智慧財產及商業法院110年度民商訴字第51號民事判決(2022.08.26)
原 告 美而堅實業有限公司
被 告 旺昕貿易有限公司
上列當事人間請求侵害商標權有關財產權爭議等事件，本院於民國111年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告旺昕貿易有限公司、張O栓應連帶給付原告新臺幣壹拾玖萬捌仟元，及自民國一一○年七月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告旺昕貿易有限公司不得使用相同或近似於附表一所示商標之圖樣於其指定之鞋類商品；不得於網路、產品型錄、廣告文書上使用相同或近似於附表一所示商標之圖樣；及不得持有、陳列、販賣如附表二編號1至4所示之enrich多功能護士鞋。
事實及理由
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三、本院整理兩造不爭執事項：
㈠原告於96年6月6日以如附表一所示商標圖樣、「美而堅公司標章」商標名稱向智慧局申請商標註冊，並指定使用於商品分類第25類之「衣服、裙子、褲子、鞋子、女鞋、男鞋、涼鞋、海灘涼鞋、拖鞋、布鞋、皮鞋、運動鞋、休閒鞋、鞋底、鞋墊、鞋面、鞋套、襪子、褲襪、絲襪」商品，經智慧局核准註冊為系爭商標，並於97年2月16日公告。
㈡被告旺昕公司所生產之系爭產品1、2上有使用墨黑色之心型圖樣（如附表二編號1、2「商標圖樣」所示），並有於常春月刊西元2021年5月號刊登enrich多功能護士鞋之鞋款廣告。
㈢原告於110年6月2日寄發律師函與被告旺昕公司，並稱其所製造販賣之系爭產品1、2及上開刊登廣告之行為，侵害原告系爭商標之商標權，要求被告旺昕公司於函到3日內下架系爭產品1、2等語，被告旺昕公司於收受後即於110年6月8日以律師函回覆原告系爭產品1、2所使用之墨黑色心型圖樣並不在系爭商標之專用權範圍，然基於共同維護智慧財產權，決定不再使用墨黑色心型圖樣或與系爭商標灰藍色相近之顏色等語。嗣後被告旺昕公司將上開鞋款自墨黑色之心型圖樣改為以針線縫製之心型圖樣（即系爭產品3、4，如附表二編號3、4「商標圖樣」所示）。
㈣被告旺昕公司於嘖嘖募資網站平台針對enrich多功能護士鞋募資專案上，原以系爭產品1及其他未有心型圖樣之鞋款為圖片販售，後改為以系爭產品3及其他未有心型圖樣之鞋款為圖片販售，該募資專案於110年7月6日結束。原告透過嘖嘖募資網站平台購得系爭產品3。
四、得心證理由：
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㈠原告主張被告旺昕公司有生產或銷售如附表二編號1至4所示商標圖樣之系爭產品1至4、使用如附表二編號5至8所示之商標圖樣於常春月刊、嘖嘖募資網站平台、YOUTUBE網站平台、官方網站上，用以行銷、販售系爭產品等情，業據其提出常春月刊翻拍照片、嘖嘖募資網站平台網頁截圖、系爭產品3之鞋盒及實物照片、YOUTUBE網路平台畫面截圖等件在卷為憑，且為被告所不爭執，應堪予認定。
㈡原告主張被告旺昕公司前揭所為已違反商標法第68條第1項第1款、第3款規定等情，為被告旺昕公司否認，並辯稱系爭商標之專利權範圍僅及於淺灰藍色心型圖樣，且單純心型圖樣是通用常見之圖形，依商標法第29條第1項第3款規定不具識別性，原告所提出之證據資料亦不足證明系爭商標有後天識別性。系爭商標與系爭產品使用之商標圖樣並不近似，無致相關消費者混淆誤認之虞云云。然查：
⒈按未經商標權人同意，為行銷目的於類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，為侵害商標權，商標法第68條第1項第3款定有明文。次按商標是否近似暨其近似程度之判斷，應以商標圖樣整體為觀察，亦即以呈現在商品或服務之消費者眼前之整體圖樣加以觀察。惟在整體觀察原則上，尚有所謂主要部分，則係因商標雖以整體圖樣呈現，但商品或服務之消費者較為關注或事後留存印象作為其辨識來源者，則係商標圖樣中之顯著部分，此顯著部分即屬主要部分。主要部分觀察與整體觀察並非牴觸對立，由於商標近似之意義係指兩商標如標示於相同或類似商品或服務時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通注意，有可能誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯，則於判斷商標近似時，如先商標之先天識別性較強，抑或因使用而為消費者所普遍知悉時，其主要部分極易成為消費者於交易時辨識來源之重要依據，此時消費者較易因兩商標之主要部分相同，而將兩者所提供之商品或服務來源產生聯想，於此種情形，商標近似之比對即著重於主要部分，並考量主要部分最終影響商標給予商品或服務之消費者的整體寓目印象加以判斷，故上開兩觀察法對判斷商標近似係屬相輔相成（最高行政法院106年度判字第609號判決意旨參照）。
⒉查系爭商標為單純心型圖樣，顏色為藍色（如附表一所示）。被告旺昕公司於系爭產品使用如附表二編號1至4所示之商標圖樣，均為單純心型圖樣，顏色則為墨黑色，或以針車飾線縫製鞋面所呈現之白色。二商標相較，僅就顏色上有差異，惟由整體觀之，予人之寓目印象極為相彷，形狀之觀念亦相同，於整體外觀、觀念均極相彷彿，而構成高度近似商標。
又系爭商標指定使用於「鞋子、女鞋、男鞋、涼鞋、海灘涼鞋、拖鞋、布鞋、皮鞋、運動鞋、休閒鞋、鞋底、鞋墊、鞋面、鞋套」商品，如附表二編號1至8所示之商標圖樣則均使用於被告旺昕公司產製之多功能護士鞋之鞋類商品上，二者商品原料、用途、功能完全相當，且來自相同之產製業者，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或互有關聯之來源。
至於系爭商標指定使用於「衣服、裙子、褲子、襪子、褲襪、絲襪」商品部分，因與系爭產品之行銷管道與場所仍有所相關聯，商品產製有其共同性，買受人與服務對象相重疊，亦足使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，是故，被告旺昕公司產製、銷售之系爭產品與系爭商標指定之商品間應存在高度之類似關係。
再者，系爭商標之心型圖樣是否具有識別性，應考量其與指定使用之具體商品間，有無表示商品的製造地、生產地，商品的商業來源地等不具識別性之情事，來加以判斷，本件系爭商標之心型圖樣與指定使用於「衣服、裙子、褲子、鞋子、女鞋、男鞋、涼鞋、海灘涼鞋、拖鞋、布鞋、皮鞋、運動鞋、休閒鞋、鞋底、鞋墊、鞋面、鞋套、襪子、褲襪、絲襪」商品實不具關連性，佐以系爭商標整體商標之心型圖樣，係經過設計標註於原告生產銷售全白護士鞋之鞋面黏貼處尾部、鞋面外側邊靠腳後跟處，且經原告於鞋類市場上長期使用，就其商標圖樣整體或主要部分以觀，自予相關消費者深刻印象，而有高度識別性；
復觀之被告旺昕公司於系爭產品上使用如附表二編號1至8所示商標圖樣均為心型圖樣，除高度近似系爭商標之商標圖樣外，亦經被告旺昕公司將之使用於全白護士鞋款上，並將該心型圖樣位置分別標示於系爭產品1、3之鞋面黏貼處尾部，及系爭產品2、4之鞋面外側邊靠中間處，可知被告旺昕公司使用上開商標圖樣方式與原告使用系爭商標之商標圖樣方式極為相同，實易使相關消費者產生與系爭商標具有相當關聯之錯誤聯想，
經審酌上開各項因素判斷後，應認相關消費者於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察系爭商標與系爭產品所使用如附表二所示心型商標圖樣，無法依憑二者不同顏色而認識系爭產品非為表彰系爭商標所指定之商品標識，且無法藉以與系爭商標所指定之商品相區辨為不同來源，致有誤認附表一、二所示商標圖樣之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，故被告旺昕公司使用如附表二所示商標圖樣有致相關消費者產生混淆誤認之虞。是以，被告辯稱系爭商標為淺灰藍色之心型圖樣，與系爭產品所使用墨黑色心型圖樣或針車飾線縫製之單純心型圖樣，兩者顏色差異性甚大，並不構成近似，而無致消費者混淆誤認之虞等情，洵非可採。原告主張被告旺昕公司使用近似於系爭商標之商標圖樣於同一或類似之商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，而違反商標法第68條第1項第3款規定，應為有據。
⒊被告雖辯系爭商標之心型圖樣為生活習見事物，不具先天識別性云云。
惟商標是否具有識別性，應就該商標圖樣整體外觀予消費者之印象綜合判斷，本件系爭商標係使用於「衣服、裙子、褲子、鞋子、女鞋、男鞋、涼鞋、海灘涼鞋、拖鞋、布鞋、皮鞋、運動鞋、休閒鞋、鞋底、鞋墊、鞋面、鞋套、襪子、褲襪、絲襪」商品，而系爭商標如附表一所示之心型圖樣，一般認為係心臟之圖樣，是愛的表徵，與其上開指定使用之商品毫無關連，相關消費者不會在二者間產生聯想，應屬圖形的任意使用；
再觀諸原告使用系爭商標之方式，係將心型之商標圖樣使用於其全白護士鞋（即藍心寬楦循環透氣型、循環透氣按摩ACMS型、藍心寬楦健康型等）之鞋類商品上，並特別將系爭商標之心型圖樣標示於鞋面黏貼處尾部、鞋面外側邊靠腳後跟處，此有原告店面外廣告布條、原告販售之全白護士鞋款等照片及原告商品目錄在卷可佐，就系爭商標之心型圖樣整體外觀予消費者之印象，係為原告特意以此作為全白護士鞋之商標圖樣使用，而非為商品本身外觀的裝飾圖案，自難以心型圖樣為通用常見之圖形即認定其不具識別性。是被告所辯此情，尚無足取。
⒋被告復辯稱：原告於銷售護士鞋之鞋類商品時，均係使用「M&G」、「美而堅」等商標，系爭商標出現時都只是小小一個心型圖樣，無法讓消費者認識到系爭商標之心型圖樣為商標云云，並提出智慧局商標檢索資料、原告實體商店店面招牌、廣告布幅使用之商標照片、原告護士鞋商品實物照片，即引用原告所提門市資料照片為證，但觀諸上開護士鞋商品實物照片、原告商品目錄，可知原告所生產銷售護士鞋之鞋款上確實存在系爭商標之心型圖樣，縱然部分鞋款之鞋底或鞋面黏貼處尚有「M&G」等其他商標圖樣、店面或廣告文宣上有「M&G」、「美而堅」等商標圖樣，然商標法並無禁止數商標併同使用，且原告係將系爭商標之心型圖樣與其他「M&G」等商標圖樣以上述方式合併標示，該等商標之標示位置並不相同，亦無相互結合，且系爭商標均在其所產製全白護士鞋之鞋款上，實質上並未變更系爭商標主要識別之特徵影響，可認原告有使用系爭商標之事實，且其所使用之複數商標圖樣仍足以使消費者得以認知系爭商標為指示、表彰商品來源。故被告辯稱前情，仍非可採。
㈢原告得請求被告旺昕公司、張O栓連帶負侵權行為損害賠償責任：
⒈按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償，商標法第69條第3項定有明文。查被告旺昕公司生產、銷售如附表二編號1至4所示系爭產品；使用如附表二編號5至8所示近似於系爭商標之商標圖樣於常春月刊、嘖嘖募資網站平台、YOUTUBE網站平台、官方網站上，用以行銷、販售系爭產品，確有侵害系爭商標之事實，如前所述。又商標註冊有其公示性及公告性，系爭商標早於97年2月16日註冊公告，有系爭商標之智慧局商標註冊簿在卷可稽（見本院卷一第113頁），而被告旺昕公司於110年6月間收受原告發函警告其侵害系爭商標之商標權後，並未停止生產、銷售系爭產品之行為，僅將墨黑色之心型圖樣改以針車飾線縫製之心型圖樣，是其對侵害原告系爭商標之商標權情形實難諉為不知，顯具侵害商標權之故意，則原告依上開規定，請求被告旺昕公司負侵權行為之損害賠償責任，應屬有據。
⒉次按商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單價1,500倍以下之金額計算其損害。但所查獲商品超過1,500件時，以其總價定賠償金額，商標法第71條第1項第3款亦有明文。所謂零售單價，係指侵害他人商標專用權之商品實際出售之單價（最高法院101年台簡上字第9號民事判決參照），而商標法第71條第1項第3款所設「零售單價倍數或總額（法定賠償額）」之規定，係為減輕商標權人之舉證責任，而以推估商標侵權人實際製造、銷售仿冒商品之件數定其倍數，所擬制之法定賠償額，選擇依該規定請求者，不以證明損害及其數額為必要。仿冒商品之零售單價，應指在通常情形零售時之常態價格而言，不包括偶發之非常態價格，倘侵權人僅偶發性以促銷價銷售時，仍應以原價為其零售單價（最高法院106年度台上字第1179號民事判決參照）。本院審酌被告旺昕公司自110年5月開始生產銷售系爭產品1、2，並於常春月刊、嘖嘖募資網路平台、YOUTUBE網路平台上行銷、販售系爭產品，嗣經收受原告侵權警告函後，仍持續於嘖嘖募資網路平台、官方網站販售以針車飾線縫製之單純心型圖樣之鞋類產品，均經本院認定如前，再依原告於前述嘖嘖募資網路平台上購得系爭產品3，其購得價格為990元，此有原告所提購買成功之確認電子郵件在卷為憑（見本院卷二第201頁至第203頁），且為被告旺昕公司所不爭執，復查並無系爭產品依原告主張之零售價格1,420元之銷售紀錄，可徵本件查獲侵害商標權商品之零售單價應為990元，參以被告旺昕公司於嘖嘖募資網站平台上銷售系爭產品3之商品共計96雙，有其所提出嘖嘖募資網站平台之銷售明細資料、多種方案銷售暨退換貨明細資料影本在卷可查（見本院卷一第455頁至第489頁），另考之被告旺昕公司係自99年12月7日核准設立，資本總額為1,400萬元，所營事實包含製鞋業、布疋、衣著、鞋、帽、傘、服飾品批發業及零售業等，有經濟部商工登記公示資料在卷可參（見本院卷一第85頁），認應按查獲侵害商標權商品零售價格990元之200倍計算本件損害賠償，依此計算，原告請求被告旺昕公司給付之財產上損害賠償共計為19萬8,000元（計算式：990元×200＝198,000元），應屬有據；逾此範圍之請求，即非合理。
智慧財產第三庭
法 官 潘曉玫
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