2018年1月28日 星期日

(不公平競爭 商標 欺罔 顯失公平 指示性合理使用 ) 不動產仲介業者 v.「屋比- 超省房屋比價」網站&「屋比- 超省房屋比價APP 」 :「屋比比價平台」系統彙整列載各房仲業者網路公開資訊中符合設定條件之物件,於使用者點擊其中任一筆物件資訊後,連結至該房仲業者之銷售網頁,與一般搜尋引擎之功能相似,並非不公平競爭行為。

智慧財產法院106年度民公訴字第9號民事判決(2018.01.09)


「(二)經查,被告建置之「屋比- 超省房屋比價」網站及「屋比
      - 超省房屋比價APP 」(下統稱「屋比比價平台」),乃
      以被告設計之軟體系統超鏈接(hyperlink )原告各公司
      公開網站之相關資訊,為原告所不爭執(本院卷三第83頁
      );且原告公司均為房屋仲介公司,網站資訊多為房屋物
      件之相關訊息,亦有原告公司網頁資料在卷可按(本院卷
      一第20至47頁),則被告辯稱「屋比比價平台」系統係彙
      整列載各房仲業者網路公開資訊中符合設定條件之物件(
      房屋),於使用者點擊其中任一筆物件資訊後,連結至該
      房仲業者之銷售網頁,使用者得以瀏覽原告公司於網頁公
      開之各項資訊,包括所屬經紀人聯絡資訊等情即屬可採。
      換言之,「屋比比價平台」係經花費人力、物力,精心設
      計軟體系統,藉以搜尋原告各公司網站之公開資料,供使
      用者自行設定條件後,超鏈接原告公司網站,並獲取原告
      公司網站公開之相關物件資料,供使用者作出經濟上之合
      理抉擇,其與一般搜尋引擎之功能實無所差異。「屋比
      比價平台」僅得以提供資訊,無從制約使用者的選擇,是
      被告建置之「屋比比價平台」,乃針對相同物件提供使用
      者多重訊息,使用者得以取得充分資訊,作適當之選擇,
      增加其自我實現之機會,其不但應受憲法言論自由之保障
      ,亦與社會倫理手段無悖,參照前開說明,實難認有何足
      以影響交易秩序之顯失公平之行為。況「屋比比價平台」
      之訊息既超鏈接原告公司網站,使用者獲取之資訊乃原告
      公司提供,並顯現於搜尋結果網頁,簡言之,使用者搜尋
      所得物件均有其來源即原告公司之標示,使用者清楚可悉
      所得資訊之來源,倘使用者搜尋所得之資訊有不實之情,
      亦非被告所為;且「屋比比價平台」網頁有「屋比」二字
      及圖案表徵,與原告各公司網頁之名稱及圖形有明顯之不
      同,足以作為區辨,是被告建置之「屋比比價平台」應無
      積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊,致引人錯誤之欺罔行
      為可言,應無公平交易法第25條適用之餘地。再者,如上
      所述,被告建置之「屋比比價平台」未違反公平交易法第
      25條之規定,亦與社會倫理手段無悖,則原告主張被告有
      第184 條第1 項後段「故意以背於善良風俗之方法加損害
      於他人」之情事,對原告應負損害賠償之責,顯屬無據。
(三)原告另主張「屋比比價平台」內之「呼叫經紀人」用手機
      就可以呼叫專業房仲經紀人,直接溝通買租屋大小事,創
      造屋比經紀人獲得接觸消費者之潛在機會之同時,業阻斷
      或減少消費者與原告之聯繫,原告將喪失各物件之成交及
      賺取仲介服務報酬之機會,被告反取得屋比經紀人入會費
      之利益,顯與原告間具競爭關係。然行為是否構成不正競
      爭,可從行為人與交易相對人之交易行為,及市場上之效
      能競爭是否受到侵害加以判斷;而所稱「競爭」,乃指「
      二以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務
      或其他條件,爭取交易機會之行為」;「市場(或「特定
      市場」)」,則指「事業就一定之商品或服務,從事競爭
      之區域或範圍」(參公平交易法第4 、5 條)。被告建置
      之「屋比比價平台」僅提供使用者搜尋所需資訊,並超鏈
      接至原告公司網站,由使用者自行選擇其交易標的後,進
      而可與原告公司聯繫交易事宜,與原告公司網站自行行銷
      受委託物件,促成房屋租賣之交易行為有別,二者提供之
      服務雖均與房屋有關,但服務之內容、性質、態樣均不同
      ,應非屬同一市場。又雖「屋比比價平台」設有「屋比經
      紀人」,並採會員制收取會費,但被告收取經紀人之會費
      乃係「屋比經紀人」登錄在「屋比比價平台」之對價,與
      「屋比比價平台」使用者無關,亦與房屋租賣仲介費無涉
      ,較之原告收取物件交易仲介費用,顯然非屬事業在市場
      上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件,爭取
      交易機會之競爭行為。遑論原告自陳目前不動產市場實務
      上,屋主為增加其房屋成交機會,幾乎多數選擇與房仲業
      者簽訂「一般委託銷售契約書」,於委託期間內,屋主仍
      得自行將房屋出售或另行委託第三者仲介等(本院卷三第
      8 、14、17至20頁),顯見原告公司網站各物件之經紀人
      多非專屬經紀人,縱無「屋比比價平台」,原告之物件委
      託人依常理仍會尋求其他房屋仲介服務,以增加成交機會
      ,「屋比經紀人」之存在,不致阻斷或減少消費者與原告
      各公司之聯繫,致原告喪失各物件之成交及賺取仲介服務
      報酬之機會,原告上開主張要無可採。
(四)被告建置之「屋比比價平台」得以瀏覽原告公司網站刊登
      之物件及原告公司名稱,固有「屋比超省房屋比價」APP
      操作流程畫面公證書(本院卷三第24頁、25頁反面)可參
      ;但觀該網頁原告所稱商標之呈現方式,均以橢圓形黑框
      內載單純的正楷文字如「21世紀」、「信義房屋」「永慶
      房屋」「住商不動產」等為之,並於上述文字後加註「〉
      」符號(本院卷二第178 頁反面至182 頁),其形式與原
      告公司註冊商標(本院卷一第226 至230 頁)或有圖形或
      有外文之結合,或為非正楷字體文字之商標有別,且原告
      所稱之商標,其名稱復與原告公司名稱雷同,則「屋比比
      價平台」上原告所稱之商標之標示究為原告公司名稱或商
      標,已存有疑義;何況被告於原告公司名稱後加註「〉」
      之箭頭符號,本有「前往」之意,且點擊後確也直接進入
      所點擊之原告公司網站,可稽原告所稱之商標,實為指示
      物件資訊之所在處,並非表彰被告公司之服務,與商標之
      使用係為行銷之目的,以網路將商標用於與服務有關之商
      業文書或廣告之情狀迥異。縱認其為原告所稱之商標,亦
      屬第三人以他人之商標指示該他人(商標權人)或該他人
      之服務之「指示性」合理使用,相關消費者並無誤認商標
      服務之來源之虞,依商標法第36條第1 項第1 款規定,不
      受原告公司商標權效力所拘束。」

     智慧財產法院第三庭
                                法  官  魏玉英                                   

(競業禁止&營業秘密 勞資糾紛) 公關公司總監違反競業禁止規定,於在職期間兼職,應賠償違約金。

臺灣臺北地方法院103年度勞訴字第209號民事判決(2017.10.24)

「 (二)按競業禁止,是指事業單位為保護其商業秘密、營業利益或
    維持其競爭的優勢,要求特定人與其約定在職期間或離職後
    之一定期限內、或在特定區域內,不得自行經營或受僱與其
    相同或類似之業務工作,包括不得在生產同類產品或經營同
    類業務且有競爭關係或其他利害關係之其他業務單位任職,
    不得到生產同類產品或經營同類業務且具有競爭關係的其他
    用人單位兼職或任職,也不得自己生產與原公司有競爭關係
    的同類產品或經營同類業務,基於契約自由原則,此項約款
    倘具必要性,且所限制之範圍未逾越合理程度而非過當,當
    事人即應受該約定之拘束。因此,競業禁止義務分為兩種:
    一種是在職期間的競業禁止義務;一種是離職後的競業禁止
    義務。而勞工在職期間中之競業禁止,因勞工除提供勞務之
    義務外,尚有忠誠執行雇主交辦之勞務、謹慎執行業務之義
    務,亦即勞工應保守公司之營業秘密及不得為兼職或為競業
    行為之義務,然依現行勞動基準法僅於104年12月16日增訂
    第9條之1就「離職後之競業禁止」為規定,並未對「在職期
    間之競業禁止」(又稱兼職禁止)為規範,堪認現行勞工法
    令並未明文禁止勞工為兼職行為,因此倘勞工利用下班時間
    兼差賺取外快,復未損害雇主之權益,自非法所不許,然若
    勞工在上班期間兼職,或於從事與雇主之競爭業務,則因可
    能危害雇主事業之競爭力,因此雇主自得於勞動契約或工作
    規則內,限制勞工在職期間之兼職或競業行為,勞工如有違
    反約定或規定之情事,可能受到一定程度之處分,情節嚴重
    者甚至構成懲戒解僱事由,或依約給付違約金,此有行政院
    勞工委員會82年9月15日(82)台勞動一字第55646號函釋參照
    ;從而,基於私法自治及契約自由等原則,倘勞雇雙方於聘
    僱契約或工作規則內約定禁止勞工於在職期間為兼職行為,
    違反時由勞工給付懲罰性違約金,自非法所不許。
  (三)經查,本件原告主張被告於在職期間,違反系爭聘雇契約第
    5條第1項第1款「乙方(即被告)於聘雇期間不得從事或協
    助與本公司相互競爭之工作…」(北簡卷第10頁)以及員工
    工作守則第七章第4條訂有「未經公司許可,員工不可兼任
    其他業務(全職或半職)」之規定(卷1第59頁背面),而
    於洛商公司兼職致造成原告公司之損害,並提出系爭工作週
    報表(北簡卷第12、13頁)為證,而原告公司為公關公司,
    係處理企業與各類公眾之溝通、協助客戶透過電視媒體、雜
    誌、週刊、報紙、網路媒體處理媒體關係推行各類宣傳活動
    ,並撰寫新聞稿、策劃及執行記者會、維繫媒體關係、創造
    新聞披露,另依原告公司之員工守則第六章第4條「職責」
    之規定,「副總經理/高級專案總監/專案總監/助理專案總
    監」,此一職階的職務內容包括拓展新客戶、提升公司商譽
    、達到公司規定之年生意額、發展新業務、維持公司純利、
    主動向客戶建議及推銷合適活動、與外界作公關保持良好關
    係等事項,因此,原告公司主張被告所任職之總監及副總監
    的工作內容已非單純在上班時間處理上司交辦之事務,工作
    內容亦包括為公司發掘潛在客戶與隱藏商機,影響公司經營
    決策,應堪採信,而原告公司與被告簽訂系爭聘雇契約時,
    約定不得從事或協助與本公司相互競爭之工作,其目的係在
    保障公司營業之正當利益,以及防止營業技術及資訊之不當
    外洩,因而對於原告公司造成損害,是上開約定並未違反公
    共秩序、善良風俗,或法律上強行禁止之規定,屬於勞工於
    任職期間忠誠義務,屬於任職之義務範疇一部份,此與離職
    後競業禁止約款,因為係對於勞工離職後工作權之限制,所
    以給付勞工合理補償,情形並不全然相同,並無從逕予適用
    勞動基準法第9-1條離職後競業禁止之要件,即非以另有代
    償措施為必要,上開約定亦難認有何顯失公平之情形,應認
    該約定為有效,因此,被告主張系爭條款對於禁止內容未設
    限且未補償,侵犯被告生存權工作權,逾越合理範圍而顯失
公平,應認為無效等語,顯非有據,並無足採。...
    顯見被告於任職原告公司期間,尚且從事與
    原告公司同屬公關行業之兼職行為,已堪確認,是原告主張
    被告違反系爭聘僱契約第5條第1項第1款「乙方(即被告)
    於聘雇期間不得從事或協助與本公司相互競爭之工作…」(
    北簡卷第10頁)以及員工工作守則第七章第4條訂有「未經
    公司許可,員工不可兼任其他業務(全職或半職)」之規定
    於洛商公司兼職,即屬有據;再者,被告雖辯稱:縱認有
    該原告所指述之行為,該行為屬同業間互助行為,透過案件
    意見交流,被告可事先掌握其他公關公司下一階段潛在行銷
    需求,為原告公司爭取更多業務機會等語,但是,本件被告
    因上揭行為而獲得利益,已如前述,顯見其行為並非為原告
    公司爭取業務機會之利益,已甚明確,更非屬於被告職務所
    應為之行為,應堪確定,被告所辯,委不足採,是原告公司
    此部分之請求,為有理由,應與准許。
  (五)又本件兩造簽訂之系爭聘雇契約第6條「賠償辦法」係約定
    「乙方(即被告)若違反第五條之約定,除願意賠償離職當
    月份月薪之二十倍與甲方(即原告)外,若因涉及訴訟,應
    賠償甲方因訴訟產生之費用及損失。」(北簡卷第10頁),
    而被告於任職原告公司期間既已違反系爭聘僱契約第5條約
    定,原告依上開約定請求被告給付違約金,即非無據,另就
    離職當月份月薪數額部分,原告主張被告於103年7月份之薪
    資為68,000元,並提出被告103年7月份之薪資單為證(北簡
    卷第26頁),雖被告否認其薪資為68,000元,並主張其每月
    薪資應為60,922元等語,惟依照103年7月份之薪資單之記載
    ,被告所主張60,922元之金額,乃係當月薪資之實領金額,
    亦即以被告薪資總額68,000元,扣除被告所應負擔之代收勞
    保費健保費及提撥之金額後,被告所實領金額為60,922元,
    因此,依照系爭聘雇契約第6條所約定之「離職當月份月薪
    」即為被告薪資總額68,000元,應堪確定,而本件原告主張
    依系爭聘僱契約第5條第1項第1款、第6條約定,請求被告賠
    償離職當月份月薪之20倍即以1,360,000元(68,000*20)作
    為違約金,為有理由。
 (七)末按違約金之約定,乃基於個人自主意思之發展、自我決定
    及自我拘束所形成之當事人間之規範,本諸契約自由之精神
    及契約神聖與契約嚴守之原則,契約當事人對於其所約定之
    違約金數額,原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過
    高者,為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則,法
    院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情
    形,並衡酌並債務人若能如期履行債務時,債權人可得享受
    之一切利益為衡量標準,而債務人已為一部履行者,亦得比
    照債權人所受利益,依職權減至相當之金額;若所約定之額
    數,與實際損害顯相懸殊者,法院自得酌予核減,並不因懲
    罰性違約金或賠償額預定性違約金而異(最高法院79年台上
    字第1915號判例意旨、82年度台上字第2529號判例意旨、10
    2年度臺上字第1606號判決意旨參照)。經查,被告雖主張
    違約金過高而請求酌減違約金,然審酌被告與簡秀貞來往之
    電子郵件「三件事」中之對話稱:「讓妳做關係,但傭金要
    算pitch的我們分」、「你覺得若推薦SPRG去聽聽,將來我
    再來分,會不會安全呢」等語,足見被告明知其兼職行為並
    未事先取得原告之書面許可,且亦知悉該行為違反系爭聘雇
    契約,卻仍為之,且謀思討論避免被察覺之方式,尤其被告
    乃係為與原告公司競爭之洛商公司為兼職行為,對於自原告
    公司之營業產生鉅大之影響,因此,審酌上揭情狀,認為被
    告違反系爭聘雇契約之情節已屬重大,原告公司亦因而受有
    重大損害,亦未有被告所主張違約金過高之證據可資審認,
    是被告抗辯主張請求酌減違約金,自不能准許。
  (八)就原告依照民法第184條第1項前、後段以及營業秘密法第12
    條第1項請求被告給付1,319,000元之部分,經查,依營業秘
    密法第2條規定,得作為該法保護對象之營業秘密,固以具
    有秘密性(非一般涉及該類資訊之人所知)、經濟價值(因
    其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值)、保密措施(所有
    人已採取合理之保密措施),且可用於生產、銷售或經營之
    資訊,始足稱之,而依照營業秘密法第1條規定:「為保障
    營業秘密,維護產業倫理與競爭秩序,調和社會公共利益,
    特制定本法」之意旨,於判斷爭執之資訊是否符合上開營業
    秘密要件時,自應以第1條規定之立法目的為重要依據,而
    僅表明名稱、地址、連絡方式之客戶名單,可於市場上或專
    業領域內依一定方式查詢取得,且無涉其他類如客戶之喜好
    、特殊需求、相關背景、內部連絡及決策名單等經整理、分
    析之資訊,即難認有何秘密性及經濟價值;又市場中之商品
    交易價格並非一成不變,銷售價格之決定,復與成本、利潤
    等經營策略有關,於無其他類如以競爭對手之報價為基礎而
    同時為較低金額之報價,俾取得訂約機會之違反產業倫理或
    競爭秩序等特殊因素介入時,亦難以該行為人曾接觸之商品
    交易價格資訊逕認具有經濟價值,以調和社會公共利益(最
    高法院99年台上字第2425號裁判意旨參照)。次查,本件原
    告主張因被告就「奇威電視新聞置入」、「奇威壹週刊策畫
    報導」、「奇威雜誌別冊」、「美容醫學用藥安全蘋果廣編
    」、「Latisse電視置入」、「Allergan nurse training」
    、「Allergan女人我最大電視置入」、「Voluma facial
    code蘋果pitch」、「李佑群電視新聞採訪」、「李佑群新
    書合作」、「Botox兩則新聞置入」、「Botox一則節目置入
    」、「國統部落客聚會」、「李佑群雜誌置入(儂儂+飲食
    男女)」、「Restasis麗演舒網路新聞」等部份,因而受有
    受有1,319,000元之損失,而就此部分原告係以被告洩漏「
    客戶名單、接案成本與競價資訊」等情以為主張,但是,本
    件所涉之衛采公司產品群經理馬瑩芳刑事背信案件偵查中係
    證稱「一開始是找肯曼公司之證人簡秀貞合作,後來想要比
    稿,所以被告也有代表縱橫傳訊公司提供意見給衛采公司,
    其跟被告說縱橫傳訊公司比較大,衛采公司的經費比較少,
    衛采公司當時找了3家公關公司比較,但因衛采公司想要做
    的是網路方面,故其本身就屬意肯曼公司,衛采公司於先前
    與縱橫傳訊公司無業務往來,之後也沒有將任何業務交給縱
    橫傳訊公司,就肯曼公司部份,從頭到尾就只跟證人簡秀貞
    聯絡」,以及奇威行公司承辦人員林育如之證述「當時被
    告代表縱橫傳訊公司向奇威行公司進行簡報的內容包括雜誌
    、策畫報導及電視置入3部分,被告提供給奇威行公司ABC套
    餐,沒有針對電視置入的部份單獨報價,是以套餐ABC的方
    式去報價,表格中沒有各個節目的報價細項,所以無從比價
    …最後因為奇威行公司內部預算問題,沒有執行這案子,雜
    誌、策劃報導這案子就取消,沒有交給縱橫傳訊公司;嗣被
    告來找其說,伊已自縱橫傳訊公司離職,當時奇威行公司尚
    未確定哪個套餐,被告跟其說如果要做雜誌部份,介紹雜誌
    社給其認識等語」之部分,有台灣台北地方法院檢察署104
    年度偵續字第721號不起訴處分書在卷可按(卷3第58頁),
    因此,衛采公司及奇威行公司在尋覓配合之公關公司前,業
    已諮詢包含原告公司之多家公關公司,並非單獨以原告公司
    之報價為唯一參考依據,且是否決定由原告公司承接公關業
    務,亦非由原告公司之報價決定,而係由衛采公司及奇威行
    公司內部之預算考量,而衛采公司及奇威行公司在考量自身
    預算及公關行銷案方向後,評估肯曼公司提供之資訊較為符
    合衛采公司及奇威行公司之需求,而與肯曼公司簽約委由其
    執行公關業務,客戶之資訊在交易市場上亦屬自由流通,任
    何人均得自自由交易市場上以知悉,自非營業秘密無訛,而
    原告所主張之「接案成本與競價資訊」,亦因衛采公司及奇
    威行公司並非單純以「接案成本與競價資訊」為唯一考量而
    不具經濟價值,亦非屬營業秘密;況依前所述,被告乃係為
    洛商公司為兼職行為,無論原告所主張之衛采公司或奇威行
    公司之公關行銷案均為被告任職於肯曼公司後始由被告介紹
    與肯曼公司簽約,自與被告自原告公司任職時於洛商公司兼
    職並無關係,原告亦未提出證據證明被告於洛商公司兼職時
    究受有何項損害,復自述並未限制被告離職後之競業行為,
    則原告依民法第184條第1項前、後段以及營業秘密法第12條
    第1項請求被告給付1,319,000元,即非有據,應予以駁回。」

2018年1月26日 星期五

(勞資糾紛 經理 僱傭 委任 退休金) 證券公司副總經理之委任及解任均經被告董事會決議,雙方間為委任關係。

臺灣臺北地方法院105年度勞訴字第149號民事判決(2017.10.13)



「 (一)兩造不爭執之事項:
  1.原告自85年8月1日起任職於被告(證券股份有限公司)古亭分公司擔任副總經理(
    被證1),86年8月15日起擔任被告經紀部北一區副總經理(
    被證4),97年11月起擔任經紀部北二區副總經理,98年2月
    至100年4月間擔任古亭分公司經理人(被證16),100年4月
    至100年8月間擔任大同分公司經理人(被證16背面),100
    年9月1日起擔任經紀部北二區督導(被證5)。
  2.原告於100年11月間向被告申請退休,並自101年1月1日起擔
    任營管部專案副總經理(被證6)。
  3.被告已給付原告退休金1,724,040元。
  4.兩造不爭執原證1-2、3-7、10-11、13、15、16-22及被證1
    、3、4、6、9-10、13、16-26之形式上真正。
(二)本件爭點厥為:
  1.兩造間係成立僱傭關係或委任關係?
  2.原告依勞基法第55條第1項第1款及同條第3項規定,請求被
    告給付退休金差額2,393,960元及自101年4月3日起按年息5%
    計算之遲延利息,有無理由?
四、得心證之理由:
(一)原告係被告依公司法經董事會決議而委任之經理人,兩造間
    係成立委任關係,而非僱傭關係:
  1.按稱委任者,謂當事人約定,一方委託他方處理事務,他方
    允為處理之契約,民法第528條定有明文。次按公司法第8條
    第2項規定:「公司之經理人…在執行職務範圍內,亦為公
    司負責人。」、第29條第1項規定:「公司得依章程規定置
    經理人,其委任、解任及報酬,依左列規定定之。但公司章
    程有較高規定者,從其規定:…三、股份有限公司應由董事
    會以董事過半數之出席,及出席董事過半數同意之決議行之
    。」、第31條規定:「經理人之職權,除章程規定外,並得
    依契約之訂定。經理人在公司章程或契約規定授權範圍內,
    有為公司管理事務及簽名之權。」。是若事業單位依公司法
    委任之經理人,此經理人在公司章程或契約規定授權範圍內
    ,為公司處理一定事務,有代表公司管理事務及簽名之權限
    ,擁有較大自主權與獨立裁量權,自與一般受僱用僅單純提
    供勞務勞工不同,與事業單位間應為委任關係,非屬勞動基
    準法上之勞工;依公司法委任之經理、總經理不屬勞動基準
    法所稱之勞工,故其退休及其他勞動條件等權利義務事項,
    由其與事業單位自行約定(行政院勞工委員會83年5月17日
    台勞動一字第34692號、80年5月30日台勞動一字第1235
    2號函釋同此意旨)。
  2.經查,依被告提出之被證2、5、7董事會議事錄暨被證27、2
    8、29董事會簽到表,可見原告於85年8月1日即接受被告委
    任擔任古亭分公司經理人,此有原告之人員聘用資料卡載明
    「業務要求:副總經理」、「內部職稱:古亭分公司經理人
    」,被告85年7月23日董事會議事錄載「聘任馮金柱為古亭
    分公司協理並兼任經理人」,亦有被告古亭分公司設立登記
    事項卡「分公司經理」欄載明「馮金柱」、到職日期為「85
    年8月1日」等語(見本院卷(一)第24-26頁)可考,原告嗣於8
    6年8月間升任經紀部北一區副總經理,97年11月起受委任擔
    任經紀部北二區副總經理,期間曾暫代大同分公司經理人,
    大同分公司經理人到任後,原告自100年9月1日起回任經紀
    部北二區副總經理(見本院卷(一)第28頁),原告退休時亦係
    提經被告董事會通過原告之解任案(見本院卷(一)第30頁),
    是被告抗辯原告之委任及解任均經被告董事會決議,原告自
    85年8月1日起即係被告依公司法經董事會決議委任之經理人
    ,兩造間應屬委任關係,並非單純受被告指揮監督而提供勞
    務之勞工等語,核與前開說明相符,信屬非虛。原告雖援引
    最高法院89年台上字第1301號、101年度台簡上字第1號判決
    ,主張縱經公司董事會決議選舉及委任者,亦非當然構成委
    任關係云云,然前開判決基礎事實與本件不同,自不得比附
    援引;另同院104年台上字第1294號判決,業經最高法院以
    106年度台上字第983號民事判決廢棄發回,廢棄理由為:「
    查公司法第29條第1項第3款規定,股份有限公司得依章程規
    定置經理人,其委任、解任及報酬,應由董事會以董事過半
    數之出席,及出席董事過半數同意之決議行之。被上訴人簽
    收之上訴人工作規則第7條規定,上訴人公司經理級以上之
    員工,悉依公司法第29條規定予以聘任,上訴人95年6月1日
    第七屆第一次董事會,復決議續聘被上訴人為副總經理。果
    爾,能否謂兩造間非委任關係,而為勞動契約關係,自滋疑
    問。」(見本院卷(二)第118頁)。是原告所引同院104年台上
    字第1294號判決亦不足據為其有利之認定。
  3.原告雖主張被告所提前揭董事會議事錄無主席及記錄簽名,
    故否認該等議事錄之形式真正,然此業經被告提出各該次會
    議之簽到簿為憑,被證2董事會議事錄之簽名簿(如被證27
    所示,見本院卷(二)第64頁),其形式上真正自無疑義;另被
    證5、7號之董事會議事錄全文暨簽名簿(如被證28、29號所
    示,均有董事會主席、紀錄之簽章暨簽名簿,見本院卷(二)第
    65至74頁、第75至81頁),其形式上真正,亦無庸置疑。另
    被證2董事會係於85年7月23日召集,原告援引之「公開發行
    公司董事會議事辦法」、「上市上櫃公司治理實務守則」、
    「股份有限公司董事會議事規則參考範例」分別於95年間、
    91年間及92年間始發布,是原告以上開規定指摘被證2號董
    事會議事錄無主席、會議記錄之簽名云云,容有所誤。況且
    ,縱使斯時公司法(79年版)第207條準用第183條規定議事
    錄應經主席簽名,惟議事錄形式上有無主席之簽名,實不影
    響會議實質決議之效力,是原告前開所云(即被證2會議主
    席有無簽章),亦不影響該次董事會決議聘任原告擔任經理
    人之效力。原告復以被告公司章程第22條(見本院卷(一)第21
    6頁、本院卷(二)第88頁背面),主張重要職員亦應經董事會
    任免云云。惟按公司法第29條第1項前段規定:「公司得依
    章程規定置經理人」,而被告公司章程第六章「經理人」第
    26條明定:「本公司設總經理一人,副總經理、協理、經理
    各若干人,總經理由董事長提名經董事會同意任之,副總經
    理、協理、經理由總經理向董事會提名,由董事會任免之,
    其他職員由均由總經理任免之。」(見本院卷(二)第89頁),
    益證原告確為委任經理人。至被告公司章程第22條係規範董
    事會之職權,委任經理人之判斷仍應依公司章程第26條規定
    認定之,況該條所定之重要職位,如主辦會計人員等,商業
    會計法第5條第2項規定:「公司組織之商業,其主辦會計人
    員之任免,在股份有限公司,應由董事會以董事過半數之出
    席,及出席董事過半數之同意」,則被告章程規定該等職務
    之任免屬董事會之職權,洵屬遵法措施,此與原告契約關係
    之判斷無關。又,原告主張其報酬未經董事會決議云云,業
    經被告否認,且被告經理人之報酬確經被告董事會決議,亦
    有被告100年3月30日董事會議事錄載:「提報本公司『經理
    人薪資級距表』…擬由董事會決議後,再授權董事長於該表
    級距金額範圍內核定經理人薪資」、102年10月25日董事會
    議事錄載:「擬調整本公司經理人薪資級距」等語,及該二
    次董事會之簽到簿(見本院卷(一)第149頁、第150頁、本院卷
    (二)第104-105頁)可憑,再觀之原告所提之原證22被告母公
    司華南金控網頁,可見原告明知上開網頁載有被告經營訊息
    ,而依被證39華南金控網頁「董事會決議事項」載明:「子
    公司華南永昌綜合證券股份有限公司調整經理人薪資級距案
    」(見本院卷(二)第106頁),足證原告明知被告經董事會決
    議訂有「經理人薪資級距表」,是原告主張其報酬未經董事
    會決議云云,洵無可取。
  4.原告又主張兩造間具有人格上、經濟上、組織上之從屬性云
    云,仍為被告否認。經查:
    (1)兩造間並無人格上之從屬性:原告位居高層,任職期間上、下班時間均不受被告管理
        ,依被告86年間之「新進人員報到須知」第3條第1項即
        明定:「本公司除經理級(含)以上幹部及分公司主管
        外,全體人員每日均應按上、下班規定時間刷卡」,第
        2項載明上下班時間表,第3項則載明遲到處罰之標準(
        見本院卷(一)第192至193頁)。嗣被告於91年間採用指紋
        辨識考勤系統作為出缺勤之管理,修改後之「新進人員
        報到須知」第3條第1項仍明文:「本公司除經理級以上
        幹部、分公司經理人及專簽總經理變更簽到(退)模式
        者外,其他人員每日均應依上、下班規定時間按指紋」
        ,第2項則載明遲到處罰之標準(見本院卷(一)第195頁)
        。原告雖否認被證24新進人員報到須知之真正,但原告
        並不否認其上下班毋庸打卡之事實,可見原告確有自行
        安排工作時間、不受被告支配與指揮監督之自主性,核
        與一般固定上下班時間及單純勞務給付以換取薪資之勞
        工不同。原告雖云原證2薪資單列有扣款欄位,其可能
        因請假、遲到而扣薪,對工時無決定權,惟原證2薪資
        單列有扣款欄位係因被告就全體同仁均套用同一份薪資
        單格式,且原告上下班即無需打卡或按指紋,自無所謂
        被扣款之問題,而原證2薪資單之扣款欄位事實上亦無
        任何扣款之記載,是原告前開所云,並無可取。原告又
        云副總級部門主管之特休假須提前一年度排定,然原告
        亦曾有因「家中有急事」而請特休假之事實,此有原告
        99年及100年之請假資料(見本院卷(二)第94頁)可參,
        是原告此部分主張,亦無可取。
      原告任職期間,除古亭分公司係由原告草創外,擔任北
        一區副總經理期間,另設立三重、大稻埕、社子等分公
        司,此有原告設立大稻埕分公司、社子分公司時於證券
        人員任用審核表填載:「1.熟悉證券業務2.大稻埕簡易
        分行經理3.薪資陸萬元4.依簡易分公司經理人辦法聘任
        」、「職稱:經理人」、「薪資陸萬元正」等語可查(
        見本院卷(一)第151頁、第152頁),亦有大稻埕簡易分公
        司營業計畫書可考(見本院卷(一)第153頁-第155頁),
        ,被告其他主管就原告有關經理人人選、薪資之決定,
        均無不同意見,可見原告具有實質上之決策力。又,原
        告就被告重大經營事項具「初核」、「複核」甚至「核
        定」權,且被告經營階層為討論公司經營方向,定期召
        開經紀本部主管會議,僅被告董事長、總經理、副總經
        理、區副總經理及相關業務之協理、經理等核心高階主
        管有權出席,將就被告公司重要營運方針進行檢討,如
        100年10月11日經紀本部主管會議中決定西門證櫃改由
        原告督導之大稻埕分公司經營(見本院卷(一)第156頁)
        ,足見原告確實參與被告公司經營主管會議,具主導、
        參與公司重大經營決策能力與地位。原告雖云出席被證
        20經營主管會議者包括協理、經理、副理,非核心高階
        主管方得出席,僅為例行會議,且會議中多項裁示事項
        、非原告共同參與決策云云,惟為被告否認,並抗辯公
        司同仁高達上千人,有權參與該會議決策者僅一位總經
        理、十一位副總,會議中有權參與決策者,仍為副總層
        級以上之高階主管等語,是原告前開所云,尚難憑取。
      原告復云分公司經理人僅為第三層之科主管,就諸多事
        項需向上核轉而無最終核決權,區督導之上尚有本部主
        管、總經理、董事長,惟諸多證券商之重大經營項目,
        諸如客戶下單之手續費折讓、客戶融資券費率、期貨IB
        (introd ucing broker,期貨交易輔助人)收費、風
        險控管股票核決、受託買賣分層負責等,均授權分公司
        經理人、副總經理(區督導)為一定金額或範圍之最終
        「核定」權人,縱使超過授權金額,原告仍具「核轉」
        權(即應先「初核」或「複核」),此為原告所不爭執
        ,如屬勞工,怎可能就上開重大經營事項有任何決定權
        。再者,受任人於執行委任事務上應得以其自由意志與
        專業能力並依委任本旨執行委任事務,以完成委任之目
        的,而委任關係之認定固應受任人有無裁量權、任期等
        要素綜合觀察,惟亦不得忽略受任人所任之職位高低與
        待遇如何,畢竟近代社會分工日趨細膩、企業組織日益
        龐雜,實不可能有任何經理人得享有所謂絕對或獨享之
        裁量權限,尤在大規模之企業組織中,每一階層之經理
        人在其權限範圍內所作之裁量,最終仍須經公司最高決
        策者之核可,事屬當然,否則公司無從對全體股東負責
        ,實不能以此否認原告就其職掌權限範圍內有裁量權之
        事實,縱令董事長,亦必須受監察人及全體股東之監督
        ,為維持企業秩序,公司之總經理、經理人等高階職位
        者,亦須遵守相關工作規則之規範,在被授權限範圍內
        ,有自行裁量決定處理一定事務之方法,此實非單純提
        供勞務,對於服勞務之方法毫無自由裁量餘地之一般勞
        工所得比擬。是委任經理人負責事業之經營,非謂其享
        有絕對之權限,其僅得在公司(包括股東會、董事會)
        之決議或授權之範圍內,為決策或裁量,如逾越權限,
        應負損害賠償責任,可見委任經理人仍應受公司之監督
        ,並應向公司報告。故委任經理人之授權範圍設有限制
        ,本屬應然,此與所謂之人格從屬性應予區辨,不得混
        為一談。原告一再執其所謂之授權範圍主張未取得經營
        者之決策地位,洵無可取。
      原告另云手續費每億折讓5萬元,僅有0.05%折讓空間,
        非屬重大經營決策,惟依財政部證券管理委員會83年10
        月21日臺財證(三)字第42462號函發布之「證券商營業
        處所受託買賣股票手續費費率」規定:「證券商營業處
        所受託買賣股票,向委託人收取手續費之費率,按成交
        金額千分之1.425計收,依上述費率計算手續費未滿新
        臺幣20元者,按20元計收。」(見本院卷(三)第91頁),
        易言之,證券交易每億成交金額之手續費為千分之1.42
        5,即142,500元,如折讓5萬元,實際上折讓35%(5000
        0/142500),等同被告授權原告得自行決定是否以被告
        讓利35%之方式爭取特定證券交易訂單,益證原告確實
        對於被告證券經紀之事業經營有相當裁量權限。原告長
        年任職於證券業,對此高額讓利之重大程度應無不知之
        理,遑論有價證券交易手續費、融資利息、期貨或選擇
        權交易手續費等,均為被告相當重要之收入,被告分公
        司經理人、區副總經理就手續費是否折讓(折扣)、折
        讓額度、融資利率均有極大之裁量權限,此有被告分層
        負責明細表備註欄多項載明「由經理人核定」、「由區
        督導核定」(即區副總經理)等語可查(見本院卷(二)第
        179-188頁),且如成交金額越高或融資總數越高,經
        理人、區副總經理可核定之範圍將隨之提高。原告又以
        被告總經理下設有風險控制室,依徵信結果對客戶進行
        信用評估、按評估結果給予信用額度,否認其具客戶徵
        信及額度審核具最終決策權云云。惟依被告「經紀本部
        風險控管管理辦法」(下稱風控辦法)所示(見本院卷
        (二)第92至93頁),被告總公司之風險控管室係負責全公
        司風險控制政策制定與管理,諸如:督導、執行公司之
        風險管理政策(風控辦法第3條第5款)、證券交易所或
        被告公司警示股票之控管(風控辦法第5、6條)、全公
        司或分公司之風險分析與控管(風控辦法第6條)。相
        較而言,客戶徵信、客戶信用評估、給予信用額度等,
        則依分層負責明細表、依額度訂最終核定權人(經營主
        管),而非由風險控制室辦理。風控辦法第4條第2項即
        明文:「依照公司內部控制制度『受託買賣分層負責表
        』規定客戶單日委託買賣額度:(1)1,000萬至3,000萬(
        含)經分公司經理人核准。(2)3,000萬至5,000萬(含)
        經區副總經理核准。(3)5,000萬至1億(含)經經紀部副
        總經理核准。(4)1億以上經總經理核准。」(見本院卷
        (二)第92頁倍面)),且上述核決權限之劃分與被證22分
        層負責明細表第12-營-8頁「受託買賣分層負責表」所
        訂之「核定」權人完全相符(見本院卷(一)第186頁),
        足證原告擔任分公司經理人期間確實對於提供客戶3,
        000萬以下信用額度,具最終核決權,原告擔任區總經
        理時就提供客戶3,000萬至5,000萬信用額度,具最終核
        決權,另參客戶「開立證券信用交易帳戶申請書」及「
        徵信與額度審核表」所示(見本院卷(一)第157-178頁)
        ,原告即於「營業主管」及「法定代理人」等欄位簽章
        ,而原告核給不同客戶之單日買賣金額最高額度從300
        萬元至3,000萬元不等,總授信額度自1,250萬至5,000
        萬元不等,差異極鉅,足見原告任職期間負責徵信(以
        確認客戶單日買賣最高額度、總授信額度)並具額度審
        核之核決權,應堪認定。
    (2)兩造間並無經濟上之從屬性:原告享有分公司之經營利潤、受領高額獎金,就分公司
        經營成果承擔經濟風險與成敗責任,故不具經濟從屬性
        。依經被告董事會決議通過之「經紀部團體獎金辦法」
        (見本院卷(二)第95頁暨其背面),其他分公司同仁係共
        同領取分公司利潤1.5% ~3%之團體獎金,相較而言,分
        公司經理人得享有該分公司利潤2%作為獎金,另依其市
        占率目標達成率加減0.5%,再依綜合業績目標達成率增
        加0%~0.5%,故最高可分享之利潤為分公司利潤3%。而
        區督導就其轄下之所有分公司,得享有各分公司利潤1%
        作為獎金,另依其市占率目標達成率加減0.25%,再依
        綜合業績目標達成率增加0%~0.25%,換言之,如同時管
        轄6家分公司,且6家分公司均達標,則最高可享有之利
        潤為6家分公司利潤總和之1.5%。被告除每月給付142,0
        00元(含本薪84,000元、經理人加給38,000元及專長津
        貼2,000元)之高額報酬予原告外,依原告之獎金單所
        示(見本院卷(二)第96至99頁背面),原告任職期間單年
        度領取之獎金可高達上百萬元,如86年12月獎金140萬
        元,94年1月獎金為120萬元,97年1月為100萬元,99年
        12月亦高達96萬元,部分年度之獎金為數十萬元,充分
        反映分公司之經營成果,可知原告享有之待遇不僅遠超
        過一般勞動階級,且就工作經營成果之成敗亦須承擔經
        濟風險、並直接分享公司營運之成果,就分公司之經營
        結果負擔成敗責任(如市占率目標達成率、綜合業績目
        標達成率),完全符合原告有關「一般而言,委任經理
        人之報酬係依據盈餘之比例分派…同享經營成果」之主
        張(見本院卷(一)第207頁背面),原告所享之報酬顯與
        一般勞工或受僱人之薪資及工作條件有別,亦與一般勞
        工經濟上完全依賴對雇主提供勞務獲致工資以求生存之
        情況完全不同,自非屬一般勞工。
      原告雖提出原證21行政院主計總處有關金融及保險業員
        工平均薪資之統計資料,主張平均每人每月薪資為12萬
        餘元,原告未高於一般勞工云云,惟該統計資料係包含
        所有經常性薪資及非按月發放之所有給與及獎金,行政
        院主計總處「統計資料背景說明」之「統計項目定義」
        即載明:「薪資:採給付原則,指本月內實際支付月底
        在職受僱員工之薪資總額,包含經常性薪資(含本薪、
        按月給付之固定津貼及獎金)、加班費及其他非經常性
        薪資(係指非按月發放之工作、生產、績效、業績獎金
        、年終及年節獎金、員工紅利、補發調薪差額等)」(
        見本院卷(二)第100-102頁),原告就其領取高額獎金之
        事實略而不提,單單援引每月固定報酬作為比較基準,
        自難憑取。
      又,原告主張年終獎金屬金融業正常獎金制度,非與被
        告公司盈虧共享,且被告所稱之獎金發放未經董事會決
        議,非屬委任報酬云云。惟被告提出引為原告與被告公
        司盈虧共享之被證35獎金發放辦法,業經董事會決議通
        過(見本院卷(二)第95頁暨其背面),一如前述,且按原
        告之主張,該獎金辦法既經董事會決議通過,並由原告
        所受領,則兩造間係按委任關係進行發放及受領報酬,
        即堪確認。
    (3)原告與被告間不具組織上從屬性:
      原告自86年間即擔任經紀本部區副總經理,其間除短暫
        暫代古亭分公司經理人、大同分公司經理人外,長年擔
        任區副總經理乙職,依原證5被告組織圖所示(見本院
        卷(一)第56頁),經紀本部直接隸屬總經理,原告之上級
        主管僅有總經理、經紀本部副總經理二人,可見原告位
        階之高,確屬經營階層。而古亭分公司、大同分公司均
        為原告擔任區副總經理期間所轄之分公司,此為原告所
        不爭執,應可信實。又,被告自陳其所屬員工多達1,40
        0餘人,而原告之上級主管僅有總經理、經紀本部副總
        經理二人(即原告所稱之執行副總),其他區督導之層
        級則與原告平行,彼此無隸屬關係,亦無層級高於原告
        之其他高階主管存在,可見原告實非普通勞工可堪比擬
        。
      原告雖云其職務之調整僅以人事命令為之,未確認其意
        願,惟任何職務之調整或升遷,通常會先行徵詢並確認
        當事人之意願,何況以被告公司之規模、原告職位之高
        、長年受被告委以重任負責經營事業,在為職務調整或
        升遷前,未曾確認原告之意願,恐有違一般常情,且原
        告此部分所云,亦未舉證證明,自無可取。
      另參之原告於101年2月底自被告公司退休後,旋即於同
        年5月2日轉任訴外人陽信證券股份有限公司(下稱陽信
        證券公司)之總經理,此有陽信證券公司101年財報暨
        會計師查核報告「關係人交易事項」載:「馮金柱本公
        司總經理(101年5月2日到任)」等語可參(見本院卷
        (二)第82-86頁),其並於陽信證券公司之財報(包括資
        產負債表、損益表、股東權益變動表、現金流量表)註
        記為「經理人」(見前揭卷頁),堪認原告因長年擔任
        被告之委任經理人、負責公司營運,具有經營、管理證
        券商之豐富經驗與專業能力,方能自被告公司退休後隨
        即接任其他證券商總經理之職務,益證其於被告任職期
        間之位階實一般非勞工。
  5.據上,是認兩造間並不具備從屬性,確屬委任契關係。
(二)原告請求退休金差額,並無理由:
  1.原告既係被告依公司法委任、為被告公司處理一定事務之經
    理人,擁有一般勞工所無之自主權與獨立裁量權,與被告公
    司間確為委任關係,非屬勞基法上之勞工,一如前述,是其
    退休及其他勞動條件等權利義務事項,應由其與被告公司自
    行約定,並無勞基法之適用,除契約之約定外,被告亦無給
    付退休金之法定義務,是原告主張依勞基法第55條第1項第1
    款及同條第3項規定(見本院簡易庭第3-4頁、本院卷(一)第10
    頁),請求被告給付退休金差額2,393,960元及自101年4月3
    日起按年息5%計算之遲延利息,自屬無據;況被告業依委任
    經理人退休辦法給付原告退休金,經原告收訖當時並未提出
    異議,原告係得知被告公司他案之判決結果(見本院卷(一)第
    96 -101頁),方於104年11月26日以存證信函(見本院卷(一)
    第32頁)主張所領退休金有所短少,此為兩造所不爭執(見
    本院卷(二)第239頁),並於105年5月13日具狀提起本訴(見
    本院卷(二)第219頁),是原告依勞基法第55條所為之本件請
    求,即無可取。
  2.又,依被告96年4月24日修訂之委任經理人退休辦法(下稱
    96年版退休辦法)第3條第1項規定:「本辦法採單一本薪(
    不含任何加給、津貼;以下同)為退休金基數。」,第4條
    規定:「委任經理人之退休金計算,自94年7月1日起悉依本
    辦法第5條辦理,94年7月1日前退休金之計算依87年3月1日
    修訂之『永昌綜合證券股份有限公司委任經理人退休辦法』
    規定辦理。」,第5條規定:「本公司經理人其退休金提撥
    ,給與標準如下:一、本公司經理人由公司依第3條每月提
    撥本薪之6%金額作為退休金。二、本公司經理人需服務滿五
    年,於離職時始得申請自94年7月1日起公司所提撥之退休金
    。」(見本院卷(一)第31頁)。而上開辦法第4條所援引之87
    年3月1日修訂之「永昌綜合證券股份有限公司委任經理人退
    休辦法」(下稱87年版退休辦法被證13)第4條規定:「民
    國87年3月1日前委任經理人退休金給與標準如下:一、按委
    任經理人工作年資,每滿一年給與半個月底薪(不含任何加
    給、津貼;以下同),但超過十年以上之工作年資,每滿一
    年給與一個月底薪,最高以二十個月底薪為上限。二、未滿
    半年者不計,滿半年未滿一年者以半年計。」,第5條規定
    :「民國87年3月1日本行業納入勞動基準法規範之日起,委
    任經理人退休金以底薪依勞動基準法第55條第1項規定辦理
    ,即前十五年服務年資每年給予二個基數;後十五年服務年
    資每年給予一個基數。但合併前條規定最高以四十五個基數
    為限。」(見本院卷(一)第36頁)。查原告退休時,其退休金
    應依其年資分段計算,被告已依上開退休辦法規定給付足額
    退休金1,724,040元(計算式:63,000元+126萬元+401,04
    0元)予原告,此有原告之退休金基數、月數及金額計算表
    (見本院卷(一)第37-40頁)可佐;原告之退休金基數即原告
    退休前6個月之本薪為84,000元(見本院卷(一)第41頁之薪資
    單),分段一:87年3月1日前年資,每滿1年給與0.5個月底
    薪(不含任何加給、津貼,下同),超過10年以上之工作年
    資,每滿1年給與1個月底薪,最高以20個月底薪為上限,而
    原告自85年8月1日至87年2月28日年資共1年7個月,基數為
    0.75個月底薪(0.5×1.5),退休金為63,000元(84,000元
    ×0.75);分段二:87年3月1日起至94年6月30日止之年資
    ,以底薪依勞基法第條第55條第1項規定辦理,即前15年每
    年給予2個基數,超過15年之年資每年給予1個基數,但分段
    一及分段二年資合計最高以45個基數為限,此部分基數為15
    個月底薪(2×7.5),退休金為126萬元;分段三:94年7月
    1日後之年資,由被告每個月提撥本薪6%金額作為退休金,
    經理人服務滿5年後,於離職時始得申請94年7月1日後被告
    提撥之退休金,而被告自94年7月1日起至101年2月9日止,
    依原告底薪提撥退休金共401,040元。上開退休金總額合計
    1,724,040元(計算式:63,000元+126萬元+401,040元)
    ,原告既已領取退休金1,724,040元,是被告抗辯其並未短
    少給付退休金等語,自為可取。
  3.原告另云縱兩造間非僱傭關係,依被告委任經理人退休辦法
    計算退休金時,應以單一薪資142,000元作為底薪計算,惟
    為被告否認,被告並辯稱其薪資結構之設計,不論係僱傭關
    係下之勞工,或委任關係下之經理人,均有底薪之設計,並
    於此基礎上,視各項職務及所需而增加各項加給。查,原告
    曾任被告分公司經理人,並曾批准所屬部屬以底薪計算之年
    終獎金(見本院卷(二)第214頁),則其就被告薪資結構之設
    計,當無不知之理。又,被告曾配有公務車以供原告公務使
    用,被告於93年5、6月間取消公務車之配給,改以「交通津
    貼」15,000元發予原告(見本院卷(二)第215頁),並即調整
    原告之薪資細項,其薪資總額同時亦隨之更動,此有原告93
    年5月、6月、7月之薪資單可參(見本院卷(二)第216頁),另
    被告核給原告之交通津貼,因物價上漲等因素已由15,000元
    調整為2萬元,並配合被告薪資細項欄位限制,將交通津貼
    放在專長津貼之欄位內,可見原告應已知悉142,000元非其
    底薪,其中尚包含交通津貼在內,是原告主張其退休金應以
單一薪資142,000元作為底薪計算云云,即無可取。」

   

2018年1月24日 星期三

(勞資糾紛 最低服務年限 違約金 飛行機師養成訓練契約) 遠東航空儲訓機師簽署最低服務年限條款,於在職期間提前離職,應依約賠償違約金。

臺灣臺北地方法院106年度勞訴字第174號民事判決(2017.11.09)

「 (一)系爭契約第4條約定為本約或預約?
  1.按預約係約定將來訂立一定契約(本約)之契約,倘將來係
    依所訂之契約履行而無須另訂本約者,即非預約,如當事人
    就契約之所有內容,已意思表示一致,不論冠以何名稱,均
    係契約本身即本約,而非預約;且當事人訂立之契約,究為
    本約或係預約,應就當事人之意思定之,當事人之意思不明
    或有爭執時,應通觀契約全體內容是否包含契約之要素,及
    得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之(
    最高法院91年度台上字第100號、82年度台上字第2號、85年
    度台上字第2396號裁判意旨參照)。
  2.查,系爭契約前言記載有:「茲因乙方(即被告魏守均)經
    甲方(即原告)錄取為儲訓機師,參加甲方提供之飛行機師
    養成訓練…雙方對於養成訓練期間及訓練合格後之權利義務
    事項,同意訂立下列條款,以茲共守」等語,第4條第2項則
    約定:「乙方自甲方正式任用為飛行機師之日起,應於甲方
    服務至少10年」,第10條、第12條並分別約定「養成訓練費
    及制服費之計算」、「受僱期間離職應賠償費用之計算方式
    」等節,此有系爭契約可查(見支付命令卷第7頁至第9頁)
    。則由上開約定觀之,兩造已明確約定最低服務年限之「起
    算日」為原告正式任用被告魏守均為飛行機師之日,被告魏
    守均自該日起應至少服務10年、受僱期間離職應該賠償及賠
    償金額之計算方式,堪認兩造對於約定最低服務年限之必要
    之點,意思表示均已合致,無待另訂新約即可履行,揆諸前
    開說明,系爭契約關於最低服務年限之約定,應為本約,而
    非預約。
  3.被告等人雖據系爭契約第4條第1項約定,而抗辯:「乙方(
    即被告魏守均)參加養成訓練經甲方評定合格並取得民航檢
    定證者,有接受甲方(即原告)僱用為飛行機師並簽訂最低
    服務年限之義務,乙方不得拒絕,若有違反,應依本契約賠
    償甲方之損失」等語(見支付命令卷第7頁),然原告正式
    任用被告魏守均為飛行機師之前提,本即為被告魏守均通過
    養成訓練經原告評定合格且取得民航檢定證,故此一條款僅
    在強調被告魏守均在參加養成訓練經原告評定合格並取得民
    航檢定證後,即有接受被上訴人僱用為飛行機師、遵守最低
    服務年限之義務,被告魏守均既與原告於系爭契約第4條第2
    項中就最低服務年限為明確約定,尚不因上開第4條第1項約
    定,即認兩造就最低服務年限約定僅有預約,而不得拘束被
    告魏守均。
  4.被告等人固另抗辯:原告於103年11月25日提出之飛行機師
    聘僱契約第7條記載有飛行機師最低服務年限,此方為本約
    ,系爭契約第4條第2項乃係預約等語。但被告等人自承此10
    3年版飛行機師聘僱契約記載之最低服務年限為20年,此一
    最少20年部分已明顯與系爭契約第4條第2項約定之最低服務
    年限10年相異;且103年版飛行機師聘僱契約為本約,亦未
    必可以反證系爭契約第4條第2項之約定為預約,蓋同為本約
    ,因簽署新約而取代舊約亦有可能。是以,被告等人此一抗
    辯,委不足採。
  5.從而,原告主張系爭契約關於最低服務年限之約定,乃係本
    約等語,洵堪採信。...

  (三)系爭契約第4條、第12條約定之損害賠償是否為違約金之性
    質?如認係違約金,約定是否過高?系爭契約第12條有關生
    活津貼應該列入賠償費用計算約定是否因有民法第247條之1
    第4款情形,對被告等人顯失公平,而應無效?
  1.按當事人得約定債務人於債務不履行時,應支付違約金。違
    約金,除當事人另有訂定外,視為因不履行而生損害之賠償
    總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債
    務時,即須支付違約金者,債權人除得請求履行債務外,違
    約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害
    之賠償總額。民法第250條定有明文。是則,違約金謂當事
    人為確保債務之履行,約定債務人不履行債務時,應支付之
    金錢或其他給付,並依其性質不同,分有賠償性違約金及懲
    罰性違約金,其效力各自不同;前者以違約金作為債務不履
    行所生損害之賠償總額;後者以強制債務之履行為目的,確
    保債權效力所定之強制罰,於債務不履行時,債權人除得請
    求支付違約金外,並得請求履行債務,或不履行之損害賠償
    ;當事人約定之違約金究屬何者,應依當事人之意思定之。
    如無從依當事人之意思認定違約金之種類,則依民法第250
    條第2項規定,視為賠償性違約金(最高法院86年度台上字
    第1620號判決參照)。又賠償性違約金者,係將債務不履行
    債務人應賠償之數額予以約定,亦即一旦有債務不履行情事
    發生,債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所
    致及損害額之多寡,均得按約定違約金請求債務人支付(最
    高法院83年度台上字第2879號裁判意旨參照)。
  2.經查,系爭契約第4條第2項約定:「…乙方(即被告魏守均
    )若於服務年限期滿前離職,除有符合本契約免予賠償之理
    由外,應依本契約賠償甲方之損失」,第12條則約定:「受
    僱期間離職應賠償費用之計算方式:一、應賠償金額=(養
    成訓練費+生活津貼)×尚未服務之月數÷應服務之月數(
    尚未服務之月數未滿一個月者以一個月計)。二、制服費:
    乙方應依照甲方『遠東航空公司制服製發管理辦法』之規定
    賠償。」,第3條、第10條並約定:生活津貼:一、甲方
    (即原告)於養成訓練期間按月支付乙方(即被告魏守均)
    生活津貼每月45,000元整…」、「一、養成訓練費:(一)第一
    階段機種地面學科訓練:含授課人員鐘點費、加班費、教材
    費等總計250,000元。(二)第二階段機種模擬機訓練:含支付
    國內外航公司模擬機訓練費、儲訓機師差旅費、教師機師差
    旅費等總計金額450,000元。(三)第三階段機種基本飛行科目
    訓練:含教師飛行加給、訓練期間操作錯誤之飛機機件修復
    及故障維修費等總計金額1,780,000元整。」(見支付命令
    卷第7頁、第9頁),堪認兩造已就被告魏守均違反最低服務
    年限約定而提前去職一事,約定被告魏守均應賠償原告損失
    ,且損失應以系爭契約第3條、第10條、第12條約定之方式
    計算,即按被告魏守均未服務期間比例及系爭契約第3條、
    第10條約定之生活津貼與訓練費用計算原告損失,暨按制服
    製發管理辦法規定認定原告之制服費損失。揆諸上開說明,
    原告主張系爭契約第4條第2項、第12條約定應屬損害賠償總
    額預定性質違約金,其無庸舉證證明實際之損害等語,應堪
    採信,被告等人抗辯此為損害賠償約定,原告應舉證證明實
    際損害額云云,不足為採。
  3.被告等人雖另抗辯系爭契約第12條將生活津貼列入為原告損
    害而計算違約金,有民法第247條之1第4款規定對其顯失公
    平之情形,應該無效,縱有效,被告魏守均因原告延宕其養
    成訓練期間所支領之100年5月至12月生活津貼應不得列入計
    算等語。但:
    (1)按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約
      ,為其他於他方當事人有重大不利益,按其情形顯失公平
      者,該部分約定無效,民法247條之1第4款定有明文。所
      謂按其情形顯失公平,係指依契約本質所生之主要權利義
      務,或按法律規定加以綜合判斷而有顯失公平之情形,其
      判斷之具體依據應為法益權衡。
    (2)查被告魏守均因獲原告錄取為儲訓機師,而得參加原告提
      供之飛行機師養成訓練乙節,已經系爭契約前言明載(見
      支付命令卷第7頁),則被告魏守均於原告派用擔任飛行
      機師前,尚難認可以提供擔任飛行機師之勞務,被告魏守
      均所支領之生活津貼,應無從認係勞務之對價。被告等人
      雖抗辯被告魏守均並非不會開飛機,但被告魏守均既仍須
      參加飛行機師養成訓練,並於訓練合格後始得為原告正式
      任用為飛行機師,其即無可能在飛行機師養成訓練階段為
      原告提供飛行勞務,上開抗辯,應非可取。被告等人雖又
      援用本院105年度勞上字第1號民事判決,抗辯生活津貼即
      係薪資,但本院105年度勞上字第1號民事判決乃原告公司
      與具備飛行機師資格者之紛爭,與本件原告為儲訓機師之
      情形不同,被告等人應不得比附援引,附此敘明。...

  5.被告等人雖辯稱上開違約金之約定過高,應予酌減。而按,
    約定之違約金額過高者,法院得減至相當之數額,為民法第
    25 2條所明定,惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事
    證資料,斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、
    判斷之權限,非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定
    之違約金額是否有過高之事實,而因此排除債務人就違約金
    過高之利己事實,依辯論主義所應負之主張及舉證責任;況
    違約金之約定,為當事人契約自由、私法自治原則之體現,
    雙方於訂約時,既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方
    違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素,本諸自由意識
    及平等地位自主決定,除非債務人主張並舉證約定之違約金
    額過高而顯失公平,法院得基於法律之規定,審酌該約定金
    額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額,以實現社
    會正義外,當事人均應同受該違約金約定之拘束,法院亦應
    予以尊重,使符契約約定之本旨(最高法院96年度台上字第
    1065號裁判意旨參照)。以下茲就被告等人是否舉證證明
    違約金約定過高,而應酌減情事為審酌。
    (1)被告等人雖辯稱:依原告公司航務處MD-80s機對新進駕駛
      員訓練實施計畫所載,原告訓練包含被告魏守均在內6名
      學員成為飛行機師之成本為3,319,700元,則原告為被告
      魏守均支付之訓練費用約553,283元,原告實際支出之養
      成訓練費遠低於系爭契約第10條第1項所定金額,故系爭
      契約所定違約金額過高等語。但該訓練計畫所附各階段訓
      練成本估算表備註欄已有列明教學軟硬體、教官費用、人
      事費用、CBT設施、電腦軟體、同乘飛行、依任務派遣之
      航路訓練、航路考驗費用等並未列入等事(見調解卷第67
      頁至第68頁),該等費用既未被列入,被告以該訓練實施
      計畫抗辯系爭契約約定之養成訓練費用過高,違約金約定
      過高云云,即無足取。
    (2)系爭契約第10條約定養成訓練第一階段機種地面學科訓練
      ,含授課人員鐘點費、加班費、教材費「等」合計250,00
      0元,原告主張此階段實際負擔之訓練成本包含原告公司
      講師授課費用681,296元、航空氣象課程講師費用2,400元
      、民用航空局航空醫務中心航生應變等課程訓練費用12,0
      00元、向中華航空公司租用訓練教室進行逃生訓練課程費
      用88,285元、CBT電腦教學費用190,000元、訓練教室所在
      民用航空局航空站區域之每月使用費至少525,982元,至
      少1,499,963元;被告等人則抗辯:原告於臺灣高等法1
      05年度勞上字第38號請求履行契約事件中自認未額外支付
      講師授課費用,講師授課費用應為0,且電腦教學僅是使
      被告魏守均等人自行觀看錄影帶,原告實際無支出,原告
      主張之費用扣除上述部分後,應為525,982元,因此乃原
      告為6名學員支出者,故原告為被告魏守均支出之金額為
      104,778元等語。查:
      就講師授課費用部分言之,由本件原告主張機師因飛行
        而得受領報酬,其與機師間有保證飛行時數70小時之約
        定,資深機師擔任授課講師之時數亦可充當飛行時數,
        其因此支付與資深機師之報酬即為訓練成本等語,及原
        告於臺灣高等法院105年度勞上字第38號請求履行契約
        事件中,陳述:講師的工資費用部分,大部分都是公司
        內部資深師擔任講師,故公司並未另外給與費用,但資
        深機師如不需要擔任講師,我們會派遣他擔任執行飛行
        的工作等語觀之(見本院卷第118頁),顯然原告並無
        自認其為資深機師擔任授課講師一事支付之報酬並非訓
        練成本一事,被告前述與此有關之抗辯,應非可採。
      就CBT電腦教學部分言之,此課程縱係觀看錄影帶,原
        告亦需支出軟體費用等,被告等人以無支出教師費用而
        抗辯此一費用為0云云,自不足取。
      被告就養成訓練第一階段費用所為抗辯均不可採,已如
        前述,且被告就系爭契約第10條約定之第一階段費用過
        高一事,亦未提出其他證據以為證明,則以原告主張之
        第一階段費用至少1,499,963元大致以除以該次受訓學
        員6名計算(見調解卷第54頁),原告於此階段為被告
        魏守均支付之費用至少應為249,994元,金額與系爭契
        約第10條約定之250,000元約莫相當。
    (3)系爭契約第10條約定之第二階段機種模擬機訓練,含支付
      國內外航空公司模擬機訓練費、儲訓機師差旅費、教師機
      師差旅費「等」總計450,000元,原告主張其實際負擔之
      成本包含被告魏守均機票費48,600元、差旅費89,457元、
      Pam Am訓練中心之訓練費即靜態模擬機使用費79,780元、
      全功能模擬機使用費154,241元、TSA指紋認證費、黃教官
      機票費48,600元、差旅費129,867元、劉教官機票費51,50
      0元、差旅費135,272元等,至少740,272元;被告等人則
      抗辯前往美國接受模擬機訓練者共計6人,因此所生教官
      陪同費用應該由全部學員負擔,將此部分折算後再加計其
      他原告主張之費用,原告支出應為435,906元等語。則由
      被告等人抗辯之費用為435,906元觀之,此一費用與系爭
      契約第10條約定之450,000元並無太大差距,該約定金額
      自無過高之情。
    (4)系爭契約第10條約定之第三階段機種基本飛行科目訓練,
      含教師飛行加給,訓練期間操作錯誤之飛機機件修護及故
      障維修費「等」總計1,780,000元,原告主張實際支付或
      損失者至少包含不載客、不載貨之空機訓練費用即本場訓
      練、本場檢定燃油費612,924元、實機訓練費用719,666元
      、載客之飛行訓練成本410,700元,以上合計至少1,743,2
      90元;被告等人則抗辯空機訓練均係由2名學員一同為之
      ,費用應該除以2,且本場訓練即實機訓練,原告主張應
      有重覆,至於載客之飛行訓練乃係要求被告魏守均執行副
      駕駛員工作,原告不應將此認定為損害。但查:被告抗辯
      本場訓練、檢定係由2名學員同時為之一情,並未經被告
      舉證,此一抗辯應非可採。又原告係主張其因提供實機予
      學員進行本場訓練、本場檢定,以致不能將該機用於載客
      而取得收入,以同飛機相同訓練飛時之包機費用每次359,
      833元計算,其至少受有719,666元之損害,被告誤會原告
      主張,而抗辯本場訓練、本場檢定即係原告主張之實機訓
      練,不應該計算原告主張之此一支出云云,自難令本院採
      信。且被告等人對於原告主張被魏守均應於此階段應進行
      75小時之航路訓練並不爭執(見本院卷第116頁),而訓
      練、考驗期間均需安排資深機師擔任訓練教官,被告等人
      徒以被告魏守均係參與載客飛行,而將原告因此增加之成
      本置之不論,率爾主張原告並無訓練支出云云,同非可採
      。被告就養成訓練第三階段費用所為抗辯均不可採,已如
      前述,又被告就系爭契約第10條約定之第三階段費用或成
      本過高一事,並未提出其他證據以為證明,則以原告主張
      之第三階段訓練成本至少1,743,290元觀之,金額與系爭
      契約第10條約定之1,780,000元應大概相當。
    (5)綜合前述,並參諸原告提供公司場地、飛機、商請機師擔
      任講師進行訓練,必然須支出水電瓦斯費、燃料費、飛機
      使用費、飛機保險費、維修攤提費、場站費及相關配合訓
      練、調度之人力費用,及原告因被告魏守均期前離職所受
      損害,除原告已實際支出之上開費用外,應再包括其因被
      告魏守均期前離職而受有喪失被告魏守均繼續為其提供勞
      務之利益,而須增加訓練人員、因減少可供調度之飛行機
      師致影響營運調度所產生之相關營運成本等情,應認系爭
      契約第10條約定之養成訓練成本並無過高之情。又系爭契
      約第12條已就被告魏守均於最低服務年限期滿前離職應賠
      償之費用,按未服滿月數占應服務月數之比例計算,此應
      合於民法第251條規定:「債務已為一部履行者,法院得
      比照債權人因一部履行所受之利益,減少違約金。」之精
      神,亦可認被告等人抗辯本件有違約金約定過高之情形,
      並不可採。」
     

(勞資糾紛 對共同工作之人施以暴行 解僱) 員工持鐵棍對其他同事施以暴行,公司得予以解僱。

臺灣臺北地方法院106年度勞訴字第70號民事判決(2017.11.13)

「  (四)原告固另謂鐵棍為其工作所需之物,其無揮動鐵棍,證人吳
    易蒼亦未表現出緊張或憤怒之模樣,復未提出刑事告訴,可
    見原告無恐嚇、威脅證人吳易蒼之舉。但證人吳易蒼有向派
    出所備案一事,已經本院認定如前,倘其無遭恐嚇、威脅,
    其應無至派出所備案,通知警察協助注意其安全之必要;且
    鐵棍縱為原告工作所需者,其手持之而為恐嚇、威脅行為者
    ,亦係恐嚇、威脅,並不因該鐵棍為原告工作所需而有不同
    認定,況恐嚇、威脅非必以揮動鐵棍使得為之,手持鐵棍亦
    係方法,原告徒以上情否認其有威脅、恐嚇之行為,難謂可
    取。
  (五)從而,原告有被告所指恐嚇、威脅證人吳易蒼之行為一事,
    應認已經被告舉證證明。則被告以原告有勞基法第12條第1
    項第2款所定對共同工作員工施以暴行為由,解雇原告,即
為適法。」      

(勞資糾紛 最低服務年限 必要性 合理性 條款無效 違約金) 旅行社提供員工關於航空公司與旅遊介紹等,為員工提供勞務所不可或缺的基礎知識,公司不得依據最低服務年限約款請求員工給付違約金。

臺灣臺北地方法院106年度勞簡上字第29號民事判決(2017.11.20)
     
「(一)按「未符合下列規定之一,雇主不得與勞工為最低服務年限
    之約定:一、雇主為勞工進行專業技術培訓,並提供該項培
    訓費用者。二、雇主為使勞工遵守最低服務年限之約定,提
    供其合理補償者。前項最低服務年限之約定,應就下列事項
    綜合考量,不得逾合理範圍:一、雇主為勞工進行專業技術
    培訓之期間及成本。二、從事相同或類似職務之勞工,其人
    力替補可能性。三、雇主提供勞工補償之額度及範圍。四、
    其他影響最低服務年限合理性之事項。違反前二項規定者,
    其約定無效。勞動契約因不可歸責於勞工之事由而於最低服
    務年限屆滿前終止者,勞工不負違反最低服務年限約定或返
    還訓練費用之責任。」勞基法於104 年12月16日增訂第15條
    之1 定有明文。而最低服務年限約款適法性之判斷,應從該
    約款存在之「必要性」與「合理性」觀之。所謂「必要性」
    ,係指雇主有以該約款保障其預期利益之必要性,如企業支
    出龐大費用培訓未來員工,或企業出資訓練勞工使其成為企
    業生產活動不可替代之關鍵人物等是。所謂「合理性」,係
    指約定之服務年限長短是否適當?諸如以勞工所受進修訓練
    以金錢計算之價值、雇主所負擔之訓練成本、進修訓練期間
    之長短及事先約定之服務期間長短等項為其審查適當與否基
    準之類(最高法院96年度台上字第1396號判決要旨參照)。僱傭本即係由勞工隨時依雇主之指揮監督服不定量勤務之
    契約,是以雇主對勞工之指導乃屬僱傭之本質,且雇主因應
    其企業文化、個人理念、產業趨勢、客戶個案需求等,為使
    勞工之工作表現符合其要求,勢必仍須對勞工適時給予監督
    、指導,此乃企業為維持其運作所不可或缺,亦為主管工作
    之核心本質,縱勞工於此一過程中亦可相當程度累積其經驗
    、專業技能,亦屬勞工因服務於該職位必然附隨之成長,不
    能認為係屬雇主特別施以之專業訓練,否則無異將最低服務
    年限提升為僱傭契約之必然效果,使雇主可不額外支出訓練
    成本之狀況下,有權片面拘束勞工需服務滿一定年限,抵觸
    勞基法第14、15條所賦予勞工之終止權,此顯非應有之法律
    解釋。本件兩造間系爭契約係於105年8月29日簽訂,其中有
    關最低服務年限之約定,自有前揭勞基法第15條之1 規定之
    適用。本件上訴人主張被上訴人違反系爭契約最低服務年限
    一年之約定,應依系爭契約第3條第1項給付違約金,自應由
    上訴人就其是否支出龐大費用培訓被上訴人,或出資訓練被
    上訴人使其成為企業生產活動不可替代之關鍵人物,及約定
    之服務年限長短確屬適當等符合上開勞基法規定之事實,負
    舉證責任。
(二)上訴人主張被上訴人到任後,上訴人即為被上訴人進行下列
    專業技術培訓,並支出培訓費用:A.105年9月5日進行「KQ
    之票務課程及肯亞航空公司介紹」教育訓練,此部分每人分
    攤費用計8,275元。B.105年9月6日進行「維多利亞瀑布及馬
    達加斯加」介紹教育訓練,此部分每人分攤費用計7,536元
    。C .105 年9月7日進行「肯亞及坦尚尼亞」介紹教育訓練,
    此部分每人分攤費用計8,275元。D.105年9月13日、14日參
    加上訴人所代理肯亞航空公司旅遊拓展會,了解有關事務,
    此部分每人分攤費用計16,054元。E.105年9月20、21日安排
    被上訴人參加「基礎訂位系統」上課訓練。F.105年9月22日
    安排被上訴人參加「業務作業流程」、「曼谷訓練」、「KQ
    相關公司及票務介紹」、「臨時訂團作業流程」等訓練。G.
    另擬安排出國培訓。被上訴人辦理上開訓練事務,須支出場
    地、作業、人力等費用成本,每人估算約71,887元等情,固
    據提出內部教育訓練課程簽到表、參加出國培訓見習條款、
    成本費用資料、教育訓練成本明細表及附件為證(見本院卷
    第79至89頁、第103至111頁)。然查,上訴人公司為航空公
    司代理業,被上訴人之工作內容須了解所代理航空之狀況、
    機位、航線、旅遊之內容、特質、機票基礎訂位系統及其作
    業方式等,此經上訴人陳明如上,則上開關於航空公司及旅
    遊介紹、基礎訂位系統、業務作業流程、票務介紹、臨時訂
    團作業流程等課程,均為被上訴人為上訴人提供勞務所不可
    或缺之基礎知識,否則即無法勝任其所擔任之工作,此觀上
    訴人補充上訴理由狀亦稱:上訴人公司在業務人員任職之前
    半年,大部分是處支出訓練成本階段,任職後之後半年僅能
    說是可以某種程度的獨立處理事務等語(見本院卷第100 頁
    ),顯然上訴人所安排之上揭課程僅係為使新進員工遂行其
    業務所為之基礎培訓,並無異於其他行業的職前訓練,此本
    屬僱主應負擔之一般人事成本,上訴人並未花費龐大成本培
    訓被上訴人,使其成為企業生產活動所不可替代之關鍵人物
    。準此,上訴人並無以最低服務年限約款保障其預期利益之
    必要性,依勞基法第15條之1第3項規定,該部分約款應屬無
    效。則上訴人依系爭契約第3條第1項請求被上訴人給付違約
    金,即屬無據。」


(勞資糾紛 定期僱傭契約 年資 船員)船員各段定期僱傭契約之間隔超過3個月,工作年資不併計。

臺灣臺北地方法院106年度勞訴字第28號民事判決(2017.12.22)

「(一)各原告任職被告公司之定期僱傭契約間隔超過3個月者,
      是否應併計?
   1、按海商事件本法無規定者,適用民法及其他有關法律之規
      定,舊海商法第5條定有明文。又為保障船員權益,維護
      船員身心健康,加強船員培訓及調和勞雇關係,促進航業
      發展,特制定本法;本法未規定者,適用其他法律之規定
      。100年2月1日修正施行前之船員法第1條亦有明文。是海
      員應先適用舊海商法及船員法之規定,於舊海商法、船員
      法無規定時,方適用民法及其他法律之規定;至勞基法之
      規定,僅能視為舊海商法第5條、100年2月1日修正施行前
      之船員法第1條所稱「其他有關法律之規定」。衡諸勞基
      法原係依據陸上勞工之條件為基礎,其適用於海員,需在
      舊海商法、船員法無規定之情形下,並應以勞基法關於與
      海員之性質能相容之部分為限。船員法第51條第1、4項規
      定,「船員有下列情形之一者,得申請退休︰一、在船服
      務年資10年以上,年滿55歲者。二、在船服務年資20年以
      上者。.....本法施行前之船員工作年資,其退休金給與
      標準,依本法施行前之海商法規定計算。」查原告楊叔清
      、藍喜亮分別自89年9月19日、89年8月25日起任職被告公
      司,原告賈京生、張星之分別自80年5月19日、69年7月17
      日起任職被告公司,為兩造所不爭執(見前述不爭執事項
      (一)),故原告楊叔清、藍喜亮於勞退新制實施前之工
      作年資應適用船員法規定,原告賈京生、張星之於勞退新
      制實施前之工作年資有跨越舊海商法及船員法時期者,是
      渠等之退休年資及退休金之計算,應依船員法及舊海商法
      之規定認定。
   2、次按,關於船員定期僱傭契約之年資是否合併計算乙節,
      舊海商法時期,該法第59條、第60條分別就無定期僱傭契
      約及定期僱傭契約之終止為規定,顯見以定期僱傭契約僱
      用船員確為舊海商法所許。然舊海商法就各段定期僱傭契
      約之年資合併計算乙節並無特別規定,惟依73年7月30日
      公布之勞基法第10條規定:「定期契約屆滿後或不定期契
      約因故停止履行後,未滿三個月而訂定新約或繼續履行原
      約時,勞工前後工作年資,應合併計算。」(現行條文並
      無修正),前揭條文意旨與海員之特性無違,故於舊海商
      法時期船員定期僱傭契約之年資應否合併計算,即應依斯
      時勞基法第10條規定;再88年6月24日施行之船員法第24
      條規定:「僱傭契約因故停止履行後,繼續履行原約或定
      期僱傭契約屆滿後,未滿三個月又另訂定新約時,船員前
      後工作年資應合併計算。船員工作年資之計算應包括船員
      在同船舶或同一公司法人所屬或經營之不同船舶之工作年
      資。但曾因僱傭契約終止領取辭退金或退休金者,不在此
      限。」故船員之服務年資,若各段定期契約之間隔未滿3
      個月,工作年資應合併計算,若各段定期僱傭契約之間隔
      超過3個月,工作年資則不併計。綜合上述,若於船員之
      工作期間內,各段定期僱傭契約之間隔未滿3個月,工作
      年資均應合併計算;如各段定期僱傭契約之間隔超過3個
月,船員之工作年資不應併計。」      

2018年1月23日 星期二

(勞資糾紛 加班費) 員工應證明其有加班之事實、公司有要求其加班、其有加班的必要性,否則不得請求加班費。

臺灣臺北地方法院106年度勞訴字第24號民事判決(2017.10.31)

「(二)原告請求被告給付加班費141,097元部分:
  1.按雇主延長勞工工作時間者,其延長工作時間之工資依下列
    標準加給:一、延長工作時間在二小時以內者,按平日每小
    時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時
    以內者,按平日每小時工資額加給三分之二以上。勞基法第
    24條第1項第1款固有明定。惟按當事人主張有利於己之事實
    者,就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段亦有
    明文。原告雖主張本件勞雇雙方並未訂定工作規則以作為延
    長工時之認定方式及標準,其自可就實際延長之工作時間(
    430.35小時)請求加班費,並提出打卡紀錄等件為證,惟為
    被告否認,依前開規定,原告即應就其主張確有延長工作時
    間加班之事實負舉證之責。
  2.經查,原告所提之打卡紀錄(見本院卷第76-104頁)上均僅
    有上班之打卡紀錄,至於下班時間則均係原告自行手寫,既
    經被告否認,已難認其為真正之下班時間或延長工作時間,
    更不足以證明其下班時間係因被告要求或出自雇主延長其工
    作時間所致。參之被告抗辯原告係擔任業務,常於上班打卡
    後即外出拜訪客戶,無需返回公司打卡方能下班,如有加班
    之需,應可先申請並經主管特別核准,始能核發加班費等情
    ,業據提出空白之加班申請單(見本院卷第118頁)為證,
    核與同任被告公司業務工作之證人李其昌到庭證稱:「就我
    所知,被告公司是符合勞基法,但我從101年進來要申請加
    班費要跟總經理報備,核准後才填寫加班申請單,並必須在
    當月月底前提出一併結算薪水。」等語(見本院卷第124頁
    背面)相符,堪認被告公司確實備有制式化之加班申請單,
    至於原告於任職期間未曾填寫加班申請單,亦不足以證明被
    告並無加班需經申請並經主管許可之要求,是被告前開所辯
    ,即為可取。
  3.原告復云被告公司總經理簡上智曾於104年7月16日、同年12
    月8日、同年12月11日、同年12月24日、105年1月9日、同年
    1月15日、同年7月5日、同年7月11日、同年7月18日、同年7
    月25日、同年8月18日在原告之出勤卡上簽名,且簽名方式
    往往涵蓋數日,有概括承認出勤卡上所記載上班時間之意,
    可認前開加班時數均已經簡上智簽核,同為被告否認,並抗
    辯以:因被告體恤業務人員來回奔波之苦,未強制要求需回
    公司打卡再下班返家,故早已言明手寫下班時間交主管簽名
    之目的,僅為確認有上班而非曠職,以利會計核薪,不代表
    確認下班時間之真正等語,核與證人李其昌前開證詞大致相
    符,且原告既非每日手寫下班時間後,立即面交總經理簽名
    確認,是總經理事後於原告打卡紀錄上之簽名,自不足以代
    表係其確認原告手寫下班時間之真正,更不足以證明其下班
    時間係因被告要求或出自雇主延長其工作時間所致。此外,
    原告亦未舉證證明其於手寫紀錄之時間,均係因出於被告公
    司之要求、抑或有需完成工作之需要而為從事被告公司之工
    作,是原告主張本件勞雇雙方並未訂定工作規則以作為延長
    工時之認定方式及標準,其可就實際延長之工作時間(430.
    35小時)請求加班費云云,即屬無據,自無可取。
  4.據上,原告請求依勞基法第24條第1項第1款請求被告公司給
    付加班費141,097元及自105年10月14日起至清償日止,按年
息5%計算之法定遲延利息,亦屬無據,不應准許。」      

(勞資糾紛 解僱 對雇主為重大侮辱)員工對雇主為重大污辱,公司可終止僱傭契約。

臺灣臺北地方法院106年度勞訴字第130號民事判決(2017.11.20)

12I(2)

「 1.按勞工對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之
    勞工,實施暴行或有重大侮辱之行為者,雇主得不經預告終
    止契約;此項終止契約,應自知悉其情形之日起,30日內為
    之,勞基法第12條第1項第2款及第2項定有明文。所謂「重
    大侮辱」,應就具體事件,衡量受侮辱者(即雇主、雇主家
    屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工)所受侵害之嚴重性
    ,並斟酌勞工及受侮辱者雙方之職業、教育程度、社會地位
    、行為時所受之刺激、行為時之客觀環境及平時使用語言之
    習慣等一切情事為綜合之判斷,並視該勞工之侮辱行為是否
    已達嚴重影響勞動契約之繼續存在為斷(最高法院92年度台
    上字第1631號判決意旨參照)。
  2.原告主張被告於105年12月15日之解雇行為,逾勞基法第12
    條第2項所定除斥期間,被告則否認之。查被告抗辯其於105
    年12月14日發現原告在批踢踢實業坊刊登如附表所示之言論
    等語,業據提出105年12月14日下載之網頁列印紙為證(見
    卷第59頁至第72頁),證人即被告公司總經理郭明欽亦到庭
    具結證述:伊女兒郭于甄之同學在批踢踢實業坊看到有關批
    評「百晨」公司之言論,而告知郭于甄後,郭于甄即於105
    年12月14日晚間查看列印後告知伊及伊配偶(即被告公司法
    定代理人),伊配偶當場氣的快昏倒等語(見卷第217頁至
    第218頁),再參諸原告於105年12月22日21時15分30秒在批
    踢踢實業坊刊登道歉啟事,表示:「林宗彥,於105年間,
    在BBS站PTT之八卦版(Gossiping)上,部分文章的推文中
    提及百晨企業,使得百晨企業名譽無端受損害,本人感到非
    常愧疚及後悔,誠摯向百晨企業公司公開致歉,希望能獲得
    諒解,日後定當謹言慎行並保證不再以任何言詞或其他方式
    侵害百晨企業之名譽。」等語(見卷第196頁),及原告發
    表如附表所示之部分言論已涉及對證人郭明欽之人身攻擊,
    衡情一般並非雇主所得容忍等節,堪認被告抗辯其於105年
    12月14日獲悉原告在批踢踢實業坊刊登附表所示言論,即於
    105年12月15日終止勞動契約,其行使終止權並未逾勞基法
    第12條第2項所定1個月除斥期間等語,洵堪採信。
  3.次查,原告有在批踢踢實業坊發表如附表所示言論乙節,為
    兩造所不爭,已如前述。觀諸附表所示言論中105年4月9日
    「他媽的新北七政府是認老闆的黨證辦事的。」、105年5月
    27日「幹他老母的最新消息,新北七市勞工局居然可以教公
    司的會計出納做假資料以符合規定?你他媽的王亞晨,是市
    長指使你還是你也有黨證,難怪申訴都沒事,根本理應外合
    了嘛,…難怪大家都要找門神!老闆就是牽著勝文哥的手叫
    他當副市長還問大家好不好的那個人,KMT士林區黨部主委
    …」、105年5月26日「百晨企業沒在怕的,老闆有黨證跟朱
    立倫罩。」、105年7月1日「百晨企業沒在怕的,新北勞檢
    的早就打電話來套好招,不怕!他媽的新北七政府是認老闆
    的黨證辦事的。」、105年9月4日「…王亞晨一次都沒來過
    ,只有打電話來問,你們公司有沒有違規,教資料要怎麼做
    、老闆的黨證很大張。」等語,可知原告有以前述伴隨三字
    經等不雅言詞而指稱:證人郭明欽因係國民黨員兼士林區黨
    部主委,與新北市政府市長朱立倫關係良好,而擔任被告公
    司門神,使被告公司得規避勞動檢查,並在新北市政府勞工
    局教導下為偽造文書行為之事,被告稱該等言論已達於貶損
    被告公司、被告公司法定代理人家屬、共同工作員工之社會
    評價,而為侮辱言論等語,洵堪採信;上情,由原告刊登之
    道歉啟事,表示:「…部分文章的推文中提及百晨企業,使
    得百晨企業名譽無端受損害…」等語(見卷第196頁),亦
    可明晰。
  4.又查,新北市政府勞工局曾於105年7月20日以被告公司未依
    勞基法第24條、第39條規定給付員工延長工資工資、假日工
    資,未依勞基法第37條規定給與員工休假為由,對被告公司
    科處罰鍰20,000元乙節,有原告提出之新北勞動雲─違法雇
    主查詢資料列印紙可稽(見卷第13頁),此應足見原告前述
    辱罵被告公司、證人郭明欽、被告公司會計出納之事項,並
    非實在。則綜合原告在無證據證明下,即任意連結證人郭明
    欽之國民黨士林區黨部主委身份,而指稱其為被告公司門神
    ,及在新北市政府勞工局有對被告進行勞動檢查並對被告裁
    罰之情形下,仍刻意偽稱被告公司因郭明欽之門神身份而得
    規避勞動檢查,妄稱郭明欽、被告公司會計出納人員犯偽造
    文書罪,貶損其等社會評價,暨以不雅言詞辱罵等節判斷,
    應認原告所為侮辱雇主、雇主家屬、其他共同工作勞工之言
    論已嚴重影響兩造間勞動契約之繼續,而達於重大侮辱之程
    度。原告固主張被告就附表所示105年9月4日前言論所提妨
    害名譽告訴,已經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以106年
    度偵字第18972號為不起訴處分,但刑法上妨害名譽之構成
    要件與勞基法第12條第1項第2款之重大侮辱要件本不完全相
    同,原告上開主張,難認可取。是以,被告於105年12月15
    日以勞基法第12條第1項第2款規定終止兩造間勞動契約,應
    為合法有據。
      

*(勞資糾紛 工資 年中獎金 留職停薪) 年中獎金依約係由公司視營運狀況及員工工作表現發給,屬恩惠性給與,並非工資。公司於員工留職停薪期間,依約無須發放年中獎金。

臺灣臺北地方法院106年度勞訴字第209號民事判決(2017.11.30)

「  1.按雇主不依勞動契約給付工作報酬,或對於按件計酬之勞工
    不供給充分之工作者,勞工得不經預告終止契約,勞基法第
    14條第1項第5款固有明文。次按,工資:謂勞工因工作而獲
    得之報酬;包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以
    現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常
    性給與均屬之。本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常
    性給與係指左列各款以外之給與。二、獎金:指年終獎金、
    競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約
    燃料物料獎金及其他非經常性獎金,勞基法第2條第3款、勞
    基法施行細則第10條第2 款亦分別定有明文。上開規定所謂
    「因工作而獲得之報酬」,係指勞務給付之對價,所謂「經
    常性給與」則指在一般情形下經常給與之報酬。雇主受領勞
    工之勞務給付而依勞動契約所定制度經常給與之報酬,屬於
    雇主可預見且應負擔之事業成本,為工資之一部;至於雇主
    所為勉勵性、恩惠性給與,例如勞基法第29條所定獎金、紅
    利及其施行細則第10條所定年終獎金、競賽獎金、研究發明
    獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他
    非經常性獎金,係雇主為慰勞或激勵勞工,於衡量其盈餘等
    獲利狀況後之給與,非勞工給付勞務後必然可得者,亦非雇
主應負擔之事業成本,非屬工資之範疇。
2.本件原告主張被告每年8月均發放1個月之年中獎金,該年中
    獎金屬經常性給與,為工資之範疇,是被告應依法給付予原
    告云云,雖據提出被告新進人員導引訓練、原告之薪資明細
    表等件為證(本院卷第50至53頁)。經查,上開新進人員導
    引訓練記載:「獎金:年中獎金:一個月(按上半年在職比
    例。)於8月5日入帳」等語,而原告之薪轉帳戶於104年8月
    5日確有等同於其斯時月薪4萬7000元之金額,以「薪資轉入
    」之帳目入帳之事實,被告對於前揭轉入情事並不爭執,足
    認原告主張被告曾於104年8月5日給付伊4萬7000元之年中獎
    金之事實,應屬真實。惟觀諸前揭說明,年終獎金屬恩惠性
    給與,係僱主為勉勵或激勵勞工之辛勞所為之給付,本件年
    中獎金雖非勞基法施行細則第10條第2 款列舉之獎金,然其
    性質與年終獎金無異,均屬恩惠性給與,自非工資之範疇。
    縱被告於每年固定月份給付在職勞工固定金額之獎金,尚難
    據此認定該獎金即屬經常性給與,為工資之一部。原告仍執
    以為該年中獎金屬工資範疇之一部云云,洵屬無據,不足採
    信。
  3.再查,依兩造簽訂之聘雇合約第2 條之約定:「除前條月薪
    薪資外,甲方(即被告)定期發放年度獎金,惟是否發給年
    度獎金與發給之獎金金額,得由甲方視營運狀況及乙方工作
    表現等事項斟酌決定」等語,足見兩造約定將年度獎金排除
    於月薪外,且發放與否及數額依被告之營運狀況及原告之工
    作表現而定,益徵該獎金屬慰勞或激勵勞工而給付之恩惠性
    給與。雖該約定載有「定期給付」一詞,然此語顯係指原告
    倘符合給付年度獎金之要件時,被告即於每年預定發放年度
    獎金之日給付該獎金予原告,僅屬清償日之約定。況且,該
    年中獎金屬該條所稱年度獎金之範疇,依該條約定應認屬非
    經常性給與,已如前述,被告亦得依該聘僱合約之上開約定
    ,視營運狀況及原告之工作表現等事項斟酌決定是否發放及
    發放數額,是原告逕以為請求被告給付該項金額,顯屬遽斷
    。
  4.又查,原告於105年7月8日申請自105年7月9日至106年1月8
    日期間,辦理育嬰假留職停薪,並於留職停薪申請表簽名,
    亦為兩造所不爭執,則原告自應受該留職停薪申請表所約定
    之條件拘束。依該留職停薪申請表說明2 之記載:「公司不
    支付留職停薪期間之薪資、津貼與各項獎金」等語(本院卷
    第37頁參照)可知,被告於105 年8月5日發放年中獎金時,
    原告既於育嬰假留職停薪期間,依上開說明2 之約定,被告
    亦無須支付該年中獎金予尚處留職停薪期間之原告自明。
  5.綜上,被告於105年8月5日所發放之年中獎金,依勞基法第2
    條第3款、勞基法施行細則第10條第2 款規定及聘僱合約第2
    條之約定,堪認屬恩惠性給與,非工資之範疇;且原告於發
    放上開獎金時,尚於育嬰假留職停薪期間,依留職停薪申請
    表說明2 之約定,被告自無需支付該年中獎金予原告。被告
    既無支付該年中獎金予原告之義務,自難認有未依勞動契約
    給付工作報酬之情。準此,原告以被告未支付上開獎金為由
    ,依勞基法第12條第1 項規定終止系爭勞動契約,請求該年
中獎金及資遣費云云,尚非有據,不應准許。」

「 2.原告另主張其於105 年12月間欲續請育嬰留職停薪,屢遭被
    告刁難,被告有違反性平法第16條第1 項之情,原告已依勞
    基法第14條第1項第6款規定終止系爭勞動契約云云,為被告
    所否認,是原告自應就被告確有違反性平法第16條第1 項規
    定之情負舉證責任。經查,原告就被告有違反性平法第16條
    第1 項之情,僅泛稱被告於原告欲續請育嬰留職停薪時屢屢
    刁難,然並未就被告具體而言有何刁難原告、足認與性平法
    第16條第1 項規定有違等情,舉證以實其說,自難逕認原告
    之前揭主張為真實,首先敘明。
  3.復查,被告抗辯原告於105年12月9日續請育嬰留停時,因其
    說詞反覆,致被告公司無法確認原告究係欲被資遣、申請復
    職或申請育嬰留職停薪,因此始要求原告親自簽名,並未逾
    合理範疇,且被告其他員工辦理育嬰留停時,亦係親自辦理
    ,被告並未刁難原告續請育嬰留職停薪等情,業據提出原告
    於105年12月1日寄發予被告人資主管之電子郵件、新北市就
    業歧視評議委員會審定書為證(本院卷第36頁、第85至88頁
    )。觀諸原告於上開電子郵件所述:「我留停日將於106/1/
    7 屆滿,已知台北人力資源部人力已補滿,請念及過去曾經
    為公司盡心盡力,又尤其身懷六甲在部門混亂人力不足之時
    的全力配合,以及目前有兩名幼子需要扶養,需要經濟來源
    。可否請公司同意能以性別工作平等法第17條第4 款同意資
    遣」等語,足徵原告於105年12月9日續請育嬰假留職停薪之
    前,確曾要求被告資遣原告,被告稱其無從確認原告之真意
    ,故要求原告親自簽名等語,應屬非虛。原告雖稱其於上開
    電子郵件之陳述,僅係預先同意被告依性平法第17條第4 款
    資遣原告云云。然依原告前揭語意觀之,其明確詢問被告是
    否可以性平法第17條第4 款資遣伊,顯與預先同意與否無涉
    ,並無模糊解釋之空間,是原告上開主張,顯無足採。況原
    告主張被告有違性平法之情事,亦經新北市就業歧視評議委
    員會認定被告並無違反性平法之情(本院卷第85至88頁參照
    ),益徵原告主張被告於其續請育嬰假留職停薪屢屢刁難伊
    一節,不足採信。
  4.綜上,原告僅泛稱被告於其105 年12月間續請育嬰留職停薪
    時屢屢刁難原告,違反性平法第16條第1 項規定,而未具體
    指稱被告有何刁難而與該條規定有違之處;復未提出其他足
    證被告有違反性平法第16條第1 項規定或勞動契約或其他法
    令之證據,以實其說,自難認被告有勞基法第14條第1項第6
    款所定事由。是原告依勞基法第14條第1項第6款規定終止系
    爭勞動契約,請求被告給付年中獎金、資遣費云云,洵無依
據,難以照准。」    

*(勞資糾紛 加班費 通勤時間 工作時間 驗貨員) 員工未提出加班申請,故公司無法確認員工是否有加班之必要,亦未同意其加班,員工不得請求加班費。

臺灣臺北地方法院105年度勞訴字第211號民事判決(2017.12.22)

「(一)經查,原告自91年起受僱於被告擔任兼職驗貨員,並於92年
    8月20日成為正式驗貨員,依兩造所簽之系爭雇用契約約定
    ,原告之正常工作時間為上午9時至下午18時30分,時間係
    週一至週五,中午休息時間週一至週四為12時30分至13點30
    分,週五則為12時至13時30分,系爭雇用契約並約定被告因
    業務需求,得要求原告延長工作時數,惟每日總工作時間不
    得超過12小時,並約定原告之工作地點為被告之公司或任一
    營業地點,被告得視公務需求,指派原告出差或於其他工作
    地點從事長短期性質工作。原告任職於被告期間,屬於外勤
    工作,依被告所安排之驗貨行程。原告曾於101年5月向臺南
    市政府申請勞資爭議調解,請求被告依法給付加班費及停止
    不適法之調動,惟因雙方認知不同,致調解不成立。原告另
    於105年5月13日向臺北市政府勞動局申請勞資爭議調解,請
    求被告給付加班費,惟因兩造歧見過大,致調解不成立。上
    情為兩造所不爭執(見本院卷(五)第153頁暨其背面、第162頁
    背面至163頁背面),應可信實。又,被告抗辯原告明知兩
    造約定之工作時間係採行修正前勞基法第30條第2項所規定
    之變型工時制度(此經勞資會議同意,並經台北市政府勞工
    局備查),既未曾表示反對,並曾親自簽署系爭僱用契約及
    員工聲明表示同意等情,核與原告提出之系爭僱用契約與被
    告提出之工作規則、台北市政府勞工局函與員工聲明等件(
    見本院卷(一)第33頁背面、本院卷(五)第57頁、第61頁、第75-7
    7頁)相符,亦堪信實,是原告否認被告採行變形工時,並
    主張工作時間僅有上午9點至下午6點30分乙節云云,即無可
    取。
(二)次查,觀諸原告所提之員工聲明載明「本人茲證明已細心閱
    讀並接受公司工作規則(含加班相關規定)與上述訊息內容
    」等語(見本院卷(一)第33頁),工作規則(見本院卷(一)第37
    -38頁)中關於加班之約定摘要內容如下:「Inspectors
    are to ensure they complete their assignment within
    the time set.Failing to do so and needing to claim
    OT must have clear and acceptable explanation for
    Approval.(驗貨員需確保在設定之時間內完成工作,若無
    法完成工作而需申請加班,則需提出明確且可被接受之理由
    ,參第2項)」、「Inspectors have to fill up request
    forms for overtime working in order to get approval
    in advance.(驗貨員必須於事前填寫加班申請以取得加班
    核准,參第3項)。」、「If the normal working time
    is from 8:30am to 18:00 Overtime will be paid after
    18:30;If normal working time is from 9:00am to 18:
    30 then Overtime will be paid after 19:00.(若正常上
    班時間係自上午8點30分至下午6點,加班費將在下午6點30
    分以後開始支付;倘正常上班時間係自上午9點至下午6點
    30分,加班費則是在下午7點以後開始支付,參第4項)。」
    、「OT will be base on the on-site completion time
    if inspect or goes home directly from factory.(如驗
    貨員直接從工廠回家,加班時間是計算至完成現場工作時為
    止。參第7項前段。」、「All are strongly reminded
    that your Lunch Hour is max. One hour from Monday to
    Thursday,1.5 hours break is only for Friday.(強烈提
    醒午餐時間非常重要,週一至週四休息1小時,週五則休息
    1.5小時。參第8項)。」、「For those Inspectors who
    have their assignment outstation, OT is applied base
    on on-site completion time.(針對任務在外地之驗貨員
    ,加班時間是計算至完成現場工作時為止。參第9項前段)
    。」。是被告抗辯其已與原告約定如有加班之需求,依約應
    事先申請、並經主管核准後,始能進行等語,信屬非虛。參
    之被告之驗貨員(包含原告在內)確曾於100年4月23日至10
    5年4月30日期間內,向被告申請加班並經核准領取加班費之
    紀錄(見本院卷(五)第62頁),而原告亦曾在102年12月4日、
    104年5月23日,及提起本訴之翌日(即105年9月10日)向被
    告申請加班被核准之紀錄(見前揭卷第63頁),可見被告前
    開規定並非具文,原告確已知悉並同意被告所訂之上開工作
    規則及加班規定。原告空言否認,自難憑取。
(三)承前所述,被告既已與原告約定加班需事先申請,此制業已
    行之有年,並經原告遵循,一如前述,然原告自陳其於本件
    請求被告給付100年4月23日至105年4月30日之加班費,均未
    曾依約提出加班申請,核與兩造前開約定,已有未符,是被
    告抗辯其難以確認原告當時是否確有加班必要、兩造間並未
    就該等延長工時達成意思表示合致等語,即非無據。姑不論
    原告並未依約先行申請加班,且其所提出之工作時間,又係
    單方填寫,另原告主張其「報告前期準備時間」或「報告後
    期製作時間」,亦均屬原告自陳其於家中準備、製作驗貨報
    告之時間,實際上究竟如何進行、共花費多少時間,確無相
    關客觀證據可為佐證,且原告自製之附表二及原證12之形式
    真正業經被告否認,即難憑取。雖原告主張其計算之加班時
    間係依「ACTUAL/INVOICI NG COST LOG」所製作,然此表均
    係原告自行填載,並非兩造約定、甚或被告據以核計員工薪
    資給付之標準,則此表所載之工作時間是否曾經被告核實、
    審查,已非無疑,且被告亦已陳明「ACTUA L/INVOICI NG
    COST LOG」係被告為經營企業進行成本分析之用,與員工之
    工作時間、薪資結構並無關連,尚難遽以憑取;另依原告聲
    請傳訊之證人龐子軒、郭富光到庭所為之證詞,亦不足據為
    有利於原告之認定,且參之證人龐子軒到庭證稱:「(問:
    證人超過工作時間下班,有無向被告公司請領加班費?每次
    加班都有請領嗎?)印象中領過一次加班費。如果要加班會
    打電話跟公司報備今天有狀況可能會比較晚。次數不多,不
    太記得。」(見本院卷(六)第28頁),另證人郭富光亦到庭證
    稱:「(問:證人是否曾因逾時工作向被告請求加班費?是
    否曾經填寫過加班費單據?平日有超過6點半下班的經驗嗎
    ?)我有請求過假日加班的加班費,平日沒有。我平日也沒
    有逾時下班的經驗。」等語(見本院卷(六)第30頁背面),益
    證被告前開所辯屬實。又,勞工奉派出差或受訓,乘車往返
    時間,是否屬工作時間,法無明文規定,惟按勞基法所謂之
    「工作時間」,應係指勞工處於雇主指揮命令下提供勞務給
    付之時間,而勞工於住家至公司或公司至住家之往返交通時
    間,即一般所謂之通勤時間或在途期間,勞工在通勤時,因
    非處於雇主指揮監督之下,亦未從事任何勞務給付,實難認
    此通勤時間亦屬工作時間,另衡諸業界一般工作時間之起算
    ,縱非辦公室之內勤人員,諸如航運業之駕駛、司機等工作
    ,亦皆係以到達工作現場報到時起算工作時間,通勤時間並
    未計入工作時間,再參諸兩造約定之加班規定第7項前段載
    明:「驗貨員直接從工廠回家,加班時間是計算至完成現場
    工作時為止」等語(見本院卷第37-38頁),益徵雙方間已
    合意不將通勤時間計入加班工時,是原告主張此通勤時間亦
應計入「工作時間」云云,核與前開約定未符,自無可取。」      

*(勞資糾紛 保全業 備勤待命時間) 員工於休息及備勤時間屬非必要持續密集提出勞務之狀態,其精神、體力之緊張狀態,與正常工作時間相差懸殊,非正常工作時間。

臺灣臺北地方法院105年度勞簡上字第12號民事判決(2016.3.6)

「1.按經中央主管機關核定公告之監視性或間歇性之工作者,得
    由勞雇雙方另行約定,工作時間、例假、休假、女性夜間工
    作,並報請當地主管機關核備,不受第30條、第32條、第36
    條、第37條、第49條規定之限制;前項約定應以書面為之,
    並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉,勞
    基法第84條之1第1項第2款、第2項分別定有明文。被上訴人
    抗辯:上訴人為接受被上訴人派任執勤保全職務之保全員或
    監督管理人員等語,業經提出兩造簽訂之約定書(下稱系爭
    約定書)、被上訴人102年5月15日函送高雄市政府勞工局報
    備函可稽(見原審卷第75、150頁),上訴人亦不爭執其屬
    勞基法第84條之1所公告之工作者(見原審卷第89頁),依
    前揭規定,關於上訴人之工作時間、例休假等,自得由兩造
    另行約定,不受勞基法第30條、第32條、第36條、第37條、
    第49條規定之限制。觀諸系爭約定書第4條第1項約定:「駐
    衛保全員及系統保全員每日正常工時連同延長工時不得超過
    12小時,每月正常工時252小時,延長工時46小時,全月總
    工時不得超過298小時,月休至少5至6天。另101年5月1日後
    ,每日正常工時連同延長工時不得超過12小時,其中每日正
    常工時不得超過10小時,每月正常工時240小時,延長工時
    48小時,全月總工時不得超過288小時,月休至少6至7天。
    」等語(見原審卷第75頁),核與勞動部100年5月13日勞動
    2字第1000130894號函附「保全業之保全人員工作時間審核
    參考指引」第4條第1項規定相符,是兩造就工時之約定,並
    未逾越勞基法之規範,應屬合法有效。
  2.又勞工備勤之待命時間,因可從事與工作無關之任何休閒活
    動,並得睡眠補充體力,其精神、體力之緊張狀態,與正常
    工作時間相差懸殊,自不得與正常工作時間等同視,要難認
    係延長之工作時間(最高法院94年度台上字第320號判決意
    旨參照)。待命備勤時間是否屬於正常工作時間,應依其工
    作性質是否係「非必要持續密集提出勞務」標準判斷之,如
    果屬之,即非正常工作時間。查:上訴人每天上班打卡時間
    12小時,其中工作9.5小時,用餐時間半小時,休息及備勤
    時間2小時(見前述不爭執事項(二))。上訴人固主張:伊上
    班時間12小時無線電均須隨身配戴,故休息及備勤時間仍應
    給予倍率加班費云云,惟依卷附「BR5保全值勤時段及勤務
    分配表」記載:「…『休息』勤務為備勤狀態,倘若車站發
    生緊急事件、火災警訊、跳電、公車接駁、多組旅客引導…
    等等需立即中止休息,至詢問處或指定地點協助故障排除及
    引導服務作業。」等語(見原審卷第74頁),被上訴人亦陳
    稱:「原告(按即上訴人)僅須於緊急狀態才停止休息而前
    往協助處理,非緊急狀態時仍屬休息時間,得在候勤室做私
    人事情,不受北捷公司之拘束,但不要離開太遠(距幹部表
    示最多1公里)」等語(見原審卷第91頁),再觀諸上訴人
    提出文湖線站務工作說明書關於保全契約管理第6.1條、第
    6.2.4條分別規定:「總休息時間訂定原則…12小時制總休
    息時間120分鐘。」、「除非緊急、特殊狀況或引導服務,
    不得佔用休息時間;若因前述原因而佔用休息時間,值班站
    長須調整值勤時間表,補回休息時間。」等語(見本院卷第
    122、123頁),堪認上訴人於休息及備勤時間屬非必要持續
    密集提出勞務之狀態,其精神、體力之緊張狀態,與正常工
    作時間相差懸殊,而北捷公司要求上訴人隨身配戴無線電,
    無非係為聯絡方便,掌控站內人員,尚難徒憑其休息及配勤
    時間均需配掛無線電,驟認該段期間應與正常工作時間等同
    視之。況被上訴人之給薪標準,亦將休息及備勤時間共2小
    時給薪1/4(見原審卷第89頁背面);另衡諸上訴人自101年
    11月起任職被上訴人派駐北捷公司大安站擔任保全人員,任
    職期間達近2年,從未見上訴人就工時及被上訴人計薪之方
    式反對,兩造並據此履行勞動契約,堪認上訴人已默示同意
    前述給薪標準,自應受上開約定之拘束。是上訴人主張:休
    息及備勤時間2小時屬延長工作時間,被上訴人應給付加班
    費云云,委無足採。
  3.上訴人復主張:用餐時間半小時亦屬備勤時間,應計付工資
    云云,惟因兩造約定係以時薪計算,被上訴人就上訴人每日
    休息及備勤時間2小時已另給薪1/4,上訴人於用餐時間既無
    提供勞務,自無就該段時間請求給付薪資之理。至上訴人提
    出文湖線站務工作說明書關於保全契約管理第6.4條僅規定
    休息時段禁止在外用餐,並未限制上訴人在站內休息或用餐
    ,且如有特殊情形佔用,值班站長仍應調整值勤時間表,補
    回休息時間(如前2.所述),再觀諸卷附北捷公司「BR5保
    全值勤時段及勤務分配表」亦將用餐時間與休息時間分列(
    見原審卷第74頁),則上訴人此部分主張亦屬無據。從而,
    被上訴人抗辯:每日應給付上訴人薪資之工時合計為10小時
(計算式:9.5+2×1/4=10),洵屬有據。」     

(商標 近似 商標 戲謔仿作 parody) 流淚香奈兒、融化香香包:被告將Chanel的雙C商標改為「掉漆實心鎖扣」,雖手提袋內裡、吊牌有標示Halloween品牌,但仍有混淆誤認之虞,屬侵害商標、不正競爭之搭便車的行為,並非戲謔仿作。





智慧財產法院103年度刑智上易字第63號刑事判決(2014.11.15)

「原判決撤銷。
被告犯商標法第九十七條之非法意圖販賣而陳列侵害商標權之
商品罪,處有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹
日。扣案如附表2 所示之物均沒收。」
                                 
「  (三)如附表2 所示之物,係於同一「手提箱袋」、「購物紙袋」
    商品,使用「掉漆實心鎖扣」圖樣,近似於如附表1 所示之
    商標,有致相關消費者混淆誤認之虞:
    1.被告所使用之「掉漆實心鎖扣」圖樣,與如附表1 所示之
      商標圖樣近似程度高:
      被告於如附表2 編號1 所示手提袋正面、編號2 所示購物
      紙袋正面所使用之「掉漆實心鎖扣」圖樣,係由類似溶化
      設計之外文字母雙「C 」左右背對相互交疊之雙「C 」反
      向交疊圖案,於交疊處置有銀白色圓形旋鈕所組成(被告
      亦自陳為「融化的金屬實心圖案」,本院卷第284 、325
      頁);如附表1 所示之商標圖樣則以外文字母雙「C 」左
      右背對相互交疊之雙「C 」反向交疊圖案所構成。二者圖
      樣相較,僅溶化設計意象及銀白色圓形旋鈕有無之差異,
      至圖樣整體予消費者關注或事後留在其印象較顯著之主要
      部分乃前者之類似溶化設計之雙「C 」反向交疊圖案、及
      後者之雙「C 」反向交疊圖案,就雙「C 」左右反向交疊
      之外觀構圖意匠極相彷彿,以具有普通知識經驗之消費者
      ,於購買時施以普通之注意、異時異地隔離整體觀察時,
      不易區辨,有可能誤認如附表2 所示之「掉漆實心鎖扣」
      圖樣與如附表1 所示之商標為系列商標,應屬構成近似之
      商標,且近似程度高。
    2.如附表2 編號1 、2 所示之物分別為手提袋、購物紙袋,
      與如附表1 編號1 、2 所示之商標分別指定使用於「手提
      箱袋」、「購物紙袋」相同,核屬同一之商品。
    3.如附表1 所示商標之識別性較強:
      觀諸如附表1 所示之商標圖樣,與指定使用之商品無關,
      消費者會直接將其視為指示及區別來源之標識,且經告訴
      人長期廣泛使用已達著名商標程度,被告亦自承如附表1
      所示之商標係為世界著名之商標等語(本院卷第278 頁)
      ,故如附表1 所示之商標具有較強之識別性。
    4.告訴人之「香奈兒chanel皮包」,依被告自行提出之資料
      (本院卷第284 、325 頁),其上壓印有菱格紋,正面有
      如附表1 編號1 所示商標圖樣之金屬扣,背帶為皮穿金屬
      鏈。而被告所提扣案手提包之商品目錄(本院卷第294 頁
      之被上證2 ),左上方印有「溶化香香包系列」字樣,且
      如附表2 編號1 所示之手提袋,其正面、背面、側面等皆
      印有菱格紋圖案,背帶印有金屬鏈圖案,如附表2 編號2
      所示之購物紙袋,印有「溶化香香包」正面、背面的圖案
      ,亦有菱格紋圖案。是考量被告實際使用態樣(包含手提
      袋產品名稱「溶化香香包」及其款式、與如附表1 所示之
      商標近似之「掉漆實心鎖扣」圖樣等),難認被告使用「
      掉漆實心鎖扣」圖樣主觀上為善意。
    5.衡酌被告於如附表2 編號1 所示之手提袋正面、編號2 所
      示之購物紙袋正面使用「掉漆實心鎖扣」圖樣,足使相關
      消費者認識該圖樣為其表彰商品之標識,且該「掉漆實心
      鎖扣」圖樣與如附表1 所示之商標圖樣近似程度高,如附
      表2 所示之物與如附表1 所示商標指定使用之「手提箱袋
      」、「購物紙袋」商品相同,另如附表1 所示之商標為世
      界著名之商標,識別性強,足使相關消費者於購買時施以
      普通之注意,異時異地隔離觀察使用「掉漆實心鎖扣」圖
      樣之如附表2 所示之物、與使用如附表1 所示商標圖樣之
      「手提箱袋」、「購物紙袋」商品時,難以區辨二者商品
      是否為不同來源,因而產生混淆誤認之情事,復佐以被告
      實際使用態樣(包含手提袋產品名稱「溶化香香包」及其
      款式、與如附表1 所示之商標近似之「掉漆實心鎖扣」圖
      樣等),難認被告主觀上為善意。因此,綜合上開相關因
      素,足可認定客觀上「掉漆實心鎖扣」圖樣有使手提袋、
      購物紙袋之相關消費者誤認使用如附表2 所示之物與如附
      表1 所示商標之商品為同一來源之系列商品,或誤認其使
      用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關
      係,而產生混淆誤認之虞。
  (四)被告辯稱:「掉漆實心鎖扣」圖樣係就如附表1 所示之商標
    為戲謔性圖樣之設計使用,並非商標之使用,且由祥駿公司
    之店面陳設、裝潢、產品包裝盒、如附表2 編號1 所示手提
    袋內部車縫之自有品牌標籤、背帶所掛紙質橘色吊牌、該手
    提包之商品目錄,均以該公司董事○○○申請註冊授權使用
    之「HLW 及南瓜圖」作為其銷售商品之表彰圖樣,如附表2
    編號2 所示之購物紙袋側面印有商店位置標識及圖樣,並無
    使相關消費者混淆誤認之虞,且無侵害商標權之故意云云。
    1.揆諸商標法第5 條「商標之使用」之立法定義,「商標之
      使用」要件有三:1.主觀要件-為行銷之目的,2.客觀要
      件-使用商標之積極行為,3.效果-所標示者足以使相關
      消費者認識其為商標。
    2.查被告將如附表2 編號1 所示之手提袋陳列於祥駿公司之
      營業處所,擬對外販售,而「掉漆實心鎖扣」圖樣位於如
      附表2 編號1 所示手提袋之正面,相關消費者於選購商品
      時,該「掉漆實心鎖扣」圖樣極易吸引相關消費者之目光
      及注意,且因該圖樣與如附表1 所示之商標高度近似,即
      與如附表2 編號1 所示之手提袋商品產生具體連結,而使
      相關消費者得以辨識為指示商品來源之商標圖樣。是被告
      確為行銷手提袋之目的,而使用「掉漆實心鎖扣」圖樣,
      足使相關消費者認識該圖樣為商標。故被告辯稱非屬商標
      使用云云,要無足取。
    3.商標近似與否之判斷,取決於相關消費者於購買時施以普
      通所用之注意,依憑其所持對商標圖樣的外觀、讀音或觀
      念之印象,是否產生混淆誤認之可能性。固然祥駿公司之
      店面陳設、裝潢及店內產品包裝盒均有如附表4 所示之「
      HLW 及南瓜圖樣」,附表2 編號1 所示手提袋內部車縫如
      附表4 所示之「HALLOWEEN 及南瓜圖樣」的皮標、手提袋
      背帶上掛有如附表4 所示之「HALLOWEEN 及南瓜圖樣」橘
      色吊牌,該手提包之商品目錄亦印有「HLW 及南瓜圖樣」
      ,又如附表2 編號2 所示之購物紙袋側面印有商店位置標
      識及圖樣,此有被告於其通路使用「HALLOWEEN 及圖」圖
      樣之截圖、手提袋內袋夾層之「HALLOWEEN 及圖」圖樣、
      及提把繩繫標籤之商標圖示照片、被告店內裝潢相片在卷
      足憑(偵查卷第64至65、98至102 頁),另祥駿公司之董
      事○○○確有以「HLW 及南瓜圖樣」向經濟部智慧財產局
      申請商標註冊(如附表5 所示)。然依社會一般交易觀念
      ,常有商家同時販售多種品牌商品之情形,且「掉漆實心
      鎖扣」圖樣予相關消費者之寓目印象,因所在位置為附表
      2 編號1 所示手提袋之正面、及附表2 編號2 所示購物紙
      袋之正面,最為吸引消費者之注意,與如附表1 所示之商
      標之構圖意匠及外觀上極相彷彿,已於前述。經衡酌「掉
      漆實心鎖扣」圖樣與如附表1 所示之商標圖樣高度近似之
      程度、所使用者為同一手提袋、購物紙袋商品、如附表1
      所示之商標圖樣本身具高識別性等因素綜合判斷,相關消
      費者極有可能誤認如附表2 所示之物,與如附表1 所示之
      商標所表彰之手提袋、購物紙袋為來自同一或雖不相同但
      有關聯之來源,或誤認存有關係企業、授權關係、加盟關
      係或其他類似關係,而有產生混淆誤認之虞,自不得僅以
      被告同時於手提袋內裡、吊牌、購物紙袋、店內招牌、型
      錄、網頁等使用如附表4 所示之「HALLOWEEN 及南瓜圖樣
      」、「HLW 及南瓜圖樣」,遽謂無使相關消費者混淆誤認
      之虞,或無侵害商標權之故意,而卸免其責。
    4.至學理上所謂「商標之戲謔仿作」(parody),係基於言
      論自由、表達自由及藝術自由之尊重,而對商標權予以合
      理之限制,然商標法本為保護商標權及消費者利益,維護
      市場公平競爭,促進工商企業正常發展而制定(商標法第
      1 條規定參照),商標權人經由商標之使用及商標權之保
      護逐漸建立其品牌價值,且相關消費者藉由商標之識別性
      而得以區辨各別商品或服務來源(同法第5 條、第18條第
      2 項規定參照),是商標權涉及商標權人之利益與避免消
      費者混淆誤認之公共利益,如欲允許「商標之戲謔仿作」
      ,模仿知名商標的商標必須具詼諧、諷刺或批判等娛樂性
      ,並同時傳達二對比矛盾之訊息,且應以「避免混淆之公
      共利益」與「自由表達之公共利益」予以衡平考量本案
      被告所陳列、持有如附表2 所示之物,均於其正面使用「
      掉漆實心鎖扣」圖樣,係將如附表1 所示之商標的雙「C
      」反向交疊圖案加以類似溶化之設計意象,被告雖辯稱:
      消費者看到「掉漆實心鎖扣」圖樣理應會會心一笑,明白
      清楚扣案提包之「掉漆實心鎖扣」圖樣係為戲謔圖樣(世
      界品牌知名商標怎會掉漆)云云(本院卷第56至57、278
      至279 頁),縱可認屬「詼諧之娛樂性質」,然其所欲表
      達與如附表1 所示之商標所建立的形象相反或矛盾的訊息
      為何?未見被告具體之表明,難認「掉漆實心鎖扣」圖樣
      與表達性作品具有最低程度的關聯,無從判斷其有何文化
      上貢獻或社會價值而具有犧牲商標權之保護必要性,實屬
      一商業上搭便車行為。

2018年1月21日 星期日

大會報告:增加「勞資爭議」判決研究

最近增加一欄「勞資爭議」,雖然跟「智慧財產權」的主題有點偏離,但在實務上也是相當重要的問題。

特別是在著作權法和專利權法有關「權利歸屬」的問題,會跟勞基法「僱傭關係」的認定,有漂亮的重疊。

例如:員工創作或發明出來的成果是歸屬於員工還是公司?公司委託他人創作或發明,成果是歸屬於委託人還是受託人?到底雙方間的關係是僱傭還是委託還是可能是其他法律關係?

另外,身為公司的法律顧問,當然也必須對勞動法有一定程度的瞭解,只是現在要更加深入而已。所以增加一欄「勞資爭議」,或許乍看之下有點離題,但基本上還在研究的軌道上。

2018年1月19日 星期五

(商標 識別性 廣告標語) 「Choose Transformation」欠缺識別性,不得註冊。


智慧財產法院106年度行商訴字第54號行政判決(2017.11.16)
                                   
「五、本院得心證之理由:
 (一)按「(第1 項)商標,指任何具有識別性之標識,得以文字
    、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等,
    或其聯合式所組成」、「(第2 項)前項所稱識別性,指足
    以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源,
    並得與他人之商品或服務相區別者」,商標法第18條定有明
    文,亦即商標必須具備使相關消費者能認識、區別其為商標
    之識別性。又「商標有下列不具識別性情形之一,不得註冊
    :…三、僅由其他不具識別性之標識所構成者」、「有前項
    第1 款或第3 款規定之情形,如經申請人使用且在交易上已
    成為申請人商品或服務之識別標識者,不適用之」,復為同
    法第29條第1 項第3款 、第2 項所規定。換言之,未具有先
    天識別性之商標,經申請人使用,在交易上已成為其商品或
    服務之識別標識者,即具有後天識別性,而得申請註冊,惟
    需申請人舉證證明之。
  (二)承上,商標法第18條第2 項規定,商標識別性指足以使商品
    或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源,並得與他
    人之商品或服務相區別者。而商標「僅由其他不具識別性之
    標識所構成者」,不得註冊,復為商標法第29條第1 項第3
    款所明定,本款所稱商標僅由其他不具識別性之標識所構成
    者,應指第1 、2 款情形以外,其他商標整體僅由不具識別
    性標識所構成之情形,除商標由姓氏、非說明性標語、裝飾
    圖案等不具識別性之標識所構成者外,應包括商標由該等不
    具識別性標識與說明性標識、通用標章或名稱等整體皆為不
    具識別性標識所構成之情形。又「標語是用來宣傳服務或商
    品的詞句,通常簡短、精練、容易記憶,常用以表達業者的
    經營理念或商品、服務的特色,業者也常藉創意的標語吸引
    消費者的注意,建立產品形象。對一般消費者而言,通常需
    要在標語經過相當的使用後,才會認識到該標語與一定的商
    品或服務的來源有關,此時標語才具有區別來源的功能,而
    具有識別性。因此除非是高度創意性的標語或含有高度識別
    性商標的標語,消費者在第一印象上即得將之作為區別來源
    的標識,否則應證明取得後天識別性,始得准予註冊。標語
    僅是用以傳達商品或服務的相關資訊,或僅具有自我標榜的
    意涵,為商品或服務的說明,應以商標法第29條第1 項第1
    款核駁;單純作為宣傳之用的非說明性標語,則應以其不具
    識別性,依同條項第3 款之規定予以核駁。當標語中包含具
    有識別性的文字商標,通常會有較高的識別力,但若該標語
    整體仍為商品或服務的說明,則仍不具識別性。」(商標識
    別性審查基準4.11.1參照) 。
  (三)經查,本件原告申請註冊之「CHOOSE TRANSFORMATION」商
    標圖樣,係由單純未經設計之外文「CHOOSE TRANSFORMATIO
    N 」所構成,具有「選擇轉變」之涵義,以之作為商標,指
    定使用於「印刷品,尤指有關醫療診斷、醫療條件及治療、
    醫療儀器與服務、科學實驗儀器及服務領域之小冊子、手冊
    、時事通訊本、培訓手冊及出版品」商品與「包含遠端管理
    及遠端追蹤之電腦資料庫管理…藉由電腦遠端追蹤醫療儀器
    及實驗室儀器取得數據資訊,以提供健康照護及健康追蹤服
    務」服務,予人印象為吸引消費者注意或傳達其經營理念所
    為之宣傳性用語或廣告標語,殊難想像如原告所稱係隱喻對
    實驗室工作流程需作出改變以提高工作效率及品質,而屬相
    關消費者需運用一定程度之想像、推理才能領會其與商品或
    服務間關聯性之暗示性標識。是本件商標不足以使相關消費
    者認識其為表彰商品或服務之標識,並得藉以與他人之商品
    或服務相區別,不具識別性,依商標法第29條第1 項第3 款
    規定,應不准註冊。
  (四)次查,原告主張本件商標係以醒目之藍底白字標示於該網站
    下方位置,右上方標示有「TM」,消費者一望即知其為表彰
    或指示商品或服務來源之商標,而非單純廣告用語,亦可於
    該網站查詢其商品或服務介紹,消費者對之應不陌生云云,
    並提出其官方網站資料2 紙為證。惟查,就原告官方網站觀
    察,其係另以其他商標圖樣介紹商品或服務,直至頁面最下
    方始得見「CHOOSE TRANSFORMATION 」之標示,整體態樣予
    相關消費者之印象仍不脫藉以宣傳使用原告之商品/服務即
    有「選擇轉變」之可能,又由該網頁「ABOUT US」項下記載
    「CHOOSE THE FLEXIBILITY TO ADAPT 」、「Standing sti
    ll is not an option in today's environment. Choose a
    partner that helps you adapt to change. Abbott
    solutions help drive smarter clinical and economic
    decision-ma king across the organization, helping
    our partners meet today ’sneeds while preparing for
    tomorrow. 」、「HOW ABBOTT DRIVES TRANSFORMATION
    ACROSS ORGANIZA TIONS :」等語,可見其係宣傳其經營理
    念用語或其商品/服務所創造效益之廣告標語印象,自難認
    識其為指示商品或服務來源之識別標識,並得藉此與他人之
    商品或服務相區別。又原告復未提出該網站瀏覽人次、商品
    或服務之銷售量或營業額等證據佐證其於我國實際行銷情形
    。職是,依現有證據資料,尚難認本件商標業經大量廣泛使
    用,在交易上已成為原告商品或服務之識別標識,而取得後
    天識別性,原告此部分之主張並非可採。
  (五)原告復主張被告就商標是否有暗示性先天識別性及商標是否
    構成標語認定過於嚴苛,系爭商標指定使用類別涵蓋服務眾
    多,被告僅泛稱無先天識別性,根本等於無標準,希望法院
    可斟酌,當被告認為無先天識別性時,是否可根本未參酌系
    爭商標指定使用類別就逕予核駁云云。然查,被告就本件商
    標係廣告標語、不具先天識別性及後天識別性,已敘明理由
    ,而商標註冊係採全准全駁之審查方式,本件被告已於104
    年12月16日以核駁理由先行通知書給予原告補正及陳述意見
    之機會,原告經4 次延期申覆(商標核駁卷第58至66頁),
    並未回應,被告逕以原告指定使用類別為審查,於原處分敘
    明理由,認為本件商標指定使用於「印刷品,尤指有關醫療
    診斷、醫療條件及治療、醫療儀器與服務、科學實驗儀器及
    服務領域之小冊子、手冊、時事通訊本、培訓手冊及出版品
    」商品與「包含遠端管理及遠端追蹤之電腦資料庫管理…藉
    由電腦遠端追蹤醫療儀器及實驗室儀器取得數據資訊,以提
    供健康照護及健康追蹤服務」服務不具識別性,而駁回註冊
    ,並無違誤。
  (六)原告復主張本件商標除我國外,亦在全球多個國家提出申請
    ,本件商標既然能在以英語為官方語言或主要語言之菲律賓
    、紐西蘭等國取得註冊,足以證明英語系國家均肯認本件商
    標用於指定商品等具有識別:又中國、香港、日本同樣為我
    國鄰近國家,消費市場極為相近,該等國家既准予本件商標
    註冊,亦足證其肯認本件商標用於指定商品具有識別性,且
    不致使消費者認為本件商標僅為單純標語或廣告用語,顯見
    本件商標具有識別性等語。查本件商標雖於阿根廷、白俄羅
    斯、中國、菲律賓、紐西蘭、香港等英語系或非英語系國家
    或地區申准註冊,惟在原告之母國美國及歐盟並未取得商標
    權,況查各國家或地區國情不同,商標法制及審查基準互有
    差異,且商標法採屬地主義,本件商標縱於上述國家或地區
    申准註冊,亦難逕執為其於我國亦具識別性而得准予註冊之
    論據,併此敘明。

*(商標 近似 系列商標) N-Bone v. A star Bones

智慧財產法院105年度行商訴字第143號行政判決(2017.11.22)

「  (二)系爭商標是否近似於據爭商標?
  1.系爭商標與據爭商標文字上均有「Bone」之英文字樣,雖然
    系爭商標於其後附加有「s 」字樣,惟此在英文中,僅是單
    複數之差異,並不改變其意義,是此部分兩者可謂相同。
  2.又系爭商標中之「star」本含有「星星」之意,一般亦常以
    「★」代之,兩者於外觀上固有所不同,惟其觀念上,給予
    消費者之觀感印象並無不同,且「★」之讀音本即有「star
    」之唸法,是系爭商標將兩者並列,於讀音上,亦未因此增
    加消費者有不同之印象。再者,「star」亦有表示等級之意
    ,於一般評價商品或服務之優劣,慣常上亦會以幾星等稱之
    ,是系爭商標之「★star」本身即具有表示商品或服務優良
    之意,原告亦不否認其具有暗示消費者商品品質優良之意(
    原告行政訴訟理由書第5 頁,本院卷一第40頁),則系爭商
    標將「A 」、「★star」及「Bones 」上下連用,有A 級Bo
    nes 之意,從而,無論是「A 」、「★star」都無從使系爭
    商標與「Bones 」脫離關連性,固然系爭與據爭商標起首字
    母有「A 」、「N 」之差異,惟兩者讀音分別[e] 、[ εn]
    ,仍屬相近,是相關消費者仍易生系爭與據爭商標有授權關
    係,或為同一商標權人之系列商標之觀感印象,應認為兩者
    確屬近似。
  3.原告另主張:「Bone」有「骨頭」之含意,為業界習慣用以
    說明動物可食用咀嚼物、狗餅乾等商品之外形、功能、特性
    之文字,為普遍常見之商標文字,不具獨創性,且識別性極
    弱,不得據為判斷兩商品是否構成近似之主要判斷元素(原
    告行政訴訟理由書第3 頁,本院卷一第38頁)。惟商標是否
    構成近似,應以商標圖樣整體為觀察,蓋商標呈現在消費者
    眼前的是整體圖樣,而非割裂為各部分各別呈現;況且,兩
    商標皆有指定於動物可食用咀嚼物或狗餅乾之商品,則相關
    消費者於購買相關商品時,自然會注意到「Bone」所代表之
    含意,而無法忽略而僅就「A ★star」與「N ─」加以論斷
    其是否近似,至於識別性強弱將另於相關消費者是否混淆誤
    認時再加審酌,並不影響商標近似與否之判斷。
  4.據上,系爭商標近似於據爭商標。」

「  (四)系爭商標是否因近似於據爭商標而致相關消費者有混淆誤認
    之虞?
  1.按商標近似,是否有導致相關消費者混淆誤認之疑慮,應考
    量:商標之識別性強弱、商標近似程度、商品或服務類別是
    否類似以及類似程度、先權利人是否多角化經營、有無實際
    混淆誤認之情事、相關消費者對於商標熟悉之程度、系爭商
    標之申請人是否善意、有無其他混淆誤認因素等多重事證,
    始能妥當認定有無混淆誤認之虞,此有最高行政法院98年度
    判字第1505號判決意旨可資參照。
  2.以下即就上揭所列多種事證考量因素,逐一說明判斷:
  (1)商標之識別性強弱及近似程度
  按越是憑空新創之語詞,越有識別性;完全自創之語詞,有
    最強之識別性;利用既有語詞組合之新創語詞次之;完全屬
    於既有語詞之識別性則較差。
  系爭商標與據爭商標中「Bone」字樣,其英語原意為骨頭,
    屬英語中既有語詞,其分別與「A ★star」、「N ─」結合
    後,則均非英語中既有語詞,以之作為商標使用,而分別連
    結寵物用商品,可認為均具有一定識別性,惟「A ★star」
    本身具有形容商品品質優良之意,已如前述,以之與「Bone
    s 」結合,或可聯想為A 級的「Bones 」之意,屬既有語詞
    組合之新創語詞;反觀,「N ─」與「Bone」相結合後,其
    本身並不具有任何意義存在,屬完全自創之語詞,除以之作
    為商標使用,而連結指示其所代表之商品,幾乎很難將該組
    文字,用以連結指示其他事物。由此可認,據爭商標有較強
    的識別性。
  系爭商標與據爭商標近似,已如前述,且因兩者均有「Bone
    」,剩餘的差異,均無從使兩商標脫離與「Bone」的關連性
    ,可認有相當之近似性。如以相關消費者可能認為兩者屬於
    系列商標或授權關係之角度觀之,更可認其近似度甚高。」

      智慧財產法院第三庭
             審判長法 官 汪漢卿
                法 官 伍偉華
                法 官 蔡志宏
                                  

(著作權 最高法院 豁免規定 合理使用 引用 姓名表示權 ) 李相台 v. 仁濟醫院

最高法院106年度台上字第215號民事判決(2017.01.19)

「原判決除假執行部分外廢棄,發回智慧財產法院。」

「按著作權法第五十二條所定,為報導、評論、教學、研究或其他
正當目的之必要,在合理範圍內,得引用已公開發表之著作,係
屬豁免規定,其與同法第六十五條第二項所定,合於「其他合理
使用之情形」,而不構成著作財產權之侵害,係屬不同二事。原
審混用二者,認系爭文章利用系爭著作,未侵害上訴人之著作權
,已有可議。次查依第五十二條規定利用他人著作者,應明示其
出處;前項明示出處,就著作人之姓名或名稱,除不具名著作或
著作人不明者外,應以合理之方式為之,著作權法第六十四條第
一項、第二項規定甚明。同法第十六條第四項則規定,依著作利
用之目的及方法,於著作人之利益無損害之虞,且不違反社會使
用慣例者,得省略著作人之姓名或名稱。原審係認系爭文章使用
上訴人系爭著作之部分內容,符合著作權法第五十二條所定之引
用行為;系爭文章於系爭醫院網站公開傳輸時,未明示該部分內
容之出處。乃未敘明其何以得省略上訴人姓名之依據,逕為不利
上訴人之認定,亦有未合。又同法第九十六條規定,違反同法第
六十四條所定利用他人著作,應明示其出處之規定者,科五萬元
以下罰金。系爭文章使用系爭著作之部分內容,既未依著作權法
第六十四條規定明示其出處,能否謂其不構成系爭著作之著作財
產權或姓名表示權之侵害,即不無研求之餘地。原審為相反論斷
,並有未洽。上訴論旨,指摘原判決違背法令,求予廢棄,非無
理由。」

                      最高法院民事第二庭
                          審判長法官  陳  國  禎  
                                法官  鄭  雅  萍  
                                法官  黃  國  忠  
                                法官  吳  青  蓉  
                                法官  鄭  純  惠  
       

(著作權 電腦程式軟體 損害賠償) 天逸軟體

最高法院106年度台上字第1726號民事判決(2017.12.13)

「原審審理結果以:(一)軟體操作手冊著作部分:天逸軟體操作手冊
為具有原始性與創作性之文字著作,應受著作權法保護。惟上訴
人主張仲城軟體操作手冊抄襲部分〔如原判決附表(下稱附表)
編號1至18 所示〕,或非軟體操作手冊之重要與精華之表達,或
為軟體各項銀行處理日常應收帳款業務所需功能之定義及操作介
紹,屬事實性描述,符合構想與表達合併原則,不生侵害天逸軟
體操作手冊之問題。況此部分創造性不高,數量僅占操作手冊總
頁數約15% ,屬合理使用範圍,尚難認侵害上訴人之著作權。(二)
軟體著作部分:仲城軟體開發主力及銀行系統需求訪談人員,前
均任職於上訴人及其子公司,負責相同業務,二公司在市場上具
直接競爭關係,客戶範圍重疊,可推定被上訴人有合理機會接觸
天逸軟體。經以抽象測試法就天逸、仲城2 軟體命名規則相似之
167 支程式,進行抽離與過濾後,就具有邏輯之函式及註解(即
高度思想表達)部分進行比對,有42支電腦程式具有高度相同或
近似、程式碼實質近似者計99支、註解完全相同與相似計15處,
足認仲城軟體確有抄襲天逸軟體程式之重要表達情事,構成實質
之近似,惟其占軟體程式碼總數量(1743支)之比例甚低,上訴
人請求將仲城軟體所得之全部利益,視為侵害天逸軟體之所得利
益或全部收入,顯不相當。另審諸仲城軟體係配合客戶需求調整
之客製化電腦程式,未必全部抄襲天逸軟體程式,無法計算上訴
人之實際損害。審酌被上訴人有合理機會接觸天逸軟體,故意侵
害天逸軟體及因系爭標案取得利益800 餘萬元及收受對價持續提
供擴充功能、維護等後續服務;兩造雖有市場競爭關係,客戶範
圍重疊,仲城軟體抄襲部分比例甚少,而軟體交易減少原因甚多
(如軟體之生命週期與實用性、市場可替代之軟體存在、市場機
能、行銷技術、服務品質及廠商評價等因素等),非僅著作權受
侵害一端;上訴人未舉證證明因被上訴人之侵權行為致減少或全
無交易之事實各等情,認侵害行為情節,非屬重大,賠償金額以
100萬元為合理。從而,上訴人依著作權法第88 條第1項、第3項
前段、民法第185條第1項規定,於此範圍外再請求叢樹人、沈康
偉分別與仲城、富翊公司負另900 萬元本息之連帶賠償責任,且
其一為給付,他組於給付之範圍內即免給付之義務,為無理由。
爰維持第一審就此部分所為上訴人敗訴之判決,駁回其上訴。
按依法取得之著作權,其保護僅及於該著作之表達,而不及於其
所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發
現,為著作權法第10 條之1所明定。是著作權之保護標的僅及於
表達,而不及於思想。創作內容必須已形諸於外部,具備一定外
部表現形式,方合保護要件。又電腦程式著作係包括直接或間接
使電腦硬體產生一定結果為目的,所組成指令組合之著作。該著
作之最終目標或功能乃著作之思想,非屬著作權保護之範圍。本
件原審以仲城軟體操作手冊部分,或非軟體操作手冊重要與精華
之表達,或屬事實性描述,符合構想與表達合併原則;且該部分
創造性不高,數量僅約 15%,尚屬合理使用範圍,不生侵害上訴
人著作權之問題。又被上訴人雖有合理機會接觸天逸軟體,惟因
無法於原始作業環境就天逸及仲城2 軟體進行全部之比對分析,
僅得就命名規則相似之程式167 支為之,經以抽象測試法比對結
果,雖可認有抄襲天逸軟體表達情事,惟其抄襲之比例甚低,故
以仲城軟體所得之全部利益,視為侵害天逸軟體之所得利益或全
部收入,顯不相當。又因無法計算上訴人之實際損害,審酌被上
訴人前揭侵害行為之情形及軟體交易減少原因非僅著作權侵害一
項等情,認被上訴人故意侵害天逸軟體之情節尚非重大,賠償金
額以100萬元為當,是上訴人逾此部分之900萬元本息請求,不應
准許等詞,為其心證所由得,並說明因上訴人未能證明被上訴人
提供予臺灣銀行股份有限公司、華南商業銀行股份有限公司及臺
灣新光商業銀行股份有限公司之電腦程式有何侵害天逸軟體情事
,其聲請函詢上開公司調查本件損害賠償額,並無調查之必要,
另說明其他攻擊方法不可採之理由,爰維持第一審就此部分所為
上訴人敗訴之判決,駁回其上訴,經核於法洵無違誤。上訴論旨
雖稱:被上訴人抄襲之程式為天逸軟體系統之重要核心云云,惟
天逸軟體被抄襲部分於其應收帳款作業系統最終目標或功能是否
屬核心或精華部分,屬著作之思想評價,與電腦程式著作侵害之
判斷無直接關係。本件關於被上訴人抄襲天逸軟體42支程式表達
部分,屬各該程式(著作)之重要部分,具實質相似性,業經原
審認定如前,至其就上訴人能否證明被上訴人侵害(抄襲)部分
,屬天逸軟體系統之精華部分或重要核心一節,所為論斷,要屬
贅論,其當否與判決結果無涉。上訴論旨,執此及原審取捨證據
、認定事實及適用法律之職權行使,暨贅論其他與判決基礎不生
影響者,指摘原判決此部分不當,求為廢棄,非有理由。」  

           最高法院民事第六庭
                          審判長法官  沈  方  維  
                                法官  魏  大  喨  
                                法官  陳  靜  芬      
                                法官  張  競  文  
                                法官  周  玫  芳

*(商標 圖形近似 主要部分 混淆誤認之虞) 「AKA-ONI & AO-ONI」v.「地藏小王設計圖」商標等

智慧財產法院106年度行商訴字第43號行政判決(2017.11.23)

「經查系爭商標為以頭髮成火焰放射狀發散、頭頂生角、眼睛
    斜飛之童鬼圖案,另於圖樣之頸部並有以長布條型之外框,
    內有一串英文字印有日文書寫「AKA-ONI (赤鬼)&AO-ONI
    (青鬼)」捲曲如同身體之彩帶圖。另查據以異議諸商標亦
    為火焰造型,具有斜飛狀眼睛、額頭印記及嘴角兩側獠牙,
    但無其他文字敘述,然以文字所佔比例及圖形予消費者之識
    別性較文字為強之情形以觀,兩商標圖樣予人印象最鮮明之
    部分即係與人類相仿之童臉及五官部分,參諸兩商標擬人化
    之圖樣,除均有頭髮呈火焰放射狀發散、眼睛斜飛等構圖外
    ,額頭及頭型亦有相似之處,二造商標之主要部分仍為童鬼
    圖形,予消費者之觀念為外觀、輪廓及整體意象相當接近之
    童鬼圖形,故二造商標構成近似。

                                   
          智慧財產法院第二庭
             審判長法 官 李維心
                 法 官 彭洪英
                法 官 熊誦梅

(商標 廢止) 「Derly得麗」:網站時光回溯器所保存的歷史網頁,具有證據能力。

智慧財產法院106年度行商訴字第38號行政判決(2017.11.23)

「系爭商標圖樣係由交錯之較大且反白之英文字母「D
    」、「L 」,及下方為較小且反白之外文「Derly 」,同置
    於墨色橢圓形中,及該橢圓形下方較大字型之墨色橫書中文
    「○○」所組成,並指定使用於「醫療補助用營養製劑」商
    品。次查,依原告提出原證9 網站時光回溯器之「微微笑廣
    播網—○○相關產品」頁面,可知2013年12月13日該網頁確
    實有展示靈菇精(大)商品及其包裝盒圖片,該商品包裝盒
    之正面外觀,與原告於原處分階段提出之系爭商品附件14包
    裝盒外觀照片(見原處分卷第159 頁)及訴願階段提出之附
    件14之包裝盒正本(見訴願卷附件袋)之樣式大致相同,即
    上方為白色、下方為橘色之底色,其上覆蓋一黑框文字方塊
    ,該文字方塊左上角蓋有紅字印章,正中間為經設計之「靈
    菇精」三字,另系爭商品之瓶身正面外觀,亦可見系爭商標
    橢圓形內置交錯之較大且反白之英文字母「D 」、「L 」及
    下方較小字樣,雖然受限於該網站時光回溯器之頁面無法再
    放大,以便看清楚該靈菇精(大)商品及其包裝盒之細部圖
    案,惟本院認為網站時光回溯器所保存之歷史網頁,為客觀
    公正之資料,非可事後任意偽造,且被告於審查專利申請或
    舉發案件時,亦常使用網站時光回溯器作為查證引證案或舉
    發案證據之網頁公開日期之工具,故原告提出之網站時光回
    溯器網頁資料,應可採為證據。

          智慧財產法院第二庭
             審判長法 官 李維心
                法 官 蔡如琪
                法 官 彭洪英

                                  

*(商標註冊) 「易利氣」及日文 v. 「易利磁絆」及日文:判斷兩商標是否近似,應就各 商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著,足 以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔 離並整體觀察,以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。

智慧財產法院106年度行商訴字第74號行政判決(2017.11.30)

「按所謂商標構成相同或近似者,係指以具有普
    通知識經驗之一般商品購買人,於購買時施以普通所用之注
    意,就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音整體觀察,有無
    引起混淆誤認之虞以為斷。故判斷兩商標是否近似,應就各
    商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著,足
    以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔
    離並整體觀察,以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。經查系
    爭申請商標圖樣上之「」,與據以核駁第005737
    43號「」註冊商標相較,皆有相同之「
    」日文字,僅在讀音相近之「」與「」有些微
    差異,故雖系爭申請商標尚有中文部分,然既據以核駁第00
    573743號註冊商標係以日文為主,則一般消費者在辨識二商
    標時,自會著重於關於日文部分之比對,則因兩造商標關於
    日文部分之差異有限,故仍屬構成近似之商標。又系爭申請
    商標上之「易利磁絆」與據以核駁第01595628號註冊商標「
    易利氣」相較,主要之中文部分皆有予人寓目較明顯的「易
    利」二字,且因據以核駁第01595628號註冊商標係以中文標
    示,故以具有普通知識經驗且以使用中文為主之臺灣消費者
    而言,自然可能會誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有
    關聯之來源,故亦應認係屬於構成近似之商標。」

          智慧財產法院第二庭
             審判長法 官 李維心
                法 官 彭洪英
                法 官 熊誦梅
                                   

2018年1月17日 星期三

(商標 公司名稱)「旺旺」著名註冊商標 v. 旺旺國際旅行社股份有限公司

智慧財產法院106年度民商訴字第20號民事判決(2017.11.17)

「被告旺旺國際旅行社股份有限公司不得使用相同或近似「旺旺」
之字樣作為公司名稱之一部分,並應向臺北市商業處變更其公司
名稱為不含相同或近似「旺旺」字樣之名稱;且不得使用相同或
近似「旺旺」字樣之招牌、名片、廣告、網頁或其他行銷物品,
或為行銷目的而使用相同或近似於「旺旺」商標之其他行為。
被告等應連帶負擔費用,將本件判決書之案號、當事人、案由及
主文之全文,以半版規格刊載於聯合報、經濟日報、自由時報及
蘋果日報第一版下半版壹日。」

「(三)系爭商標為著名商標:
    1.查系爭商標「旺旺」二字,由「旺旺集團」之宜蘭食品工
      業股份有限公司早於72年間即我國申請註冊,同年7 月1
      日註冊公告,指定使用糖果、餅乾等商品,迄被告公司成
      立之99年12月,已有27年之久;而「旺旺集團」之原告公
      司也早於被告公司成立前十餘年之86年起相續以「旺旺」
      二字,指定使用於商標法之商品及服務分類表內各類別商
      品及服務,在臺灣及大陸地區獲准註冊商標,迄被告公司
      成立時,多達數十件,有商標主管機關資料查詢及卷附「
      旺旺」商標在我國及大陸地區表列註冊資料在卷可按(本
      院卷第9 至32頁)。又「旺旺集團」除食品產銷之外,並
      涉及醫療、餐飲、飯店、產物保險、媒體…等領域,早已
      成為多角化經營之企業集團,「旺旺」商標並於西元2008
      年經中國大陸認定為中國大陸之馳名商標,2009年起每年
      更入選我國經濟部工業局主導推動之「品牌台灣發展計畫
      」具體品牌價值之「台灣國際品牌(Branding Taiwan )
      價值調查」(https ://www .branding-taiwan .tw/bran
      d_ survey/brand2)台灣十大國際品牌,有獲獎證書、品
      牌台灣發展計畫第二期網站資料,及諸多新聞報導等為憑
      (本院卷第154 至176 頁);另「旺旺」商標商品也透過
      全聯福利中心、愛買、頂好超市、美聯社、松青超市、家
      樂福等多家賣場長期販售,其銷售據點遍及全台各地(本
      院卷第189 至213 頁原證11)。綜觀系爭商標為相關事業
      或消費者知悉或認識商標之程度、使用之期間、商品範圍
      及銷售地域,以及其商標價值,參照前開說明,已堪認「
      旺旺」商標於99年12月9 日被告公司設立登記時,已廣為
      海峽兩岸相關事業或消費者所知悉之跨領域著名商標;遑
      論「旺旺」商標於被告公司成立前,業經我國商標主管機
      關經濟部智慧財產局(中台異字第G00971038 、G0097103
      9 、G00971040 、G00990292 、G01010825 號商標異議審
      定書、中台評字第H01020046 號商標評定審定書),及本
      院判決(102 年度行商訴字第57、58、62號、104 年度行
      商訴字第21號判決)肯認「旺旺」商標於被告公司設立登
      記前已為著名商標。
    2.被告雖辯稱「旺旺」商標僅在特定商品具高度知名度,與
      被告公司之旅遊服務無涉;然查系爭註冊0000000 號「旺
      旺」商標,早在被告公司設立登記前之94年9 月16日既已
      註冊,並使用於商品及服務分類第39類之「安排旅遊、代
      辦出入國手續」、「乘客運輸、旅客運輸、安排旅遊、安
      排航海旅遊、代售旅遊券、代辦出入國手續、代售國內外
      運輸事業之客票、提供旅遊資訊、提供運輸資訊、交通資
      訊」等商品與服務,與被告公司營業項目相當,有卷附系
      爭商標註冊資料可按(本院卷第48至56頁);且系爭商標
      享有盛名,與其多元化經營有相當關聯性,已如前述,被
      告自不得以「旺旺」始於「米果」而漠視其多元化經營之
      實,上開所辯,要非可採。
(四)被告公司有現行商標法第68條第1 款、第70條第2 款之侵
      害商標權行為:
      被告公司以「旺旺」二字作為其公司名稱,有其公司基本
      資料在卷可稽(本院卷第47頁);而「旺旺」為著名商標
      廣為相關業者或消費者所熟知,被告公司以之作為公司名
      稱經營旅行業,復與系爭商標指定使用之旅遊服務相同或
      類似,極有可能致使同一或類似商品或服務之相關消費者
      誤認被告公司與原告公司為同一來源之服務;或誤認兩商
      標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類
      似關係,而生混淆誤認之虞。況被告公司設立登記前,「
      旺旺」商標已臻著名,被告應非無所知悉,是原告主張被
      告公司具商標法第70條第2 款「未得商標權人同意,明知
      為他人著名之註冊商標,而以該著名商標中之文字作為自
      己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱,
      有致相關消費者混淆誤認之虞」之侵害商標權行為,應屬
      有據。再者,商標之使用,指為行銷之目的,而將商標用
      於與商品或服務有關之商業文書或廣告或以數位影音、電
      子媒體、網路或其他媒介物方式為之,足使相關消費者認
      識其為商標,商標法第5 條定有明文。被告於其公司網站
      上以「旺旺旅行社」為名(本院卷第57頁),介紹、標榜
      其服務內容、項目與品質,無非為行銷目的而為之,參照
      前開法條規定,被告使用系爭商標甚明,而其使用復未經
      原告同意,實難認無現行商標法第61條第1 款「未經商標
      權人同意,為行銷目的而於同一商品或服務,使用相同於
      註冊商標之商標」之侵害商標權行為。」

                                   

(商標 真偽鑑定 營業秘密 鑑定人工作獨立性及可信賴性 注意義務) LV v.二手精品業者

智慧財產法院105年度民商訴字第49號民事判決(2017.11.30)

「一、系爭皮包究竟為真品或偽品?
  (一)【02】系爭皮包究竟是真品或仿品,這涉及到鑑別此類商品
    真偽之特別知識,並應有系爭皮包實品作為鑑別對象,最能
    為真切之判斷。為此,我即於審理初始請兩造應盡速使系爭
    皮包實品提出到院(本院卷一第95頁),之後被告即提出向
    刑事扣押系爭皮包實品之臺灣新北地方法院檢察署調取系爭
    皮包(本院卷一第107 頁)。此項證據調取之聲請,隨即經
    我准許,而調取到案(本院卷一第147-1 、147-2 頁)。
  (二)【03】為辨明系爭皮包究竟為真品或偽品,兩造在審理初期
    就先後提出鑑定聲請(被告:代碼10549-1 書狀第4 頁,本
    院卷一第107 頁;原告:代碼10549-2 書狀第4 頁,本院卷
    一第124 頁背面)。為使兩造都能夠盡攻防之能事,而為真
    實事實之發現,對於兩造鑑定聲請,我都予以准許(本院卷
    一第154 頁),且為保障兩造得就鑑定人之意見,事先為充
    足準備而於鑑定人到場說明時發問,以釐清鑑定意見之可信
    度(民事訴訟法第335 條第3 項、第324 條準用第320 條規
    定參照),我還特別指示請兩造各自協調鑑定人於指定時間
    到法院來進行鑑定,鑑定後於10日具鑑定書陳述意見,等到
    鑑定書完成後,再由兩造決定是否聲請鑑定人到場說明(本
    院卷一第154 頁)。惟原告就此表明:鑑定人進行鑑定與到
    場說明,可以於同一期日內完成,沒有切割為兩階段之必要
    (原告:代碼10549-4 書狀第1 頁,本院卷一第200 頁)。
    之後原告更具狀表明:已與被告協議,由鑑定人當庭鑑定並
    接受發問(原告:代碼10549-6 書狀第1 頁,本院卷一第
    212 頁)。我因此即依民事訴訟法第203 條第4 款之規定指
    定10 6年5 月2 日為準備程序,當庭進行鑑定人鑑定及到場
    說明(本院卷一第220 頁)。
  (三)【04】惟被告聲請之鑑定人○○○於上述準備程序期日,臨
    時因高血脂等疾病住院治療(有診斷證明書可證,本院卷一
    第262 頁),故於準備程序當日,僅有原告所聲請之鑑定人
    ○○○,進行當庭鑑定及到場說明(該日筆錄參照,本院卷
    一第235-245 頁)。被告之後又因故變更其聲請之鑑定人為
    ○○○,而於106 年7 月11日之言詞辯論期日,當庭完成鑑
    定及到場說明(該日筆錄參照,本院卷二第65-75 頁)。○
    ○○是原告的智慧財產部門的經理人,任職期間每年都會到
    巴黎LV工廠進行鑑定LV商品真品鑑定之培訓,已有五年之久
    ;○○○從2004年就在香港米蘭站工作,該店專門是在收購
    二手包包,任職期間會將新出款之精品買回來研究,現在自
    己開店,每月收購二手包包有30~60個。兩人均在我進行適
    當詢問後,認定有鑑定系爭皮包真偽之能力,因此選定為鑑
    定人。
  (四)【05】○○○與○○○兩人先後當庭鑑定,卻恰巧呈現出針
    鋒相對的鑑定結果:○○○認為系爭皮包均為偽品,○○○
    卻認為系爭皮包都是真品(見前述各該筆錄)。其中,由於
    ○○○在說明其鑑定意見時,多次表明涉及營業秘密,無法
    詳細說明形成鑑定意見之原委(本院卷一第243 、244 頁)
    ,且我在當庭按照○○○的鑑定意見,進行勘驗時,也多看
    不出或說不出其所指系爭皮包與真品之差異(本院卷一第24
    0 頁)。為此,我特別指示○○○應將鑑定過程及結果,詳
    細撰寫鑑定書,並將可由對造閱覽與不能讓對造閱覽之部分
    ,分別裝訂處理,再由原告具狀敘明不能讓對造閱覽部分之
    鑑定意見,如何能成為裁判基礎(本院卷一第244 頁)。其
    後原告即陳報由○○○所撰寫可供對造閱覽之鑑定報告(本
    院卷一第296-314 頁,下稱鑑定報告甲),及僅可供法官閱
    覽之鑑定報告(本院卷一第315 頁陳報狀參照,下稱鑑定報
    告乙,外放)。至於鑑定報告乙如何可成為裁判基礎之問題
    ,原告最後並未處理,而表示:「為避免兩造及法院耗費過
    多時間討論此份機密性鑑定報告之證據能力,... ,僅供
    法官閱覽之機密性鑑定報告,原告不請求鈞院援用為裁判基
    礎,以兼顧被告訴訟防禦權之保障。」(原告民事準備四狀
    第3頁 ,本院卷二第61頁)因此,鑑定報告乙應不得作為本
    案證據。
  (五)【06】無論是○○○或○○○之鑑定意見,我認為都很難直
    接從鑑定意見本身判斷其可信度。這是因為兩人之鑑定意見
    ,都含有相當比例的主觀感受或者難以驗真核實之描述,而
    未能由他人檢驗。其中編號1 部分,○○○在鑑定時說「假
    的是做不出圖案中的粉紅色」(本院卷二第72頁),但是既
    然編號1 皮包的圖案是明顯可察覺之特徵,何以偽品無法做
    的出來,○○○並沒有說明。其他部分,也都是以五金、縫
    線、拉鍊、皮革氧化、內裡反光程度而為籠統之說明,無從
    由他人重現體驗其感受。而○○○的鑑定意見也有相同情形
    。就以原告後來陳報○○○所撰寫之鑑定書內容來說,她之
    所以認為系爭皮包並非真品,理由如下:皮革/ 帆布質量、
    帆布的顏色、金屬部件的形式和質量、做工手藝與真品標準
    不符(本院卷一第298-1 頁)。然而,到底她說的「與真品
    標準」不符,具體內容是什麼?真品標準又是什麼?○○○
    在口頭說明時,幾乎都是以營業秘密迴避相關問題。總之,
    以上兩份鑑定意見,並不能憑鑑定意見之內容質量來決定何
    者可以採信。
  (六)【07】不過,鑑定本來就是透過鑑定人的特別知識或經驗來
    協助法官認定事實。法官既然本身沒有相關的特別知識或經
    驗,就不可能凡事都能夠重新體驗或檢核鑑定人說明的主觀
    感受,自然不能因為法官自己無法有相同體驗,就一律認為
    鑑定人的意見不可採信。本案中比較特別的是,兩位鑑定人
    的鑑定結果剛好完全相反,而又難以鑑定意見內容之質量來
    取捨其證明力,這已經詳細說明如前。然而,法院並不能以
    證據無法取捨,而拒絕裁判,此時就必須轉以鑑定人本身之
    可信度來決定如何取捨鑑定意見。以本案而言,由於本案所
    須鑑定的是LV商標商品的真偽,而○○○就是LV商標權人所
    授權從事查扣產品相關鑑定工作之人,有原告亞太地區智慧
    財產總裁簽署之授權書附在卷中可憑(本院卷一第260 頁)
    ,再加上真偽鑑定,在事理上必須涉及對於產品防偽措施之
    認識,就此當然以經商標權人授權進行鑑定工作者,會有比
    較完整和全面的瞭解。相對於此,○○○自承:沒有到LV公
    司上過課(本院卷二第68頁)、培訓他的人也沒有受過LV公
    司的訓練(本院卷二第70頁)。此外,○○○在說明其鑑定
    意見時,也表示不會因為鑑定結果而影響她的薪水(本院卷
    一第238 頁),這一點被告並沒有進一步加以挑戰,或者對
    原告請求開示相關證據,以有效否定○○○鑑定工作之獨立
    性及可信賴性,所以基本上可以認定○○○的鑑定意見還是
    獨立可信賴性。審酌以上情形,我認為在本案的兩份鑑定意
    見中,應該以○○○的鑑定意見可以採信。因此,系爭皮包
    應該認定是偽品。
  (七)【08】被告雖然另外引用最高法院85年度台上字第3072號判
    決意旨說:「所謂鑑定書,法律雖未規定一定之程式,惟必
    須將其鑑定意見做成書面,至鑑定書之內容,自應將其鑑定
    經過及所為判斷之理由一併載明,若未說明其獲致結果之具
    體理由,其鑑定難謂無重大瑕疵。」認為○○○之鑑定書有
    重大瑕疵,且其到場說明內容,也因為多處以營業秘密迴避
    ,侵害被告依法在程序上享有之發問權(民事訴訟法第324
    條準用第320 條),同有重大瑕疵而不可採納。然而,我認
    為上述被告所引的最高法院判決意旨,只是針對一般鑑定之
    情形所為之解釋,在本案中鑑定內容既然涉及營業秘密,而
    有須保護營業秘密之需求,就應該另當別論。民事訴訟法第
    307 條第1 項第4 款即規定:證人就其職務上或業務上有秘
    密義務之事項受訊問者,得拒絕證言。因此,被告此部分之
    抗辯,並不影響○○○所為鑑定意見在法律上之證明力。
  (八)【09】本案雖然我可以透過前述方法,對於系爭皮包的真、
    偽做出判斷,但這種有賴特別知識、經驗以釐清事實,且又
    涉及營業秘密保護之特殊案件攻防結構,其實同時凸顯了如
    何保障被告程序上權利的問題。此外,這也涉及到商標權保
    障及其二手市場應如何存在之商標法制發展的結構性問題。
    我認為應該闡釋如下:
  1.【10】首先,應該強調的是,本案中我之所以採信○○○,
    也就是商標權人授權從事鑑定工作之人的鑑定意見,有很大
    部分的原因是○○○的工作獨立性及可信賴性,並未受到嚴
    格挑戰檢視(被告並未請求為相關證據開示,已如前述)。
    以後如果其他個案有足夠證據能夠顯示:此類商標權人授權
    從事鑑定工作者之工作獨立性或可信賴性有疑問,很有可能
    我就不會繼續採取相同立場。另一方面,雖然我認為因此可
    以採信○○○的鑑定意見,但在原告沒有以積極證據更進一
    步周詳地證明其指定鑑定人之工作獨立性及可信賴性前,這
    將會影響我在依商標法第71條第1 項第3 款規定酌定法定賠
    償時之推估倍數,以衡平保護被告之權益。
  2.【11】所謂鑑定人之工作獨立性及可信賴性,這涉及到受僱
    從事此類鑑定工作者,其人員之晉用陞遷是否具有相當之獨
    立性保障、組織上如何考核此類人員之工作成效,以及對其
    專業判斷結果之正確性如何追蹤稽核。另外,也應該包括有
    對此組織人事之公正獨立第三方考核機制,或者是否有提供
    公眾問責(public accountability )之適當管道。
  3.【12】商標權人可能會認為此類鑑定工作之組織、人事為其
    商業自由的範疇,為何要有第三人檢核機制或公眾問責管道
    ?然而,就如○○○在審理中所述:「我們並沒有對任何第
    三方鑑定單位進行過培訓,也沒有透露內部資料給任何第三
    人,公司也沒有授權任何第三方或認證第三方有此鑑識能力
    」(本院卷一第241 頁);從而,此類經商標權人授權之鑑
    定人,他們的鑑定結果,被告幾乎很難從其他管道驗證其正
    確性,甚至被告委屈改以鑑定內容本身檢核其正確性,也將
    因涉及營業秘密而徒勞無功。如此一來,這些經商標權人授
    權的鑑定人,幾乎就成為無可挑戰之真、偽品決定者,同時
    也直接影響了訴訟結果;然而,弔詭的是,商標權人卻正是
    訴訟之一造當事人。在認知了這樣的問題脈絡後,就可以瞭
    解此類鑑定工作之組織、人事,為何不應再狹隘地認為只是
    商標權人的商業自由而已,而應該是任何可能交易二手商標
    商品之公眾所可以關心的公共議題。也因此,商標權人如何
    培訓、管理此類鑑定工作部門,不能再單純視為商業自由而
    已,而必須與其維權訴訟產生某種程度之連動及影響。
  4.【13】商標法對於商標權之保護有所謂權利耗盡原則之限制
    (商標法第36條第2 項規定參照),也就是說商標權人對於
    已經銷售出去的產品,不能夠再主張商標權,必須容許買受
    人自由處分其購得之商標商品。因此,原則上商標權人對於
    二手商標商品之市場是否形成,或如何進行交易並無權干涉
    。這也是為什麼○○○在說明鑑定意見時,表示:在收購二
    手名牌包時,並不會去看原廠憑證(本院卷二第74頁),我
    並沒有因此認為○○○的鑑定意見不可採。畢竟憑證也可能
    造假,如果容許有所謂的原廠憑證就可以認為是真品,只不
    過是將商品真、偽之鑑別,轉換成對憑證之鑑別,原來的問
    題依舊存在(但此部分論述僅限於真偽品之判斷而已,在故
    意、過失判斷上,對於商品合法來源與否之查證,將影響善
    良管理人注意義務是否履行,詳如後述【16】至【21】段參
    照)。然而,當商標權人授權之鑑定人,成為無可挑戰之真
    、偽品決定者,又欠缺獨立可信賴之機制後,商標權人無形
    中也主宰了二手市場的存活或死亡,這可以說與權利耗盡原
    則是有某種程度的矛盾或牴觸。
  5.【14】讓商標權人培訓、管理其鑑定工作部門公共議題化,
    只是商標權人將來要進行有效成功的維權訴訟時,所應該考
    慮的方法之一而已,究竟應該如何讓商標權人授權之鑑定人
    具有獨立性及可信賴性,商標權人當然有其自己發展的空間
    。商標權人另外可能考慮的方案也包括:與有意從事二手商
    品買賣業者合作,以合理之條件稽核認證合作業者,或者以
    合理費用事先直接提供二手商品真偽鑑別服務,以利二手交
    易市場之正常建立與運作。凡此,均能夠比較有效地防止二
    手偽品買賣,又不至讓商標權人片面藉由真偽品鑑定,控制
    甚至扼殺二手真品之流通市場。總之,我無意指示商標權人
    應該如何設立商標維權的工作模式,但我必須藉由本案所遭
    遇到的多種利益交疊衝突,包括:商標權及營業秘密保護、
    被告訴訟程序保障以及二手商品交易自由、二手市場生存空
    間維護等等,表達我對於原告現階段訴訟舉證及其對待二手
    市場方式之疑慮,雖然還不至於因此完全判決原告敗訴,但
    顯然原告應該還有亟待改善的空間。」

「二、系爭皮包如果是偽品,那麼葉雅惠在網路上刊登販售系爭皮
    包之行為,是否有故意或過失?
  (一)【15】原告主張葉雅惠將系爭皮包於ASAP閃電購物網上刊登
    販售,此為葉雅惠所不爭執(葉雅惠民事答辯暨證據聲請狀
    第5-14頁,本院卷一第41-45 頁背面),而系爭皮包都是偽
    品,已經如前一爭點所判斷,因此葉雅惠於網路上刊登販售
    系爭皮包已符合商標法第68條第1 款所規定:未經商標權人
    同意,為行銷目的,於同一商品,使用相同於註冊商標之商
    標的情形,故屬該條款所規定之侵害商標權行為。如葉雅惠
    對於此侵害商標權之行為有故意或過失,即應依商標法第69
    條第3 項負損害賠償責任。
  (二)【16】依照葉雅惠自己的抗辯,她並不是單純消費者零星出
    售自己持有的商品,而是經營「香榭屋名品館」與網路業者
    合作,在網路上銷售系爭皮包,此種具有商業性質之行為,
    由於可能有較大數量的反覆交易,在侵害商標權之過失認定
    ,即應採取善良管理人注意義務之標準,避免輕率地侵害他
    人商標權,以貫徹法律對於商標之保護。就本案而言,葉雅
    惠至少存有以下過失,而未符合善良管理人之注意義務:
  1.【17】由於此類商標商品都可能有以營業秘密保護之防偽措
    施,葉雅惠於有意從事此類二手商品買賣時,就應該先嘗試
    提出與原告合作,支付合理對價,由原告協助建置防偽措施
    之鑑別機制。否則,貿然從事此類二手商品買賣,勢必可以
    預見有可能無法完全有效鑑別出偽品,終而不慎加以陳列出
    售,侵害商標權。然而,本案中,並未見葉雅惠有此抗辯及
    舉證,難認葉雅惠在從事此類二手商品買賣時,曾經誠摯地
    進行過有效防免銷售偽品之努力,而銷售模式之規劃上,顯
    然存有過失。
  2.【18】倘經嘗試與原告合作後,但因原告始終要求不合理對
    價而未能如願,由於原告無權完全決定二手市場的存在與否
    ,這一點我已經在前面有所說明(前述【13】至【14】段參
    照),葉雅惠就可以取得逕行從事此類二手商品買賣的正當
    性。但此時葉雅惠就應該更注意採取必要措施,避免買賣偽
    品。這其中最重要的是當然是對於商品來源是否合法正當為
    必要明確之查證,並留下完整可供追蹤的資料,這包括至少
    應該留存商品提供者之身分資料。
  3.【19】惟根據葉雅惠自己之說明,系爭皮包之來源包括:與
    消費者○○○換購、向消費者○○○收購、向日本知名二手
    精品業者購買(民事答辯暨調查證據聲請狀第7-11頁,本院
    卷一第42-44 頁)。但在消費者○○○與○○○部分,根據
    葉雅惠的舉證,都沒有看到葉雅惠留存對方的身分證件影本
    ,無法判別兩人究竟真有其人,還是根本是來路不明的商品
    來源。其中○○○部分完全沒有其身分證字號可以追查(被
    證2 ,本院卷一第72頁),透過戶役政系統也完全查無此人
    (本院卷一第187-190 頁),○○○部分雖留有身分證字號
    (被證4 ,本院卷一第74頁),但在審理期間,兩次按照葉
    雅惠陳報之地址通知○○○(本院卷二第55、84頁),他也
    都未能到庭作證,且在○○○留存的資料中,完全沒有記載
    其商品來源,實在無從認定葉雅惠當時有就商品來源為必要
    明確查證。至於向日本二手業者購買部分,葉雅惠表示日本
    YAHOO 網站會員消費資料,僅留存6 個月,目前已經無法提
    供(民事答辯暨調查證據聲請狀第10頁,本院卷一第43頁背
    面)。但葉雅惠既然要從事商業性之二手商品買賣,在購買
    當時就應該系統性地另外留存紙本或自己可以較長時間留存
    之電子檔資料,以供事後追查,怎可受制於日本YAHOO 網站
    ,以致於訴訟時無法為必要之舉證?
  4.【20】除了對於商品來源進行必要明確查證,並留存以後便
    於追查之資料外,最核心部分,當是對於真偽品之鑑別資訊
    ,應該投入適當必要之資源,加以系統性研究(可透過直接
    購買原廠真品後,再行拆解分析為之),並建置其標準鑑別
    步驟或程序。經此建置完成後,並應進行人員訓練,確保人
    員均能按照標準鑑別程序進行商品之收購及銷售。如此才能
    夠認為對於防止不慎侵害他人商標權,已經履行善良管理人
    注意義務,否則僅憑有限經驗及人員之直覺,自有可能誤收
    誤賣侵害商標權之商品。然而,按照葉雅惠所聲明之證人○
    ○○(就是當初在香榭屋名品館收購系爭皮包之人)所證述
    ,她鑑別真、偽品之能力,完全是靠摸索,甚至於她要去上
    相關鑑定課程,都是自己爭取來的,而不是受指派要求去的
    ,所上的課程是誰教的都已經忘記(本院卷二第187 、189
    、190 ),從而也無法確定提供該課程之單位,是否確實有
    相關鑑別能力。由此看來,根本無法認定葉雅惠對於經營香
    榭屋名品館,已履行善良管理人注意義務,以避免侵害他人
    商標權,仍應認定其有所過失。
  (三)【21】據上,葉雅惠於網路上刊登販售系爭皮包,因過失而
    侵害商標權,可以認定。

三、損害賠償數額為何?
  (一)【22】商標權人請求損害賠償時,得就查獲侵害商標權商品
    之零售單價一千五百倍以下之金額計算其損害,商標法第71
    條第1 項第3 款有明文規定(下稱倍數推估損害條款)。原
    告即請求依此規定,以系爭皮包之平均零售價格19,150元之
    500 倍計算損害為9,575,000 元。
  (二)【23】倍數推估損害條款之法理基礎應在於侵權行為往往存
    在未能發現之黑數,此不僅為存在於一般生活經驗,也在於
    損害必須以證據證明,但證據之取得往往有現實上困難之事
    理。所以倍數推估損害條款,其具有填補實際真正損害之功
    能,如商標權人自認難以其他方法證明其損害數額時,即可
    選擇利用倍數推估損害條款計算其損害。
  (三)【24】倍數推估損害條款在查獲多項商品,且零售單價均有
    不同時,應該如何定倍數,存有解釋空間。原告以平均零售
    價格計算之方式,即為其中一種方法。此種計算方法有司法
    院104 年度智慧財產法律座談會民事訴訟類相關議題提案及
    研討結果第1 號所採取之乙說可供參考。但此種計算方法無
    法合理解釋只有查獲一項高價偽品時,可逕以此高價物品之
    倍數推估損害,但額外再查獲另一較低價格偽品時,卻必須
    以較低之平均價格進行倍數推估損害,造成查獲越多,反而
    法定賠償上限可能因此越低之荒謬結果。且查閱上述座談會
    之研討結果所採取乙說之理由,均是以先前商標法仍有最低
    推估倍數為基礎,但此項基礎現在已經不存在,自無繼續參
    考該項研討結果之必要。
  (四)【25】在商標法修法刪除最低推估倍數後,法官在酌定此推
    估倍數時,其實已有更大的決定空間,以適用於各種不同個
    案之實際情況。為此,我認為倍數推估應以查獲商品中最高
    價格之最高法定推估倍數作為法定賠償上限即可,如此最能
    發揮該條款可加彈性運用之效果。也不會發生以每件商品推
    估倍數再行累加,可能造成法定上限過高之不合理現象。再
    者,法官酌定推估倍數時,也無須受限為整數倍數,亦不妨
    為帶有小數之倍數,以求更精確地符合個案情況。因此,以
    查獲商品中最高零售價格之1500倍為法定賠償上限,在此法
    定賠償上限以內,酌定賠償額,即符合倍數推估損害條款之
    立法意旨。
 智慧財產法院第三庭
                                法  官  蔡志宏

                                   

(商標 刑事 意圖販賣而輸入) 被告並非意圖販賣而輸入仿冒品。

智慧財產法院106年度刑智上易字第64號刑事判決(2017.11.23)

「 (二)雖公訴意旨認被告係意圖販賣如附表所示之物而持有及輸入
   該等物品,然倘若被告係基於販賣之意圖而攜帶如附表所示
    之物入境,其應當謹慎且完善地包裝該商品,避免商品在運
    送過程中受到擠壓或因碰撞而產生壓痕、刮痕或變形之情形
    ,惟觀諸如附表所示之物遭查扣時之照片,被告非但未將如
    附表編號16至19所示仿冒商標之鞋子置放於鞋盒中,亦未在
    鞋中置放鞋撐以防止鞋子外觀變形,致使如附表編號16至19
    所示之鞋子已因擠壓而變形,另被告攜帶入境之包包中,除
    了2 個「CHANEL」品牌之皮夾及1 個小型之鍊帶包係用盒子
    包裝外,其餘較大型之包包均未使用防塵袋或外包裝袋包裝
    之,且自偵字卷第43頁下方照片可見扣案之包包外觀已因擠
    壓而產生明顯之摺痕...足認被告供稱其並非係為了要販賣而
    攜帶如附表所示之物入境,尚非不可採信。」

「(三)又雖公訴意旨認被告輸入仿冒「PRADA 」商標同款不同色的
   包包4 個,並輸入外觀形狀相同之仿冒「CHANEL」商標鍊帶
    包2 個,顯見輸入之目的在於販賣云云,然輸入同款不同色
    或外觀形狀類似之包包的原因多端,非謂一旦有此情狀,即
    可逕予推斷有販賣之意圖,復觀諸被告攜帶入境之包包及鞋
    子數量均非鉅,且其攜帶入境之15個包包中,其中只有4 個
    包包係同款不同色,其餘包包之款式、花紋均相異,況被告
    攜帶入境如附表編號18、19所示之鞋子有不成雙之情形,此
    有扣案物之照片共10張(見偵字卷第18頁、第41至45頁)在
    卷可考,尚難認被告攜帶入境之包包及鞋子確實已具販賣之
    規模,此外,綜觀本案卷證資料,並無證據證明被告前有透
    過網路或實體店面、攤位販賣仿冒商標之包包或鞋子之行為
    ,尚難僅以被告攜帶該等物品入境即認被告有販賣如附表所
    示物品之意圖。」
                                 

(著作權 引用 不構成合理使用 轉化 姓名表示權 ) 李相台v.仁濟醫院

智慧財產法院106 年度民著上更(一)字第1 號民事判決(2017.11.16)

「原判決關於駁回後開第二項之訴部分,及該部分假執行之聲請暨
訴訟費用之裁判均廢棄。

「  2.另按所謂「為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必
    要」,必須以有自己之報導性、評論性、教學性、研究性或
    其他相類之正當目的所為之著作,且有必要性,始得引用已
    公開之著作。而何謂有「必要性」,應與該條之「在合理範
    圍內」一併解讀,亦即非引用已公開發表之著作,即無從撰
    寫報導、評論、教學、研究或其他相類之正當目的之著作,
    或引用已公開發表之著作,可使報導性、評論性、教學性、
    研究性或其他相類之正當目的所為之著作更符合其使用之目
    的。又所謂「引用」,係援引他人著作用於自己著作之中。
    所引用他人創作之部分與自己創作之部分,必須可加以區辨
    ,否則屬於「剽竊」、「抄襲」而非「引用」(最高法院84
    台上字第419 號刑事判決意旨參照)。經查,系爭文章刊登
    於仁濟醫院網站,並非報導一事件或評論一觀點之文章,其
    對象為一般民眾,亦非一教學性或研究性之文章。雖仁濟醫
    院等辯稱係為落實慈善或救濟之服務宗旨,而進行醫療知識
    或健康教育之推廣,惟查仁濟醫院亦係一綜合性醫院,擁有
    為數不少之醫生,並非引用李相台已公開發表之著作,即無
    從進行衛教宣導,且非引用李相台已公開發表之著作,始可
    達其衛教宣導之目的。況系爭文章共有1,948 個字,其中僅
    有35個字不同外,係完全複製、貼上李相台及林幸道、鄭國
    良醫師之文章(見附件三),揆諸前開說明,實難認系爭文
    章為陳桂英自己之著作,而得引用已公開之著作,故系爭文
    章不屬於著作權法第52條所定得引用已公開發表著作之情形
    。
                            
「(四)系爭文章並不符合著作權法第65條第2 項所定合理使用之情
    形:
  1.隨著社會生活的往來密切以及經濟活動的快速發展,財產權
    的性質已從絕對化走向社會化,財產權的利用,更應強調社
    會之和諧及公共利益導向,此於有體財產權理應如此,作為
    法律創設之無體財產權,本即藉由私權化之保障,以追求更
    高之公共利益,因此更應以公共利益作為行使權利的界線,
    於著作權權利行使之表現即為合理使用。著作權法第3 章第
    4 節第4 款關於著作財產權之限制規定,除第44至63條係立
    法者於制定法律時,已斟酌特定之社會公共利益,所訂著作
    財產權之豁免規定外,另為鼓勵著作物之使用與流通以促進
    文化發展,著作權法第65條第1 項規定,著作之合理使用,
    不構成著作財產權之侵害;第65條第2 項則係規定關於合理
    使用之判斷標準。又著作權法為鼓勵著作物之使用與流通,
    係鼓勵轉化性之使用至另為創作之表現,亦即雖鼓勵利用他
    人著作,但必須利用後之著作,其創作精神及表現已可與他
    人著作相區別,故著作權法第6 條第1 項規定,就原著作改
    作之創作為衍生著作,以獨立之著作保護之。故利用他人之
    著作,倘非著作權法所規定之豁免規定,則其利用後之著作
    必須轉化至有另有創作之程度,否則仍僅屬再次重現他人著
    作之內容,即難認為係合理使用。
  2.仁濟醫院等抗辯系爭文章使用李相台之著作係屬合理使用云
    云,惟查依據著作權法第65條第2 項之標準,本院判斷如下
    :
    (1)利用之目的及性質:
      按著作權法第65條第2 項第1 款所謂「利用之目的及性質
      ,包括係為商業目的或非營利教育目的」,應以著作權法
      第1 條所規定之立法精神解析其使用目的,而非單純二分
      為商業及非營利(或教育目的),以符合著作權之立法宗
      旨(最高法院94年度台上字第7127號刑事判決意旨參照)
      。仁濟醫院等雖辯稱其利用系爭文章之目的係出於非營利
      之醫學教育目的云云,惟查無論仁濟醫院是否有辦理社會
      救濟、社會福利或公益慈善事業,且無論仁濟醫院是否有
      營利,仁濟醫院刊登系爭文章並非從事社會救濟、福利或
      公益,其刊登系爭文章之目的及性質,與系爭診所網站刊
      登系爭著作之目的與性質均相同,一方面為彰顯該醫院或
      診所對靜脈曲張醫療防治的瞭解,一方面即為告訴民眾該
      醫院或診所有治療靜脈曲張之專業,故其利用李相台著作
      後之系爭文章,其目的及性質與李相台之系爭著作完全相
      同,並不因仁濟醫院係社區型醫院,而李相台診所為私人
      診所而有所不同,其利用後之著作顯然並未轉化至另有創
      作之程度。
    (2)著作之性質:
      高度創作性之著作,應給予較大之保護,此為著作權法所
      保護之核心。縱使系爭著作為描述醫學專業知識之事實型
      著作,然其仍有創作空間,且以語文之複雜程度觀之,其
      創作空間仍不低,然系爭文章與系爭著作同為介紹靜脈曲
      張之症狀、自我檢查及預防與保健等內容,性質相同,系
      爭文章利用系爭著作,但並未發生轉化至另有創作之程度
      ,其與系爭著作之性質完全相同,僅為系爭著作內容之重
      現。
    (3)利用質量所占比例:
      按單一著作之判斷,應視其共同關係之約定、著作型態之
      表現、著作分離後可否獨立使用、社會之通常觀念等情綜
      合判斷。依據卷內系爭著作最早公開之內容即96年北院公
      證書所列內容(見原審卷一第34頁),李相台雖係將系爭
      診所網站上關於「靜脈曲張」之著作,以提供幾個段落連
      結之方式加以公開,然其中關於「靜脈曲張之成因等」,
      及「醫療檢查」、「治療」、「美容產品」,應屬一整體
      內容,以完整介紹關於靜脈曲張之成因、症狀、自我檢查
      、醫療檢查、治療及相關美容保健產品等,其整體內容之
      表達,方足以表現其個性及獨特性,應視為一單一著作。
      以此觀之,系爭文章雖引用系爭著作之文字比例不算多,
      然其係以逐字複製貼上之方式重製系爭著作仍具有創作空
      間之表達,且無自己創作之部分,故縱使系爭文章利用系
      爭著作之量所占比例不高,仍難認系爭文章利用系爭著作
      之程度,得以主張合理使用。另按關於利用質量所占比例
      之標準,應與著作之性質及利用之目的等一併衡量,倘轉
      化成另一創作之精神程度較高時,且接近著作權法所保護
      之高度創作時,其質量所佔比例之斟酌,亦應有所不同,
      併此敘明。
    (4)利用結果對市場之影響:對無體財產權之侵害,至少均應有得權利人同意始得使
      用之授權金損害,故利用結果對市場之影響,主要係指對
      現在及將來著作權授權市場之影響,並非指靜脈曲張之醫
      療市場。李相台雖未提出系爭著作授權他人,或即將集結
      出書之資料,然系爭著作現在及將來之授權市場均屬李相
      台所有,則系爭文章僅使系爭著作之部分內容重現而完全
      無轉化性之使用,當然仍會影響李相台應有之授權利益,
      縱使依社會通念,因系爭文章使用之部份有限,授權金不
      宜過高,仍會對系爭著作現在及將來之授權市場有影響。
  3.綜上,基於著作權法第65條第2 項關於合理使用之判斷標準
    ,審酌系爭文章之轉化程度甚低,除重現系爭著作之內容外
    ,幾無使用系爭著作後另有創作之精神可言,難認係合理使
    用。


「按姓名表示權之保護主要係為
      防止公眾誤認系爭著作之著作人並非真正之著作權人。經
      查系爭文章未標示李相台之姓名,倘李相台未為請求,長
      期以往,有使公眾誤認系爭著作之著作權人為仁濟醫院之
      虞,確已侵害李相台著作人格權中之姓名表示權

          智慧財產法院第二庭
             審判長法 官 熊誦梅
                法 官 蔡如琪
                法 官 彭洪英