圖檔,所以之前並沒有特別反應。」

被告業務甲○○證稱: 「業務方面的工作,與各大賣場協談,職稱為專案副理,與各大賣場協調主要是談產品報價與促銷安排,我與丁○○先生從事一樣的工作,我的職級比較高而已。我的工作內容具體而言,我負責的是大潤發,如果我們公司有新品上架,我就會去與大潤發談,如果對方有促銷我們也會配合,促銷的安排的部分,大潤發每年都會給一份促銷檔期,我們就按照促銷檔期的時間排定促銷商品,檔期有兩種一種是ip,一種是DM檔期,ip是我們安排對方就會接受,DM則是由對方採購挑選,我們只是配合。ip指的是沒有上海報的促銷,DM的部分我們在與大潤發談時,大潤發有提案書,我們會填上貨號建議售價與進價,圖檔的部分是在新產品與對方報價時會提供通路,如果在公司有改包裝的情況下我們會變更圖檔,會把最新的圖檔給對方,關於DM上的圖檔,通路商會使用我們報價提供的圖檔。因為產品變更時我們會提供新的圖檔,可能是通路商新舊圖檔都有存在,可能抓錯圖檔,對於DM我們沒有審閱權,大潤發也不會寄DM給我們看。本件我們有發電子郵件給大潤發說圖檔錯,大概是在97年1月份時,是公司通知我們說大潤發的DM刊錯,我就去通知大潤發,也有再附上一份新的圖檔,大潤發的採購說有收到我們的通知。」等語,依渠等陳述,被告更換產品包裝時會提供更新後產品圖檔供通路商使用,惟查證人甲○○於97年1月10日寄送大潤發公司採購經理電子郵件中記載「貴公司留存之有代言人肖像圖檔,因1年前即沒有代言了,所以無法使用..」,證人丁○○寄給家樂福公司採購經理之電子郵件亦有「Jerry日前已特別提醒大家有關『DM圖檔肖像親權事宜』似乎同仁未加重視,主管也漫不經心,…至今尚在索取『產品圖檔MO 片』…」乙詞,

可知證人及被告公司人員於更換產品包裝後,仍以為原告代言期間於96年始屆滿,況證人等均係於94年9月間始進入被告公司任職,自無從證實被告有於契約屆至後通知通路商原告代言期限屆至,不得再行使用印製有原告肖像產品圖檔於促銷文宣。

次查,大潤發公司98年6月19日回函答覆
「1.被告光泉牧場股份有限公司曾提供如被證三之包裝圖檔予本公司採購助理。2.被告公司於2008年1月23 日提供前開圖檔予本公司採購助理,再由採購助理提供予本公司行銷部門將圖檔更新於大潤發圖庫系統供分店製作快報或其他宣傳物下載使用。3.當事人不能確定被告公司於提供該圖檔同時是否曾明確告知,當事人認為既已提供,依常理判斷應可使用,否則廣告公司就不應提供圖檔予本公司使用。4.依例本公司並不會將促銷活動產品之促銷廣告目錄冊提供予被告公司,且被告公司亦不曾要求。」,可知被告於原告代言期限屆至後,係延至97年1月23日始提供更新圖檔供大潤發公司使用,但在此之前從未告知代言人更換,不得繼續使用原告肖像圖檔,致大潤發公司於不知情下繼續使用原告肖像圖檔。

再查家福股份有限公司98年7月24日回函
「.. (三)因採購已離職,故無法查證。惟如供應商之商品代言人有異動時,供應商均會告知何商品於何時終止該代言人之活動,並提供最新產品圖檔供通路商使用。(四)本公司DM均係提供予一般消費者,並不會提供予參與促銷活動之供應商。」,依其敍述,係指通常情形下,供應商會提供新品圖檔並同時告知代言人異動,但就本件具體情形,被告是否明確告知原告代言終止,因家福公司承辦採購人員已離職致無法證實,惟該公司持續至97年2月底仍使用原告肖像圖檔於行銷目錄中,應可推知被告於契約屆至後未通知代言人更換,不得繼續使用原告肖像圖檔,尚不得執此即謂被告於系爭契約屆至後有告知家樂福公司原告代言終止乙事。

末查被告所提之被證1、被證5、被證6、被證7等電子郵件,其發送日期分別為97年1月9日、97年1月10日、97年4月28日及97年2月18日,而系爭合約係於93年11月底終止,其合約到期日至被告所提之寄發電子郵件日期,期間已逾3年多,大潤發公司回函稱被告公司於97年1月23日提供被證3之圖檔,而被證3之圖檔係為被告所稱無原告肖像之新圖檔,由上可知,被告提供通路商新圖檔的日期應為97年1月間,被告辯稱於合約到期即提供通路商新圖檔云云,核不足採。而被告既負有通知之義務,應於合約到期之同時即通知各通路商不得使用原告之肖像,詎被告遲延履行通知義務,致通路商因不知原告代言期限屆至,仍繼續使用原告肖像作為宣傳使用,此係可歸責於被告事由所致,原告主張被告違反契約作為義務,應為可採。

㈡被告有無違反作為義務致侵害原告之肖像權?原告之人格權
是否因此而受到侵害?原告請求被告賠償所受之財產上損害4,375,000元及非財產上之損害1,500,000元,有無理由?

⒈肖像為個人形象及個性之表現,所謂肖像權,係個人對其肖
像是否公開之自主權利,即以自己肖像之利益為內容之權利,屬重要之人格法益之一種。又肖像權與其他人格權不同,肖像之使用,若用於商業上,亦具財產權之性質,得發揮其經濟上之利益與價值,此於知名之影藝人員、運動員尤然。

關於肖像權,我民法未設明文,惟民法第18條設有人格權的規定,肖像權乃一般人格權的具體化。並為民法第184條第1項前段所稱之權利,及同法第195條第1項所稱之「其他人格法益」。

肖像權之侵害行為主要有⑴肖像的作成⑵肖像的公開⑶以營利目的使用他人肖像。故未經他人同意,就其肖像使用於營業廣告,構成對肖像權之侵害。肖像權因受他人故意或過失不法之侵害,且情節重大者,受侵害者,亦得依民法第195條第1項前段請求侵權行為人,賠償其非財產上之損害賠償。復按債務人因債務不履行,致債權人之人格權受侵害者,準用第192條至第195條及第197條之規定,負損害賠償責任,民法第227條之1定有明文。

⒉依上述,被告於系爭合約屆滿後,未通知通路商不得繼續使
用原告肖像作為產品宣傳文宣,致通路商大潤發公司、家樂公司於附表所示期間繼續使用原告肖像於促銷廣告目錄,在未經原告同意或合法授權下,擅自使用原告肖像於公開商業活動,此係可歸責於被告未及時履行通知義務所致,被告之上開行為,乃屬不法侵害原告對其肖像是否公開之自主權利,揆諸前揭規定,原告自得依民法第227條之一、第184條第1 項前段及同法第195條第1項之規定,請求被告賠償財產及非財產上之損害賠償。惟按「損害賠償之債,以有損害之發生及有責任原因之事實,並二者之間,有相當因果關係為成立要件。故被上訴人所主張損害賠償之債,如不合於此項成立要件者,即難謂有損害賠償請求權存在。」、「按損害賠償之債,以有損害之發生及有責任原因之事實,並二者之間,有相當因果關係為成立要件。所謂相當因果關係,謂無此行為,雖必不生此種損害,有此行為,通常即足生此種損害者,為有相當因果關係;如無此行為,必不生此種損害,有此行為,通常亦不生此種損害者,即為無相當因果關係。」,最高法院48年年台上字第481號、80年台上字第1773號分別著有判例可稽。故原告依上開法條請求被告賠償財產、非財產上之損害,仍應就其有損害之發生及有責任原因之事實,並二者之間,有相當因果關係等成立要件,負舉證之責任。茲就原告所請求之財產、非財產上之損害,應否准許,析述如下。

⒊財產上之損害部分:

再按,損害賠償,除法律另有規定或契約另有訂定外,應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形,或依已定之計劃、設備或其他特別情事,可得預期之利益,視為所失利益。民法第216條定有明文。又,「民法第216條規定,損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外,應以填補債權人所受損害(積極損害)及所失利益(消極損害)為限。既存利益減少所受之積極損害,須與責任原因事實具有相當因果關係,始足當之。又依通常情形,或依已定之計劃、設備或其他特別情事,可得預期之利益,視為所失利益。該所失利益,固不以現實有此具體利益為限,惟該可得預期之利益,亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足,尚須依通常情形,或依已定之計劃、設備或其他特別情事,具有客觀之確定性。」(最高法院95年度台上字第2895號判決參照)。

原告主張於93年間代言產品,包括電視及平面廣告,一年之代言費用約為250萬元,被告盜用原告肖像於該公司之平面宣傳製作物,造成原告每年代言費用損失125萬元,期間長達三年半,損害金額總計為4,375,000元云云,並據提出忠食國際有限公司與原告簽訂之寶夫人一代燕商品代言人合約書之代言酬勞250萬元作為計算損害基礎,惟原告並未舉證證明因被告上開行為期間致原告與廠商間代言、肖像權授權之洽商因而中止,致喪失每年250萬元以上之肖像權授權金收益

再查,肖像權如作為商業上使用,非不得重複、多次授權予相同或不同之人使用,故縱使原告肖像遭被告通路商非法使用於廣告上,亦不因此而使原告之肖像權永遠無法再度授權他人使用,原告既未舉證證明有預期代言、肖像權授權簽訂因本事件而無法成立之情事,原告空言主張其受有4,375,000元之收益損害,即無可採。

⒋非財產上之損害部分:

按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害,使精神上受有痛苦為必要,其核給之標準固與財產上損害之計算不同,然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度,及其他各種情形核定相當之數額 (最高法院51年台上字第223號判例意旨參照)。

查被告非法使用原告肖像於廣告上,侵害原告之肖像權,已如前述,原告之精神自因此受有痛苦,則原告依前述規定,請求被告賠償其因此所受之非財產上之損害,自屬有據。本院斟酌原告曾多次入圍亞太影展、金馬獎及金鐘獎,亦曾多次代表臺灣參加威尼斯影展、柏林影展、坎城影展等,已成為國際知名影星,從影以來,電影及電視作品已達數十部,廣告作品亦有十餘部,係為橫跨影視兩界之實力派演員,原告簽訂系爭契約二年間酬勞為80萬元,93年間代言產品廣告之代言費用約為250萬元,被告以廣告之方式侵害原告肖像權,期間約三年半,原告所受精神上之痛苦應屬非輕,及被告公司為國內知名飲品之製造商,其飲品於市場上佔有一定之銷售量,實收資本額為961,119,400元等一切情況,認為原告請求150萬元,尚屬公允,應予准許。

五、綜上所述,原告主張被告侵害其肖像權,致其受有非財產上之損害,依民法第227條之一、第184條第1項前段、第195條第1項前段規定,請求被告賠償其非財產上之損害150萬元,及自起訴狀繕本送達翌日即97年8月20日起至清償日止,按年息5%計算之利息,為有理由,應予准許。至於原告請求被告賠償其財產上之損害4,375,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止,按年息5%計算之利息,為無理由,應予駁回。
 
民事第一庭 法 官 熊志強 
_______________________

臺灣高等法院98年度上易字第1130號民事判決(2010)

上訴人即附帶被上訴人 光泉牧場股份有限公司

被上訴人即附帶上訴人 乙○○

上列當事人間損害賠償事件,上訴人對於中華民國98年10月23日臺灣臺北地方法院98年度訴字第595 號第一審判決提起上訴,被上訴人提起附帶上訴並為訴之追加,本院於民國99年10 月5日言詞辯論終結,判決如下:

主 文

原判決關於㈠命光泉牧場股份有限公司給付部分,及該部分假執行之宣告;㈡駁回乙○○下開第三項之訴部分,暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
前開廢棄㈠部分,乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
光泉牧場股份有限公司應給付乙○○新臺幣貳萬叁仟陸佰陸拾柒元,及自民國九十七年八月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
乙○○其餘附帶上訴駁回。
乙○○其餘追加之訴及假執行之聲請均駁回。

事實及理由

被上訴人即附帶上訴人乙○○(下稱被上訴人)於原審起訴主
張:

伊於民國(下同)91年10月25日與上訴人即附帶被上訴人光泉牧場股份有限公司(下稱上訴人)簽訂光泉薏仁糙米漿(下稱系爭產品)廣告演出合約書(下稱系爭契約),約定由伊於91年12月1日起至93年11 月30日止期間擔任系爭產品之代言人,除拍攝電視廣告影片外,並參與平面攝影,將拍攝素材(如原審卷1第68 頁所示)供上訴人使用於賣場等相關宣傳物,期限屆滿後,依民法第148條第2項規定,上訴人負有通知其通路商不得繼續使用上開拍攝素材之電子圖檔(下稱系爭舊圖檔)之義務,但上訴人未履行此義務,致其之通路商大潤發流通事業股份有限公司(下稱大潤發公司)、家福股份有限公司(下稱家福公司)於附表所示期間在賣場使用包括系爭舊圖檔在內之促銷廣告目錄,而侵害伊之肖像權,使伊因而減損代言費用4,375,000元,並受有150萬元之非財產上損害,爰依民法第184條第1項前段、第195條第1項前段、第231條第1 項、第227條之1規定,請求上訴人賠償5,875,000元等語。 

上訴人以:

伊於系爭契約終止後,不負通知通路商不得繼續使用系爭舊圖檔之義務;伊於系爭契約期限屆至時,變更系爭產品包裝,並提供新包裝拍攝素材之電子圖檔(如原審卷1 第69頁所示,下稱新圖檔㈠)予通路商,嗣伊於95年間因變更商標,而再度變更系爭產品之包裝,並提供此新包裝拍攝素材之電子圖檔(如原審卷1第70、71 頁所示,下稱新圖檔㈡)予通路商,依商品行銷慣例,通路商會隨之變更其廣告目錄中使用之產品圖檔,至於大潤發、家福公司印製促銷廣告目錄誤用系爭舊圖檔,伊事先不知情,亦無法控制,且伊於知悉上情後,立即通知通路商勿使用系爭舊圖檔,故伊應無庸負債務不履行或侵權行為損害賠償責任;系爭契約所定報酬中,將平面拍攝素材供賣場相關宣傳製作物之報酬約占10 %左右,且其中包含被上訴人及昇揚有限公司(下稱昇揚公司)之報酬;伊係國內知名食品製造商,信譽卓著,產品品質獲得廣大消費者肯定,被上訴人之人格權不致因通路商誤用系爭舊圖檔而受損等語,資為抗辯。

原審判命上訴人應給付被上訴人150 萬元(非財產上損害),
及自97年8月20日起至清償日止按年息5 %計算之利息,並為附條件之准、免假執行宣告,另駁回被上訴人其餘之訴及假執行聲請。上訴人就敗訴部分提起上訴,聲明求為:㈠原判決不利於上訴人部分廢棄;㈡前項廢棄部分,被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明求為駁回上訴。又被上訴人就敗訴部分,提起附帶上訴,聲明求為:㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄;㈡上訴人應再給付被上訴人4,375,000元,及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 %計算之利息。上訴人則答辯聲明求為駁回附帶上訴。

被上訴人就其請求上訴人賠償代言利益損失4,375,000 元及其
利息部分,於第二審追加請求權基礎民法第179 條規定(見本院卷第75頁),依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定,准予為訴之追加。

兩造不爭執事項:

㈠被上訴人及昇陽公司於91年10月25日與上訴人簽訂系爭契約,
合約期限自91年12月1日起至93年11 月30日止,並已履行完畢。

㈡上訴人之通路商大潤發公司、家福公司以系爭舊圖檔製作促銷廣告目錄,於附表所示期間在賣場使用之。

得心證之理由:

㈠按行使權利,履行義務,應依誠實及信用方法,民法第148 條
第2 項定有明文。此誠信原則乃斟酌事件之特別情形,衡量雙方當事人之利益,使其法律關係臻於公平妥當之一種法律原則。民法第245條之1,對於當事人為訂立契約而進行準備或商議,彼此間已建立特殊信賴關係後,因一方未誠實提供資訊、嚴重違反保密義務或違反誠實及信用方法,致他方受損害者,規定對於他方應負賠償責任,即係基於上開原則所創設之締約過失責任。則於當事人已締結契約並履行後,彼此間之特殊信賴關係更甚於未締約之狀態,當事人一方對於他方是否應負特定之附隨義務,當得援用誠信原則,超越契約解釋之界限,予以補充或創設之。

㈡依被上訴人提出系爭契約,其第1條、第4條第1項、第6 條第2
項,約定被上訴人之給付義務包括「參與平面攝影工作。拍攝素材將供相關宣傳物使用,包括平面廣告、戶外媒體、網際網路、光泉內部刊物以及賣場相關宣傳製作物。」,上訴人則享有上開拍攝素材之著作權,得由上訴人或上訴人指定之人重製、剪接、編輯、展示、上映、發行或使用於平面廣告或其他宣傳製作物,上開與宣傳物相關之合約期限亦為24個月。是上訴人於91年12月1日起至93年11月30日止期間內,有權將被上訴人為系爭產品所拍攝之素材電子圖檔,提供給上訴人之通路商,並授權通路商用以重製、剪接、編輯、展示、發行或使用於平面廣告或其他宣傳製作物。上訴人上開權利於合約期限屆滿後消滅,上訴人及其通路商無權繼續以該電子圖檔重製、剪接、編輯、展示、發行或使用於平面廣告或其他宣傳製作物。惟因通路商係自上訴人處取得上開電子圖檔,而存檔於通路商之電腦系統內,通路商有隨時存取之可能,通路商又非系爭契約之當事人,如不知悉兩造間代言系爭產品之關係終了,上訴人不能再為上述授權之事實,顯無法排除通路商有於兩造間之代言關係終了後,繼續誤用上開圖檔重製、剪接、編輯、展示、發行或使用於平面廣告或其他宣傳製作物,而侵害被上訴人就其肖像所享有之人格權之虞,依誠信原則,被上訴人應可期待上訴人於系爭契約履行後,會採取合理、適當作為,使通路商知悉兩造間已不存在系爭產品代言關係之事實,以防免通路商誤用上開圖檔重製、剪接、編輯、展示、發行或使用於平面廣告或其他宣傳製作物,導致被上訴人之肖像權遭通路商侵害之結果發生,是本院認為上訴人於系爭契約終止後,對被上訴人負有上述契約後附隨之保護義務。

㈢被上訴人主張:通路商進行促銷,須取得製造商同意,並會提
供促銷廣告給製造商,故上訴人負有事先要求通路商更正之義務;縱令上訴人無法事先查核促銷廣告,亦應於得知通路商誤用系爭舊圖檔後,負阻止通路商於嗣後之促銷活動中繼續使用系爭舊圖檔之義務云云,均為上訴人否認。

查:大潤發公司於98年6 月29日以函文表示「依例本公司並不會將(促)銷活動產品之促銷廣告目錄冊提供予被告公司(即上訴人),且被告公司亦不曾要求」(原審卷2第40頁),及家福公司以98年7月24日98家福法字第20090724號函表示「本公司DM均係提供予一般消費者,並不會提供予參與促銷活動之供應商」。又證人鄭兆景證稱:「我受僱於被告公司,擔任特販部量販超市業務處負責人,我的工作內容主要是與我們公司的量販及超市通路作合約的協調與促銷的安排..例如..DM檔期的安排..就DM的安排我們只提供售價與進價,對於他的版面我們沒有審核的權限,我們拿到DM時,是已經印出來的,我們沒有辦法提前拿到DM..檔期的當天我到賣場去才拿到,家福公司不會主動提供DM給廠商..我們不一定會到賣場拿DM,我們去市場主要是瞭解我們的產品銷售狀況如何,目的不是為了拿DM,拿DM只是順手的動作。」,及證人王復文證稱:「我受僱上訴人公司。(問:在上訴人公司從事何職?)業務方面的工作,與各大賣場協談,職稱為專案副理,與各大賣場協調主要是談產品報價與促銷安排,我與鄭兆景先生從事一樣的工作,我的職級比較高而已..(問:何時到職?)自83年起,94年9月起任職系爭職務...我的工作內容具體而言,我負責的是大潤發..大潤發每年都會給一份促銷檔期,我們就按照促銷檔期的時間排定促銷商品..一種是DM檔期..由對方採購挑選,我們只是配合..我們會填上貨號建議售價與進價..對於DM我們沒有審閱權,大潤發也不會寄DM給我們看。」。

被上訴人復未提出任何積極證據證明大潤發公司、家福公司於促銷活動之前,將促銷廣告目錄交付上訴人核對之事實。足見大潤發公司、家福公司印製促銷廣告目錄,並在賣場發放給消費者,上訴人並無事先發現其中誤用系爭舊圖檔,而即時要求更正之可能,故本院認為尚無令上訴人負事先要求通路商更正促銷廣告目錄之契約後附隨義務之理。再查,上訴人於系爭契約履行後,如已採取合理、適當作為,使通路商知悉兩造間就系爭產品之代言關係業已終了,通路商不得再繼續使用系爭舊圖檔重製、剪接、編輯、展示、發行或使用於平面廣告或其他宣傳製作物之事實,應認上訴人已盡上述契約後保護義務,至於通路商知悉上開事實後,因故意或過失而使用系爭舊圖檔重製、剪接、編輯、展示、發行或使用於平面廣告或其他宣傳製作物,致發生侵害被上訴人肖像權之結果,實已超出上訴人所能控制之範疇,且被上訴人亦得自行對通路商行使權利侵害排除之請求權,故本院認為上訴人縱得知通路商有誤用系爭舊圖檔情事,尚無庸對被上訴人負阻止通路商於嗣後之促銷活動中繼續使用系爭舊圖檔之契約後附隨義務。

㈣附表所示大潤發公司於93年11月17日至30日期間,以系爭舊圖
檔製作促銷廣告目錄,在賣場使用之,尚在系爭契約之合約期限內,為上訴人行使系爭契約第1 條權利之結果,被上訴人主張上訴人應就大潤發公司此部分行為,負債務不履行損害賠償、返還不當得利及侵權行為損害賠償等責任云云,尚非可採。

㈤按請求履行債務之訴,原告就其所主張債權發生原因之事實業
已舉證,若被告主張該債權已因清償而消滅,則清償之事實,應由被告負舉證之責任(最高法院28年上字第1920號判例意旨參照)。本件被上訴人主張:上訴人未履行前揭保護義務,導致大潤發公司、家福公司於附表所示合約期限屆滿後之各段期間,以系爭舊圖檔製作促銷廣告目錄,在賣場發送給消費者,而侵害伊之肖像權,上訴人應依民法第231條第1項規定,賠償伊所失代言利益4,375,000元,及依民法第227條之1 規定,賠償伊之非財產上損害150 萬元云云。

上訴人則抗辯:系爭契約期限屆至後,伊先後二次變更系爭產品包裝,並提供新圖檔㈠、㈡給通路商,依商品行銷慣例,通路商即知悉被上訴人不再代言系爭產品,而應以新圖檔製作廣告目錄,不得再使用舊圖檔,故伊已履行上開保護義務等語。揆之前揭判例意旨,應由上訴人就其履約抗辯,負舉證責任。查:

⒈上訴人抗辯:兩造間之代言關係終了後,伊於93年12月間變更
系爭產品包裝為新圖檔㈠,嗣伊於95年間因變更商標樣式,而再度變更系爭產品之包裝如新圖檔㈡等語,提出彩色標籤標準卡為證,被上訴人就此一事實並未爭執,堪予採信。

⒉上訴人抗辯:伊變更系爭產品包裝為新圖檔㈠、㈡後,隨即提
供各該新圖檔予通路商,依商品行銷慣例,通路商為免消費者誤認,會隨之變更廣告目錄使用之商品圖檔等語,為被上訴人否認。經查:

⑴家福公司以98年3月11日98家福法字第20090311 號函提出促銷廣告目錄,其中95年11月16日至29日期間以後之目錄所示上訴人之產品,已有標示新商標者。又家福公司以98年7月24日98家福法字第20090724號函表示「如供應商之商品代言人有異動時,供應商均會告知何商品於何時終止該代言人之活動,並提供最新產品圖檔供通路商使用」,及以99年6月17日99家福法字第2010061701 號函表示「如光泉牧場股份有限公司提供之產品其包裝與之前的包裝不同時,該公司會於交貨前或同時提供圖檔予本公司,而交付圖檔時該公司並會告知舊包裝之使用期限。」另與證人鄭兆景證稱:「本件被上訴人代言的產品我們有改包裝過,關於圖檔的部分我們會提供兩次,一次是代言人到期前改包裝後,還有其他的細部修改的情況下也會再提,因為通路在收貨時如果發現圖檔不同,收貨會有困難,所以本件我們也有提供圖檔給通路。」,相互勾稽。堪認供應商之商品外觀有變動時,會提供新外觀之圖檔給通路商,且上訴人變更系爭產品包裝為新圖檔㈠、㈡後,確有隨之提供各該新圖檔予家福公司之事實。

⑵大潤發公司提出促銷廣告目錄,其中95年5月31日至6月13日期
間以後之目錄所示上訴人之產品,已有標示新商標者;96 年4月18日至5月1日期間以後之目錄,有使用新圖檔㈡者,可見上訴人確曾於變更商標樣式後,提供新圖檔㈡給大潤發公司。又大潤發公司於98年6 月29日之函文承認上訴人有提供圖檔㈠之事實,至於大潤發公司於同函雖表示上訴人於97年1 月23日提供圖檔㈠云云,但嗣後於99年6 月21日以函文表示無法查證上訴人提供日期等語(本院卷第251、268頁),自不能以前一來函認定上訴人於93年12月間變更系爭產品包裝,迄97年1 月23日始提供新圖檔㈠給大潤發公司。另大潤發公司於99年6 月21日來函表示無法查證上訴人提供新圖檔㈠時,是否表示不再使用系爭舊圖檔;無法查證上訴人提供新圖檔㈡時,是否表示不再使用新圖檔㈠,及不確定上訴人變更產品包裝時,是否會於交貨前或同時提供新包裝之圖檔云云(本院卷第251、268頁),均無否認上訴人變更系爭產品外包裝,會一併提供新包裝圖檔給大潤發公司之事實,僅對於上訴人提供新圖檔之目的,是否寓有通知不再使用舊圖檔之意思,以無法查證之詞,加以迴避,不能否定上訴人變更系爭產品包裝為新圖檔㈠、㈡後,有隨之提供各該新圖檔予大潤發公司之事實。再依證人王復文證稱:「圖檔的部分是在新產品與對方報價時會提供通路,如果在公司有改包裝的情況下,我們會變更圖檔,會把最新的圖檔給對方,關於DM上的圖檔,通路商會使用我們報價提供的圖檔..一般而言,寄新的產品包裝給大潤發時,會通知上面的代言人期限屆至..(問:公司與通路商之間的SOP 流程所指為何?)在我們公司的操作作業,產品在換新包裝,或者是增加其他的促銷活動,有在包材上變更的情況,我們都會通知通路商。」(原審卷2第19、20 頁)。本院認為上訴人抗辯其變更系爭產品包裝為新圖檔㈠、㈡後,有隨之提供各該新圖檔予大潤發公司之事實為可採。

⑶參酌系爭產品係以花生、糙米、薏仁粉等主原料製作而成,須
冷藏保存之飲品,有上開各圖檔之成份標示可稽,其保存期限頂多十來日,上訴人變更系爭產品外包裝,並交貨予通路商,依先進先出原則,賣場中展售之系爭產品外包裝,不久之後應均為變更後之包裝,不復見有系爭舊圖檔之外包裝者,而上開家福公司、大潤發公司提出之促銷廣告目錄顯示賣場之促銷活動十分頻繁,此二公司將產品外觀印於促銷廣告目錄,目的之一又係便於消費者按圖購物,則為使促銷廣告目錄中所示系爭產品外觀符合賣場中實際展售之系爭產品外觀,上訴人於變更外包裝時,確有即時提供新包裝之圖檔給此二公司之必要。

⑷上訴人陳稱:被上訴人於97年1 月間通知伊有關大潤發公司之
廣告目錄使用系爭舊圖檔後,行銷企劃部資深專案副理林進富立即於97年1月9日以電子郵件通知業務部協理汪兆祥,並副知相關業務單位人員,提醒被上訴人之代言已結束多年,不能再使用系爭圖檔之事,另由王復文於97年1 月10日以電子郵件通知大潤發公司同一情事;又被上訴人於97 年2月間通知伊有關家福公司之廣告目錄使用系爭舊圖檔後,鄭兆景立即於97 年2月18日以電子郵件及以電話通知家樂福公司之採購經理;被上訴人嗣後再通知伊有關大潤發公司之廣告目錄繼續使用系爭舊圖檔,王復文立即於97年4 月28日要求大潤發公司通知各分店不要再使用系爭舊圖檔等語,提出電子郵件為證。上開王復文於97年1月10日寄給大潤發公司採購經理之電子郵件雖記載「貴公司留存之有代言人肖像圖檔,因1 年前即沒有代言了,所以無法使用了」,但證人王復文證稱:「我寫一年前的原因只是要提醒本件肖像權已經過很久,我在寫這電子郵件時是知道代言期間何時屆滿。」。另上開鄭兆景於97年2月18 日寄給家樂福公司採購經理之電子郵件雖記載「Jerry日前已特別提醒大家有關『DM圖檔肖像侵權事宜』似乎同仁未加重視,主管也漫不經心,…至今尚在索取『產品圖檔MO片』…」,但證人鄭兆景證稱:「(提示原審卷2第9 頁被證7,問:這封電子郵件上所指是何意?)我們發現對方印錯時,我們擔心對方用舊的肖像圖檔,所以我們要求我們公司行銷企劃提供所有產品最新的圖檔,給我交給家福公司,要求家福公司全面更新。(問:Jerry是誰?)我們業務部協理,被證7上面的字是我們協理寫的,我只是單純轉寄給家福公司,產品圖檔mo片是指我們公司的cd片裡面有所有產品的圖檔,我在收到這封電子郵件前確實有索取產品圖檔mo片,但我的目的是為了要請家福公司確實更新,但是我們主管誤解,所以才發這封郵件給全體的業務,我會直接轉寄的原因是為了要讓家福公司瞭解我們公司的服務態度,James是當時通路行銷的主管。」。

足見王O文索取產品圖檔mo片,及王O文、鄭O景發上開函文之目的,均係因被上訴人將大潤發公司、家福公司誤用系爭舊圖檔之事歸咎於上訴人,上訴人為釐清責任,而提醒家福公司、大潤發公司不要繼續誤用,尚難解為上訴人未履行保護義務。

⒊綜合上述事證,本院認為通路商與供應商間有關產品之行銷慣
例,係由供應商提供產品外觀之電子圖檔給通路商重製、剪接、編輯、展示、發行或使用於平面廣告或其他宣傳製作物,且供應商變更產品包裝(其原因包括代言關係終止等),並開始供應新包裝之產品給通路商銷售時,供應商會隨之提供新包裝之電子圖檔給通路商,其目的係取代舊圖檔,即寓有通知通路商嗣後就該產品製作平面廣告或其他宣傳製作物,應使用該新圖檔,而不再使用舊圖檔之意。

且上訴人與被上訴人之代言關係終了後,上訴人確有變更系爭產品包裝為新圖檔㈠、㈡,並隨即提供各該新圖檔予家福公司、大潤發公司之事實。則家福公司、大潤發公司收受新包裝之系爭產品及新圖檔㈠、㈡時,應已知悉新圖檔㈠係取代系爭舊圖檔,其後新圖檔㈡再取代新圖檔㈠,而不能再以系爭舊圖檔於促銷廣告目錄中表彰系爭產品,換言之,上訴人已採取合理、適當作為,使家福公司、大潤發公司知悉兩造間就系爭產品之代言關係業已終了,不得再繼續使用系爭舊圖檔重製、剪接、編輯、展示、發行或使用於平面廣告或其他宣傳製作物之事實,應認上訴人已履行上開保護義務。從而,被上訴人主張上訴人應依民法第231條第1項、第227條之1規定,負損害賠償責任云云,難謂有據。

㈥被上訴人主張:上訴人未履行通知家福公司、大潤發公司不得
繼續使用系爭舊圖檔之義務,致該二公司於系爭契約之合約期限屆至後,繼續在賣場使用包括系爭舊圖檔在內之促銷廣告目錄,侵害伊之肖像權,應依民法第184 條第1項前段、第195條第1項前段規定,賠償伊5,875,000元云云。

惟查,上訴人於系爭契約之合約期限屆至時,變更系爭產品外包裝、提供新圖檔㈠予家福公司、大潤發公司時,即已履行契約後保護義務。家福公司、大潤發公司嗣後繼續誤用系爭舊圖檔印製促銷廣告目錄,而侵害被上訴人之肖像權,並非上訴人不履行作為義務之結果。從而,被上訴人主張上訴人應依民法第184條第1項前段、第195條第1項前段規定,賠償其5,875,000 元云云,委無可取。

㈦被上訴人主張:家福公司、大潤發公司於系爭契約終止後,繼
續使用系爭舊圖檔製作促銷廣告目錄,在賣場中發放予消費者以達促銷系爭產品之目的,致上訴人獲有相當於由伊代言系爭產品之利益,爰依民法第179 條規定,請求上訴人返還不當得利4,375,000元及其利息等語。上訴人則否認受有上開利益。
查:

⒈家福公司、大潤發公司於系爭契約終止後,繼續使用系爭舊圖
檔製作促銷廣告目錄,在賣場中發放予消費者,侵害被上訴人之肖像權。家福公司、大潤發公司之行為,使消費者信賴被上訴人仍為系爭產品之代言人,致上訴人受有減免相當於委由被上訴人以系爭舊圖檔代言系爭產品原應支出之費用之利益,此利益本應歸屬於被上訴人,上訴人並無保有該利益之法律上原因,是被上訴人主張上訴人應返還此一不當得利,尚非無據。

⒉家福公司、大潤發公司於促銷廣告目錄上均載明促銷期間,促
銷活動結束後,並無任何宣傳製作物可使消費者信賴被上訴人於非促銷活動期間亦為系爭產品之代言人,故上訴人因家福公司、大潤發公司之行為,受有上述不當得利之期間,應以附表所示大潤發公司、家福公司在賣場使用包含系爭舊圖檔之促銷廣告目錄之期間共計440天,扣除大潤發公司於93年11 月17日至30日之促銷期間14天後,共計426天。被上訴人主張:促銷廣告目錄發放給消費者後,一再流傳,致伊之肖像權被侵害之事實持續存在,故上訴人不當得利之期間應為三年半云云,尚非可採。

⒊揆之系爭契約第1、2條約定,被上訴人之工作內容包括拍攝電
視廣告影片1 支(播放地區:台灣、澎湖、金門、馬祖。播放媒體:無線電視、有線電視、衛星電視、廣播媒體)、參與電視及廣播廣告旁白錄音、平面攝影(拍攝素材供平面廣告、戶外媒體、網際網路、上訴人內部刊物及賣場相關宣傳製作物)、參與系爭產品上市宣傳記者會1 場,上訴人應給付被上訴人及昇揚公司之報酬共計80萬元。

本院闡明被上訴人應證明其中將平面拍攝素材供賣場製作相關宣傳物之報酬數額若干,及被上訴人、昇揚公司內部各分受若干報酬,被上訴人均未舉證說明,爰依上訴人所自承系爭契約所定報酬中,將平面拍攝素材供賣場相關宣傳製作物之報酬約占10%左右(即8萬元)等語,及依民法第271 條關於數人有同一債權,而其給付可分者,除法律另有規定或契約另有訂定外,應各平均分受之規定,認定被上訴人本於系爭契約,將平面拍攝素材供賣場製作相關宣傳物之報酬為4萬元。

再查,系爭契約第6條約定合約期限為24個月,以上訴人不當得利426 天比例計算,上訴人不當得利金額為23,667元(40,000÷24÷30*426)

⒋被上訴人主張:伊及昇陽公司於93年12月30日與忠食國際有限
公司簽訂代言契約,期限1年,報酬250萬元,應按此計算上訴人之不當得利數額云云,並提出合約書為證。

惟查,上開契約第1 條約定,被上訴人之工作內容包括拍攝電視廣告影片1 支(播放地區:台灣、中國之無線、有線電視台、電影院、VCR 、網路、店頭)、平面現場跟拍、參與台灣地區之代言記者會1場及旗艦店開幕剪綵活動1場、廣播廣告5 支、平面廣告及照片(用於台灣、中國之報紙、雜誌、海報、DM、搖搖卡、戶外看板、人型立牌、網路、店頭、電視插卡、商品包裝、燈箱、商品目錄),顯然超出系爭契約所約定之工作甚多,授權區域、範圍亦較廣,尚難據以計算上訴人之不當得利數額。被上訴人復未舉其他證據證明上訴人受有超過23,667元之不當利益,自應認被上訴人本於民法第179 條規定,請求上訴人返還不當得利在23,667元,及自起訴狀繕本送達翌日(即97年8月20日)起至清償日止按年息5 %計算之利息範圍內,為有理由,逾此所為請求,為無理由。

綜上所述,分就被上訴人請求代言費用損失及非財產上損害,論斷如下:

㈠就代言費用損失部分:

被上訴人本於民法第179 條規定,請求上訴人給付23,667 元(相當於代言費用之利益),及自97年8月20日起至清償日止按年息5%計算之利息部分,為有理由,應予准許(被上訴人就此部分,另主張請求權基礎民法第184 條第1項前段、第231條第1項,因與民法第179條請求權基礎立於選擇合併關係,本院認定後者為有理由,即無庸對於前者為裁判,附此敘明)。被上訴人於原訴訟本於民法第184條第1項前段、第231條第1項,及於本院追加本於民法第179 條規定,請求上訴人再給付4,351,333 元(4,375,000-23,667)及其利息,為無理由,應予駁回。上開應准許部分未逾150 萬元,上訴人不得對之提起上訴,自無依被上訴人之聲請,宣告假執行之必要。至於上開不應准許部分,被上訴人之假執行聲請失所附麗,應併予駁回。原審就上開應准許部分,為被上訴人敗訴之判決,尚有未洽,被上訴人提起附帶上訴,求予廢棄改判,為有理由,爰由本院予以廢棄改判如主文第三項所示。至於被上訴人之請求不應准許部分,原判決為被上訴人敗訴之判決,並駁回其假執行之聲請,並無不合,附帶上訴意旨求予廢棄改判,為無理由,應駁回其附帶上訴。本院另駁回被上訴人上開追加訴訟不應准許部分及其假執行之聲請。

㈡就非財產上損害部分:

被上訴人本於民法第195條第1項前段、第227條之1規定,請求上訴人賠償150 萬元及其利息,為無理由,應予駁回。被上訴人假執行之聲請失所附麗,應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決,並為假執行之宣告,自有未洽,上訴人求予廢棄改判,為有理由,爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。

民事第三庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬
法 官 翁昭蓉 

娛樂法(肖像)鈴木一朗:肖像權具有「商業的經濟價值」。一審法院認為,被告未經同意,擅自使用知名球星鈴木一朗的肖像於門市、雜誌廣告、公車廣告上,侵害鈴木一朗的肖像權,應賠償鈴木一朗「財產上損失」350萬元及「財產上損失」150萬元。二審法院認為,因肖像權可以多次重複授權,且原告未證明有「肖像授權金」的「損害」(即「原告無損害」),此部分請求應予駁回,就「非財產上損失」部分,因被告未醜化原告(反倒增加其知名度),應酌減為100萬元。本案三審確定。

臺灣臺北地方法院94年度訴字第6831號民事判決(2007.4.30)

原 告 丁○○○(Mr.S即反訴被告
被 告 創信股份有限公司即反訴原告

當事人間請求損害賠償等事件,本院於中華民國96年4月18日言詞辯論終結,判決如下:

主 文

被告應給付原告新臺幣500萬元。
被告應停止銷售任何顯示有原告肖像之產品及將所有不法使用原告肖像權之平面廣告移除,並將所有侵害原告肖像權之產品立刻銷燬。

 
事實及理由
...
壹、本訴部分:

原告起訴主張:

㈠原告丁○○○為享譽國際之日本旅美知名職棒球員,於日
本職棒球壇與美國大聯盟中的西雅圖水手隊均有優異表現,西雅圖水手隊因見原告之優異球技,故以高達美金1312萬5000元即新臺幣(以下未標明貨幣單位者同)4億2862萬3125元(以匯率1美元換算32.657新臺幣計算)之轉隊費、與原告簽署三年將近美金1,500萬元至1,800萬元(折合新臺幣為4億8985萬5000元至5億8782萬6000元)之契約,當時為亞洲球員在美國大聯盟身價最高的明星球員。

因原告在國際棒壇上之重要地位與不凡身價,故其肖像在所有職棒球迷、尤其是亞洲籍的球迷來說,是屬於勝利與保證的象徵,如果任何商品一旦與鈴木先生的肖像相互連結,將會對全球的亞洲職業棒球球迷產生無以估計的說服力與影響力;

再職棒球員在某一地區之首次代言曝光的授權金或代言費用,如為首次曝光或首次代言者,該地區之首次代言費用或曝光之權利金或代言費用將遠高於爾後同一地區之肖像權權利金或代言費,因首次曝光或代言,因性屬稀少性,故必定吸引該地區所有媒體與消費者的目光,對於其所代言商品或代表的活動、產品等等當然為巨大之廣告利益與形象推銷;

又原告形象正直敦厚努力有禮,在臺灣球迷心中擁有不可取代的首席亞裔棒球選手地位,更使原告之肖像具有經濟上與無形之價值,加上原告曾在臺灣發生921大地震時赴臺義賣自己的球具,並捐出義賣所得供作救災之用,故原告之形象對臺灣球迷來說更有無可劃分的情感上正面因素;

而原告因珍惜其在臺灣名譽與形象,在臺灣不輕易允諾代言活動,更未參與任何商業行銷活動廣告,故至今未授權臺灣任何團體得以在臺灣地區使用其肖像臺灣地區內如有使用原告肖像之行為,均屬不法行為。

㈡民國93年 (西元2004年)六月間,日商美津濃公司欲與原
告洽商臺灣地區的肖像權授權事宜,並且提出高額的授權金邀約,孰知原告之經紀人乙○○○ (Yoshiki Okada)於西元2004年7月21日收到來自於美津濃公司運動事業部的九保田憲史先生電子郵件,其中據該公司調查丁○○○先生的肖像權在臺灣地區當時已經遭被告創信股份有限公司的侵害與盜用,並將其所蒐集到的證據連同該電子郵件一併通知原告經紀人乙○○○,請其必需先處理被告之不法使用行為,其後該肖像權授權之洽商因而無法繼續而中止。

查被告自93年10月間起陸續不法使用原告肖像於商品平面廣告、公車車廂外巨幅廣告、全省經銷門市廣告上逾一年,使臺灣消費者因而誤信原告乃為其公司產品代言推銷。

被告於:

⒈93年11月,被告不法使用原告肖像於「職業棒球」之全刊廣告;

⒉ 93年年底至94年期間,被告不法使用原告肖像於其公車車廂外廣告之上被告未經原告事前同意,擅自將原來刊登於前開「職業棒球」雜誌中廣告部分,更大幅將之刊載於指南客運等公、民營公車外之廣告中;

⒊93年年底至94年間,被告將原告肖像不法使用於自己在全省各地直營門市及百貨專櫃店面裝潢中,使消費者誤信原告有為其產品代言;

⒋ 據原告蒐證以及被告自己在其96年4月12日書狀中所提出證物顯示,被告尚在其其他自己零售門市或百貨專櫃上使用原告之肖像:
①擅自將原告之肖像使用於創信公司在台北士林直營門市之牆面②被告使用原告肖像在其自己設置於台北新光三越百貨公司站前店11樓「MLB美國職棒大聯盟」專櫃壁面;
③被告使用原告肖像於台南新光三越百貨專櫃壁面;
④被告使用原告肖像於台南大遠百百貨專櫃壁面;
⑤被告使用原告肖像於漢神百貨專櫃壁面;
⑥被告使用原告肖像於高雄大遠百百貨專櫃壁面;
⑦被告使用原告肖像於屏東太平洋百貨專櫃壁面。

㈢被告不法侵害原告之肖像權,爰依民法第184條第1項前段
、第195條第1項規定請求被告賠償損害、停止損害行為及刊登道歉啟事。原告因被告之不法行為喪失3,000萬元以上之肖像權授權金收益,爰為一部請求350萬元,其餘暫予保留;又原告不法之商業圖利行為侵害原告之人格法益情節重大,造成原告精神上之痛苦,爰一部請求被告賠償150萬元,其餘亦暫為保留;另被告之行為使原告之優良名譽受有損害,為求正視聽,導正業受誤導之訊息,免原告再受到名譽侵害下,請求被告應登報道歉,以回復名譽之損害。...

被告則辯以:

㈠被告使用任何有關美國職棒大聯盟球隊的藍、白、紅三種
底色之棒球人商標、所屬球隊之隊徽、所屬球員照片及商品,及為經銷該等商品所為之廣告,係經美國供應商MAJESTIC ATHLETIC合法授權,並成為臺灣地區經銷商,而該供應商是否有權利使用原告之任何照片及如何使用,應屬原告與該供應商間之內部問題,無涉於善意之第三者即被告。

美國供應商MAJESTIC ATHLETIC為美國大聯盟與美國球員
協會之全球代理商
,被告與之簽訂意向書,依意向書中約定,相關廣告行銷物須經美國供應商同意後方可執行,被告本於臺灣獨家銷售責任,要求其提供球員照片製作廣告物,並經其核准後,始於市場公開行銷;此外,美國大聯盟亦會將某些球員之照片(包含原告),直接寄予被告,以方便商品促銷廣告之製作及使用。

㈢凡屬美國球員協會成員,皆受該協會之規範,原告自不例
外,除協會有權使用任一球員之商品於其所需要之行銷上,且接受被授權廠商每年支付之權利金,當然其受益人為該協會所有球員,而意向書中既已明文要求被告應支付該協會權利金,則當然確信美國供應商所提供之球員照片及經其同意製作之廣告物,並無疑問。

㈣被告於廣告物中秀出的不只限於球員圖像,尚包括同屬於
人格權之姓名、球衣號碼及各個相關團體的商標,如水手隊之隊徽、美國大聯盟及美國供應商的商標等,原告無理由要求被告提出使用球員圖像的授權書,被告基於經銷商之地位,亦無任何權利與義務,須與原告談及相關授權之必要。

㈤原告及證人乙○○○皆陳述未將原告之肖像權,授權任何
之第三人使用在任何產品或商品上,惟被告曾提出附有原告肖像圖片商品等證物,該等證物皆係源自美國大聯盟所屬之網路專賣總店,顯見其二人之陳述與事實,有所矛盾。被告販賣原告所屬球隊之球衣等商品,雖尚未及於已附有肖像之商品,但依美國供應商MAJESTIC ATHLETIC2006年春季商品目錄所示,附有原告肖像圖片或其他球員肖像之商品乃隨處可見,原告有義務至法院解釋。

㈥被告若販賣印製有美國大聯盟球員照片之球衣商品,而該
球衣係經一般商業交易購得,此時被告當然有權利將該商品轉賣予不特定之消費者,而不受限於數量與次數;被告應用廣告手法,將商品使用之圖片予以放大,促銷販賣同一商品予特定區域中之不特定消費者,仍屬被告原應具有的合法商業交易權利,不應被視為非法。

又原告不曾在臺灣地區被運用為代言人,代言他人製造之商品或服務,於國際市場使用其肖像商品,係源之於其所屬球隊國籍之相關商品,自非等同一般代言商品;另該商品是依循一般商品交易方式流通至臺灣地區販賣,原告不應再於臺灣地區主張此等商品屬於其代言之商品,販賣者,更不應被錯認為被代言商品之使用廠商。

兩造不爭執之事實:...

㈠被告有使用原告之照片於其士林直營門市之牆面、新光三
越百貨公司站前店11樓之「MLB美國職棒大聯盟」及信義店A11館6樓文化館之「GO GO SPORTS CENTER」專櫃壁面、指南客運公車外廣告及刊登於93年11月10日出刊之第272 期「職業棒球」雜誌封面內頁及第1頁之跨頁廣告中。

㈡MAJESTIC ATHLETIC可以銷售印有原告姓名及球衣背號之商品。

以上有照片、廣告在卷可稽,應堪信為真實。

又兩造原就被告於94年7月間接獲原告存證信函後,即自行停止及清除上開行為,本不為爭執,嗣原告對之有所爭執,故未予列入,併予敘明。

得心證之理由:

本件經本院協商兩造整理爭點,兩造之待辯論爭點為原告主張被告侵害其肖像權而請求損害賠償,有無理由?即

⒈被告有無侵權行為?
亦即被告被授權經銷之行為是否包含原告之肖像權?
⒉原告之損害為何?與被告之行為有無相當因果關係?又有無相當之證明? 
⒊原告請求慰撫金,有無理由? 

...
㈡經查,本件原告主張被告有使用其肖象,於其門市牆面、
雜誌及公車外廣告等行為,為被告所不爭執,已如前之㈠所述,原告否認曾授權被告使用,被告辯稱其係經美國供應MAJESTIC ATHLETIC授權經銷商品,並得使用於廣告,按諸前揭舉證責任分配之原則,即應由其負舉證之責。

次查,被告雖提出MAJESTIC ATHLETIC公司授權信函2006年6月13日意向書、被告之訂購單、美國供應商出貨單、與美國供應商往來書信、與美國大聯盟往來書信、2004年4月13日意向書為證,惟原告否認上開文書之真正,按諸民事訴訟法第357條之規定,自應由被告證明上開文書之真正,然被告迄未證明上開文書之真正,其上開所辯云云,即非可採。

再查,原告復提出MAJESTICATHLETIC公司之網頁、該公司2006年春季商品目錄、球衣商品照片,並提出衣服附卷,以資證明原告有授權MAJESTIC ATHLETIC使用其肖像云云,然原告陳稱僅同意MAJESTIC ATHLETIC銷售有原告之球衣背號及姓名之商品,但並未授權該公司使用他的肖像等語。

惟查,縱被告所稱之原告有授權MAJESTIC ATHLETIC得使用其肖像且其為該公司在臺灣之經銷商屬實,但不能以之證明原告有授權MAJESTIC ATHLETIC得再授權被告得使用其肖像為廣告,足見被告上開所辯云云,並非可採。

又查,原告主張被告不法使用其肖像權乙節,即堪採信。

㈢次按肖像權為人格權之一,且為個人形象及個性之表現,
亦屬重要人格法益之一種,又肖像權與其他人格權不同,肖像之使用,若用於商業上,亦具財產權之性質,得發揮其經濟上之利益與價值,此於知名之影藝人員、運動員尤然,肖像權受侵害者,除得依民法第195條第1項前段請求侵權行為人,賠償其精神上損害外,並得依民法第184 條第1項規定請求財產上損害賠償及回復損害之原狀。...

㈣就原告各請求判斷如下:

⒈原告主張其美國之身價遠高於我國旅美選手王建民,年
薪為王建民之25倍,且參酌王建民日前回臺灣代言2009年高雄世運會之代言費為1,500萬元,每小時參加活動費為130萬元至150萬元,出席新光登高賽費為500萬元,球迷簽名會費350萬元,主張其受有財產上之損害3,000萬元,惟一部請求350萬元
,餘為保留等語,並提出新聞資料為證,但為被告所否認,原告未證明上開新聞資料所述為真正,已難採信,

王建民為我國人,國人對其知悉度與接受度,本較外國人高,再王建民為新竄起之新星,新鮮度高,又觀諸上開新聞資料之內容,王建民實際參與代言,與原告之提供肖像,亦不相同,自難相以比擬

原告自承其於中國大陸上海地區肖像權授權之權利金為日幣1,000萬元,折合新臺幣約為350萬元,其經紀人乙○○○亦到庭證稱係以日本國之授權契約日幣15,000萬元外加日幣1,000萬元等語 ,且上海地區與臺灣地區相彷,同為經濟高度發達之地區,被授權人又同為日商美津濃,足見原告若與日商美津濃公司洽談臺灣地區之肖像權授權金,上開授權金自為重要之參考,因此,本院依民事訴法第222條第2項規定,以本件原告確受有財產上之損害,其雖不能證明其確切之損害金額,然審酌上開各情,認為其損害額為日幣1,000萬元,折合新臺幣350萬元,原告請求被告給付該金額為其財產上損害賠償,即為有理由。

⒉按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害,使精神上受有痛苦為必要,其核給之標準固與財產上損害之計算不同,然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度,及其他各種情形核定相當之數額 (最高法院51年台上字第223號判例意旨參照)。

原告主張其因被告之行為受有非財產上之損害300萬元,本件暫為一部請求150萬元等語。

經查,本院審酌原告從事職業棒球運動多年,且為知名之選手,對臺灣亦甚友善,且美國西雅圖水手隊之年薪為美金1,250萬元,而被告之公司實收資本額為6,292萬元,有其變更登記表在卷可憑,其以廣告之方式侵害原告肖像權,期間約一年,始陸續停止等情,認原告主張之非財產上損害以150萬元為適當,而原告以此請求被告賠償其所受非財產之損害,亦為有理由。

⒊原告請求被告應立即停止銷售任何顯示有原告肖像之產品,及將不法使用肖像權之平面廣告移除,將侵害原告肖像權之產品銷燬部分,固然本院協商兩造整理爭點時,原告對於被告陳稱其於94年7月間接獲原告存證信函後,即自行停止及清除上開行為,表示不爭執,但其於本院96年4月18日言詞辯論期日主張被告之門市仍看到原告之肖像等情,為被告所不否認,則原告請求被告停止其行為並將廣告移除及將侵害其肖像權之產品銷燬,以回復其損害,亦有理由。

原告雖又主張被告未經其同意使用其肖像權,誤導眾多消費者誤信原告有為被告代言之行為,使原告多年來在臺灣球迷深植之公益形象受到重大損害,使其優良名譽受有損害,並依民法第195條第1項後段規定請求被告應於蘋果日報、中國時報、自由時報、民生報等報之頭版刊登道歉啟事連續三日以為回復其名譽之處分云云

惟按肖像權係個人對其肖像是否公開之自主權利,從而未經他人同意,擅自使用他人照片之行為,固構成對肖像權之侵害,但使用他人之肖像權,並不當然因而貶損他人在社會上之評價,構成對他人名譽權之侵害。

本件被告使用原告肖像之行為,係在為其經銷之棒球週邊商品為廣告,並無減損原告名譽之行為甚明,且原告自承曾與日商美津濃公司洽商臺灣地區之肖像授權事宜,其經紀人乙○○○亦到庭證稱原告授權美津濃公司於日本及中國大陸之上海市使用其肖像權,亦足證使用原告之肖像於棒球之週邊商品,並無減損社會上對其人格及公益形象之評價,原告主張被告使用其肖像之行為侵害其名譽,並請求被告登報道歉云云,並非可採。

㈣綜上所述,原告主張被告侵害其肖像權,致其受有財產上
及非財產上之損害,爰依民法第184條第1項前段、第195條第1項前段規定,請求被告賠償其財產上之損害350萬元、非財產上之損害150萬元,及自起訴狀繕本送達翌日即94 年12月21日起至清償日止,按年息5%計算之利息,為有理由,又其請求被告應停止銷售任何顯示有原告肖像之產品及將所有不法使用原告肖像權之平面廣告移除,並將所有侵害原告肖像權之產品立刻銷燬,亦為有理由,均應予准許,至其請求被告於報紙上刊登廣告道歉以回復其名譽部分,則為無理由,應予駁回。
 
民事第四庭法 官 劉坤典 
________________________________________


臺灣高等法院96年度重上字第323號民事判決

上 訴 人 創信股份有限公司
被上訴人 丙○○○(Mr.Suzuki Ichiro)

上列當事人間損害賠償等事件,上訴人對於中華民國96年4月30日臺灣台北地方法院94年度訴字第6831號第一審判決提起上訴,經本院於96年11月13日言詞辯論終結,判決如下:

主 文

原判決主文第一項關於命上訴人給付超過新臺幣100萬元本息部分及第二項關於命上訴人停止銷售任何顯示有被上訴人肖像之產品並將所有侵害被上訴人肖像權之產品立刻銷燬部分,暨該部分假執行之宣告,併訴訟費用之裁判(確定部分除外)均廢棄。
上開廢棄部分,被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
 
事實及理由
... 
本件兩造爭執之要點在於:上訴人被授權經銷之行為是否包含被上訴人之肖像權?上訴人之經銷行為是否是否構成侵權行為?被上訴人是否受有損害?與上訴人之行為有無相當因果關係?被上訴人請求賠償及除去侵害有無理由?茲析述如下。

四、上訴人被授權經銷之行為是否包含被上訴人之肖像權?上訴人之經銷行為是否是否構成侵權行為?

㈠按「當事人主張有利於己之事實者,就其事實有舉證之責任
。」、「私文書應由舉證人證其真正,但他造於其真正無爭執者,不在此限。」,民事訴訟法第277條前段、第357條分別定有明文。又按「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後,被告對其主張,如抗辯其不實並提出反對之主張者,則被告對其反對之主張,亦應負證明之責,此為舉證責任分擔之原則;各當事人就其所主張有利於己之事實,均應負舉證之責,故一方已有適當之證明者,相對人欲否認其主張,即不得不更舉反證。」最高法院18年上字第2855號、19年上字第2345號分別著有判例可稽。本件被上訴人主張上訴人使用其肖像於其門市牆面、雜誌及公車外廣告等行為,為上訴人所不爭執,已如上述,上訴人辯稱其係經美國供應MajesticAth letic公司授權經銷商品,並得使用於廣告等語, 既為上訴人否認,依上述舉證責任分配之原則,即應由上訴人就此有利於己之事實負舉證之責。

㈡上訴人辯稱其依Majestic Athletic 公司寄送之被上訴人及
其他球員之照片,憑之製作廣告文案後,再寄送予MajesticAthletic公司審核確認後,上訴人才公開使用相關廣告,是上訴人已盡其善良管理人之注意義務,以使用被上訴人之肖像,並無任何故意或過失可言云云,並提出Majestic Athletic公司授權信函、2006年6月13日意向書、上訴人之訂購單、美國供應商出貨單、與美國供應商往來書信、與美國大聯盟往來書信、 2004年4月13日意向書為證,惟被上訴人否認上開文書之真正, 按諸民事訴訟法第357條之規定,自應由上訴人證明上開文書之真正。

然上訴人迄未證明上開文書之真正,已難認上訴人上開所辯為可採。縱認上開文書為真正(僅係假設),然觀之該授權信函內載:「這一封信係為確認貴公司屬於美國供應商在台灣地區的經銷商,有權販賣所有美國供應商的商品,而該些商品係經由美國國際大聯盟及美國大聯盟球員協會的合法授權。美國供應商有權製造所有美國大聯盟球員協會球員的商品所屬包括丙○○○在內…。」等語;2006年6月13日意向書內載:「… 此意向書確認上訴人公司可以銷售美國供應商提供的美國大聯盟品牌的服飾…。」等語,均僅謂上訴人有權販賣所有美國供應商的「商品」、「服飾」,並未提及美國供應商已獲被上訴人授權使用被上訴人之「肖像」或上訴人業經授權使用被上訴人之「肖像」。

再觀之上訴人所指美國大聯盟以電子郵件提供之球員照片,其上均同時出現三位不同之球員,核與上訴人本件使用之照片為被上訴人單獨一人者,並不相同,再參以證人即被上訴人之經紀人岡田良樹證稱:被上訴人只有簽署大聯盟的契約及球員的契約,簽約的組合是單獨肖像,肖像權沒有授權給球員協會,要三個球員的肖像權同時才可以使用等語,亦無從據以認上訴人業經合法授權單獨使用被上訴人之肖像。是以依上訴人所提出之上開文書均不足證明上訴人業經合法授權使用被上訴人之肖像。

㈢上訴人復提出Majestic Athletic公司之網頁、該公司200 6
年春季商品目錄、球衣商品照片,並提出衣服附卷,以資證明被上訴人有授權Majestic Athletic公司使用其肖像云云, 然為被上訴人所否認,並主張其僅同意Majestic Athletic 公司銷售有被上訴人之球衣背號及姓名之商品,但並未授權該公司使用他的肖像等語。

經查, 縱使Majestic Athletic 公司所銷售之商品上有被上訴人之肖像屬實,亦不足為被上訴人有授權Majestic Athletic 公司使用其肖像之證明。

雖上訴人於本院審理中又提出MajesticAthletic 公司之Dan先生於0000年0月0日出具之宣誓書及大聯盟球員工會2007年9月12日之公函( 均經駐紐約台北經濟文化辦事處認證,見本院卷第186至201頁)為證,惟觀之該宣誓書及公函,僅足證明Majestic Athletic 公司為大聯盟球員工會之國際被授權商,上訴人為Majestic Athletic 公司在台灣之經銷商,上訴人有銷售Majestic Athletic 公司之品牌之大聯盟球衣,無法證明被上訴人有授權Majestic Athletic 公司或上訴人公司得合法單獨使用被上訴人之肖像,足見上訴人上開所辯云云,並非可採。

上訴人辯稱被上訴人之肖像權歸屬於美國職棒大聯盟西雅圖
水手隊所有,被上訴人無權向上訴人提出侵權行為損害賠償請求云云。
惟為被上訴人所否認。

經查依上訴人所提出之大聯盟球員工會代表全體球員與大聯盟各球隊簽訂「92年至95年基本契約」(0000-0000 Basic Agreement,上證1)之附件A:大聯盟各球隊與個別球員間之「統一球員契約」(Uniform Player's Contract,上證2)中之「統一球員契約」3.(c)規定:
「球員同意其肖像得由球隊於指定時間以照片、動畫或電視攝影,並同意所有關於這些肖像之權利歸屬於球隊,且得由球隊任意以任何方式基於公開之目的而使用。(The Player agrees that his picture may be taken for still photographs, motion pictures or television at such times
as the Club may designate and agrees that all rights
in such pictures shall belong to the Club and may be used by the Club for publicity purpose in any manner
it desire.)」。

是依本條之規定,大聯盟球員同意歸屬於所屬球隊所有之肖像權,以由球隊於指定時間以照片、動畫或電視攝影者為限,並非球員所屬球隊即可概括取得球員之肖像權,上訴人執此契約規定辯稱被上訴人無權向上訴人提出侵權行為損害賠償請求云云,自無可採。

上訴人又辯稱其使用被上訴人之肖像係用以行銷被上訴人之
球衣商品,應屬對授權商品之合理使用云云

惟查,上訴人雖自Majestic Athletic 公司合法取得大聯盟球衣商品在台灣之經銷權,但上訴人所經銷者,除被上訴人之球衣商品外,亦包含其他大聯盟球員之商品,且其商品上僅有球員之姓名及號碼,並不含有肖像之商品,故上訴人所行銷的應為「大聯盟」授權之球衣商品,而非「被上訴人」授權之球衣商品,則上訴人以所經銷商品上既有之被上訴人姓名、號碼製作廣告,已足達其行銷大聯盟球衣商品之目的。

上訴人未經被上訴人授權擅自於其廣告中加列大幅被上訴人肖像,足以消費者誤認被上訴人為其公司之代言人,自難謂係合理使用,縱上訴人將被上訴人之「肖像」用於「該肖像所指涉商品」之「廣告」中,但因被上訴人並非上訴人公司之代言人,上訴人此舉難謂符合現行商品行銷實務,以及公平交易法第21條「廣告真實」之法理,上訴人此部分抗辯,並無足採。

㈥上訴人辯稱其主觀上確信其得合法使用被上訴人之肖像,故
於94年6月21日 收受訴外人亞太彩虹國際有限公司委由律師於94年6月15日寄發之警告函後, 即依指示撤除相關之廣告,自亦無任何侵權行為可言云云。

惟查上訴人使用被上訴人之肖像於廣告上,於行為時即已侵害被上訴人之肖像權,縱事後撤除相關之廣告,亦不過係回復侵害前之原狀,尚不得謂為無任何侵權行為。

五、被上訴人是否受有損害?與上訴人之行為有無相當因果關係?被上訴人請求賠償及除去侵害有無理由?

㈠按民法第十八條規定:「人格權受侵害時,得請求法院除去
其侵害;有受侵害之虞時,得請求防止之。前項情形,以法律有特別規定者為限,得請求損害賠償或慰撫金。」。同法民法第一百八十四條第一項前段規定:「因故意或過失,不法侵害他人之權利者,負損害賠償責任。」故人格權亦得為侵權行為之客體,被害人得據以請求財產上之損害賠償。又第一百九十五條原規定:「不法侵害他人之身體、健康、名譽或自由者,被害人雖非財產上之損害,亦得請求賠償相當之金額;其名譽被侵害者,並得請求為回復名譽之適當處分。」,嗣於八十八年四月二十一日修正公布為:「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操,或不法侵害其他人格法益而情節重大者,被害人雖非財產上之損害,亦得請求賠償相當之金額。」,修正立法理由在於:「第一項係為配合第十八條而設,原條文採列舉主義,惟人格權為抽象法律概念,不宜限制過嚴,否則受害者將無法獲得非財產上之損害賠償,爰擴張其範圍,及於信用、隱私、貞操等之侵害,並增訂『不法侵害其他人格法益而情節重大』等文字,俾免掛漏並杜浮濫。」。

肖像為個人形象及個性之表現,所謂肖像權,係個人對其肖像是否公開之自主權利,即以自己肖像之利益為內容之權利,屬重要之人格法益之一種。又肖像權與其他人格權不同,肖像之使用,若用於商業上,亦具財產權之性質,得發揮其經濟上之利益與價值,此於知名之影藝人員、運動員尤然。故未經他人同意,就其肖像為攝影、寫生、非以幽默為目的之漫畫陳列、複製,或以肖像作營業廣告,均構成對肖像權之侵害。肖像權因受他人故意或過失不法之侵害,且情節重大者,受侵害者,亦得依民法第195條第1項前段請求侵權行為人,賠償其非財產上之損害賠償。...

上訴人依上開法條請求被上訴人賠償財產、非財產上之損害及除去其侵害,仍應就其有損害之發生及有責任原因之事實,並二者之間,有相當因果關係等成立要件,負舉證之責任。茲就被上訴人所請求之財產、非財產上之損害及除去其侵害,應否准許,析述如下。

㈣財產上之損害部分:

⒈被上訴人主張上訴人上開不法行為致被上訴人與訴外人日
商美津濃公司之肖像權授權之洽商因而中止,被上訴人喪失3, 000萬元以上之肖像權授權金收益,被上訴人僅為一部請求350萬元,其餘暫為保留云云, 並提出日商美津濃公司與被上訴人之經紀人岡田OO往來之電子郵件為證,惟為上訴人否認上開電子郵件之真正,按諸民事訴訟法第357條之規定, 自應由被上訴人證明上開電子郵件之真正。然被上訴人迄未證明上開電子郵件之真正,已難認被上訴人上開主張為可採。

縱認上開電子郵件為真正(僅係假設),然觀之該電子郵件中,收信人為岡田OO之電子郵件,其發信人為久保田OO,內容僅係就有關職業棒球雜誌刊登被上訴人肖像乙事,要求查明上訴人有無使用權並加以處理,並無隻字片語述及日商美津濃公司要求與被上訴人洽商肖像權授權及授權金數額之記載,自無從據以認被上訴人有與訴外人日商美津濃公司洽商台灣地區授權金3000萬元以上之肖像權授權事宜,亦無從認日商美津濃公司因上訴人將被上訴人的肖像刊登於雜誌上,而「撤銷」「高額的授權金邀約」。

至於被上訴人所提出之被上訴人之經紀人岡田良樹致趙O俐的電子郵件,雖載「美津濃公司表示業務合作之意願低落」等語,然查該收件人趙O俐並非日商美津濃公司之人員,且該郵件之日期為95年11月18日,係在本件訴訟起訴(94年9月28日)後約一年半之後,自無回溯過去, 任意臆測之理!再者,該郵件所附之前函,並未見日商美津濃公司有任何人員表示業務合作意願低落之字句,則上開字句,顯屬被上訴人之經紀人岡田良樹之臆測,自不足採為有利被上訴人之證據。

⒉證人岡田OO雖證稱:「美津濃公司曾經談過肖像權要包
含台灣部分,後來為了這件訴訟問題,所以才沒有把台灣簽在內。」等語,然查證人岡田OO負責被上訴人在日本及東南亞有關經紀上之事由,與本件有利害關係,其證言有偏頗之虞,已難採信,再參酌證人岡田OO證稱:「(問:在日本使用被上訴人的肖像權如何計算授權金?)比如說有契約要簽的話一年一億五千萬元日幣,只有契約,但是如果要照片及活動的話價格另計。」、「(問:東南亞臨近各國有無授權使用過?)香港、新加坡、泰國都沒有,到現在為止只有中國有。」「(問:中國授權金如何計算?)上海又加了一千萬元,共一億六千萬元日幣。」、「(問:契約是與中國公司簽?還是與日本公司簽?)一樣的契約,日本的契約一億五千萬元,不是直接與中國公司的簽,只是加了被上訴人只是加了上海,多了一千萬元。」等語,惟被上訴人迄未能提出其與日商美津濃公司所簽訂之肖像權授權契約,亦未提出日商美津濃公司有就台灣地區為肖像權授權金之要約,以及因本件雜誌廣告事件而撤銷該要約之證明文件,自不得單憑證人岡田OO之證言, 即認被上訴人受有3,000萬元以上之肖像權授權金收益損害。

⒊再查,肖像權如作為商業上使用,非不得重複、多次授權
予相同或不同之人使用,故縱使上訴人曾非法使用被上訴人之肖像於廣告上,亦不因此而使被上訴人之肖像權永遠無法再度授權他人使用,被上訴人既未舉證證明日商美津濃公司有就台灣地區為肖像權授權金之要約,並因本件雜誌廣告事件而撤銷該要約之情事,被上訴人則主張其受有350萬元之肖像權授權金收益損害,即無可採。

㈤非財產上之損害部分:

⒈按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害,使精神上受有痛苦
為必要,其核給之標準固與財產上損害之計算不同,然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度,及其他各種情形核定相當之數額 (最高法院51年台上字第223號判例意旨參照)。查上訴人非法使用被上訴人肖像於廣告上,侵害被上訴人之肖像權,已如前述,上訴人之精神自因此受有痛苦,則上訴人依前述規定,請求被上訴人賠償其因此所受之非財產上之損害,自屬有據。

本院斟酌被上訴人雖為國際知名之美國大聯盟日籍職棒球
員,但於王建民在紐約洋基隊大放異彩前,國人對美國大聯盟,乃至被上訴人並不熟悉,亦未熱衷,上訴人使用被上訴人之肖像,並非用以詆毀、貶抑被上訴人,而僅係單純用以行銷被上訴人之球衣商品,足使上訴人於台灣能見度提高;且上訴人於雜誌廣告上強調被上訴人單季擊出262支安打破紀錄(ICH IRO 262 RECORDBREAKER SINGLE SEASON RECORD,見上證13 )之光榮事蹟,亦對被上訴人之形象有正面提升之作用,被上訴人所受精神上之痛苦應屬有限,及被上訴人於美國西雅圖水手隊之年薪為美金1,250萬元,上訴人公司之實收資本額為62,920,000元( 見原審卷㈠第66頁)、上訴人以廣告之方式侵害被上訴人肖像權,期間約一年,於被上訴人發現通知後即陸續停止等一切情況,認為被上訴人請求150萬元,尚嫌過高, 應予核減為100萬元
,方屬公允,被上訴人逾此數額之請求, 為無理由。

㈥除去侵害部分:

⒈被上訴人主張上訴人以平面廣告方式不法使用被上訴人肖
像權,應將該平面廣告移除等語,上訴人雖辯稱其於94年7月間接獲被上訴人存證信函後, 即自行停止及清除上開行為云云, 惟查被上訴人於原審96年4月18日言詞辯論期日主張上訴人之門市仍看到被上訴人之肖像等情,為上訴人所不否認,則被上訴人請求上訴人停止其行為並將廣告移除,即屬有據,應予准許。
⒉被上訴人又主張上訴人銷售有被上訴人肖像之產品,自應
將侵害被上訴人肖像權之產品銷燬云云,惟上訴人否認有進口及銷售有被上訴人肖像之產品,被上訴人就此部分有利於己之事實,並未舉證證明,故無從認定上訴人有銷售被上訴人肖像產品之事實,從而被上訴人請求上訴人停止銷售任何顯示有被上訴人肖像之產品,及將侵害被上訴人肖像權之產品銷燬,為無理由,不應准許。

民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 吳光釗
法 官 蕭艿菁 
 

2022年9月29日 星期四

(商標 識別性 先天識別性 後天識別性 暗示性商標) 「居家整聊師」in「職業介紹、人力仲介」:法院認為「整聊」並非固有詞彙,反而比較暗示「診療」,且「居家整聊師」為商標權人所新創名稱,同業無使用需要,具有「先天識別性」,是「暗示性商標」,智慧局應准予註冊。



#居家整聊師

來猜猜看,這商標是該給准還是不該給准哩?
我們在陽明交大上課都在玩這種猜猜看遊戲XD

智慧局說「不准」,只是一種新興職業,欠缺「先天識別性」,是「描述性商標」,不給註冊。

法院說「給准」,因為:
1.「整聊」不是固有詞彙,反而比較暗示「診療」
2.「居家整聊師」是商標權人新創的名稱,同業無使用需要。
3.註冊在「職業介紹、人力仲介」是「暗示性商標」,應給註冊。

當事人取名的最愛,但是在商標法上常常遭遇困難(並且考驗律師)的「暗示性商標」!(這句我說的,我要註冊商標起來XD)

#申請商標找律師
#恒達法律事務所

【居家整聊師】
智慧財產及商業法院110年度行商訴字第60號判決(2022.07.06)
https://ipcase.blogspot.com/2022/09/in.html
_________________________

智慧財產及商業法院110年度行商訴字第60號判決(2022.07.06)

上列當事人間因商標註冊事件,原告不服經濟部中華民國110年7月21日經訴字第11006305850號訴願決定,提起行政訴訟,本院判決如下:

主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
被告(智慧局)應就申請案號第110880088號「居家整聊師」商標為核准註冊之處分。

  事實及理由

一、事實概要:

原告前於民國109年7月16日以「居家整聊師」商標,指定用於被告所公告商標及服務分類第35類之服務,向被告申請註冊,經該局編為第109048158號商標申請案審查,嗣原告於110年2月23日申准將之分割為2件商標申請案,其中分割後之申請第110880088號商標(下稱系爭申請商標),係指定使用於第35類之「職業介紹;人力仲介;人員招募;人力派遣」服務,經被告審查後,認有商標法第29條第1項第1款規定不得註冊之情形,而以110年4月1日商標核駁第413584號審定書為核駁之處分,原告不服,提起訴願,復經經濟部以110年7月21日經訴字第11006305850號訴願決定書駁回其訴願,原告不服,遂提起本件行政訴訟。  

四、本院得心證之理由:
...     
㈡本件被告認系爭申請商標不具先天識別性,亦無後天識別性之適用,而核駁系爭申請商標之註冊,是本件爭點即為:系爭申請案商標是否具先天識別性,或已取得後天識別性?茲分述如下:

⒈按商標為具有識別性之標識,得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等,或其聯合式所組成。所謂識別性者,係指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源,並得與他人之商品或服務相區別者。商標僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者,因不具識別性,自不得註冊。商標法第18條及同法第29條第1項第1款分別定有明文。而以文字作為指示及區別商品或服務來源之標識,是否具有識別性,應視該文字是否為既有之詞彙或事物,倘該文字為新創之詞彙,除作為標章之用途外,其本身不具特定既有之含義,即具有先天識別性。反之,倘該文字為既有之詞彙,且該文字為習見之成語或通常用語,因該等文字係社會公眾得自由使用之公共文化財,相關消費者通常不會將其視為指示及區別商品或服務來源之標識,而應視該文字是否以隱含譬喻方式,暗示說明其所指定之商品或服務之相關特性。又具先天識別性的標識,包括獨創性標識、任意性標識、暗示性標識三種。「獨創性標識」指運用智慧獨創所得,非沿用既有的詞彙或事物,其本身不具特定既有的含義,該標識創作的目的即在於以之區別商品或服務的來源。「任意性標識」指由現有的詞彙或事物所構成,但與指定使用商品或服務本身或其品質、功用或其他特性全然無關者,因此種型態的標識未傳達所指定使用商品或服務的相關資訊,不具有商品或服務說明的意義,消費者會直接將其視為指示及區別來源的標識。「暗示性標識」指以隱含譬喻方式暗示商品或服務品質、功用或其他有關成分、性質等特性,暗示性的描述與商品或服務的直接描述不同,消費者需要運用一定程度的想像、思考、感受或推理,才能領會標識與商品或服務間的關聯性。

⒉查系爭申請商標係以橫書中文「居家整聊師」五字所構成。就系爭申請商標所使用之中文「整聊」二字,並非固有之中文詞語,無法於字典上查得其字義,卷內亦無證據顯示或證明中文「整聊」二字為固有或已為國人習用之詞語

被告(智慧局)辯稱:「居家整聊師」具有「透過聊天討論提供到府居家整理收納服務」之意,為其指定服務性質、用途或相關特性之說明,消費者容易將之視為服務的說明,而非識別來源之標識云云

惟查,系爭申請商標中「居家」、「整」、「聊」、「師」中文雖分別有「家居生活、住家」、「集合、治理、安放、修理」、「閒談」、「具有專門技藝的人」之意思,有教育部重編國語辭典修訂本之網頁資料在卷可稽,但由於「整聊」中文二字並非沿用既有之詞彙或事物,其本身亦不具特定既有之含意,且中文「整」、「聊」通常係做動詞使用,而無將兩者結合同時使用之情形,又中文「整」字做動詞使用時,尚有「集合」、「修理」之意,則消費者在解讀系爭申請商標之中文「整聊」二字時,是否即如被告所稱普遍認知理解為「透過聊天討論提供整理收納服務」等說明性內涵,實非無疑

再者,「整聊」音同於醫學上常用之「診療」二字,置於系爭申請商標「居家整聊師」中,相關消費者通常僅會由字音先行理解為「居家診療師」之意思,需運用一定程度的想像、思考、感受或推理,而領會該標識與服務間之關聯性,是原告以此作為商標,並指定使用於第35類「職業介紹;人力仲介;人員招募;人力派遣」服務,給予相關消費者之印象,應有至家中進行醫療或其他方面診療服務等情,非必然得使相關消費者於見諸系爭申請商標使用於其所指定之上開服務時,即得視為該指定服務之性質、用途或相關特性之說明,故被告此部分所辯,並非可採。

⒊被告(智慧局)雖辯稱:其他競爭同業於交易過程需要使用系爭申請商標之可能性也相當高,不宜由一人取得排他專屬性云云

惟查,系爭申請商標指定使用於「職業介紹;人力仲介;人員招募;人力派遣」服務,係以隱含譬喻方式暗示服務之性質、用途或相關特性,相關消費者需運用一定程度的想像、思考、感受或推理,始能理解「整聊」非「診療」,而係「整理收納」與「聊天」之結合,並將該標識與服務間為連結,可知系爭申請商標應屬暗示性標識。

又暗示性標識並非競爭同業必須或自然會選擇用以說明商品或服務特徵的標識,通常還有其他較直接的說明文字或圖形等可供使用,因此賦予排他專屬權不影響同業公平競爭,是被告此部分所辯,仍無足採。

被告又辯稱:依原告所提出之CHEERS快樂工作人雜誌報導、MARIE CLAIRE雜誌報導、國光幫幫忙綜藝節目網路網頁截圖等資料,足認競爭同業有使用與系爭申請商標相同文字之情形

原告所提出之「創夢專訪》居家整聊師:家政服務新觀點,大掃除之前先聊天(上)」、「你捨棄不掉的,我陪你丟!劉紋豪-花蓮縣勞工e網」、「丟東西也講專業日本整聊師得先考證照-蘋果日報」、「超酷新職業!超正『居家整聊師』小梨渦笑起來超甜」、「『理』解人心-整理師帶來的美好人生作者」等網頁內容,均可知系爭申請商標「居家整聊師」為一種職業名稱,並為原告提供服務之說明文字,故不具有識別性云云,惟依CHEERS快樂工作人雜誌報導、MARIE CLAIRE雜誌報導所載之完整內容,可知該等報導均為介紹居家整聊師所提供之服務內容、創辦服務之原告及經原告團隊培訓之居家整聊師等訪問內容

復觀諸被告所提前揭網頁內容,分別係資策會數位轉型研究所網站網頁資料,內容為原告創辦居家整聊師團隊之訪問內容;花蓮縣勞工e網之網頁資料,內容簡要介紹原告提供服務之內容及整聊師之工作型態;蘋果日報之蘋果新聞網網頁資料,內容為原告簡要介紹居家整聊師服務之訪問內容;國光幫幫忙綜藝節目之YOUTUBE網站之網頁截圖資料,內容為節目介紹擔任並取得原告提供之居家整聊師證照之來賓訪問內容;基隆二信高中同學投稿小論文之網頁資料,內容為提供介紹居家服務之相關內容,其中引述原告提供之居家整聊室課程時,始稱「整理師又稱整聊師」,其餘通篇均係稱該工作者為「整理師」。

再依原告所提出之「居家整聊師」之GOOGLE搜尋結果及搜尋網頁內容資料,益徵系爭申請商標「居家整聊師」為原告所創用之職業名稱,市場上使用「居家整聊師」提供服務者,均為經過原告培訓認證,並接受原告派案之人員才會使用到「居家整聊師」,其他同業則係使用「整理師」。此外,卷內並無證據資料顯示競爭同業有使用與系爭申請商標相同文字之情形。是被告此部分所辯,應非可採。

⒌從而,相關消費者於觀察系爭申請商標時,因其中之中文「整聊」二字非固有詞彙或事物,令將其作為表彰服務之標識,又系爭申請商標並非同業競爭者通常必須使用來傳達「透過聊天討論提供整理收納」之服務之品質、用途或其他特性之文字,甚而系爭申請商標所使用於「職業介紹;人力仲介;人員招募;人力派遣」等服務,其範圍較「透過聊天討論提供整理收納」服務更為廣泛,故系爭申請商標之註冊應具先天識別性,而無商標法第29條第1項第1款之適用。又本件既已認系爭商標之註冊具先天識別性,即無再探究是否具後天識別性之必要,併此敘明。

智慧財產第三庭
審判長法 官 彭洪英
法 官 何若薇
法 官 潘曉玫
 



時尚法(不公平競爭 著名表徵 設計) Rimowa行李箱v. 外埔公司:原告Rimowa公司行李箱的「溝槽式設計」是著名表徵,但兩造行李箱設計並不相同,無混淆之具體危險,被告不違反公平交易法22、25。

智慧財產及商業法院110年度民公上更㈠字第5號民事判決(2022.6.30)

上 訴 人 外埔有限公司
            愛貝斯貿易有限公司
 
被 上訴 人 德國商里莫華有限公司(RIMOWA GmbH)
 
上列當事人間請求公平交易法除去侵害等事件,上訴人對於本院中華民國107年9月21日105年度民公訴字第3號第一審判決提起上訴,經本院第二審判決後,復經最高法院第一次發回更審,本院於111年5月19日言詞辯論終結,判決如下:

主 文

一、原判決主文第一至四項(除確定部分外)關於命外埔有限公司、愛貝斯貿易有限公司均不得將相同或近似於附表1所示著名表徵,使用於各式手提箱、化妝箱、皮箱、旅行箱、手提旅行箱、行李箱商品上;並不得將使用相同或近似於附表1所示著名表徵之上開商品予以販賣、運送、輸出或輸入;及命外埔有限公司與林國隆應連帶給付德國商里莫華有限公司新臺幣44,657元之本息、愛貝斯貿易有限公司與林國隆應連帶給付德國商里莫華有限公司新臺幣297,465元之本息,及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判,均廢棄。

二、上開廢棄部分,德國商里莫華有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

事實及理由
 
四、兩造不爭執之事實:

(一)被上訴人於西元1898年成立於德國科隆,自西元1950年起即於其產銷之行李箱商品上使用如附表1所示系爭設計,並以系爭設計在德國、歐盟、美國註冊商標,亦於行李箱系列商品採用系爭設計之外觀。
(二)上訴人曾進口輸入、行銷或販賣如附表2至4所示系爭產品。
(三)本院發回前二審判決附表1編號1至6、9至10及附表2編號1至5、11至12所示上訴人之行李箱商品外觀,與被上訴人之系爭設計並不構成近似。
(四)林O隆為上訴人公司之法定代理人。

五、本院判斷:

(一)上訴人使用於行李箱外觀之系爭設計,應已成為公平交易法第22條第1項第1款所定之著名商品表徵:


⒈按公平交易法第22條第1項第1款規定:「事業就其營業所提供之商品或服務,不得有下列行為:一、以著名之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵,於同一或類似之商品,為相同或近似之使用,致與他人商品混淆,或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。」所稱「表徵」,係指某項具識別力或次要意義之特徵,得以表彰商品來源,使相關事業或消費者用以區別不同之商品;識別力係指某項特徵特別顯著,使相關事業或消費者見該特徵即知該商品為某特定事業所產製;次要意義係指某項原本不具識別力之特徵,因長期繼續使用,使消費者認知並將之與商品來源產生聯想,因而產生具區別商品來源之另一意義(最高法院110年度台上字第3161號、109年度台上字第2726號判決意旨參照)。又商品表徵是否已廣為相關事業或消費者所普遍認知,可參酌使用該表徵之商品、服務或營業,在市場上之行銷時間、廣告量、銷售量、占有率、商標或公司名稱之註冊或登記時間、識別性、價值、媒體報導量、消費大眾之印象等有關事項,並參酌市場調查資料,以綜合判斷之(最高法院104年度台上字第973號判決意旨參照)。

⒉被上訴人主張其使用於行李箱外觀之系爭設計,具有如附表1所示1至8特徵:「⑴行李箱上有寬約1吋相互平行的長溝槽設計,溝槽間以折紋彼此區隔;⑵長溝槽沿著行李箱最長邊延伸;⑶長溝槽設計的寬度一致;⑷相互平行的折紋以立體的形式在行李箱外側表面延伸;⑸平行長溝槽設計包含複數在折紋間延伸的平面長溝槽;⑹箱子的外側表面形塑了有折紋延伸的複數平面;⑺立體延伸的折紋規律地分布在外部平面上;⑻折紋會在其邊緣形成暗與亮不同的反光,且此反光與平面的亮度不同」,已成為臺灣相關業者及消費者所普遍認知及識別來源之依據,而為著名表徵乙節,業據提出下列證據可資證明:

⑴國際上行銷及註冊資料:

①被上訴人為德國公司,早於西元1950年即以系爭設計作為行李箱外觀,且推出之行李箱外觀皆有系爭設計,此有被上訴人之行李箱系列商品目錄、行銷廣告及西元1950年之小人舉起行李箱之設計海報等件可參(原審卷一第35至56頁、卷四第219至276頁)。

②附表1之系爭設計前經被上訴人分別在德國、歐盟、美國註冊商標,此有相關註冊資料附卷可參(原審卷一第70至130頁、卷五第2至9頁)。

⑵國內行銷及媒體廣告資料: 

①被上訴人使用於行李箱之系爭設計外觀,係其創辦人Paul Morszeck的兒子Richard Morszeck以航空旅程為靈感,於西元1950年運用飛機鋁材設計出「溝槽式設計」之行李箱,此載於西元2014年2月之「世界高級品」雜誌(原審卷一第195頁)。

②被上訴人於官方網站或產品型錄均強調系爭設計係其經典設計,此有被上訴人相關網頁資料及商品型錄可查(原審卷一第67至69頁、第190頁、第197至204頁、卷四第278至290頁)。

③具有系爭設計之行李箱為眾多國內外知名或演藝人士所喜愛之事實,此有相關媒體報導及照片可參(原審卷一第57至62 頁、卷五第33頁)。

④國內媒體知悉系爭設計為被上訴人RIMOWA品牌之表徵,例如:西元2013年第883期「今週刊」報導提及:「擁有『百褶行李箱』象徵圖騰的RIMOWA…」(原審卷一第205至207頁、卷五第15頁);「東森新聞雲」西元2013年11月8日報導指出:「…RIMOWA是德國百年品牌,以飛機鋁材為發想,行李箱表面也『完整呈現機身溝槽』,後來拜材料科技進步之賜,才改為聚碳酸酯材料,不過『溝槽的百褶設計』卻沒有改變,也成了品牌的最大特色。」(原審卷五第19至25頁)。

⑤被上訴人在國內專賣店(台北敦南專賣店、台中專賣店)、直營門市店(台北仁愛店、台北中山老爺店、台北天母店、文華精品店)、百貨專櫃(台北Taipei 101店、新光三越信義A9店、台北SOGO百貨忠孝店、板橋大遠百店、台中新光三越店、台中大遠百店、台南新光三越店、高雄漢神百貨店、漢神巨蛋專賣店)等銷售據點,均以系爭設計作為整體店面之外觀,有上開各店之外觀照片在卷可按(原審卷四第281至288 頁)。

⑥自西元2010年起,被上訴人於各大主要新聞媒體、報章雜誌、網路廣告,行銷具有系爭設計之行李箱,廣告費用由西元2010年的OOOOOOOOO元,成長至西元2015年的OOOOOOOOOO元,此有被上訴人之臺灣獨家代理商出具之聲明書及西元2010至2015年行銷費用表在卷可憑(原審卷五第12至13頁)。

⑦被上訴人亦透過電影及電視劇場置入性行銷具有系爭設計之行李箱,例如在台灣上映或播放之影片「MIB 星際戰警3 」、「不可能的任務:鬼影行動」、「變形金剛3 」、「CSI 犯罪現場」等,均有相關影片置入性行銷之畫面附卷可參。

⑧美國旅遊雜誌「TRAVEL & LEISURE」將使用如附表1所示系爭設計之「RIMOWA Salsa Deluxe」系列行李箱,評選為「2010年度最佳旅行箱獎」,「Salsa Air 」系列行李箱評選為「2010年度旅行箱創新獎」乙事,亦曾經蘋果日報於西元2010年5月9日報導(原審卷五第26至32頁)。

⑶國內銷售資料:

①被上訴人為銷售含有系爭設計之行李箱,在臺灣設有旗艦店、百貨公司專櫃、直營店等銷售據點,有各該銷售店面照片在卷可參(原審卷四第281至288頁)。

②被上訴人自西元2003年起至西元2015年之總營業額快速成長,分別為OOOOOOO元、OOOOOOOOOO元、OOOOOOOOOO元、OOOOOOOOOO元、OOOOOOOOOOO元、OOOOOOOOOOO元、OOOOOOOOOOO元、OOOOOOOOOOO元、OOOOOOOOOOO元、OOOOOOOOOOO元、OOOOOOOOOOO元、OOOOOOOOOOO元、OOOOOOOOOOO元,此有被上訴人之臺灣獨家代理商出具之銷售額資料附卷可查(原審卷五第14頁)。

⑷市場調查報告及消費者印象:      

①依西元2013年「商務人士理想品牌大調查」關於行李箱類別,第1名至第5名,依序係HERMES(15.7%)、第2名RIMOWA(14.9%)、LOUIS VUITTON(13.9%)、新秀麗Samsonite(13.7%)、美國旅行者American Tourister(10.7%)、對品牌沒概念(15.9%),被上訴人行銷之RIMOWA品牌行李箱排行位居第2名,有西元2013年第883期之今週刊可參(原審卷五第15頁)。

②依被上訴人提出其於西元2015年6月30日委託財團法人台灣經濟科技發展研究院智慧科學研究所(下稱台經院),就採用附表1之系爭設計行李箱與另案訴訟侵權商品進行市場調查所出具研究報告書第18頁至24頁(本院更字卷第211至217頁),可知臺灣北部地區一般大眾有將近一半消費者知道採用系爭設計之行李箱(已將RIMOWA商標隱蔽)屬於一知名品牌,且其中有超過9成消費者明確知悉採用系爭設計之行李箱屬於被上訴人公司商品。

③又依被上訴人於西元2015年10月14日,委託台經院就採用附表1之系爭設計行李箱與另案訴訟侵權商品進行市場調查出具研究報告書第28至44頁之結論(本院更字卷第219至235頁),可知臺灣地區(包含北部、中部、南部等地區)之一般消費大眾,亦有將近4成之消費者知道採用系爭設計之行李箱(已將RIMOWA商標隱蔽)屬於一知名品牌,且其中有8成5消費者明確知悉採用系爭設計之行李箱屬於被上訴人公司之商品。

④再依被上訴人提出西元2015年6月出版之碩士論文「國際精品皮件之網路行銷策略研究:箱包產業案例」中,亦有提及RIMOWA只生產銷售具經典系爭設計特色的產品等語(本院更字卷第240頁)。

⑸綜合上情,可知被上訴人係自西元1950年起即以系爭設計作為行李箱外觀之特有表徵,並於西元2003年進入臺灣市場後,長期投入大量資源透過新聞媒體、網路、廣告、雜誌、店面設計及置入性行銷等方式,並不斷傳達系爭設計係其行李箱經典款式之概念,且在國內銷售額大幅成長與品牌形象排名不斷提升下,相關事業或消費者應知悉系爭設計為被上訴人使用於行李箱商品特有之商品表徵,堪認被上訴人使用於行李箱之系爭設計於本件105年5月起訴時應為國內相關事業與消費者所普遍認知,而得使相關事業或消費者將之與商品來源產生聯想,因而產生具有區別商品來源之另一意義而為著名表徵。

⒊上訴人雖以前揭事由否認系爭設計具有識別力,並非屬於著名表徵等等。惟上訴人之抗辯並不可採,理由如下:

⑴上訴人於原審言詞辯論中對於被上訴人行李箱商品之系爭設計為著名表徵之事實曾不爭執,僅爭執其販售之行李箱外觀與系爭設計不構成近似,並不會使消費者混淆誤認(原審卷六第45頁),依民事訴訟法第280條第1項前段規定應視為自認,嗣上訴人並未依同法第279條第3項規定撤銷自認,再以前揭事由否認被上訴人之系爭設計為著名表徵,已難採信。

⑵依上訴人提出另案79年12月21日、80年1月11日公告新式樣專利(申請案號第78301337號、第78301339號)可知,雖在被上訴人產品進入國內市場前,已有外國人在我國取得平行等距長溝槽樣式之行李箱或手提箱外觀設計(本院民公上卷一第217至219頁)。觀諸該新式樣專利之圖樣雖亦具有平行等距長溝槽之設計,惟其正反面平行等距長溝槽主要係沿著行李箱(手提箱)的短邊而延伸,此與系爭設計具有如附表1所示第2項之特徵即「長溝槽沿著行李箱的最長邊延伸」明顯不同,兩者平行等距線條之縱橫方向不同,實為不同巧思之設計,故給予相關消費者寓目之印象顯有差別,尚難認因有前揭新式樣專利存在即使系爭設計喪失其識別性。

⑶依上訴人所提網路搜尋資料或雜誌顯示,西元1866年美國Excelsior Company、西元1931年德國Sljeme,均有產銷或產製木製條紋旅行箱、西元1950年德國Zarges、西元1947年美國Zero Halliburton則有產製鋁製條紋旅行箱(本院民公上卷二第21至53頁)。惟觀該木製條紋之旅行箱,其條紋係單純平面樣式,並非折紋,且彼此間距甚大,亦未在行李箱外側之表面沿伸(同上卷二第24至27頁),與系爭設計具有如附表1所示第1、2、4項之特徵大不相同;又參以該鋁製條紋之旅行箱,其條紋(折紋)間隔甚遠,且係向行李箱兩側短邊沿伸(同上卷二第31至35頁),與系爭設計之平行等距線條向長邊延伸之方向不同,給予相關消費者之視覺印象顯有差別;或係相互平行之條紋間隔並非等距(同上卷二第44至46頁、第49頁),均與系爭設計具有如附表1所示第1、2、3項之特徵顯不相同,自難認使系爭設計喪失其識別性。

⑷上訴人所舉西元2016至2019年美國拉斯維加斯旅行箱包展中,雖有展示多款溝槽式設計外觀之行李箱(本院民公上卷三第75至88頁),惟觀諸上訴人所稱該多款「溝槽式設計」外觀行李箱之樣式,有些是橫向平行等距之線條,且間隔大小不一或間距甚大,或係除了縱向平行線條設計之外,亦搭配圓弧形之線條設計或線條中斷之樣式,均與系爭設計明顯不同。又觀諸上訴人所提美商新秀麗太平洋有限公司販售多款「溝槽式設計」外觀之行李箱網頁資料(同上卷三第89至103頁),雖出現有縱向平行等距之長線條設計,惟其在線條間並非完全等距,或係部分長線條在延伸之末端形成彎曲之情形,亦與系爭設計之樣式明顯有別。況且該網頁資料為英文或簡體中文,亦無記載日期,並非在我國行銷,自難以證明被上訴人使用系爭設計之行李箱欠缺識別性。

⑸另上訴人所提中國大陸上海市○○區人民法院民事判決(西元2016年滬0112民初697號),雖認定系爭設計不具備足夠的特殊性,而駁回被上訴人之訴訟請求(原審卷十第226至231頁)。然而商品是否為著名表徵,係以國內相關事業或消費者普遍認知為準,依前所述,系爭設計既已為國內相關事業與消費者普遍認知,得使相關事業或消費者將之與商品來源產生聯想,故尚難執上開民事判決之認定作為系爭設計並非著名商品表徵之依據。

(二)上訴人系爭產品之外觀與系爭設計並非相同或高度近似,亦不致與被上訴人行李箱商品發生混淆之具體危險:

⒈按表徵與商標同為商品來源之表彰,均屬維護競爭秩序之產業標識,且表徵之承認係為平衡商標註冊主義,倘若一未經註冊取得商標權之表徵,已事實上經過廣泛行銷、廣告宣傳,於市場上之相關事業或消費者間已有顯著之識別性,自不得僅因該表徵未經註冊而不賦予法律上之保護,此乃公平交易法第22條第1項禁止仿冒他人著名表徵之主要目的之一。惟考量:⑴商標權人於專用期限屆滿或權利消滅(含放棄申請商標註冊)後,已不再享有法律所賦予之排他權,應成為公共財,回歸自由競爭機制,除有公平交易法所列不公平競爭之特別情事外,任何人均得自由模仿或使用,尤其是商品表徵並不需要註冊,亦無公示制度,且表徵是否達著名程度亦無法事先查詢得知,故在適用公平交易法第22條第1項第1款規定著名商品表徵時須加以謹慎,以避免商標權利人藉由不公平競爭手段不當擴張或延長其原有權利範圍,故倘著名表徵具有多項特徵時,自應全部逐一比對其相似度,以判斷有無致與他人商品混淆,不能僅以其中一項特徵進行比對而忽略其他特徵之判斷。

⑵又表徵之保護係主要追求市場上企業之公平競爭秩序維護,應衡量市場上相關消費者對於該表徵之認知程度,因此表徵之保護範圍具有動態性,尤其是,倘著名表徵係採用一般簡單之線條或符號等日常生活常用之設計,因權利人未能即時或適時維護該著名表徵,致市場上已出現多數近似之設計,此時著名表徵之保護範圍應受到限縮,亦即必須兩者相同或近似程度甚高,始能認侵害其著名表徵,以免損及市場上的合理競爭秩序。

⒉次按公平交易法第22條第1項第1款所稱「致與他人商品混淆」,固不以現實發生為必要,惟仍須依其情事,一般消費者施以平均之注意力及記憶能力,有發生混淆之具體危險者始屬之,倘僅為抽象或想像上之風險,則無適用之餘地。且有無致生混淆之具體危險,得依商品表徵之著名性或識別力高低、表徵及商品或營業之類似程度、顧客層重疊性、價格之差異性、競業關係之存否等情事綜合判斷之(最高法院109年度台上字第2369號判決、110年度台上字第3161號判決意旨參照)。查使用系爭設計之商品為被上訴人之行李箱,與上訴人之系爭產品相同,茲就系爭設計與上訴人之系爭產品外觀設計,是否構成高度近似及混淆誤認之具體危險,陸續說明如下:

⒊系爭設計屬常見平行等距線條之設計手法:

系爭設計如附表1之1至8特徵雖具有識別性,可供消費者作為辨別其商品來源之依據,惟細譯其主要特色仍以平行等距之長溝槽直線為設計主軸,此種類似平行等距直線條紋之設計,早在系爭設計在我國成為著名表徵之前,即於79、80年間已有出現類似樣式之行李箱或手提箱外觀設計,此有上訴人提出之專利公報可稽(本院民公上卷一第217至219頁),雖其線條樣式與系爭設計仍有前述差異(例如其平行等距長溝槽並非如系爭設計均係沿著行李箱長邊而延伸),而不足以影響系爭設計之識別性,然因同屬在行李箱商品上使用平行等距線條之設計手法,故於判斷是否構成近似或有無混淆誤認之具體危險時,即應採取較為嚴格(即必須兩者相同或近似程度甚高)之標準。

⒋系爭設計與系爭產品外觀之相似程度不高:

⑴本院發回前二審判決之附表1編號1至6、9至10及附表2編號1至5、11至12所示上訴人之行李箱商品外觀,與被上訴人之系爭設計不構成近似,此已為兩造所不爭執,堪認屬實。

⑵上訴人銷售之系爭產品1(即原二審判決附表1編號7、附表2編號7、8,型號F1004或F10004之行李箱),其外觀特徵經本院當庭勘驗結果如附表2所載(本院更字卷第329頁),與系爭設計8項特徵之比對結果如下:

①特徵1:系爭設計的平面溝槽(約1吋寬)明顯大於系爭產品1之平面溝槽(約1公分寬),因兩者溝槽之寬度有明顯之差距,系爭設計之條列分明,系爭產品1較為密集排列,故兩者並非相同或近似。

②特徵2:系爭產品1之褶紋或溝槽沿著行李箱的最長邊延伸,核與系爭設計之長溝槽沿著行李箱最長邊延伸特徵相似。

③特徵3:系爭產品之褶紋與溝槽設計的寬度一致,惟其溝槽寬度明顯小於褶紋寬度,與系爭設計之平面溝槽寬度明顯大於折紋寬度不同,故不相似。

④特徵4:系爭產品1相互平行的褶紋以立體的形式在行李箱表面延伸,與系爭設計之相互平行的折紋以立體的形式在行李箱外側表面延伸特徵相似。

⑤特徵5:系爭產品1平行褶紋設計包含複數延伸的平面溝槽,與系爭設計之平行長溝槽設計包含複數在折紋間延伸的平面長溝槽特徵相似。

⑥特徵6:從俯視圖觀之,系爭設計延伸至平面兩側,而系爭產品1則僅延伸平面一側,兩者並不相似。

⑦特徵7:從系爭設計的俯視圖與仰視圖觀之,是全面延伸褶紋,惟依系爭產品1的俯視圖與仰視圖觀之,上下底僅部分平面有延伸褶紋,兩者並不相似,且依系爭產品1之前視圖可見有品牌標牌。

⑧特徵8:系爭產品1之褶紋在光照的情形下,會有暗與亮的不同,與系爭設計之折紋會在其邊緣形成暗與亮不同的反光,且此反光與平面的亮度不同特徵相似。

⑨基上,系爭產品1之特徵1、3、6、7與系爭設計並不相似,尤其在特徵1部分,因兩者之溝槽寬度明顯不同,所造成排列密集感之視覺效果有別,並非屬細微差異,參以系爭產品1之正面明顯固定有上訴人之標牌(特徵7)可供辨識,此為系爭設計所無,應認兩者相似之程度不高。至於兩者相似之特徵2、4、5、8,均係採取平行直線排列設計常見之簡單手段(如在表面往長邊平行延伸、複數延伸平面)或屬必然之物理現象(因摺紋與溝槽交錯而產生暗與亮不同的反光),縱然相似,仍不足以認定其近似程度高。

⑶上訴人銷售之系爭產品2(即原二審判決附表1編號8、附表2編號9、10,型號SZ006或SF006行李箱),其外觀特徵經本院當庭勘驗結果如附表3所載(本院更字卷第329至330頁),與系爭設計8項特徵之比對結果如下:

①特徵1:系爭設計的溝槽是平面,折紋凸起較低,系爭產品2雖有寬約2公分之相互平行複數褶紋及溝槽,惟依系爭產品2的前視圖與後視圖觀之,其溝槽是往行李箱內凹陷的「溝槽」(即摺紋與溝槽間之高低差較大),兩者並不相同或相似。

②特徵2:系爭產品2之褶紋或溝槽沿著行李箱的最長邊延伸,與系爭設計之長溝槽沿著行李箱最長邊延伸特徵相似。

③特徵3:系爭產品2的褶紋與溝槽設計的寬度一致,與系爭設計之長溝槽設計的寬度一致相似。

④特徵4:系爭產品2相互平行的褶紋以立體的形式在行李箱表面延伸,與系爭設計之相互平行的折紋以立體的形式在行李箱外側表面延伸特徵相似。

⑤特徵5:系爭產品2平行褶紋設計包含複數延伸的平面溝槽,與系爭設計之平行長溝槽設計包含複數在折紋間延伸的平面長溝槽特徵相似。

⑥特徵6:系爭產品2之上、下、左、右側,僅部分有褶紋設計,且依左側視圖與右側視圖觀之,其褶紋間距較其他表面的間距小。又其褶紋在碰到與行李箱的4個護角(水滴狀)連接時,呈現流線型之視覺效果,且其背面設計有四個支撐點(參後視圖),與系爭設計明顯有別。

⑦特徵7:系爭產品2的立體延伸褶紋並非規律的延伸在行李箱表面上(參左側及右側視圖),且其左、右側褶紋設計,並沒有延伸到行李箱之頂部及底部(參俯視圖及仰視圖),與系爭設計為規律地分布在外部平面上不同,故兩者不相似。

⑧特徵8:系爭產品2之褶紋在光照的情形下,會有暗與亮的不同,與系爭設計之折紋會在其邊緣形成暗與亮不同的反光,且此反光與平面的亮度不同特徵相似。

⑨基上,系爭產品2之特徵1、6、7與系爭設計並不相似,尤其在特徵6、7部分,系爭產品2上、下、左、右側僅部分有褶紋設計,並非全面規律的延伸,且其左、右側褶紋設計,並沒有延伸到行李箱之頂部及底部;又其褶紋在碰到與行李箱的4個護角(水滴狀)連接時,呈現流線型之視覺效果,且其背面設計有相當顯眼之四個支撐點,均為系爭設計所無,故非僅為些微之差異,應認兩者近似之程度不高。至於兩者相似之特徵2至5、8,均係採取平行直線排列設計常見之簡單手段(如在表面往長邊平行延伸、複數延伸的平面、溝槽寬度一致)或屬必然之物理現象(因褶紋與溝槽交錯而產生暗與亮不同的反光),縱然相似,仍不足以認定其近似程度高。

⑷上訴人銷售之系爭產品3(即原二審判決附表2編號6,型號SF023),其外觀特徵經本院當庭勘驗結果如附表4所載(本院更字卷第330頁),與系爭設計8項特徵之比對結果如下:

①特徵1:系爭產品3之褶紋是連續的複數「鋸齒狀」排列,溝槽亦為「鋸齒狀」(即凹陷的三角形),與系爭設計之折紋為圓弧狀、長溝槽是平面(約1吋寬),並不相同或相似。

②特徵2:系爭產品3之「鋸齒狀」褶紋或溝槽沿著行李箱的最長邊延伸,與系爭設計之長溝槽沿著行李箱最長邊延伸特徵相似。

③特徵3:系爭產品3的「鋸齒狀」設計的寬度一致,與系爭設計之長溝槽設計的寬度一致相似。

④特徵4:系爭產品3的「鋸齒狀」設計褶紋以立體形式在行李箱表面延伸,與系爭設計之相互平行的折紋以立體的形式在行李箱外側表面延伸特徵相似。

⑤特徵5:系爭產品3的平行「鋸齒狀」包含複數延伸的鋸齒,與系爭設計之平行長溝槽設計包含複數在折紋間延伸的平面長溝槽特徵相似。

⑥特徵6:系爭產品上、下、左、右側,有「鋸齒狀」延伸設計,上側與左右兩側之鋸齒狀設計是相連續的;正反面的鋸齒狀設計有延伸到下側的部分底部,延伸至上側時與左右側延伸之鋸齒狀設計垂直連接,此與系爭設計之上側(附表1第6項之圖式)主要係由正反面之折紋延伸過來不同。

⑦特徵7:系爭產品3之立體延伸「鋸齒狀」排列設計,規律的延伸在行李箱表面上,與系爭設計規律地分布在外部平面上相似。

⑧特徵8:系爭產品3之褶紋是連續相連接的「鋸齒狀」排列,在光照情形下,仍可產生暗與亮的不同,與系爭設計之折紋會在其邊緣形成暗與亮不同的反光,且此反光與平面的亮度不同特徵相似。

⑨基上,系爭產品3之特徵1、6與系爭設計並不相似,尤其是系爭產品3所採取複數「鋸齒狀」之排列設計,產生溝槽亦為「鋸齒狀」,此與系爭設計之折紋為圓弧狀、長溝槽為平面狀之特色,明顯可以區別,非僅為些微差異,參以系爭產品3之上側與左右兩側之鋸齒狀設計為相連續的,與系爭設計之上側主要係由正反面之折紋延伸過來不同,應認兩者近似之程度不高。至於兩者相似之特徵2至5、7、8,均係採取平行直線排列設計常見之簡單手段(如在表面往長邊平行延伸、複數規律的延伸平面、溝槽寬度一致)或屬必然之物理現象(因摺紋交錯而產生暗與亮不同的反光),縱然相似,仍不足以認定其近似程度高。

⑸被上訴人雖以表徵是否相同或相似,應以消費者施以普通注意、通體觀察及比較主要部分判斷,從系爭產品外觀,無論是密集波浪紋路設計或密集鋸齒狀設計,給予消費者之寓意皆為「相互平行的長溝槽設計」感覺,已足使相關事業或消費者產生混淆誤認之虞,主張與系爭設計為近似使用,且致與他人商品混淆等等(本院更字卷第191至197頁)。惟查:

①所謂「致與他人商品混淆」,須依相關消費者施以平均注意力及記憶能力,有發生混淆之具體危險者始屬之,並非係以致相關消費者產生混淆誤認之虞即可。依被上訴人主張系爭設計具有如附表1之8項特徵,故在與系爭產品是否相似之比對上,自應逐一比對檢視,無法忽略其中一項特徵,或僅注意到其中一項特徵,而經逐一比對系爭產品既與系爭設計有前述之主要差異,並非高度近似,自難以系爭產品外觀給予消費者之寓意皆為「相互平行的長溝槽設計」之整體感覺,即遽認兩者為高度近似,否則無異可由被上訴人完全獨占此種行李箱商品常見之相互平行直線(長溝槽)設計,顯非合理。

②又被上訴人於103年8月曾以系爭設計向智慧財產局提出立體商標之申請,嗣已於106年6月1日撤回,且於行李箱上使用平行直線條之設計自73年起即於國內出現,相關業者(含上訴人)之後陸續依此設計不斷加以變化並申請專利,被上訴人亦於起訴前即104年7月曾申請別種百摺設計(橫向線條)之行李箱設計專利,並於105年3月獲准專利,此有專利公報可參(原審卷三第148至219頁)。可見本件起訴當時市場上已出現多數類似系爭設計或平行長溝槽樣式之行李箱設計,且被上訴人事後亦已放棄欲以系爭設計作為立體商標,而系爭設計既具有如附表1之8項特徵,依前所述,必須均與系爭產品近似程度甚高,否則難認有侵害著名表徵之虞,故被上訴人仍以系爭產品給予消費者之寓意皆為「相互平行的長溝槽設計」感覺,即認與系爭設計構成高度近似,並不足取。

⒌系爭設計商品與系爭產品之競爭力、銷售價格、銷售通路與消費客群明顯不同:

⑴被上訴人使用系爭設計之RIMOWA品牌行李箱係以精品、高單價、成熟商務為主要特色,並在臺灣各地設有旗艦店、百貨公司專櫃、直營店等銷售據點,此有被上訴人所提前揭行銷證據附卷可參。上訴人之系爭產品則係以AOU微笑旅行、愛貝斯旅行箱等品牌行銷,並在網路上以平價銷售,主打特色為年輕、平價、活潑形象,此有上訴人提出之官方臉書網頁、雜誌、夾報、網路媒體報導等行銷證據可稽(本院民公上卷一第325至410頁)。足見兩品牌行李箱商品之競爭力、產品風格、銷售通路及訴求之消費族群明顯有別,且銷售價格差距甚大(約10倍價差),相關消費者並不難分辨其差異,於購買時應能清楚識別其商品來源,並不致於讓消費者產生兩者商品之來源相同或兩造間有加盟關係或關係企業之聯想。

⑵又縱因兩造均從事行李箱商品銷售而具競爭關係,且在網路電子商務之盛行時代,致雙方客層可能有所重疊,然依上訴人銷售系爭產品時均以AOU微笑旅行等品牌名稱對外行銷(原審卷六第318至337頁),與被上訴人在網路行銷時或行李箱上明顯處使用RIMOWA商標(本院更字卷第357頁)有所不同,是以相關消費者在購買時只需施以通常之注意,即能分辨系爭產品並非出自於被上訴人,應無混淆商品來源之虞。

⒍上訴人無欺騙動機或誤導消費者之意圖:

⑴上訴人於銷售之系爭產品上均標有「AOU」商標名稱或掛有吊牌,其中系爭產品1更於行李箱正面固定有明顯之品牌標誌「feixueer」,此經本院勘驗屬實(本院更字卷第333、334、340、346頁),此屬輕易可見之明顯區別,故相關消費者如施以通常之注意應不難分辨其與系爭設計商品之不同,可見上訴人應無混淆消費者識別系爭產品來源之動機。況且,上訴人亦有以系爭產品之外觀申請取得設計(新式樣)專利,此有專利公報可參(本院民公上卷二第449至509頁),且其中系爭產品1所取得設計專利之時間更係在被上訴人起訴之前,則上訴人就系爭產品之外觀設計既已取得專利權,則其銷售所申請專利樣式之行李箱,乃依法實施其專利之正常銷售行為,難認上訴人有刻意欺騙或誤導消費者系爭產品為被上訴人之商品而購買之意圖。

⑵至於上訴人銷售之系爭產品外觀固與系爭設計有前述相似之處,然系爭設計既僅由平行等距之直線線條構成,被上訴人亦無取得可以獨占所有平行等距線條設計之排他權利,自難以兩商品外觀有前述些許近似之處,即認上訴人有欺騙動機或誤導消費者購買系爭產品之意圖,附此敘明。

⒎綜合判斷以上情事,因系爭設計為常見平行等距之線條設計,系爭產品外觀與系爭設計之相似度並未達高度近似,且系爭設計商品與系爭產品之競爭力、銷售價格、通路與消費客群均不相同,上訴人亦無欺騙動機或誤導消費者購買系爭產品之意圖。此外,被上訴人並無法舉證證明系爭產品與上訴人使用系爭設計之商品,有發生混淆之具體危險,尚難認上訴人所為已構成公平交易法第22條第1項第1款之不公平競爭行為。

(三)上訴人並無違反公平交易法第25條足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為:

⒈按公平交易法第25條規定:「除本法另有規定者外,事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」係不正競爭(不公平競爭)行為之概括規定。行為是否構成不正競爭,可從行為人與交易相對人之交易行為,及市場上之效能競爭是否受到侵害,加以判斷。事業如以高度抄襲他人知名商品之外觀或表徵,積極攀附他人知名廣告或商譽等方法,榨取其努力成果,或以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊,而足以引人錯誤之方式,從事交易之行為,依整體交易秩序綜合考量,認已造成民事法律關係中兩造當事人間,利益分配或危險負擔極度不平衡之情形時,固可認為與上開條文規定合致。惟倘事業之行為並無欺罔或顯失公平,或對市場上之效能競爭無妨害,或不足以影響交易秩序者,則無該法條之適用(最高法院109年度台上字第2725號判決意旨參照)。

⒉又依104年2月16日修正發布之公平交易委員會對於公平交易法第25條(原第24條)案件之處理原則(下稱處理原則)第6、7條之規定可知:⑴本條所稱「欺罔」係對於交易相對人,以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式,從事交易之行為;⑵本條所稱「顯失公平」係指「以顯失公平之方法從事競爭或商業交易」者,常見具體內涵主要類型之一,即榨取他人努力成果,其常見行為態樣如「攀附他人商譽」或「高度抄襲」。而判斷高度抄襲,應綜合考量:①該項抄襲是否達「完全一致」或「高度近似」之程度;②抄襲人所付出之努力成本與因而取得之競爭優勢或利益之關聯性及相當性;及③遭抄襲之標的於市場競爭上之獨特性及占有狀態。

⒊經查,上訴人之系爭產品外觀經比對後與系爭設計並無高度近似之情形,因此兩者並未達完全一致或高度近似之程度,且被上訴人雖投入大量行銷資源使系爭設計成為著名表徵,惟其僅屬常見平行等距線條之設計手法,市面上已有多數業者採用近似設計之行李箱外觀,參以上訴人於行銷系爭產品上均有使用「AOU」商標名稱,甚至其中系爭產品1之正面明顯處貼有品牌標誌「feixueer」可資區別來源,業如前述,並無發生混淆誤認之具體危險,自難認上訴人有以積極欺瞞或消極隱匿之方式從事交易,亦無被上訴人所謂高度抄襲以攀附商譽或榨取其努力成果之不公平競爭行為。

(四)基上所述,上訴人並無構成公平交易法第22條第1項第1款或第25條規定之違反,故被上訴人依同法第29條、第30條及公司法第23條第2項規定,請求排除上訴人之侵害,不得將相同或近似於系爭設計,使用於各式手提箱、化妝箱、皮箱、旅行箱、手提旅行箱、行李箱商品上,並不得將上開商品予以販賣、運送、輸出或輸入,以及請求上訴人公司分別與林國隆連帶負損害賠償責任,洵屬無據。

六、綜上所述,本件上訴人並無被上訴人所主張違反公平交易法第22條第1項第1款或同法第25條之情事,從而原審依同法第29條、第30條及公司法第23條第2項規定,判命:㈠上訴人公司不得將相同或近似於系爭設計之著名表徵,使用於各式手提箱、化妝箱、皮箱、旅行箱、手提旅行箱、行李箱商品上;㈡上訴人公司不得將相同或近似於系爭設計之著名表徵,使用於各式手提箱、化妝箱、皮箱、旅行箱、手提旅行箱、行李箱商品商品,予以販賣、運送、輸出或輸入;㈢外埔公司與林O隆應連帶給付被上訴人44,657元,及自105年5月25日起至清償日止,按年息5%計算之利息;㈣愛貝斯公司與林O隆應連帶給付被上訴人297,465元,及自105年5月25日起至清償日止,按年息5%計算之利息(即未確定部分),自有違誤。上訴意旨指摘原判決前開部分不當,為有理由,自應由本院予以廢棄改判,並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行聲請。

智慧財產第二庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 曾啓謀
法 官 吳俊龍
 

時尚法(商標 不公平競爭 損害賠償) Rimowa「百摺設計」v. 加賀精品行:智慧財產法院(更審)認為,Rimowa行李箱是著名表徵,雖然Rimowa與被告行李箱的價位及銷售管道,具有明顯差異,但基於「售後混淆理由」,還是有混淆誤認之虞,是違反公平交易法22、25的行為。被告拒不提出銷售資料,法院依據民事訴訟法222認定損害賠償。

智慧財產及商業法院 110 年民公上更(一)字第 1 號民事判決(2022.06.30)

上 訴 人 趙O卿即加賀精品行
上 訴 人 聯瑩國際股份有限公司
上 訴 人 冶亮實業有限公司
上 訴 人 育丞國際有限公司
上 訴 人 沅大國際有限公司
 
被 上訴 人 德國商里莫華有限公司 RIMOWA GmbH
 
上列當事人間公平交易法除去侵害等事件,上訴人對於中華民國105年9月5日本院104年度民公訴字第9號第一審判決提起上訴,本院106年民公上字第1號判決後,經最高法院109年度台上字第10號判決發回更審,本院於111年5月18日言詞辯論終結,判決如下:

主 文

一、原判決關於命上訴人連帶給付逾後開第二至十項本息部分,及該部分假執行之宣告,暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、沅大國際有限公司應連帶給付上訴人新臺幣40萬元
三、育丞國際有限公司就本判決第二項其中新臺幣12萬元... 
四、趙素卿即加賀精品行就本判決第二項其中新臺幣10萬元...
五、聯瑩國際股份有限公司就本判決第二項其中新臺幣10萬元... 
七、冶亮實業有限公司、詹壹竹應連帶給付上訴人新臺幣60萬元...
八、趙O卿即加賀精品行就本判決第七項其中新臺幣10萬元...
九、聯瑩國際股份有限公司就本判決第七項其中新臺幣50萬元...

事實及理由
... 
肆、兩造間不爭執事實: 
一、被上訴人於西元1950年起,即於其所產銷之行李箱商品上首創及長久採用如附表一之百褶設計之事實。
二、上訴人等所行銷或進口輸入之系爭商品1、2之行李箱商品,外觀設計如下:
 ㈠上訴人加賀精品行於其營業處所販賣系爭商品,並於其網站上(網址:http://www.kagar.com.tw/)行銷系爭商品2。系爭商品之外觀上,採用原證12之設計。 
 ㈡上訴人聯瑩公司於其營業處所販賣系爭商品,並於其網站上(網址:http://www.ly168s.com/index.asp)行銷系爭商品2。系爭商品之外觀上,採用原證13之設計。
 ㈢上訴人育丞公司於其營業處所及其網站上(網址:http://www.yceason.com/modules/myalbum/photo.php?lid=2?lid=223)販賣系爭商品1,其商品外觀上採用原證14之設計。
 ㈣上訴人沅大公司所進口輸入之系爭商品1,其商品外觀上採用原證12、13、14之設計。
 ㈤上訴人冶亮公司所進口輸入之系爭商品2,其商品外觀上採用原證12、13之設計。  
    
伍、得心證之理由:

一、系爭百褶設計為為公平交易法第22條第1項第1款所保護之著名商品之表徵:

㈠按事業就其營業所提供之商品,不得以著名之他人商品外觀
或其他顯示他人商品之表徵,於同一或類似之商品,為相同
或近似之使用,致與他人商品混淆,或販賣、運送、輸出或
輸入使用該項表徵之商品,公平交易法第22條第1項第1款定有明文。又104年2月4日修正前公平交易法第20條第1項第1款規定:「事業就其營業所提供之商品或服務,不得以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵,為相同或類似之使用,致與他人商品混淆,或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者」。比對修正前、後之條文內容可知,修正後之條文係參考商標法「著名」之用語,將「相關事業或消費者所普遍認知」一詞修正為「著名」,且為避免與已註冊商標之保護有所失衡,對於未註冊之著名商品表徵之保護,限於「同一或類似之商品」,為相同或近似之使用。本件被上訴人主張上訴人等侵害系爭百褶設計之行為時間,雖然跨越公平交易法修正前、後,惟由於上訴人等使用系爭百褶設計於系爭商品1、2, 與被上訴人行銷之行李箱商品,屬於同一商品,故在修正前、後條文適用上,並無差異,以下僅就現行公平交易法第22條第1項第1款條文之構成要件進行論述。

㈡公平交易法第22條第1款所稱「商品之表徵」,係指某項具「識別力」或「次要意義」之特徵,其得以表彰商品來源,使相關事業或消費者用以區別不同之商品。所稱「識別力」,指某項特徵特別顯著,使相關事業或消費者見諸該特徵,即得認知其表彰該商品為某特定事業所產製或提供。所稱「次要意義」,指某項原本不具識別力之特徵,因長期繼續使用,使相關事業或消費者認知並將之與商品來源產生聯想,該特徵因而產生具區別商品來源之另一種意義。又所謂著名,可參酌商標法施行細則第31條規定:「本法所稱著名,指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者」。判斷商品之表徵是否已達到著名之程度,得綜合審酌下列因素︰具有該表徵之商品之廣告量、於市場之行銷時間、銷售量、市場占有率、是否經媒體廣泛報導等,足以使相關事業或消費者對該表徵產生印象,具有該表徵之商品之品質及口碑、當事人就該表徵之商品提供具有科學性、公正性及客觀性之市場調查資料、相關主管機關之見解等,予以綜合判斷。所謂「致與他人商品混淆」,係指相關事業或消費者對於商品之來源可能產生誤認誤信,並不以現實發生為必要,只要依卷內相關情事,並依經驗法則及論理法則加以判斷,相關消費者施以平均之注意力及記憶能力,有發生混淆之具體危險者即屬之。有無致生混淆之具體危險,得依商品表徵之著名性或識別力高低、表徵及商品或營業之類似程度、顧客層重疊性、價格之差異性、競業關係之存否等情事綜合判斷之。

㈢被上訴人主張系爭百褶設計為其行銷之行李箱商品之著名商品表徵,已就系爭百褶設計之具體內涵以文字具體予以描述,其外觀特徵共有8項,包括:⒈行李箱上有寬約1吋相互平行的長溝槽設計,溝槽間以折紋彼此區隔。⒉長溝槽沿著行李箱的最長邊延伸。⒊長溝槽設計的寬度一致。⒋相互平行的折紋以立體的形式在行李箱的外側表面延伸。⒌平行長溝槽設計包含複數在折紋間延伸的平面長溝槽。⒍箱子外側表面形塑有折紋延伸的複數平面。⒎立體延伸的折紋規律地分布在外部平面上。⒏折紋會在其邊緣形成暗與亮不同的反光,且此反光與平面的亮度不同(如附表一所示),並無上訴人所稱系爭百褶設計之內容不明確之問題。

㈣被上訴人主張,其自西元1950年開始即於其所產銷之行李箱商品上首創及長久採用系爭百褶設計之事實,為上訴人所不爭執(見不爭執事項一)。被上訴人主張,系爭百褶設計為其所有著名之商品表徵,業據提出系爭百褶設計之發想及沿革、使用系爭百褶設計之行李箱商品之行銷時間及行銷方式、廣告量、銷售量、媒體廣泛報導、商品的品質及口碑等資料,本院玆就相關審酌因素,論述如下:

⒈系爭百褶設計之發想及沿革:

被上訴人之系爭百褶設計,係參考早期Lufthansa and Junkers飛機之金屬表皮設計而來,設計理念係將飛機穩定而輕盈之概念移轉到行李箱上,以突顯其為最適合航空旅行之行李箱。被上訴人自1950年起,已於其所產銷之行李箱商品上採用系爭百褶設計,由被上訴人1982年至2015年之商品型錄,以及被上訴人於1950年、1982年、1984/1985年、1986/1987年、1988/1989年、1990/1991年、1992/1993年、1994/1995年、1996/1997年、1998/1999年、2000/2001年、2002/2003、2004/2005、2006/2007年之行銷廣告內容可知(原審卷一第19-40頁),被上訴人所行銷之行李箱商品,無論係傳統之鋁材行李箱,抑或以高科技聚碳酸酯材料製成之輕巧行李箱,其外殼均採系爭百褶設計,超過半個世紀並未改變。縱使隨著時間的推演,被上訴人的行李箱材質由傳統的鋁材,演進至聚碳酸酯材料,或加入新的顏色及設計元素,以吸引更多不同口味消費者之青睞,被上訴人基本款之行李箱商品,仍然保有其經典外觀,即系爭百褶設計。

⒉商品行銷之時間及行銷方式:

如前所述,被上訴人自西元1950年起,於其所產銷之行李李箱商品上採用系爭百褶設計,長達半個世紀以上至今均未改變。至於臺灣地區之行銷使用,被上訴人於西元2003年在臺灣開設第一家專門店,至今已設立十多個販賣據點,包含專賣店(台北敦南專賣店、台中專賣店)、直營門市店(台北仁愛店、台北中山老爺店、台北天母店、文華精品店)、百貨專櫃(台北Taipei101店、新光三越信義A9店、台北SOGO百貨忠孝店、板橋大遠百店、台中新光三越店、台中大遠百店、台南新光三越店、高雄漢神百貨店、漢神巨蛋專賣店)等販賣據點,上開販賣據點除了外觀採用系爭百褶設計之外,店內所展示之商品即經典款式之百摺設計行李箱(原審卷一第47-60頁)。被上訴人於西元2013年,為慶祝其進入臺灣市場10週年,特別推出臺灣紀念版「RIMOWA 10th Anniversary in Taiwan登機箱」全球限量888個、秋冬新色「OliverGreen橄欖綠豪華系列」全台限量800個,也是以系爭百褶設計為限定紀念版商品之外觀(原審卷一第61-63頁)。足以認定被上訴人在行銷其行李箱商品時,確實是以系爭百褶設計作為該品牌之經典外觀,並不斷行銷及強調該經典外觀之特色,以加深系爭百褶設計在相關消費者心目中之印象。

⒊商品之廣告量:

①被上訴人自西元2003年進入臺灣市場,即持續投入廣告費用行銷系爭百褶設計之行李箱商品,且廣告費用逐年增加,有被上訴人提出西元2010年至2013年所支出廣告行銷費用列表,及2009年起至2015年7月1日所支出之部分廣告費用發票為證。

②被上訴人之系爭百褶設計行李箱商品經常出現在許多國際知名並在臺灣上映之電影及電視劇場景內,例如「CSI犯罪現場」、電影「MIB星際戰警3」、「不可能的任務:鬼影行動」、「變形金剛3」等,即使該行李箱在螢幕上並未顯示「RIMOWA」商標,惟觀眾僅憑其古典、獨特之百摺設計,即可輕易迅速辨認為被上訴人之商品,有相關影片置入性行銷之畫面附卷可稽。

⒋商品於市場之銷售量:

被上訴人自2003年起進入臺灣地區迄2013年為止,其在臺灣之營業額節節上升,至2013年為止每年營業額已高達數億元,有被上訴人年度營業額資料在卷可稽(原審卷一第351-352頁)。另依2013年第883期今週刊報導,RIMOWA於2012年創下集團新業績紀錄,全球總營業額高達2.06億歐元,較去年成長兩成,亞洲市場更達到四成;其中臺灣也有三成以上的成長,平均一個月就能賣出兩千多只行李箱,甚至全球最大的旗艦店也設在臺中(原審卷一第200頁),足見被上訴人採用系爭百褶設計之行李箱商品,在臺灣地區已行銷相當長之時間並接觸為數眾多之相關消費者。

⒌媒體之廣泛報導、商品的品質及口碑:

①依2013年第883期今週刊之報導,德國夢幻百年經典行李箱「RIMOWA」在2013年商務人士理想品牌大調查的「行李箱」類別排行榜中,僅以些微差距次於HERMES,並超越LOUIS VUITTON,而高居第二位,比率佔14.9%,其更指出「擁有百褶行李箱象徵圖騰的RIMOWA,成為『德國精工之最』的同義詞」(原審卷一第200頁至201頁反面)。另依今周刊官方網站(http://event.businesstoday.com.tw/brand/images/2015.gif)之2014年「商務人士理想品牌大調查」排行榜,在「行李箱」類商品,被上訴人已擊敗HERMES及SAMSONITE而成為第一品牌(原審卷一第250頁)。

②美國權威旅遊雜誌「TRAVEL & LEISURE」將使用系爭百褶設計之「RIMOWA Salsa Deluxe」系列行李箱,評選為「2010年度最佳旅行箱獎」、「Salsa Air」系列行李箱評選為「2010年度旅行箱創新獎」乙事,經蘋果日報於2010年5月9日報導(原審卷一第373-374頁)。

③被上訴人於2013年及2014年間,大量及密集地在各媒體廣泛曝光採用系爭百褶設計之行李箱商品,其中均有強調被上訴人獨特之系爭百褶設計為其特色(稱為溝槽式設計,或溝槽的百褶設計)(原審卷一第184頁反面至191頁)。此外,東森新聞雲2013年11月8日報導「RIMOWA」台中旗艦店之新聞報導亦指出「RIMOWA」是德國百年品牌,以飛機鋁材為發想,行李箱表面也完整呈現機身溝槽,後來隨著材料科技進步之賜,才改為聚碳酸酯材料,不過溝槽的百褶設計卻沒有改變,也成了品牌的最大特色。」(原審卷一第347頁),中時電子報2013年10月29日台中旗艦店開幕之報導,也載明百褶設計至1950年開始採用,至今仍是RIMOWA的經典象徵(前審卷一第149頁)。另蘋果日報102年9月3日刊登藝人林俊傑代言宣傳被上訴人行李箱商品之報導,也是搭配系爭百褶設計之行李箱照片(前審卷一第140頁正、反面)。

④被上訴人販賣之系爭百褶設計行李箱商品,為諸多國內外知名藝人如Ashley Greene、Bradley Cooper、王菲、黃曉明、張曼玉、大S、仔仔、孫芸芸、Ella、Hebe、李心潔、梁詠琪、隋棠、許瑋甯、楊千樺等所喜愛而購買,經媒體側拍上開知名藝人使用行李箱之畫面並加以報導(原審卷一第41-46頁)。足見系爭百褶設計行李箱商品之外觀及品質,深受對於流行、時尚資訊高度敏銳之國內外藝人所喜愛,並且吸引相關媒體之注意,加以報導或討論,亦會吸引一般民眾高度的興趣及注意。

⑤由上開媒體報導內容可知,被上訴人使用系爭百褶設計行李箱商品之品質優良,經過國內、外媒體之廣泛報導,在行李箱商品類享有良好之口碑,並為諸多國內外知名藝人所愛用,足以帶動流行風潮,且我國相關消費者因經貿出差、旅遊、留學、探親等需求,與國外往來頻繁,有接觸被上訴人在世界各國長期行銷之系爭百褶設計行李箱商品之機會,應認為已有為數眾多之我國相關消費者知悉系爭百褶設計係來自於被上訴人之行李箱商品。

⒍市場調查報告:

①依被上訴人提出其於西元2015年10月23日,委託臺灣經濟科技發展研究院智慧科學研究所(下稱台經院),就採用系爭百褶設計之行李箱與另案訴訟侵權商品進行市場調查所出具研究報告書,可知臺灣北部地區消費者有將近一半(49.02%)知道採用系爭百褶設計之行李箱屬於一知名品牌,且有45.10%之消費者明確知悉所屬品牌名稱為「RIMOWA」。

②依被上訴人於2016年6月3日,委託台經院就採用系爭百褶設計之行李箱與另案訴訟侵權商品進行市場調查所出具研究報告書之結論可知,臺灣地區(包含北部、中部、南部等地區)之消費者,有將近4成(39.73%)知道採用系爭百褶設計之行李箱屬於一知名品牌,且其中有34%消費者明確知悉所屬品牌名稱為「RIMOWA」。

由上開市場調查報告可知,我國北部地區消費者看見系爭百褶設計,會聯想被上訴人之行李箱商品之比例,高於整體北、中、南部地區消費者之比例,此與北部地區消費者對於流行商品品牌之敏感及熟悉程度,高於中南部消費者有關,惟由北中南部消費者整體觀之,仍有大約三、四成左右之消費者,會將系爭百褶設計之行李箱商品與被上訴人產生聯想,而具有區別商品來源之意義。

⒎相關主管機關之見解:

系爭百褶設計之行李箱外觀,業經被上訴人在美國、歐 盟、德國、中國香港等地申請註冊並取得商標權,有被上訴人提出商標註冊資料在卷可稽,另外,韓國之專利上訴法院於2017年4月27日作成之判決(案號:2016NA1653),亦認定系爭百褶設計為該國反不當競爭法第2條第1項第1款所稱「具來源識別性之產品外觀」,足認上開國家或地區之行政主管機關或司法機關已肯認被上訴人之系爭百褶設計具有識別性,足以使消費者作為區別不同商品來源之標識。

㈤本院綜合審酌上情,被上訴人自西元1950年開始採用系爭百褶設計為其行李箱商品之外觀,長期廣泛行銷於世界各國,超過半個世紀均未改變,被上訴人在其相關之行銷管道,均不斷強調、加深相關消費者對於百褶設計外觀之印象,系爭百褶設計已成為被上訴人行李箱商品之經典外觀,被上訴人之系爭百褶設計行李箱商品於西元2003年進入臺灣地區,迄上訴人等輸入、販賣系爭商品1、2時,已在臺灣地區行銷10年以上,且被上訴人長年投入大量廣告行銷系爭百褶設計行李箱商品,除了經各種媒體廣泛報導,被上訴人之行李箱商品並曾獲選為2014年「商務人士理想品牌大調查」之「行李箱」類商品的第一品牌,其商品之品質及信譽深獲大眾肯定及喜愛,享有甚高的知名度,且佐以被上訴人提出之上開市場調查報告,我國消費者有相當比例知悉系爭百褶設計之行李箱為一知名品牌,甚至能夠正確無誤地指出品牌名稱即為「RIMOWA」,足認系爭百褶設計之產品外觀,已經具有識別力或次要意義,足以使相關事業或消費者看見系爭百褶設計,即得以認知該商品為某特定事業所產製,而與特定之商品來源產生聯想,具有區別商品來源之意義,堪認系爭百褶設計確為被上訴人行李箱商品之表徵,並為相關事業或消費所熟知,已達到著名之程度。

㈥上訴人雖辯稱,被上訴人在行銷其行李箱商品時,都是將系爭百褶設計結合「RIMOWA」商標之方式呈現,則如果將商標、(鋁製)顏色、輕巧、耐用、方正外觀、特殊專利輪子等要素「抽離」,相關業者及消費者僅憑系爭百褶設計是否仍足以辨識商品來源之功能,並非無疑,並舉最高法院109年度台上字第2369號判決之見解為據。惟查,被上訴人在行銷、廣告其行李箱商品時,除了在說明文字均刻意強調系爭百褶設計為其行李箱商品之特徵之外,各種行銷廣告、商業文件均搭配系爭百褶設計行李箱之圖片來加強消費者印象,使得該商品表徵與「RIMOWA」品牌產生緊密連結,而深植於相關消費者之心中,觀諸被上訴人提出之眾多行銷廣告資料,均一再強調系爭百褶設計(平行溝槽)外觀,而非強調其(鋁製)顏色或輕巧、耐用、方正外觀、特殊專利輪子等因素,足認被上訴人係有意以系爭百褶設計作為其行李箱商品外觀之表徵,使消費者以此作為識別其商品來源之依據,縱使被上訴人行銷行李箱商品時,係結合其所有之「RIMOWA」商標一併呈現,惟並不影響相關消費者會以系爭百褶設計作為識別商品來源之表徵。如依上訴人之抗辯,無異強令被上訴人必須提出僅「有」系爭百褶設計而「無」商標圖案之行李箱商品之行銷資料,始能證明系爭百褶設計為被上訴人著名之商品表徵,然而,一般正當之企業經營者在行銷其商品時,均會一併標示其商標於商品及相關行銷文書上,並無可能也無必要特意遮除其商標圖樣而僅行銷其商品之情形,只有企圖仿冒他人商品之不肖業者,才會故意不標示其商標或以不明顯之方式標示其商標,以達到使相關消費者混淆誤認為其他的商品來源而購買之目的。上訴人所辯,顯屬違反一般市場交易情形及經驗法則,不足採信。又依一般市場交易情形,許多知名品牌都會有其經典的商品外觀設計或圖案,透過長期且忠實地、不斷的在其商品上重複使用這些經典的外觀設計或圖案,使得該些經典圖案成為該品牌具有代表性且歷久不衰之圖騰,例如Louis Vuitton集團著名之Monogram花紋圖案,或Burberry集團著名之格紋圖案,CHANEL的雙C圖案,百事可樂的藍色鋁罐包裝,JOHNNIE WALKER威士忌那位走路中的紳士、曼秀雷敦產品上的小護士等等,皆透過不斷的使用及行銷這些經典圖案,使得消費者將這些經典圖案深植於腦海中,並在見到該等經典圖案時,立即聯想到特定之品牌來源。上訴人身為專門進口、販賣行李箱之業者,對於各種行李箱商品之品牌及商品外觀特徵等資訊,應有高於相關消費者之敏感度及辨識能力,卻對於被上訴人提出為數眾多之系爭百褶設計行李箱商品的行銷資料置而不論,反而抗辯因為被上訴人行銷其行李箱商品時,均是與「RIMOWA」商標結合呈現,據以否認系爭百褶設計為被上訴人行李箱商品之著名商品表徵,所辯顯屬避重就輕之詞,不足採信。

上訴人又辯稱,被上訴人提出之被上證15市場調查報告,顯示一般消費者有高達50%不認識被上訴人品牌,亦有46.08%不會誤認兩者具有關聯性,得否謂該百褶設計已深入消費者之意識,僅憑該百褶設計即得辨識出被上訴人行銷之行李箱?非無疑義,並舉最高法院110年度台上字第3161號判決之見解為據。惟查:

本院認定系爭百褶設計為被上訴人行李箱商品之著名商品表徵,係綜合考量各種相關參考因素,並非以被上訴人提出之市場調查報告作為唯一之證據,合先敘明。

按公平交易法第22條第1項第1款之著名商品表徴,其「著名」一詞係參考商標法而來,商標法施行細則第31條規定:「本法所稱著名,指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者」。所謂著名商標係指商標所表彰之識別性與信譽為消費者所熟知,惟商標著名程度實有高低之別,如商標所表彰之識別性與信譽已廣為「一般消費者」所普遍認知,則該商標具有較高著名之程度;如商標所表彰之識別性與信譽,在特定相關商品市場上,廣為「相關消費者」所熟知,但未證明為「一般消費者」所普遍認知,則該商標著名之程度較低。然而,無論商標著名程度高低為何,只要商標所表彰之識別性與信譽已廣為「相關消費者」所普遍認知,便足以認定該商標為著名商標。所謂之相關事業或消費者,係以商標所使用商品/服務之交易範圍為準,可包括下列情形:1.商標所使用商品或服務之實際或可能消費者。2.涉及商標所使用商品或服務經銷管道之人。3.經營商標所使用商品或服務之相關業者(經濟部發布之商標法第30條第1項第11款著名商標保護審查基準2.1.1參見)。

⒉又按,商標法第30條第1項第11款前、後段關於「著名商標」之保護,其保護之密度尚有不同,前段以「有致相關公眾混淆誤認之虞」為其構成要件,其著名程度達到「為相關消費者普遍知悉」之程度,即為已足,後段之保護,係「有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞」為其構成要件,已經跨越到營業利益衝突不明顯之市場,屬於商標淡化保護所要解決的問題,故後段之著名商標,其著名程度之要求應該更高,即須達到「超越相關消費者而臻一般消費者均普遍知悉」之程度(最高行政法院105年11月份第1次庭長法官聯席會議意旨,及經濟部發布之商標法第30條第1項第11款著名商標保護審查基準參見)。

現行公平交易法第22條第1項第1款將著名商品表徵之保護範圍,限於「同一或類似之商品、為相同或近似之使用」,且須「致與他人商品混淆」,其構成要件與商標法第30條第1項第11款前段之「有致相關公眾混淆誤認之虞」要件大致相當,故公平交易法第22條第1項第1款之「著名表徵」,其「著名」之程度,應認為只須達到「相關事業或消費者所普遍認知」之程度,即為已足,不須達到「超越相關消費者而臻一般消費者均普遍知悉」之程度。

某一商標或商品之表徵是否已達到廣為相關事業或消費者所認知之程度,屬於事實認定問題,應綜合客觀證據判斷之,尚不宜設定一固定之比例,甚至認為相關事業或消費者之認知,必須超過50%之門檻,才能達到著名的程度。過去商標行政主管機關或司法判決,向來也都是依照當事人所提出之證據資料,來判斷某一商標是否已達到著名之程度,並未設定一個固定的比例。

⒋本件被上訴人提出被上證15、被上證16台經院出具之市場調查報告,可知我國北部地區消費者有49.02%,北中南部地區消費者有39.73%看見系爭百褶設計行李箱時,會知道是屬於一知名品牌,且其中北部地區消費者有45.10%,北中南部地區消費者有34%,可以明確指出所屬品牌為「RIMOWA」,足認臺灣地區之消費者有高達三、四成以上,看見系爭百褶設計,會聯想到被上訴人之品牌,應認為系爭百褶設計使用於行李箱商品上,臺灣地區已有相當比例之消費者會將其視為區別商品來源之標識,已成為具有識別力或次要意義之商品表徵,具有相當之知名度,上訴人主張系爭百褶設計未達到超過50%以上之消費者知悉,足見並未達到公平交易法所稱「著名」之程度,不足採信。

上訴人雖辯稱,被上訴人曾將系爭百褶設計申請註冊立體商標,經主管機關智慧局認為不具識別性,發出核駁先行通知,嗣後經被上訴人撤回該商標之申請,足見系爭百褶設計確實不具有識別性云云。

惟查,系爭百褶設計之行李箱外觀,業經被上訴人在美國、歐盟、德國、中國香港等地申請註冊並取得商標權,另外,韓國之專利上訴法院於2017年4月27日作成之判決(案號:2016Na1653),亦認定系爭百褶設計為該國反不當競爭法第2條第1項第1款所稱「具來源識別性之產品外觀」,業如前述,足認上開國家或地區之主管機關或司法機關已肯認被上訴人之系爭百褶設計具有使消費者作為區別不同商品來源之功能,具有識別性。

被上訴人先前以系爭百褶設計申請立體商標,雖經我國智慧局以不具識別性為由,發出核駁先行通知,惟該商標申請案嗣經被上訴人自行撤回,上開申請案既然於主管機關作成處分之前已撤回,被上訴人亦無從就主管機關上開認定,提起行政訴訟尋求救濟,則主管機關之上開認定是否適法,並未經過司法機關之調查審認,尚不能僅憑我國主管機關曾經發出核駁先行通知書,遽以認定系爭百褶設計不具有識別力,本件被上訴人係依公平交易法第22條第1項第1款之規定請求救濟,本院自應依卷內證據綜合判斷,認定系爭百褶設計是否已經成為著名商品表徵之事實,不受上開主管機關核駁先行通知書內容之拘束。上訴人所辯,不足採信。

最高法院109年度台上字第2369號判決雖認為,被上訴人於2003年進駐臺灣時甚至到西元2017年為止,國內尚有其他行李箱業者使用近似系爭百褶設計之外觀,而認為系爭百褶設計是否具有識別商品來源之功能,尚有疑義。

惟查,是否為著名商品表徵之判斷重點,在於該商品表徵是否經過長期大量之行銷使用,而使相關事業或消費者得以作為區別商品來源之標示,而不是在判斷該商品表徵是否為前所未見之新穎設計,故與專利的新穎性判斷乃屬二事,某項原本不具識別力之特徵,因長期繼續使用,使相關事業或消費者認知並將之與特定之商品來源產生聯想,而產生次要意義,即應肯認其具有商品表徵之功能。

由被上訴人提出之被上證15、被上證16之市場調查報告可知,臺灣地區(或北部地區消費者)有高達三、四成以上之消費者,知悉系爭百褶設計屬於被上訴人品牌行李箱之外觀特徵,已如前述,故縱然市場上尚有其他「條紋設計」之行李箱商品存在,若其視覺上給予相關消費者之感受,與系爭百褶設計不相同,仍無礙系爭百褶設計所表彰之識別性與信譽,已為我國相關事業或消費者所普遍熟知,足為區別商品或服務來源之標識

再者,某一商標或商品表徵越著名,越有可能引來其他同業競爭者群起仿效或攀附其信譽,以達到搭便車之目的,系爭百褶設計係被上訴人自1950年創用至今,迄今已超過半個世紀以上均未改變,已成為著名之商品表徵,若僅因少數不肖業者加以仿冒,即認定系爭百褶設計表徵已喪失識別性,將使任何一位不肖業者皆得以其他不肖業者的仿冒行為,作為著名表徵已喪失識別性的抗辯,如此一來,無異鼓勵同業競爭者爭相從事不公平競爭之仿冒行為,顯然違反公平交易法所欲達到之維護交易秩序與確保公平競爭之立法目的。

本件上訴人雖未以最高法院上開另案撤銷發回意旨作為抗辯,惟被上訴人針對此部分已提出答辯,且此部分與系爭百褶設計是否為著名之商品表徵之認定有關,本院認為有一併說明之必要,附此敘明。

二、上訴人等確有輸入、販賣之系爭商品1、2之行為:

上訴人等對於沅大公司有輸入系爭商品1之行為,冶亮公司有輸入系爭商品2之行為,加賀精品行於其營業處所販賣系爭商品1、2, 並於其網站上行銷系爭商品2,聯瑩公司於其營業處所販賣系爭商品1、2,並於其網站上行銷系爭商品2,育丞公司於其營業處所及其網站行銷系爭商品1之事實,均不爭執。被上訴人並於加賀精品行之營業處所購得系爭商品1、系爭商品2各一件(均為29吋,每件售價均為4,480元),有2015年6月30日之加賀精品行調查報告在卷可稽(原證12,原審卷一第375-383頁),依加賀精品行名片下方記載,加賀精品行架設之網站網址為http://www.kagar.com.tw。另依被上訴人提出2015年8月14日所擷取之網頁資料(被上證22,本院卷二第485-505頁)可知,加賀精品行確實有在其網站行銷販賣系爭商品2。被上訴人於聯瑩公司之營業處所購得系爭商品1為1件(29吋,售價4,500元)、系爭商品2為6件(29吋2件、每件售價為4,500元,24吋1件,每件售價為3,960元、20吋2件,每件售價為3,240元),有2015年6月25日之聯瑩國際股份有限公司調查報告在卷可稽(原證13,原審卷一第384-397頁),由上開調查報告拍攝之聯瑩公司廣告招牌照片可知,聯瑩公司架設之網站網址為http://www.ly168s.com(原審卷一第385頁)。依被上訴人提出2015年8月14日所擷取之網頁資料(被上證23,本院卷二第507-551頁)可知,上訴人聯瑩公司當時確實有於其網站行銷販賣系爭商品2。被上訴人於育丞公司之營業處所購得系爭商品1為2件(20吋,每件售價3,300元),有2015年6月25日之育丞公司調查報告在卷可稽(原證14,原審卷一第398-407頁),該調查報告第1頁第4點記載,育丞公司之員工表示:「沒有產品型錄可以提供,若欲查看其產品資訊可至其網站」,足見上訴人育丞公司當時確實有於其網站行銷販賣系爭商品1。又系爭商品1之標牌上確有標示「委製商:沅大國際有限公司」、系爭商品2之標牌上確有標示「進口/經銷商:冶亮實業有限公司」,有上開原證12、13、14調查報告可稽。

三、上訴人輸入、販賣之系爭商品上之百褶設計外觀,已致生與被上訴人商品產生混淆之具體危險:

㈠售後混淆理論:

⒈售後混淆係指即使消費者在購買仿品時未致生混淆誤認,但於購買仿品以後,其他見到該仿品之潛在消費者,仍會將仿品與真品產生混淆誤認,而誤認真品的質量低下,以致於不購買真品。售後混淆誤認理論,乃是因為無形中影響「潛在」消費者購買真品之意願,由於其已經破壞了商標之識別與表彰來源功能,即使販賣者在購買當下已經明白告知購買者,該商品與真正商標權人所生產之商品不同,如此仍然有售後混淆誤認之發生,而應該被禁止(註2)。

⒉「售後混淆理論」提供商標權人及消費者更完善的保障,實現商標法保障消費者的立法目的。本院認為應同樣適用於著名商品表徵之混淆判斷上。亦即我國公平交易法第22條第1項第1款關於「著名」之商品表徵,其產生混淆之主體為「相關消費者」,並不限於實際購買商品之人,尚包括可能的、潛在的之消費者,即透過周遭親友購買使用,或經由廣告文宣、電子媒體、網路等方式而接觸、知悉特定商品,並在心目中留下印象,未來有可能購買該商品之人。就本案而言,縱使實際購買系爭商品1、2之消費者,在購買時知悉系爭商品1、2之來源並非被上訴人,但是其他非直接交易之消費者,在看到系爭商品1、2之行銷廣告,或他人使用系爭商品時,並不知悉購買之價格,可能會將外觀高度近似於被上訴人商品之系爭商品1、2,誤認係來自於被上訴人,並將仿品之瑕疵或粗劣形象誤植於被上訴人之商品上,進而對於被上訴人商品之品質及信譽造成貶損,或者因為對商品之來源產生誤信,改為向上訴人等購買,而影響被上訴人未來與潛在消費者進行交易之機會,亦是屬於混淆誤認所要保護的範圍。

㈡系爭商品1(Eason)與系爭百褶設計之比對如附圖二所示,系爭商品1具有系爭百褶設計之8項特徵,應屬構成商品表徵之相同或高度近似之使用,且是使用於同一之行李箱商品上,相關消費者施以平均之注意力及記憶能力,顯有可能發生混淆,而誤認該商品來源係來自於被上訴人之同一或系列商品,或誤認為該商品之使用人與被上訴人之間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似之關係,而有產生混淆之具體危險。

㈢系爭商品2(LEADMING)與系爭百褶設計之比對如附圖三所示,系爭商品2具有系爭百褶設計之8項特徵,整體觀之,二者外觀高度近似,應屬商品表徵高度近似之使用,且是使用於同一之行李箱商品上,相關消費者施以平均之注意力及未必清晰之記憶力,在異時異地隔離觀察之情形下,顯有可能發生混淆,而誤認該商品來源係來自於被上訴人之同一或系列商品,或誤認為該商品之使用人與被上訴人之間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似之關係,而有產生混淆之具體危險。

㈣上訴人雖辯稱,百褶設計常見於貨櫃、鐵皮屋、屋簷、牆壁線條,其設計概念強度不高,並非新穎的設計,且系爭商品1、2正面均標示品牌名稱,系爭商品2(LEADMING)之溝槽具有傾斜性,採用「鏡射之菱角設計」,並以行李箱中線為明確界線,呈現中間分別向左右兩側延伸之印象,於光照下呈現烈之明暗對比,系爭商品1之外型紋路、平行溝槽之寬窄及深度,亦與被上訴人之系爭百褶設計外觀有所差異,故並無構成混淆誤認之具體危險云云。

惟查:⒈商品表徵是指商品之容器、包裝、形狀等外觀使用在商品上,經過長期廣泛大量之使用,而取得識別力或第二層意義,故某一「外觀」使用在特定的「商品」,才會對於相關事業或消費者產生識別商品來源之識別力或第二層意義,此與商標之識別性,係將特定的商標圖案使用於指定之商品或服務而產生,係相同之道理。

故判斷商品表徵是否與他人之商品構成混淆,不能將商品表徵使用在何種商品之類別,略而不論,上訴人所稱百褶設計常見於貨櫃、鐵皮屋、屋簷、牆壁線條,與本件行李箱商品之類別相距甚遠,系爭百褶設計係因上訴人長期使用於行李箱類之商品而成為著名之商品表徵,已如前述,上訴人將系爭百褶設計使用於與被上訴人同一類別之行李箱商品,卻舉貨櫃、鐵皮屋、屋簷、牆壁等與行李箱無關之物品上之平行線條,來抗辯上訴人所販賣之行李箱商品不致與被上訴人之行李箱商品構成混淆,顯不足採。

⒉系爭商品1、2正面雖有標示Eason、LEADMING商標,惟與行李箱商品之整體尺寸相較,甚為細小而不明顯,如非靠近仔細觀察,依相關消費者使用行李箱或目視他人使用行李箱之距離,在一、二公尺之外,以一般的注意能力觀察,系爭商品1、2之整體外觀,與系爭百褶設計之外觀極為近似(實際調取證物觀察,會比僅比對商品照片,視覺上之感受更為明顯),足以造成相關消費者混淆誤認為系爭商品1、2係來自於被上訴人或與被上訴人有關聯之來源。

⒊上訴人所稱系爭商品2之溝槽具有傾斜性(類似傳統屋瓦設計),及系爭商品2之行李箱以中線為界線,向左右兩側延伸之視覺印象,所提出者為其自行繪製之商品設計概念圖而非行李箱實物,如實際調取系爭商品2證物觀之,必須在極近距離仔細觀察,或者在特定角度的燈光照射下,才會呈現上訴人所稱之明暗對比,另由被上訴人提出之被上證23之聯瑩公司販賣網頁亦可知,系爭商品2在正面視角且均勻打光之情況下,並未明顯呈現上訴人所稱左右兩側之明暗對比,以消費者通常使用行李箱或目視他人使用行李箱之距離及各種角度,並無法呈現上訴人所稱之視覺上顯著差異。同樣的,上訴人所辯系爭商品1之外型紋路、平行溝槽之寬窄及深度,均屬細節上之差異,其整體外觀與被上訴人之系爭百褶設計並無差異,上訴人上開所辯,均不足採信。

㈤上訴人雖辯稱,系爭商品1、2之價位及販賣管道,與被上訴人之商品有明顯區別,故不致造成混淆誤認云云。

惟查,市場上常見若干高價或知名之品牌,其品牌經營者往往採用正牌及副牌商品同時併存於消費市場的商業經營模式,以滿足不同消費階層或經濟能力之消費族群的需求,故縱使正牌及副牌名稱有別,價位亦有差異,消費者仍然會對二者之商品來源產生聯想,以本件而言,相關消費者在看見外觀高度近似於系爭百褶設計之系爭商品1、2,仍有極大之可能性,誤認系爭商品1、2為被上訴人之關係企業或授權廠商所販賣之平價副牌商品(至於被上訴人是否確有在市場上經營副牌,則在所不問)。

再者,上訴人之系爭商品1、2除了在實體店面行銷之外,並有透過網路之方式行銷,已如前述,近年來隨著電子商務之蓬勃發展,行李箱商品於網路購物市場之客群界線早已模糊,各階層消費者在不同的網路購物平台之間來回流動、大量互通信息,同類商品之價格縱有差異,仍均為網購消費者比較、瀏覽之範圍,系爭商品1、2與被上訴人行李箱商品之主要客層,均為經濟有餘裕、愛好旅行之中產階級,均會在網路上瀏覽搜尋比較行李箱相關商品,並作成購買決定,故兩造之行李箱商品在販賣管道、客層方面有所重疊,具有競爭關係。而且被上訴人之系爭百褶設計使用於行李箱商品之知名度甚高,他人稍加攀附就容易引起相關消費者混淆之具體危險。

㈥綜上,系爭商品1、2使用系爭百褶設計,與被上訴人之商品外觀高度近似,且均使用於同一類之行李箱商品,雖然系爭商品1、2之價格與被上訴人之商品有所差異,惟系爭百褶設計已成為被上訴人商品之著名表徵,具有強烈的識別性,兩造商品不論在販賣管道及客層上均有所重疊,相關消費者看見上訴人所行銷之系爭商品1、2,很可能會誤認為係被上訴人之行李箱或被上訴人之平價副牌商品,或與被上訴人之間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之來源,有造成混淆之具體危險。

四、上訴人之行為違反公平交易法第22條第1項第1款規定:

系爭百褶設計為被上訴人著名之商品表徵,上訴人所輸入、販賣之系爭商品1、2,其外觀設計相同或高度近似於系爭百褶設計,且使用於同一類之行李箱商品上,有與被上訴人的商品產生混淆之具體危險,上訴人所為,已違反公平交易法第22條第1項第1款之規定,堪予認定。

五、上訴人之行為違反公平交易法第25條規定規定:

㈠現行公平交易法第25條規定:事業不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為(其內容與修正前公平交易法第24條之規定相同,以下僅就第25條論述)。本條與公平交易法其他條文適用之區隔,應有「補充原則」之適用,即本條僅適用於公平交易法其他條文規定所未能充分涵蓋之行為,若公平交易法之其他條文規定對於某違法行為之不法內涵,已涵蓋規範殆盡,即無再依本條加以補充規範之餘地。反之,如該個別條文規定不能充分涵蓋涉案行為之不法內涵者,始有以本條加以補充規範之餘地。判斷是否「足以影響交易秩序」時,可考慮受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會對其他事業產生警惕效果、是否為針對特定團體或組群所為之行為、有無影響將來潛在多數受害人之效果,以及行為所採取之方法手段、行為發生之頻率與規模、行為人與相對人資訊是否對等、糾紛與爭議解決資源之多寡、市場力量大小、有無依賴性存在、交易習慣與產業特性等,且不以其對交易秩序已實際產生影響者為限。至單一個別非經常性之交易糾紛,原則上應尋求民事救濟,而不適用本條之規定。本條所稱「欺罔」,係對於交易相對人,以欺瞞、誤導或隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式,從事交易之行為。本條所稱「顯失公平」,係指以顯然有失公平之方法從事競爭或營業交易者。例如:榨取他人努力成果,抄襲他人投入相當努力建置之網站資料,混充為自身網站或資料庫之內容,藉以增加自身交易機會等(參見公平交易委員會對於公平交易法第25條案件之處理原則第5點至第7點)。

㈡系爭百褶設計為被上訴人所有之著名商品的表徵,上訴人輸入、販賣系爭商品1、2之行為,已違反公平交易法第22條第1項第1款規定,業經本院認定如前。退萬步言之,縱使認為被上訴人之舉證,尚不足以認定系爭百褶設計已達到「著名之商品表徵」之程度,或認為上訴人等之行為尚未造成相關消費者致生混淆之具體危險,未違反公平交易法第22條第1項第1款之規定,惟系爭百褶設計係被上訴人長期使用於其行李箱商品之外觀造型,超過半個世紀以上均未改變,並經過被上訴人投入大量之時間、廣告費用進行宣傳行銷,已成為被上訴人行李箱商品歷久不衰之經典外觀,足以使相關事業或消費者認知並將之與商品來源產生聯想,上訴人係專營行李箱商品進口、販賣之業者,明知系爭百褶設計為被上訴人長期使用於行李箱商品之經典外觀,具有相當之知名度,仍然在系爭商品1、2上使用高度近似之百褶設計外觀,自屬以不正當的方法榨取被上訴人長久努力之成果,攀附被上訴人辛勤付出所建立的良好商譽,且造成相關事業及消費者可能因此受到欺瞞或誤導,而影響其交易決定,損及多數消費者權益及市場交易秩序,且上訴人係長期、持續性地在其實體店面及網路行銷,並非偶然、個別之非經常性交易,對於被上訴人之商品表徵的識別力造成持續性之損害,如果容認上訴人此種行為,無異鼓勵市場上的不肖競爭者,可以不須付出相當的努力,即藉由剽竊同業長期辛勤經營所取得之商譽、知名度及市場上的優勢地位,來獲取不法之經濟上利益,顯然違反公平交易法所揭示「維護交易秩序與消費者利益,確保自由與公平競爭」之立法目的,本院綜合上情,認為縱使上訴人之行為,未構成違反公平交易法第22條第1項第1款規定,仍構成違反公平交易法第25條「足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平」之行為,堪予認定。

六、被上訴人請求上訴人等不得將相同或近似於系爭百褶設計使用於各式行李箱商品上,及不得販賣、運送、輸出或輸入使用相同或近似於系爭百褶設計之各式行李箱商品,有無理由:

㈠公平交易法第29條規定:事業違反本法之規定,致損害他人權益者,被害人得請求除去之;有侵害之虞者,並得請求防止之。上訴人輸入、販賣系爭商品1、2行為已違反公平交易法第22條第1項第1款、同法第25條之規定,被上訴人依公平交易法第29條規定,請求上訴人等不得將相同或近似於系爭百褶設計使用於各式行李箱商品上,及上訴人等不得將使用相同或近似系爭百褶設計之各式行李箱商品予以販賣、運送、輸出或輸入,為有理由,應予准許。

㈡上訴人雖辯稱,商品表徵未經主管機關註冊,欠缺公示性,被上訴人豈可永久壟斷以線條外觀作為其行李箱商品之表徵而請求保護,此對交易安全及市場競爭將會造成傷害云云。

惟查,揆諸公平交易法之立法目的,係為維護交易秩序與消費者利益,以確保自由與公平競爭,商品表徵如已達到著名的程度,商品表徵之所有人本可依公平交易法第22條第1項第1款規定請求保護,與該商品表徵有無經主管機關註冊無關,且為了遏止市場上不公平競爭之行為,及保護消費者之利益,商品表徵所有人之排除侵害請求權,並無保護期間之限制,被上訴人依公平交易法請求排除侵害,並無不當。

再者,觀諸市面上各大廠牌之行李箱,外觀形式五花八門,例如完全平面、橫條紋、不規則線條、區塊分割等型態,有Hermes、LV、Samsonite及American Tourister等品牌行李箱外型照片在卷可參,足見各行李箱業者透過不同外觀之創新設計,吸引消費者之目光,來販賣其產品。行李箱之外觀設計既具有多種不同的可能性及發揮空間,上訴人並無非要採用系爭百褶設計外觀之正當理由。

另由被上訴人提出其他同為行李箱專門業者之店面與行李箱照片可知,不同業者為了達到獲取消費者青睞之目的,常藉由琳瑯滿目之商品外觀,輔以相應之店面配置及商品擺設,形塑品牌之獨特性,以建立自己於消費者心中之印象,並與其他同業進行區隔。被上訴人除了將系爭百褶設計用於其生產之所有包含傳統鋁材及聚碳酸酯材料之行李箱商品之外觀外,店面亦透過系爭百褶設計之裝潢,來強化消費者之視覺印象,使消費者於見到系爭百褶設計時,即可聯想到被上訴人之行李箱商品,故系爭百褶設計非屬行李箱商品之慣用形狀,而是經過被上訴人長期廣泛大量使用而取得識別力。被上訴人並就系爭百褶設計明確列舉8項外觀特徵,足以特定明確其主張商品表徵之範圍,並無上訴人所稱,被上訴人欲獨占所有「不同形狀之條紋、凹凸高度、平面」之行李箱外觀設計之情事,上訴人所辯,均不足採信。

七、被上訴人請求上訴人等負損害賠償責任,有無理由?   

㈠按公平交易法第30條規定:「事業違反本法之規定,致侵害他人權益者,應負損害賠償責任」。

...

㈣損害賠償金額之計算:  

⒈本院為查明上訴人等進口、販賣系爭百褶設計行李箱之具體數量及金額,向財政部關務署調閱沅大公司、冶亮公司102年至109年度之進口報單資料,財政部關務署於110年9月28日函覆上開兩公司之進口報關資料,本院並命被上訴人整理陳報,查沅大公司及冶亮公司自2013年1月1日起至2020年12月31日止之期間,其進口報關資料高達2,393筆。惟被上訴人無法由報關資料所標示之貨名辨識該商品是否為系爭商品1(Eason)及系爭商品2(LEADMING),故係以報關資料所標示之品牌名稱逐一檢閱暨確認品牌「Eason」及「LEADMING」之行李箱商品。其中,無任何行李箱商品資料標示品牌為「Eason」(系爭商品1),而品牌標示為「LEADMING」之行李箱商品(系爭商品2)之資料則高達692筆,其進口期間自2018年5月28日至2020年12月16日之間。依上開資料計算,冶亮公司自2018年至2020年止之期間,進口標示品牌「LEADMING」行李箱(系爭商品2)之數額已高達125,243,908元。再依109年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準,「行李箱、旅行袋(箱)、背包、公事包、化粧箱零售」業之淨利率為9%(被上證21)計算,冶亮公司所進口之品牌「LEADMING」行李箱(系爭商品2)如全數販賣,其淨利即高達11,271,951元(125,243,908x9%=11,271,951),已遠超過被上訴人請求之損害賠償金額。

⒉上訴人雖辯稱「Eason」、「LEADMING」係上訴人品牌名稱,而非指特定單一款式行李箱,不得將進口報單資料所示之LEADMING行李箱全數計算為系爭商品2(LEADMING)之銷售額,並提出更上證7、8為證。

惟查,本件歷經原審及本院前審之訴訟程序,並經原審及本院前審協同兩造整理爭點,上訴人從未辯稱「Eason」、「LEADMING」僅係品牌名稱而非特定行李箱之款式,嗣於最高法院發回更審後,本院審理中上訴人才提出此項抗辯,顯有可疑。

而且「同一名稱之行李箱商品包含各種不同款式」本非常態事實,上訴人抗辯上開年度之進口報關資料所標示之品牌名稱為「LEADMING」行李箱,尚包含其他之款式,為被上訴人所否認,此應由上訴人針對此變態事實負舉證之責,惟上訴人自承更上證7、8是111年2月9日在MOMO官方購物商店所擷取之網頁頁面,並非本件侵害行為發生時之網頁資料,自無從據以認定上訴人上開抗辯為真,本院認為上訴人所辯,不足採信。

⒊關於上訴人實際販賣系爭商品1、2之數量及金額,上訴人訴訟代理人於本院110年5月10日準備程序期日稱,上訴人都是小攤位,沒有刻意就帳目部分記載,經本院於該次準備程序期日當庭諭知上訴人,及以110年5月13日函智慧財產法院駿和110民公上更(一)字第1號函文通知上訴人,應於110年5月30日前,陳報自102年9月迄發函時止販賣系爭商品1、2之所有數量、金額相關資料,逾期視為拒絕提出,依民事訴訟法違反文書提出義務之相關規定處理。

惟上訴人僅於110年5月28日陳報狀主張,被上訴人並未聲請本院命上訴人提出相關資料,更未具體明確表明上訴人應提出文書內容為何,與民事訴訟法第342條之規定不符,本院逕行命上訴人提出販賣系爭商品1、2所有數量金額之相關資料,應不適用違反文書提出義務之規定,並表示「上訴人等僅係小本經營之攤商,並未刻意備置出貨單、帳目等文件,要求上訴人提出如此長時間行李箱數量及金額,無疑係強人所難而無期待可能。且期間內上訴人歷經數次搬家、變更辦公位址等狀況,相關資料等均已不完全、不復存在,且因時間久遠而無法提出」為由,拒不提出系爭商品之販賣資料。

經查,本院前審判決已認定,加賀精品行、聯瑩公司、育丞公司、冶亮公司、沅大公司之102年、103年度營業淨利金額,為上訴人等全部商品之銷售金額,並非僅屬行銷系爭商品1、2所得,難以逕作為損害額計算依據,亦無商標法第71條第1項第3款規定之類推適用,並經最高法院以本院前審判決關於損害賠償金額之調查認定,尚有未洽為由,廢棄發回本院續行調查,本院自有調查系爭商品1、2實際販賣數量及金額之必要,按民事訴訟法第344條第1項第4款規定,當事人就商業簿冊有提出之義務。另同法第345條第1項規定,當事人無正當理由不從提出文書之命者,法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實,該條規定並未限於法院依聲請命當事人提出之情形。查上訴人等實際販賣系爭商品1、2之數量及金額及其販賣管道等資料,均在上訴人持有中,被上訴人無從知悉,依民事訴訟法第344條規定,上訴人就其販賣系爭商品1、2之資料有提出之義務,上訴人經本院命其提出,並未提出,且未提出任何證據釋明其確實有無法提出之事由,應認係無正當理由不提出,已違反文書提出之義務,本院自得本於調查證據之結果,並審酌卷內一切情形,認定上訴人應負之損害賠償責任。

⒋民事訴訟法第222條第2規定:「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者,法院應審酌一切情況,依所得心證定其數額」。本件被上訴人已證明上訴人等違反公平交易法之行為致其受有損害,惟本院僅查得冶亮公司2018至2020年輸入系爭商品2之數量,無法查得本件侵害行為發生時,沅大公司、冶亮公司分別輸入系爭商品1、2之數量,及加賀精品行、聯瑩公司、育丞公司實際販賣系爭商品1、2之數量及金額,且經本院命上訴人等提出相關銷售資料,上訴人等拒不提出,本件有被上訴人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難之情形,本院應依上開規定審酌一切情況,依所得心證定損害賠償之數額。

本院在最高法院廢棄發回之範圍內,爰審酌沅大公司進口輸入系爭商品1,係由加賀精品行、聯瑩公司、育丞公司、分別販賣1件、1件、2件,單價各為4,480元、4,500元、3,300元;而冶亮公司進口輸入系爭商品2,由加賀精品行、聯瑩公司分別販賣1件、6件,單價各為4,480元、3,240元至4,500元不等,沅大公司、冶亮公司是進口系爭商品之上游廠商,加賀精品行、聯瑩公司、育丞公司屬下游商家,分別在其等之實體營業處所及自行架設之網站販賣等一切情狀,認為系爭商品1部分,沅大公司與李O青應連帶給付上訴人40萬元本息,育丞公司就上開金額其中20萬元本息部分與沅大公司負連帶清償責任,李O桂就本項金額與育丞公司負連帶清償責任,加賀精品行就上開金額其中10萬元本息部分與沅大公司負連帶清償責任,聯瑩公司則就上開金額其中10萬元本息部分與沅大公司負連帶清償責任,賴O芬就本項金額與育丞公司負連帶清償責任...
 
智慧財產第三庭
審判長法 官 李維心
法 官 蔡惠如
法 官 彭洪英

註1:被上訴人提出世界智慧財產組織著名商標專家委員會(WIPO Committee of Experts on Well-Known Marks)於1995年之會議結論即已明確反對就市場調查證據設定特定比率作為標準

歐盟普通法院在Carrols Corp. v. Giulio Gambettola案判斷商標之著名性時,亦表示:「不能要求該商標已為指定百分比的相關公眾所知悉。當系爭商標已被其指定商品或服務之相關公眾中顯著的一部分所知悉時,即應認定為已達到所要求的知悉程度。判斷這個條件時,必須考量案件的所有事實,特別是系爭商標的市占率、強度、商標使用的地理區域與期間、行銷商標的投資多寡等等」。

此外,依日本特許廳的研究報告《Protection of Well-Knownand Famous Trademarks》,在德國僅需接近40%的公眾認知度即可被認知為著名(well-known)商標,在法國更是僅需20%,參見被上訴人111年5月11日綜合辯論意旨狀第33-34頁。

註2:參見陳匡正著《商標售後混淆誤認爭議之研究-從智慧財產法院104年度民商上字第13號民事判決開始談起》,本院卷一第221-261頁)。

註3:美國於1962年修改聯邦商標法(Lanham Act)時,將其第32條「購買人」(purchaser)刪除,使該條文成為對任何人「有造成混淆、誤認、欺罔之虞」,使商標侵害可包括售後混淆的型態(參見王敏銓著《美國商標法之混淆之虞及其特殊態樣之研究》)。

此外,本院107年度民商上易字第3號判決亦認:「以售後混淆而言,商標對於商品來源的指示作用,同時寓有質量保證之意,相關消費者即使因選購時之特別因素(如價格差異或如本件中之其他商標標示),知悉商品非來自於特定商標權人,但因商品使用完全相同或十分近似之商標,其他潛在相關消費者在缺乏選購時特別因素之情況下,無從判別其差異,因而產生混淆誤認,此時將破壞商標權人對於商標質量保證作用之努力,自應認為已構成商標權之侵害。其典型案例即為廉價販賣之仿冒精品,選購此類商品之相關消費者幾乎都知悉自己購買的是仿冒品,並沒有混淆誤認的問題,但當仿冒品充斥於市面時,就會影響正品的稀有性進而減損品牌價值。如果不以售後混淆作為侵害商標權之法理基礎,就難以說明為何於相關消費者於選購時不會有混淆誤認之虞,但還是應該將此等仿冒品之販賣,列入為侵害商標權之行為態樣。」

2022年9月28日 星期三

(著作權 偽造私文書)朱銘雕塑:被告未經朱銘同意,販售標示有「朱銘」落款的雕塑,是侵害著作權和(行使)偽造私文書的行為。

110年度刑智上訴字第29號刑事判決(2022.09.05)


  主 文
...
二、蕭OO犯行使偽造準私文書罪,處有期徒刑玖月。未扣案偽造之「朱銘」落款共拾貳枚均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾柒萬陸仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
三、施O冬犯著作權法第九十一條之一第二項之散布侵害著作財產權之重製物罪,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。

  事 實

一、許OO為四行一藝術空間有限公司(下稱四行一公司,起訴書誤載為四行藝術空間有限公司,應予更正)之負責人,其因藝品買賣而與施○○往來,明知「起式」、「大單鞭」等雕塑作品,係朱○○(即朱銘)享有著作財產權之美術著作,未經著作財產權人之同意或授權,不得散布,復明知施○○所持有、販賣(施○○所涉犯行,另案經法院判決有罪)之「起式」、「大單鞭」等雕塑均係未經朱○○同意或授權而非法重製之雕塑,且其上均有偽造「朱銘」之落款,不實表彰該等雕塑均係朱○○親自創作或經朱○○同意、授權之重製物,竟仍基於散布侵害著作財產權重製物及行使偽造準私文書之接續犯意,於如附表一所示之時間,以如附表一所示之價格,向施○○購買如附表一所示之雕塑,再以如附表一所示之方式分別用以抵債及換取木雕作品,以此方式散布侵害著作財產權之重製物,並足以生損害於朱○○。

二、蕭OO明知「單鞭下勢」、「小單鞭」、「十字手」、「樹瘤對打」、「水月觀音」、「對打」之雕塑作品,係朱○○(即朱銘)享有著作財產權之美術著作,未經著作財產權人之同意或授權,不得散布,復明知施○○所持有、販賣如附表二所示之雕塑均係未經朱○○同意或授權而非法重製之雕塑,且其上均有偽造「朱銘」之落款,不實表彰該等雕塑均係朱○○親自創作或經朱○○同意、授權之重製物,竟仍基於散布侵害著作財產權重製物及行使偽造準私文書之接續犯意,於如附表二所示之時間,以如附表二所示之價格,向施○○購買或無償取得如附表二所示之雕塑後,即將其中非法重製之雕塑作品「單鞭下勢」2件、「水月觀音」1件、「樹瘤對打」1件及「十字手」1件用於裝飾中古屋以利販賣,後因經商失敗而用以抵債,如附表二編號2所示「小單鞭」之非法重製物帶至大陸地區拍賣,並以新臺幣(下同)50萬元售出,至其餘非法重製之雕塑則交付予簡○○收受,以此方式散布侵害著作財產權之重製物,並足以生損害於朱○○。

三、施OO與真實姓名年籍不詳、綽號「阿海」之友人為購買臺灣本土作家之作品,明知施○○所持有、販賣如附表三所示之雕塑均係未經著作財產權人同意或授權而非法重製之雕塑,竟仍基於散布侵害他人著作財產權重製物之接續犯意,於如附表三所示之時間,以如附表三所示之價格,向施○○購買如附表三所示之雕塑後,於不詳之時間、地點,將該等非法重製物贈送予真實姓名年籍不詳之友人,以此方式散布侵害著作財產權之重製物。

  理 由
...
三、論罪

㈠按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像,依習慣或特約,足以為表示其用意之證明者,依刑法第220條第1項規定,應以文書論。

查如附表一、二所示之雕塑,其上均有「朱銘」之落款,可據以辨識該等雕塑作品之創作人,依習慣或特約,足以表示其用意之證明,應屬刑法第220條第1項規定之準文書

㈡次按刑法處罰行使偽造私文書罪之目的,除保護文書名義人之法益外,並在保護文書之公共信用,故行使偽造私文書,如足以生損害於公眾或他人時,其罪即應成立(最高法院89年度台上字第931號刑事判決意旨參照)。

又按販賣仿冒之光碟片(屬偽造之準私文書),是否成立刑法第216條之行使偽造文書罪,因其態樣不一,販賣者是否以偽作真之意思販賣?有無本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張?是否足以生損害於公眾或他人?為事實認定問題,應依販賣者主觀之意思及客觀之行為,以資審斷。

所稱「販賣者主觀上並無以偽作真之意思」,係指販賣者主觀上不知上開具準文書屬性之仿冒或盜版之光碟片係偽造或變造者,或不知依該偽造準文書(仿冒或盜版光碟片)之用法,得以之充為真正文書加以使用而言。如販賣者知悉其所販賣者為仿冒或盜版之光碟片,且知買受者一經藉機器或電腦之處理,仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現,仍予以出售,將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下,應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為,即應成立行使偽造文書罪。至買受者是否知悉其為仿冒品,或仿冒光碟片販售價格之或高或低,並非所問(最高法院95年度台上字第1705號、96年台上字第1387號刑事判決意旨參照)。

準此,行為人主觀上知悉其所販賣、散布之物品上有偽造或變造之準文書,且知悉買受者、收受者得以藉由該等仿冒品上偽造或變造之準文書瞭解其所欲表達之內容者,苟足以生損害於公眾或他人,即應成立行使偽造準文書罪,至於買受者或收受者是否知行為人所散布之物品為仿冒品,並非所問。

被告均明知其所散布如附表一、二所示之雕塑,係屬侵害著作財產權之重製物,且其上均有「朱銘」之落款,竟仍將該等雕塑予以散布,自足以生損害於告訴人,縱收受該等雕塑之人,均知悉如附表一、二所示之雕塑均非真品,仍無礙於行使偽造準私文書罪之成立。被告之辯護人辯稱因收受者均知悉該等雕塑並非真品,自不該當行使偽造準私文書罪之構成要件等語,尚非可採。

㈢是核被告許OO就事實及被告蕭OO就事實所為,均係犯著作權法第91條之1第2項之散布侵害著作財產權之重製物罪及刑法第216條、第210條、第220條第1項行使偽造準私文書罪;被告施OO就事實所為,係犯著作權法第91條之1第2項之散布侵害著作財產權之重製物罪。

(著作權 電腦程式)威虹報表列印程式、威虹染整生管系統:告訴人公司沒有提出改版前的程式碼(依當時著作權法規定,程式碼由員工取得著作權),無法確認87年之後的改版程式是否具有原創性而由告訴人公司取得著作權,本件告訴不合法。

智慧財產及商業法院109年度刑智上訴字第5號刑事判決(2022.08.23)

上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 呂O鵬

上列上訴人因違反著作權法案件,不服臺灣桃園地方法院中華民國108年12月30日第一審判決(106年度智訴更(一)字第1號,起訴案號:臺灣桃園地方檢察署100年度偵字第26441號),提起上訴,本院判決如下:

  主 文
原判決關於呂O鵬犯著作權法第九十一條第二項之侵害著作財產權罪之罪刑及宣告沒收部分均撤銷。
呂O鵬上開被訴部分,公訴不受理。

  理 由
...
被告呂O鵬原係告訴人威虹資訊股份有限公司(址設臺北市○○區○○○路0段000號13樓,下稱威虹公司)之員工,並擔任威虹公司織染部之經理,明知威虹公司為「威虹染整生管系統」及「威虹報表列印程式(LW-RP報表系統)」(下稱威虹報表列印程式)等電腦程式著作之著作人及著作財產權人,對前揭電腦程式著作享有重製權、改作權、散布權等,未經威虹公司同意或授權,不得擅自改作或散布,詎其竟基於侵害他人著作財產權之犯意,於民國99年3月前某日,在臺灣地區某不詳場所,擅自重製威虹公司之「威虹生管系統」及「威虹報表列印程式」電腦程式著作,並將「威虹生管系統」改作為「艾恩克布業生管系統」,且改作「威虹報表列印程式」部分內容;復於99年3月間以每月新臺幣(下同)9,000元代價,將上開著作重製物出租予花○○(所涉違反著作權法罪嫌,由檢察官為不起訴處分),而重製於智晟實業股份有限公司(下稱智晟公司)之伺服器,供智晟公司員工使用,以侵害威虹公司之著作財產權。因認呂鴻鵬涉犯著作權法第91條第2項意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪,同法第91條之1第2項明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪,同法第92條擅自改作他人著作罪等罪嫌(見本案起訴書及原審檢察官101年度蒞字第11640號補充理由書,原審101年度智訴字第6號〔下稱原審智訴6)卷一第2頁至第4頁、第252頁)。

乙、原審判決意旨略以:

一、告訴人係99年4月間與智晟公司解約,並至智晟公司取回威虹染整生管系統,始知悉被告抄襲威虹染整生管系統之情形,告訴人於99年9月20日提起本件侵害著作財產權之告訴,並未逾越六個月告訴期間。

二、威虹報表列印程式1.0版為告訴人之員工證人翁○○於86年8月間創作完成,依87年1月21日修正前著作權法第11條之規定,證人翁○○為著作人,並於著作完成時享有著作權。惟威虹報表列印程式嗣經證人翁○○於告訴人公司在職期間改版為148、152版,依87年1月21日修正後著作權法第11條之規定,受雇人於職務上完成之著作,以該受雇人為著作人,其著作財產權歸雇用人享有,故告訴人公司已取得威虹報表列印程式148、152版改作著作之著作財產權。被告於89年間因購入DBTWIN軟體工具而取得威虹報表列印程式,並自○○公司官網下載威虹報表列印程式後,於99年3月間,重製並搭配「艾恩克布業生管系統」出租與智晟公司使用,且被告之行為不符合合理使用之要件,故被告就威虹報表列印程式電腦程式著作,犯著作權法第91條第2項之擅自以重製方法侵害他人著作財產權罪、第91條之1第2項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪。

三、檢察官認為被告將威虹報表列印程式「關於」畫面植入「Ingram」字樣,涉及侵害威虹報表列印程式之改作權部分,不能證明被告犯罪,該部分與前開有罪部分,為想像競合之法律上一罪之關係,爰不另為無罪之諭知。

四、檢察官認為被告涉嫌侵害威虹染整生管系統電腦程式著作部分,查威虹染整生管系統之WINDOW版,係被告於85年7月間以DBTWIN開發軟體獨立完成,依87年1月21日修正前著作權法第11條規定,被告為著作人,並於著作完成時享有著作權。告訴人提出最接近87年1月21日修正著作權法之修正版本即威虹染整生管系統1.57版,經送請法務部調查局鑑定,無法證明係於87年1月21日修正前所完成,自無從確認、比對告訴人公司於87年1月21日著作權法修正後,有何進行具有原創性之改作,並取得改作著作之著作權,故告訴人並非犯罪之被害人,此部分未經合法告訴,應諭知不受理判決。

...

己、原判決撤銷部分(威虹報表列印程式):  

一、按著作權法第91條第2項、第91條之1第2項、第92條等罪,須告訴乃論,著作權法第100條本文定有明文,上開各罪以有告訴權人提出合法告訴為訴追要件。其次,犯罪之被害人,得為告訴,刑事訴訟法第232條定有明文。另告訴乃論之罪,未經告訴或其告訴經撤回或已逾告訴期間者,法院應諭知不受理之判決,刑事訴訟法第303條第3款亦定有明文。而所稱「未經告訴」,包括依法不得告訴(如無告訴權人之告訴)及告訴不合法之情事。又所稱犯罪被害人,須以實際上確因犯罪而直接被害之人為限。倘非因犯罪而直接受侵害,僅係間接或附帶受害,縱有民事上之請求權,亦無權提出告訴。是就告訴乃論之罪而言,倘告訴人主張其財產法益被侵害,法院即須先查明告訴人是否為財產權人或有管領力之人。倘經調查結果,告訴人就該財產權有所有權或管領權,而僅認定被告並未侵害告訴人之財產權者,固屬被告被訴之犯罪不成立,而應為無罪之諭知;但如告訴人並非財產權人或有管領力之人,即可認其非為直接被害人,其告訴並不合法,自應為不受理判決之諭知(最高法院99年度台上字第50號刑事判決參照)。

二、按法人之受雇人,在法人之企劃下,完成其職務上之著作,以該受雇人為著作人。但契約約定以法人或其代表人為著作人者,從其約定。著作人於著作完成時享有著作權,87年1月21日修正前著作權法第11條與第13條分別定有明文。

三、按著作權法所謂之著作,係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作,著作權法第3條第1項第1款定有明文。依著作權法第5條第1項各款著作內容例示,電腦程式著作,包含直接或間接使電腦產生一定結果為目的所組成指令組合之著作。凡屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作,具有原創性,及一定之表達形式,且非著作權法第9條第1項所列不得為著作權之標的,為受著作權法之保護之「著作」。著作權法所謂之原創性者,包括原始性與創作性。原始性係指著作人原始獨立完成之創作,而非抄襲或剽竊而來。創作性係指該創作足以表達著作人之思想、感情,且與先前存在之作品,具有可資區別的變化,足以表現創作人之個性及獨特性,始足當之。創作性雖不必達到完全獨創之地步,但其精神作用仍須達到相當程度,亦即足以表現出作者之個性或獨特性,方可認為具有原創性,而屬著作權法所規定之著作,得享有著作權。如其精神作用之程度甚低,不足以讓人認識作者的個性或獨特性,亦即不具原創性時,自不得認屬著作權法所規定之著作(最高法院97年台上字第1214號民事判決、98年台上字第5867號刑事判決意旨參見)。

四、證人翁○○為威虹報表列印程式110版、121版之著作權人:

查翁○○於85年9月間至89年9月間,任職於威虹公司負責撰寫系統程式,威虹報表列印程式之初始110、121版本,係由翁○○於86年6月至8月間所撰寫完成,其後修正之148、152各次版本,均由翁○○獨立撰寫完成等情,經證人翁○○於原審證述綦詳,核與證人吳○○於原審之證述相符,堪認威虹報表列印程式為翁○○所原始創作之電腦程式著作,依87年1月21日修正前著作權法第11條規定,翁○○為威虹公司之受雇人,且未與威虹公司簽訂威虹報表列印程式之著作歸屬契約,故翁○○為威虹報表列印程式110版本、121版本之著作權人,並於著作完成時取得著作權。

五、告訴人無法證明其為威虹報表列印程式148、152版之著作財產權人:  

㈠威虹報表列印程式(LW-RP)為一可獨立執行的可執行檔,其並非經由開發平台DBTWIN所開發,而是直接由程式語言經編譯後之轉譯程式,並不需要經由DBTWIN執行,也無需與威虹染整生管系統一併執行,但可經由呼叫方式,當染整生管系統需列印報表時,啟動威虹報表列印程式。威虹報表列印程式148、152版皆由先前的原版程式改版,其中148版經原審送請法務部調查局鑑定其完成日期為90年5月22日,152版完成日期為89年3月17日(原審106年度智訴更㈠字第1號〔下稱原審智訴更㈠〕卷二第58-59頁)。

證人翁○○於原審證稱:「我最初完成的版本是LW-RP1.0,是86年8月完成,完成之後叫1.0版,完成之前叫0.幾版。(從1.0一直到最後的155版基本架構是否都相同?)相同。(從1.0之後的修正有無較具原創性的修改?)只有處理程式BUG問題或一些畫面版本的調整。(是否有將LW-RP的著作財產權移轉給威虹公司所有?)沒有。…(你所指修正後的版本就是121、148、152這些?)對,主要程式沒有改變,主要是修改錯誤,所以才會有小版本的改變,甚至有時錯誤太小不會更動到版號」(原審智訴6卷三第36-39頁反面)。

原審判決固認為,由版本號碼可推知148版與121版間;152版與148版間之改作程度應具一定幅度,否則並無版號更動之必要,且148、152版本均在87年1月21日著作權法修正後,由當時仍任職於告訴人公司之翁○○所完成,依87年1月21日修正後之著作權法第11條第1、2項之規定,「受雇人於職務上完成之著作,以該受雇人為著作人。…以受雇人為著作人者,其著作財產權歸雇用人享有」,應認威虹報表列印程式第148、152版之著作財產權應歸告訴人公司享有。

惟查,告訴人並未提供威虹報表列印程式從初版110版至152版的程式原始碼,而執行檔(.exe)的機械碼為二位元碼的組合,無法得知程式原始碼如何寫作,本院以111年5月24日智院駿和109年度刑智上訴字第5號函通知告訴人提供威虹報表列印程式各版本之程式原始碼,並指出各版本間之差異對應至原始碼至何處,告訴人111年6月14日刑事陳報(五)狀回覆稱「威虹報表列印程式之原始碼係隨各版本不斷更新,告訴人留存之原始碼為最新之2.3版原始碼」,由於告訴人無法提出威虹報表列印程式各版本之程式原始碼,自無法從告訴人提供之2.3版原始碼,得知148、152版與初版程式之差異

告訴人雖於106年7月25日刑事補充告訴理由狀、111年6月14日刑事陳報(五)狀說明各版本新增的功能,惟按著作權法所保護者為著作之表達方式,而不及於思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現等(著作權法第10條之1規定),即使電腦程式著作之功能相同,若程式碼之寫作表達方式不同,具有原創性者,亦享有著作權之保護,反面言之,即使功能不同,若該功能係該程式語言慣用的寫作方式,而不具原創性,仍然無法就改版之電腦程式享有著作權之保護,威虹報表列印程式各版本間縱使有功能的差異,但無法由功能的差異得知各版本程式碼的差異為何,自無從認定威虹報表列印程式148、152版,相較於初始版本具有原創性,可取得改作著作之著作財產權。

㈢綜上所述,本案因告訴人無法提出威虹報表列印程式初版及148、152版的程式碼,無法確認87年1月21日之後改版之威虹報表列印程式148、152版,相較於先前之版本具有原創性,而由告訴人取得威虹報表列印程式148、152版之著作財產權,難以認定告訴人為本件犯罪之被害人,本件未經合法告訴,原審判決未察,對被告為科處罪刑及諭知沒收之判決,尚有違誤,被告聲明不服提起上訴,求予撤銷改判,為有理由,爰由本院撤銷原審此部分之判決,並就此部分諭知公訴不受理。


庚、駁回上訴部分(威虹染整生管系統):  

一、被告為威虹染整生管系統之著作人,並於著作完成時取得著作權:

經查,被告自83年8月3日起至89年7月3日止任職於告訴人公司,威虹染整生管系統之WINDOW版,係被告於85年7月間以DBTWIN開發軟體獨立完成之事實,業據證人吳○○(曾任告訴人公司工程師、經理、副總經理)於原審證稱:「WINDOW的染整系統是呂鴻鵬寫的,布業生管系統是我寫的,這是83年左右用○○科技的DBTWIN這套工具去開發的,DBTWIN32開發軟體是後來的32位元版。(就你所知威虹生管系統是在何時完成的?)一般開發是半年到一年就完成,陸續會依照客人需求作修改。(染整系統大約是在84年、85年左右就會完成?)應該差不多,可以看員工手冊,上面會有紀錄」,及證人鄭○○(曾任告訴人公司助理工程師、專案經理)於原審證稱:「(你在威虹公司任職起迄時間?)87年5月1日到94年2月。」(你進入威虹公司任職時,當時是否即已存在威虹染整生管系統WINDOW版?)早已存在,且已對外開始銷售。(就你所知有無可能從DOS 版染整生管系統稍做修改,就變成WINDOW版生管系統?)完全不可能。就像撥的電話安裝到按鍵式的電話就完全不能相容,因整個系統完全不一樣。我認為是要大改,因開發的工具不一樣。(是否知悉威虹染整生管系統WINDOW版由何人創作開發?)我聽吳○○及同事們說都是呂鴻鵬開發的。(你是否曾經參與億祥系統的開發?)我是參與後面系統的修改及客製化部分,開發是拿原來生管系統去改,開發是指從無到有。(所以你指的原來生管系統是原來呂鴻鵬開發的那套?)早期是由被告開發出來後再修正,修正後賣給億祥,賣給億祥後都是我修正的(原審智訴6卷三第11頁反面至12頁)。復有威虹公司員工手冊載明告訴人公司於85年7月間推出染整生管系統WINDOW版之記載附卷可稽(見原審審智訴字7卷二第72頁)。威虹染整生管系統係被告於87年1月21日著作權法修正前完成之職務上著作,依87年1月21日修正前著作權法第11條前段規定,被告為告訴人公司之受雇人,且未與告訴人公司簽署著作權歸屬契約,堪認被告為威虹染整生管系統之著作人,並於著作完成時取得著作權。

二、告訴人無法證明其為威虹染整生管系統改版之著作財產權人:

㈠經查,本案主張被侵害之「威虹染整生管系統」有許多版本,檢察官及告訴人主張在87年1月21日之前的最後版本為1.57版(原審智訴更㈠卷二第5頁),89年另有威虹染整生管系統NP2.0版(億祥),告訴人主張被告之艾恩克生管系統侵害威虹染整生管系統之著作財產權,係提出威虹染整生管系統NP2.0版(億祥)作為比對基礎,此即原審101年度智訴字第6號送請交通大學鑑定告訴人之威虹染整生管系統與被告之艾恩克軟體有無構成實質近似之軟體版本,合先敘明。

㈡檢察官雖主張,告訴人提出之告證11「光揚生管系統NP1.6版」之頁面(本院105年度刑智上更㈠5卷〔下稱本院更㈠5卷〕第146-156頁)有清楚標示告訴人公司之英文名稱「Ledway Information Co., Ltd.」,依著作權法第13條第1項規定,應推定告訴人為「威虹染整生管系統」之著作人云云,惟查,著作權法第13條第1項規定之「推定」,僅在無反證之情況之下,始推定在著作物之原件或以發行之重製物上以通常方式表示著作人之本名或別名者為著作權人,威虹染整生管系統之WINDOW版係被告於85年7月間以DBTWIN開發軟體獨立完成,並由被告取得著作權,已如前述。威虹染整生管系統縱使嗣後經過改版,告訴人須證明改版後之版本相較於先前之版本具有原創性,並依當時的著作權法規定,由告訴人取得改作著作之著作財產權,始得認為告訴人為本件犯罪之被害人。

㈢檢察官主張,「86年威虹染整生管系統1.57版」程式係86年12月4日所完成,為被告任職於告訴人公司期間於87年1月21日著作權法修正前撰寫之最後版本,威虹染整生管系統2.0版(億祥),於87年1月21日著作權法修正後,新增3大創意功能(排缸、優化搜索TOSEEK、大檔案切成小檔案之功能),為先前之版本所無,為具有原創性之改作,告訴人取得該改作著作之著作財產權。惟查:

⒈告訴人於原審審理時提出之告證3-5之光碟(原審智訴更㈠卷三資料袋)即89年威虹染整生管系統1.57版,經原審將 該1.57版送至法務部調查局資安鑑識實驗室就其完成之時間進行鑑定,調查局資安鑑識實驗室於107年5月10日回覆鑑識結果略以:光碟內之檔案曾於84年至90年期間修改檔案個數為44筆,最近一次大量修改檔案個數達85筆之時間為96年8月25日等情,有法務部調查局107年5月10日調資伍字第10703199410號函暨所附案件編號107081鑑定報告在卷可稽,告訴人公司所提出之威虹染整生管系統程式1.57版,既曾於96年8月25日進行大量檔案修改,尚非於著作權法87年1月21日修正前所完成,自無從以威虹染整生管系統1.57版程式為基礎,以比對89年威虹染整生管系統2.0版相較於1.57版,為具有原創性之改作。

⒉告訴人及檢察官雖主張,威虹染整生管系統程式中system.dbf、system.dbx及system.mtx三個檔案是撰寫系統時產生之系統檔,可代表系統完成時間,其餘.DBF檔案為資料庫檔案,為告訴人公司客戶使用威虹染整生管系統1.57版程式所生之數據檔案,無法代表威虹染整生管系統1.57版的著作完成日,由法務部調查局上述鑑識報告附件四(原審智訴更㈠卷二第40-43頁)中編號106至108列的內容修改時間(同上卷第42頁反面)可知system.dbf、system.dbx及system.mtx三個檔案於86年12月4日後即無更改,因此86年12月4日可視為system.dbf、system.dbx及system.mtx三個程式的著作完成日,故威虹染整生管系統1.57版的完成日確為86年12月4日,早於87年1月21日的著作權法修正日,為著作權法修正前撰寫之最後版本,可作為比對基礎,嗣後改作之版本若相較於1.57版具有原創性,則應認嗣後改作之版本可以取得著作權法之保護。惟查:

⑴威虹染整生管系統係為一資料庫管理系統,資料庫內程式的目的為建立報表及管理大量資料檔案,資料庫內檔案依副檔名形式可分為.dbx、.mtx及.dbf三大類,其中.dbx副檔名檔案為描述資料內容及程式檔,.mtx副檔名檔案為資料庫中檔案資料建立索引的索引檔,.dbf副檔名檔案為資料庫中的檔案資料,例如各種報表等文件檔,此三種檔案共同組成資料庫檔案管理系統。

參諸被告所呈上證24○○公司《BDTWIN32應用軟體快速產生器更新手冊》,使用者需透過DBTWIN開發平台來開啟系統,並讀取系統檔案以執行資料庫系統。

「威虹染整生管系統」既然是由DBTWIN平台所開發之資料庫管理系統,則包含各種資料表單之資料庫檔案(.DBF)為執行該管理系統之核心之一,提供客戶何種表格、表格與欄位之編排設計等本就為「威虹染整生管系統」重要的組成部分,其他管理、搜尋、介面等程式皆環繞資料庫檔案所建立,此由告訴人99年9月21日刑事告訴狀(99他字第6137號卷第7、8頁)亦是比對被告提供給○○公司的布業生管系統與告訴人提供給智弘公司的生管系統執行後之表格、欄位編排後,以此主張兩生管系統高度相似(99年度北院民公品字第00034號公證書,99年度他字第6137卷第18-42頁)即可證明,故不考慮「威虹染整生管系統」內眾多檔名含有「.DBF」檔的資料庫檔案最後修改時間,而僅將system.dbf、system.dbx及system.mtx三個檔案的最後修改時間視為整個「威虹染整生管系統」的著作完成日期,顯有疑問。

⑵再查,法務部調查局就威虹染整生管系統1.57版的完成時間所作之107081號鑑定報告的附件四為威虹染整生管系統1.57版中所有檔案的時間清單,其中最後修改時間在87年1月21日著作權法修正前的檔案為編號106-144的檔案,共39個檔案,最後修改時間在87年1月21日後之檔案有105個檔案,最後修改時間在87年1月21日後之檔案中並非僅有.DBF檔的資料庫數據檔案,尚包含「.mtx」及「.dbx」等檔案,難謂如檢察官及告訴人所稱最後修改時間在87年1月21日後之檔案皆為告訴人公司客戶使用威弘生管系統1.57版程式所生之數據檔案,既然87年1月21日後修改之檔案包含副檔名為「.mtx」及「.dbx」之非數據檔案,則檢察官及告訴人所述無需考慮最後修改時間在87年1月21日後之檔案之說法,並不可採。

⑶本案告訴人主張被侵害者為「威虹染整生管系統」,而非生管系統中的某幾個重要程式,故應以能正確啟動並執行威虹染整生管系統應有功能的程式集合方可視為「威虹染整生管系統」,即使某些程式為該生管系統的重要程式,但若僅靠該部分重要程式尚不足以正確開啟並執行生管系統,仍需配合其他程式方能正確開啟並執行,則該等重要程式本身仍無法等同生管系統本身,亦即無法以某幾個重要程式的完成日作為「威虹染整生管系統」的最後完成日。

由「威虹染整生管系統」開發平台的DBTWIN32之「DBTWIN32應用軟體快速產生器更新手冊」及「DBTOOLS技術手冊」(上證27,見本院卷外放證物)觀之,均無記載僅依system.dbf、system.dbx及system.mtx三個檔案即可開啟並執行生管系統之內容,「DBTOOLS技術手冊」第1-1、1-2頁雖記載「這些模組都需要一些外在參數及一些外在處理程序來配合。而所設定的參數都是透過DBTOOLS之後台,以填表的方式儲存到系統參數檔(包括system.dbf、system.dbx、system.mtx)中」、「當然system.dbf(dbx)也相對成為原始程式,如果沒有system.dbf(dbx),則DBTOOLS也就無法執行」,然此部分記載只能說明system.dbf、system.dbx及system.mtx三個檔案係DBTWIN開發之「威虹染整生管系統」的重要程式,無此三個檔案則「威虹染整生管系統」無法執行,但卻無法推知僅需要此三個檔案即可正確啟動並執行威虹染整生管系統,相反地,「DBTOOLS技術手冊」第4-1、4-2頁明確記載DBTOOLS包含.DBF資料庫檔案、.DBX備註欄位檔案、.DBT備註欄位檔案、.MTX多重索引檔案、SYSTEM.*系統參數檔、SYSHLP.*輔助說明檔、SYSBMP.*圖形介面檔、SYSERR.*錯誤訊息輔助說明檔,並非僅會使用到system.dbf、system.dbx及system.mtx三個檔案。由上開「DBTWIN32應用軟體快速產生器更新手冊」及「DBTOOLS技術手冊」之記載均無法支持告訴人及檢察官所稱可用system.dbf、system.dbx及system.mtx三個程式的著作完成日作為「威虹染整生管系統」的著作完成日之主張。

⑷本院於110年11月9日準備程序,經技術審查官就下列問題詢問告訴人代理人陳○○,告訴人代理人陳○○回答如下:「問:是否僅需三個系統檔(system.dbf.dbx.mtx)及DBTWIN即可執行整個染整生管系統?答:程序開發都在這三個文件中,若涉及資料庫結構的話,必須要有用戶的數據」。「問:若將前審送鑑定的威虹1.57版生管系統這三個系統檔,與DBTWIN32,安裝在電腦上,是否就可以當庭執行?答:如果是前審的光碟片,整個目錄COPY到電腦上就可以執行。如果光是這三個檔案,是不行的,因為沒有數據庫,所以會出錯」。「問:如果客戶第一次安裝,還沒有初始數據給你們時,你們還是需要自己建立其他檔案才能安裝,是否如此?答:這樣要分兩種說明,第一種是他完全沒有數據提供給我們,我們將自己開發環境相關所有的資料數據,一併提供給客戶。第二種是用戶將他準備好的數據給我們,我們會幫他輸入到系統資料庫中,這是為了讓系統能順利執行,呈現用戶所需要看到的內容」,可知僅有system.dbf、system.dbx及system.mtx三個檔案並無法開啟並正常執行「威虹染整生管系統」的功能,仍需如.DBF資料庫檔案等其他檔案配合。告訴人雖於110年12月15日刑事陳報(四)狀稱「威虹染整生管系統僅需system.dbf、system.dbx及system.mtx即可開啟、運行,但如無數據庫輔助將報錯」,惟參諸同狀所附上證7(本院卷三第123頁),該畫面顯示僅有system.dbf、system.dbx及system.mtx三檔案無法開啟「威虹染整生管系統」的錯誤顯示畫面,該錯誤顯示生管系統因system.dbf本身無法正常運作而造成生管系統無法正常開啟、運行,而非生管系統已開啟、運行後讀取其他數據庫檔案(.DBF)才產生錯誤,亦即僅有system.dbf、system.dbx及system.mtx三個程式檔案無法正常啟動並執行「威虹染整生管系統」,故民事陳報(四)狀稱威虹染整生管系統僅需system.dbf、system.dbx及system.mtx即可開啟、運行一事並不可採。

⑸既然僅靠system.dbf、system.dbx及system.mtx三個檔案無法開啟執行威虹染整生管系統1.57版,且本院分別以110年8月10日智院駿和109刑智上訴字第5號函及110年11月9日準備程序多次詢問告訴人需要那些檔案方能正常開啟執行威虹染整生管系統,但告訴人均無法明確回覆,在無法確認威虹染整生管系統究竟需要那些檔案方可開啟執行的情況下,告訴人提供的威虹染整生管系統1.57版光碟中又有多達105個檔案的最後修改日期在著作權法87年1月21日修正後,自無從確認告訴人提供的威虹染整生管系統1.57版完成時間係在87年1月21日著作權法修正前,無法將威虹染整生管系統1.57版作為基準與威虹染整生管系統2.0版做比對,以確認威虹染整生管系統2.0版的改作是否具有原創性。是告訴人公司主張,該公司就威虹染整生管系統之電腦程式著作,有進行原創性改作,而取得改作著作之著作財產權,自難採信。

㈣檢察官主張威虹染整生管系統2.0版較1.57版增加之三大功能(大檔切小檔、排缸及優化搜索)是否可證明2.0版為具有原創性之改作著作?

⒈檢察官雖主張,「86年威虹染整生管系統1.57版」以後之各版本威虹染整生管系統程式,均係由告訴人改作之衍生著作(包含「88年威虹染整生管系統1.6版」及「89年威虹染整生管系統2.0版」)。而告訴人於87年1月21日著作權法修正後,就89年威虹染整生管系統NP2.0版進行具創意之3大功能改作(即大檔案切成小檔案功能、排缸功能、優化搜索功能)為1.57版所無,具有原創性,而取得改作著作之著作財產權云云。惟查:

⑴威虹染整生管系統2.0版之排缸、大檔切小檔、優化搜索三功能之程式碼需在執行時期透過系統查看,惟如前述,告訴人提供之威虹染整生管系統1.57版完成日無法確認,無法作為比對基礎,僅靠system.dbf、system.dbx及system.mtx三個檔案又無法開啟執行威虹染整生管系統1.57版,則排缸、大檔切小檔、優化搜索三功能是否為威弘生管系統2.0版之改作,並具有原創性一節,亦無法認定。

⑵告訴人就其上開改作具有原創性一節,雖提出告證11(本院更㈠5卷一第146-157頁)、告證12(本院更㈠卷一第158-178頁)、告證14(本院更㈠卷一第180頁)為證。

惟查:告證11(105年度北院民公品字第00108號公證書)版本為光揚生管系統1.60版操作畫面,並非本案欲釐清之威虹染整生管系統2.0版(億祥),告訴人雖主張其生管系統版號為1.57→1.60→2.0,然無法得出1.60版與1.57版的差異,必然會呈現在2.0版與1.57版的差異上。

再者,告訴人提出告證12為威虹染整生管系統2.0版之公證書(105年度北院民公品字第00122號公證書),其內容僅為NPBOOK.DOC之文件頁面,並非威虹染整生管系統之執行頁面,難謂該文件檔案頁面呈現的功能與實際系統執行完全一致。告證14為告訴人整理之光揚生管系統1.60版與威虹染整生管系統2.0版差異比對,然如前述,在無法確認告證12為威虹染整生管系統2.0版實際操作畫面下,自無法得知告證14之整理內容是否正確,亦無法推知2.0版與1.6版的差異必然會呈現在2.0版與1.57版上。況且上開各版本之比較,皆為各版本功能之比較,而非比較各版本程式碼之差異,本案主張被侵害之著作為電腦程式著作,是否取得著作權保護之判斷重點,在於程式碼的表達方式是否具有原創性,各版本間功能上的不同,僅能反映各版本程式碼間必然有所差異,卻無法得知該差異何在,以及該差異是否已具備著作權法之原創性。綜上所述,本院認為告訴人提出之告證11、告證12及告證14均無法證明威虹染整生管系統2.0版之改作,相較於1.57版具有原創性,而取得衍生著作之著作財產權。

㈤綜上所述,本院依告訴人提出之證據,無法認定其為威虹染整生管系統2.0版之著作財產權人,是告訴人並非本件犯罪之被害人,本件告訴為不合法,原審判決就威虹染整生管系統部分諭知不受理判決,並無違誤,檢察官提起上訴,請求撤銷改判,為無理由,應予駁回。


智慧財產第三庭
審判長法 官 彭洪英
法 官 林惠君
法 官 王碧瑩