原 告 黃O傑即帝安諾商行
被 告 香港商雅虎資訊股份有限公司台灣分公司
上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，本院於民國112年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
事實及理由
一、原告主張：
原告為經營球鞋、服飾及相關運動產品進口批發零售之電商企業，如原證1所示之照片(下稱系爭照片)為曾任職於原告商行之員工職務上所製作，而為原告享受著作財產權之攝影著作。而原告雖為網路拍賣平台Yahoo奇摩拍賣網站（下稱奇摩拍賣）之賣家，並未同意或簽署乙證4「Yahoo奇摩拍賣使用規範」(下稱系爭使用規範)，且系爭使用規範為定型化契約，目的係為被告利益取得，原告也未獲其他補償，依一般社會通念及市場交易情形，顯已達到顯失公平之程度，其約定應自始無效。嗣原告於民國110年4月間，發現被告未經原告之同意或授權，即擅自重製系爭照片並以其臉書帳號公開傳輸至如原證2所示之臉書廣告(下稱系爭網頁)，自已侵害原告就系爭照片之重製及公開傳輸權，致原告受有損害而應負損害賠償責任，惟原告無法說明或取得被告因行銷所取得之利益，不易證明損害，自得依著作權法第88條第3項規定請求被告給付新臺幣(下同)51萬元。為此，爰依著作權法第88條第1項、第2項第2款、第3項之規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應給付原告51萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分五計算之利息；㈡如受有利判決，願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被告則以：
被告經營國內知名之奇摩拍賣網站，提供賣家上架拍賣商品或服務，並為協助賣家獲得流量，會以自己之費用，在其他網路媒體投放廣告，吸引網路使用者點選後，瀏覽與該廣告相關之奇摩拍賣賣家所刊登之商品或服務。原告為奇摩拍賣之賣家，開設「帝安諾運動新潮流」賣場，系爭照片即為原告所上架之「New Balance NB 237 卡其 酒紅 焦糖底 327 延續新款 休閒運動鞋MS237SB」商品圖片中之其中一張照片。而被告固有使用系爭照片於系爭網頁，惟原告作為賣家使用奇摩拍賣服務前，必先閱讀並同意系爭使用規範，依系爭使用規範第10條之約定，原告已授權被告可以為了宣傳拍賣之服務、原告自己或他人之拍賣商品而重製、公開傳輸原告上傳至奇摩拍賣網站之照片；因此，被告係依系爭使用規範取得原告授權後，使用系爭照片進行廣告投放，自無侵害原告著作財產權之情事。又系爭使用規範第10條並非強制原告毫無時間、範圍地授權被告使用系爭照片，原告得隨時自奇摩拍賣刪除、下架系爭照片，即可停止授權，且未使原告享有不合理之待遇，亦未減輕或免除被告之責任，並無民法第247條之1所定顯失公平之情形，原告自應受其拘束。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項：
㈠原告為系爭照片之著作財產權人。
㈡被告由「Yahoo奇摩拍賣」之臉書帳號投放如原證2所示之臉書廣告，而在系爭網頁上使用系爭照片。
㈢原告為奇摩拍賣之賣家，於奇摩拍賣開設「帝安諾運動新潮流」賣場，並曾使用系爭照片上架商品至奇摩拍賣如乙證2所示。
四、得心證之理由：
原告主張被告未經其同意或授權擅自使用系爭照片於系爭網頁，侵害原告就系爭照片之重製權及公開傳輸權，致原告受有損害，自應負損害賠償責任，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件經整理並協議簡化爭點後，所應審究者為：
㈠被告將系爭照片使用於系爭網頁是否已依系爭使用規範第10條約定獲得原告之授權？如是，該使用規範第10條約定是否違反民法第247條之1規定而無效？
㈡被告是否有侵害系爭照片之故意或過失？原告依著作權法第88條第1項規定，請求被告負損害賠償責任，有無理由？若有，其損害賠償金應如何計算？以若干為適當？茲論述如下：
㈠被告將系爭照片使用於系爭網頁已依系爭使用規範第10條約定獲得原告之授權
⒈一般使用者欲使用被告經營之奇摩拍賣網站進行拍賣服務，需先成為奇摩會員，再利用其奇摩會員帳號進一步註冊成為奇摩拍賣會員，因賣家相較於一般網路使用者，除須負擔所拍賣商品之賣方責任外，尚有使用拍賣平台之費用、廣告服務及其他加值服務之需求，故須在完成填寫個人資料步驟中，勾選同意使用者條款（包含系爭使用規範）後，始得進入下一步，進而完成開通，此有奇摩拍賣會員註冊與手機簡訊認證流程說明在卷可參，足見要成為奇摩拍賣之賣家開設賣場，必先同意系爭使用規範，原告既為奇摩拍賣之賣家，並於奇摩拍賣開設「帝安諾運動新潮流」賣場，自當已同意系爭使用規範。至原告雖主張其並未同意過系爭使用規範，此核屬變態事實且有利於原告，依舉證責任分配原則，即應由原告就該事實負舉證責任，惟原告僅空言否認並未加以舉證，自難採信。
⒉系爭使用規範第10條約定：「任何拍賣商品資料（含廣告內容）一經您上載、傳送、輸入或提供至Yahoo奇摩拍賣時，視為您已允許Yahoo奇摩可以為宣傳本服務或拍賣商品（包括您的或他人的）之目的，無條件重製、散布、修改、展示、公開播送、公開傳輸該等資料，您對此絕無異議。」
觀諸上開系爭使用規範第10條之約定，可知其約定目的係為宣傳奇摩拍賣服務或拍賣商品，被告於此目的下可重製、公開傳輸原告所上載、傳送、提供之商品資料，而系爭照片為原告所上架「New Balance NB 237 卡其 酒紅 焦糖底 327 延續新款 休閒運動鞋MS237SB」拍賣商品中所使用之商品照片，業經上載、傳送、提供至奇摩拍賣，且被告將系爭照片使用於系爭網頁係為宣傳「NEW BALANCE 237 酒紅」鞋款，經點選被告之宣傳廣告即系爭網頁後，即會連結至奇摩拍賣銷售該等商品之拍賣頁面，此亦包含原告所上架之上開拍賣商品，有系爭網頁、原告使用系爭照片之拍賣網頁、被告臉書廣告所連結之商品頁面附卷可稽，堪認被告將系爭照片使用於系爭網頁已依系爭使用規範第10條獲得原告之授權。
㈡系爭使用規範第10條約定並無違反民法第247條之1規定
⒈按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者，民法第247條之1定有明文。又該法條所稱「按其情形顯失公平者」，係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形。
申言之，定型化契約條款是否顯失公平而為無效，法院應於具體個案中，全盤考量該契約條款之內容及目的、締約當事人之能力、交易經過、風險控制與分配、權利義務平衡、客觀環境條件等相關因素，本於誠信原則，以為判斷之依據，發揮司法對定型化契約條款之審查規整功能，而維憲法平等原則及對契約自由之保障（最高法院110年度台上字第1172號民事判決意旨參照）。
⒉原告雖主張系爭使用規範第10條目的係為被告利益取得，其約定被告無須支付任何對價即可為宣傳自己服務之利益，無條件重製、散布、修改、展示、公開播送、公開傳輸原告擁有著作權之著作，且為永久有效並無地域限制，被告實質上並未負擔任何契約上之義務或責任，卻享受顯不相當之利益，原告也未獲其他補償，依一般社會通念及市場交易情形，顯已達到顯失公平之程度，其約定應自始無效等語。惟查：
⑴被告之奇摩拍賣服務係提供買家與賣家交易之平台，刊登之商品是由賣家自行上傳銷售，並非被告所販賣，且不參與買賣雙方間之交易，賣家並應依規定支付刊登使用費，如有商品成交並應支付成交手續費，此觀系爭使用規範第1條第1項、第8條第1項即明。
而依上開系爭使用規範第10條約定部分，僅在被告宣傳奇摩拍賣服務或拍賣商品始得重製、散布、修改、展示、公開播送、公開傳輸原告上載、傳送、輸入或提供至奇摩拍賣之商品資料，並非在任何情況或任何目的均得使用，且被告取得授權之客體限於原告上載、傳送、輸入或提供至奇摩拍賣之商品資料，倘原告不願再授權被告利用該等商品資料，亦可由奇摩拍賣中刪除或下架該等商品資料，即可隨時終止授權，被告所得利用原告商品資料之目的、時間、範圍等並非毫無限制，要無免除或減輕當事人契約責任之情形，更無增加原告之負擔或使原告拋棄其著作財產權或限制其行使之權利。
⑵又在被告為宣傳奇摩拍賣服務或拍賣商品而使用原告之商品資料時，雖未給予原告補償，惟依被告臉書廣告所連結之商品頁面，可知被告所宣傳拍賣商品連結，亦包含原告所上架之拍賣商品，不僅增加原告商品之曝光度，更提高相關消費者購買原告商品之機率，對原告並非不利，雖在原告賣出商品之同時，被告亦可獲有商品售出之成交手續費，然該成交手續費不論是否透過被告所宣傳拍賣商品連結之方式售出，原告本均應向被告支付該等成交手續費，顯見被告實未因此獲有顯不相當之利益。
再以現今網路資訊發達、國人消費習慣改變，網路電商蓬勃發展，各大電商平台選擇眾多，亦多有賣家選擇自行架設網路電子商店或僅透過臉書專頁刊登商品供相關消費者私訊下單，顯見原告非無其他電商平台或其他網路開店方式可供選擇；而成為奇摩拍賣會員之流程中，須在完成填寫個人資料之步驟中，勾選同意使用者條款（包含系爭使用規範）後，始得進入下一步，已如前述，則原告在選擇是否成為奇摩拍賣會員時，非無時間審閱系爭使用規範，以了解後續兩造間之權利義務關係，倘原告認系爭使用規範之條款對其不利，當可選擇不加入奇摩拍賣會員，原告對於是否在奇摩拍賣開設賣場既有選擇締約與否之自由，仍決定加入成為奇摩拍賣會員開設賣場，尚難認系爭使用規範第10條之約定對於原告有何重大不利益且顯失公平之情形。
⑶承上所述，系爭使用規範第10條約定並無違反民法第247條之1定型化契約規定，原告仍主張該約定應屬無效等語，自屬無據。
五、綜上所述，原告既為奇摩拍賣之賣家，並於奇摩拍賣開設「帝安諾運動新潮流」賣場，自當已同意系爭使用規範，被告將系爭照片使用於系爭網頁已依系爭使用規範第10條約定獲得原告之授權，該約定亦無違反民法第247條之1定型化契約規定，則被告自無故意或過失侵害原告就系爭照片之重製及公開傳輸權，則原告起訴主張被告侵害其著作財產權而請求被告負損害賠償責任，即非有據。從而，原告依著作權法第88條第1項、第2項第2款、第3項之規定，請求被告應給付原告51萬元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失其依據，應併予駁回。
智慧財產第三庭
法 官 林怡伸
智慧財產第三庭
法 官 林怡伸