(商標 搶註)「苗林行」商標 v. 苗林公司「苗林」商標：苗林公司原商標使用商標為ML，後改為Back to Nature，但後續申請商標食材增加中文「苗林」字樣，由於兩造具有競爭關係，可知苗林公司的商標申請構成搶註。

最高行政法院110年度上字第454號判決(2022.06.09)

上 訴 人 苗林食品有限公司
 
被 上訴 人 經濟部
 
參 加 人 林O書（苗林行）

上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國110年4月30日智慧財產法院109年度行商訴字第114號行政判決，提起上訴，本院判決如下：

　　主 文
上訴駁回。

　　理 由

一、事實概要：

上訴人於民國103年7月14日以「苗林Back To Nature及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第35類「代理進出口服務、代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷、商情提供、農產品零售批發、飲料零售批發、五金零售批發、家庭日常用品零售批發、化妝品零售批發、食品零售批發、美容用具零售批發、婦嬰用品零售批發、寵物用品零售批發、廚房設備零售批發、花卉零售批發、種苗零售批發、茶葉零售批發」服務，向被上訴人所屬智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊，經智慧局審查，核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標）。

嗣參加人以系爭商標之註冊有違商標法第30條第1項第12款規定，對之申請評定。案經智慧局審查，以109年2月27日中台評字第1070171號商標評定書為評定不成立之處分（下稱原處分）。參加人不服，提起訴願，被上訴人嗣以109年9月14日經訴字第10906305320號訴願決定書，為原處分關於系爭商標指定使用於「農產品零售批發、食品零售批發」服務評定不成立之部分撤銷，由智慧局於4個月內另為適法之處分；其餘部分訴願駁回之決定。

上訴人不服訴願決定關於原處分遭撤銷部分，遂提起行政訴訟，並聲明：訴願決定有關「原處分關於系爭商標指定使用於農產品零售批發、食品零售批發服務評定不成立之部分撤銷」之部分應予撤銷，經智慧財產法院（110年7月1日更名為智慧財產及商業法院，下稱原審）以109年度行商訴字第114號行政判決（下稱原判決）駁回其訴後，提起本件上訴。...

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：

㈠據以評定商標係由金色線條之流雲設計圖、外文以及數字「Since 1964」、中文「苗林行」所組成，顯與參加人所經營之苗林食品商行或苗林實業有限公司（下稱苗林公司）名稱不同。且於苗林行Facebook粉絲專頁、展覽目錄手冊均有據以評定商標與販售麵粉之圖例。準此，可知參加人確於系爭商標申請註冊前，有先行使用據以評定商標於「麵粉零售批發服務」事實，據以評定商標除不同於公司全銜外，亦有使用於國際烘焙展攤位看板、麵粉商品、講習會講義等文書或廣告，足徵據以評定商標之使用，並非僅在表彰商業主體，且早於系爭商標註冊前，有使用於「麵粉零售批發服務」事證。準此，參加人於系爭商標申請註冊前，仍有持續使用據以評定商標之事實，是參加人有先使用據以評定商標之事實。

㈡系爭商標與據以評定商標就外觀、觀念及讀音，均有高度之相似性，兩者就本件所指定使用服務，構成同一或類似之服務，且上訴人與參加人均從事進口食品銷售，將致相關消費者誤認上訴人與參加人提供「農產品零售批發、食品零售批發」相關服務，來自同一營業處所，或者上訴人與參加人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。

㈢上訴人與參加人應屬具有競爭同業之關係，上訴人經由業務經營或地緣關係，對於參加人之據以評定商標應有相當程度之瞭解及認識。原審審酌參加人提出之客觀證據，可證明系爭商標申請註冊時，上訴人已可知悉據以評定商標之存在，參加人有繼續使用據以評定商標之事實，自可認定上訴人意圖仿襲攀附據以評定商標等事實，足證系爭商標之註冊，違反商標法第30條第1項第12款規定等語，判決駁回上訴人在原審之訴。

四、本院查：（最高行政法院意見）

...
㈡按相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者，不得註冊，商標法第30條第1項第12款定有明文。從而，適用本款之要件，包括：⒈相同或近似於他人先使用之商標。⒉使用於同一或類似商品或服務。⒊申請人因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在。⒋未經他人同意申請註冊。⒌須基於仿襲之意圖而申請註冊。我國商標法採取註冊主義，而非使用主義，是以欲取得商標權而排除他人之競爭使用，即須依法向主管機關提出註冊之申請，縱其使用在先，倘其未申請註冊，原則上即不受商標權之保障。惟商標法除以保障商標權人及消費者利益為目的外，亦寓有維護市場公平競爭秩序及促進工商企業正常發展之功能，故於86年5月7日修正新增本條款規定，其立法理由係以：申請人為先使用人之代表人、代理人、代理商等關係，未得商標或標章所有權人之承諾而為申請註冊者，或以其他背於善良風俗之方法襲用他人商標或標章而為申請註冊者，有礙商場秩序須加以規範。

是本條款旨在避免剽竊仿襲他人創用之商標或標章而搶先註冊，基於民法上的誠實信用原則、防止消費者混淆及不公平競爭行為，而例外賦予先使用商標者救濟之權利。

又商標法第30條第2項規定：「前項第9款及第11款至第14款所規定之地理標示、著名及先使用之認定，以申請時為準。」故所稱「先使用商標」，係指該商標之使用早於系爭商標之註冊申請日而言。

㈢商標法第5條規定：「（第1項）商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。（第2項）前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」商標使用於何種商品或服務，除符合商標法第5條商標使用之規定外，更應能證明係屬「商業交易過程而使用」以及「需足以使相關消費者認識其為商標，其使用並應符合一般商業交易習慣」之要件。

又公司名稱為營業主體之表示，與識別商標或服務來源之商標有所不同，惟以公司名稱之特取部分作為商標使用，可能具有來源識別性，應就具體個案觀察，綜合案情依客觀事實以為斷。

查上訴人提出之商品型錄中，「苗林」字樣與「Back To Nature及圖」標誌並非一體，綜觀商品型錄，「苗林」均用以表示「苗林食品有限公司」，是商品型錄所示「苗林」目的，在於表彰營業主體，自與系爭商標用以表彰服務之目的不同。

且商品型錄上雖有「Back To Nature及圖」標誌，惟「Back To Nature」為聲明不專用，並不具識別性，系爭商標之主要識別部分在於「苗林」文字，而上訴人使用商品型錄之標誌時，「Back To Nature」部分不具有識別性，「苗林」文字僅在表彰公司名稱，難以認定上訴人前於93年間已將「苗林」標誌作為商標使用等情，已經原審詳述認定之依據及得心證之理由，並就上訴人爭執據以評定商標屬營業主體名稱之標示，無法證明於系爭商標申請註冊前，參加人已有將「苗林行」作為商標使用於「農產品零售批發、食品零售批發」服務之主張，何以不足採取，分別予以指駁明確，並無判決不適用法令、適用法令不當、理由矛盾之情事。

上訴人主張：系爭93年商品型錄已經凸顯使用「苗林」商標，並非僅顯示上訴人「公司名稱全銜」，自非公司名稱之使用，由於「進口商品型錄」乃說明性文字，則依一般社會通念及相關消費者之認知，予人寓目印象，並未實質變更係以「苗林」構成主要識別特徵，應不失其同一性，可認為屬「苗林」商標之使用，原判決認定該部分非商標使用，有不適用商標法第5條、第64條及「註冊商標使用之注意事項」第3.2.1條規定之違背法令。且對於參加人所提使用證據，卻採不同認定標準，認定參加人「苗林行」的使用屬於商標使用而非表彰商業主體，其理由前後矛盾，亦有判決理由矛盾之違背法令云云，無非係以其主觀之見解，對於業經原判決詳為論駁之事項再予爭執，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項為指摘，所訴並無可採。

㈣申請人是否因具有契約、地緣、業務往來或其他關係，而知悉先使用商標存在，並基於仿襲意圖而為不法搶註行為，應斟酌契約、地緣、業務往來或其他關係等客觀存在之事實及證據（例如：先使用商標是否具獨創性及其行銷市場之事證），依據論理法則及經驗法則判斷申請人是否知悉他人先使用之商標，而襲以註冊。

經查，上訴人與參加人所經營苗林食品商行、苗林公司均為從事食品銷售之營業主體，上訴人與參加人同時於108年間參加臺北國際烘焙暨設備展，據以評定商標「苗林行」文字為一般社會大眾所熟悉，雖為既有字詞之組合，惟並非作為其指定使用於「農產品零售批發、食品零售批發」商品之直接說明文字，屬間接之方式暗示商品，使相關消費者經由想像之空間，產生食品類商品與商標圖樣之聯想，具有相當識別性，倘他人予以攀附，將造成混淆誤認之可能性。

系爭商標與據以評定商標有高度之相似性，所指定使用服務，構成同一或類似之服務，而上訴人與參加人之營業事務所均相近。

況上訴人原以英文字母「ML」為使用標章，其後名稱改為「Back To Nature」，標章維持「ML」，不論上訴人原使用之標章為「ML」設計字樣、英文「Back To Nature」、中文「回歸自然」組合，均無系爭商標主要識別部分「苗林」文字，其於103年7月14日申請註冊系爭商標時未沿用原有之標章，而增加中文「苗林」字樣，致系爭商標與據以評定商標近似等情，為原審依調查證據之辯論結果所認定之事實，經核與卷內證據相符，亦無違背經驗法則或論理法則之情事，則原判決據此認定上訴人與參加人為經營食品業業務之競爭同業，經由業務經營或地緣關係，對於參加人之據以評定商標應有相當程度之瞭解及認識，審酌參加人提出之客觀證據，可證明系爭商標申請註冊時，上訴人已可知悉據以評定商標之存在，參加人有繼續使用據以評定商標之事實，上訴人意圖仿襲據以評定商標而申請註冊系爭商標等等，其認事用法並無違誤。

上訴意旨以：原判決忽略「苗林」乃上訴人自83年便持續使用逾20年之公司名稱特取部分，竟在無任何憑據下，稱上訴人一開始使用「ML」標章，卻在103年申請商標時突然增加「苗林」文字，因而認定上訴人有仿襲意圖，顯然違背一般經驗法則。上訴人於公司設立之初就使用英文「ML」商標與中文「苗林」商標並不衝突，原判決未說明不採之理由，亦有判決不備理由之違法。原判決既已闡述判斷意圖仿襲之因素，必須是「明知」可能引起混淆誤認而申請商標，卻僅憑兩造曾經一同參展之「間接知悉」證據，率爾認定上訴人係意圖仿襲而申請系爭商標之註冊，顯有判決理由前後矛盾之違法云云，均難認有據。

㈤綜上所述，上訴人之主張均無可採，原判決駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
 
最高行政法院第三庭
審判長法 官 胡　方　新　
法 官 鍾 啟 煌
法 官　蕭　惠　芳
法 官　曹　瑞　卿
法 官　林　惠　瑜

(著作權)最高法院認為，書法字帖具有原創性，是語文著作與美術著作。

最高法院111年度台上字第2415號刑事判決(2022.5.26)

上 訴 人 竣得有限公司
兼 代表 人 彭O豐

上列上訴人等因違反著作權法案件，不服智慧財產及商業法院中華民國110 年12月8 日第二審判決（110 年度刑智上訴字第12號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109 年度偵續字第25號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。(被告侵害著作權)

理 由

壹、關於上訴人彭O豐部分：

...本件原判決及所引用之第一審判決已敘明告訴人張O瑄陳述遭彭O豐侵害著作權之經過，如何與證人即告訴人委請書寫系爭書法字帖之作者施O華說明書寫方式，及頭家國小系爭採購案之承辦人員賴O菲、邱O勳證述學校僅提供空白字帖格式，所交付之書法字帖樣張，只供作彭O豐參考使用，且採購契約有特別約定應由彭O豐查明其履約之內容有無侵害第三人合法權益情節相符，再佐以與上開證人所述相符之系爭採購案件相關投標資料、空白字帖樣張、頭家國小108 年7 月30日及同年11月6 日函文、彭O豐重製之書法字帖等證據資料作為補強。

並說明施O華書寫之字帖係對於具有美感之中國字運用筆畫結構及運筆技巧之教學為表達；完整標楷體文字則是作者依個別文字特點，運用書體筆法、結構和章法所書寫出富有標楷體美感之示範字樣，含有作者之獨立與創意表達，足以展現一定程度之創意及個性，具有原創性，屬於著作權法第5 條第1 項第1 款及第4 款之語文著作、美術著作；

另以彭O豐為相關行業及曾得標提供其他學校書法練習簿之經驗，應知本案書法字帖示範樣張內容，係他人有著作權之著作，而非頭家國小美勞老師自己所書寫之書法文字示範，更非其所辯「價格標」均須依招標廠商即頭家國小特定規格製作之內容等情。

因而認定彭O豐應成立犯罪，原審既係綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，而為事實判斷。經核俱與卷內證據資料相符，其採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、判決不載理由、不適用法則或適用法則不當之違誤。彭建豐上訴意旨及其餘枝節所指均係就原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

貳、關於上訴人竣得有限公司（下稱竣得公司）部分：

按最重本刑為3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院，為刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所明定。

本件原判決維持第一審對於竣得公司代表人，因執行業務犯著作權法第91條第2 項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作權罪，科罰金新臺幣20萬元之部分判決，駁回竣得公司在第二審之上訴。按著作權法第101 條第1 項規定：法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第91條至第93條、第95條至第96條之1 之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金。則對於法人既僅能科以罰金，即屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所謂之專科罰金之罪，此部分既經第二審維持第一審關於竣得公司之罰金判決，自不得上訴於第三審法院，竣得公司就此不得上訴於第三審法院之罪，猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
 
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 林 瑞 斌

法 官 王 敏 慧

法 官 李 麗 珠

法 官 謝 靜 恒 

(商標)台大 v. 台大補習班：「台大」是原告國立台灣大學的著名商標，被告使用「台大」作為補習班名稱，侵害原告商標，應停止使用，並賠償612萬元。

#台大 v. #台大補習班

#著名商標

案件新聞稿自己發XD

智慧財產及商業法院認為，「台大」是原告國立台灣大學的著名商標，被告使用「台大」作為補習班名稱，侵害原告商標，應停止使用，並賠償623萬元。

「台大」這二個字應該不用多做介紹。

在台灣，應該大多數的父母希望自己的小孩有機會可以唸「台大」，

要做健康檢查的時候最好也可以去「台大」。

懷孕的媽媽如果遇上最困難的狀況，也都知道應該去「台大」（找施景中醫師，我的偶像）。

「台大」在台灣可以說是「超級著名商標」。

這個案件能夠勝訴，

第一要感謝 #台大法務處

台大法務處由我們台大法律民法大師 #陳聰富院長 擔任法務長，

並由台大法律畢業校友組成超強律師團。

（地表最強法務部絕對不是任天堂，TutorABC法務部已經冠軍太久，現在傳承給台大法務處XD）

第二要感謝 #智財法院的法官

感謝願意傾聽和認真寫判決的法官。

雖然新聞媒體可能無法感受到，但是坐在庭下的律師可以真切感受。我自己幫網路炎上XD

第三要感謝 #我的同事

大家在追非常律師的時候，應該有注意到，汪洋法律事務所跟當事人開會的時候，鄭噗噗律師都是跟權律師、春日暖陽崔律師還有禹英禑律師一起。

「為什麼至少都是二個律師起跳？」

因為這是大所處理案件的規模。最少二位，案件如果再困難一些，就是三位，案件再困難上去，就是四位。

有看到「昭德洞故事」堆積如山的卷宗嗎？

這些卷宗需要律師們分工合作才能像蠶寶寶一樣消化完畢，才能吐絲造繭，破蛹而出。

雖然恒達目前只有10位律師，不過我們用 #大所的團隊規模 在處理案件。

這個當事人應該最有感受。

希望我的同事們有感受到我的標準和我的要求。

（太守美律師上身XD我真愛她開庭的氣場～～～）

為什麼我看非常律師禹英禑這樣有共感？

因為這齣戲真的把大型法律事務所處理案件的細節描寫得非常清楚（連開庭前觀察對造律師並且加以八卦這種地方都很到位XD）。

#恒達法律事務所

#智財律師

#商標律師

【台大 v. 台大補習班】

智慧財產及商業法院109年度民商訴字第35號民事判決(2022.07.05)

https://ipcase.blogspot.com/2022/07/v-612.html

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智慧財產及商業法院109年度民商訴字第35號民事判決(2022.07.05)

原 告 國立臺灣大學
法定代理人 管中閔
訴訟代理人 陳琬渝律師
                林佳瑩律師
                張志朋律師
                鄭人豪律師
被 告 李O德即臺北市私立台大文理短期補習班
        明明文教事業股份有限公司

上列當事人間請求排除侵害商標權行為等事件，本院於民國111年6月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、被告李O德即臺北市私立台大文理短期補習班不得使用相同或近似於「台大」字樣作為其補習班名稱及招牌；被告李O德即臺北市私立台大文理短期補習班及明明文教事業股份有限公司均不得使用相同或近似於「台大」、「台大TAIDA」及「TAIDA」字樣於補習班等教育服務之同一或類似商品或服務，並不得用於與該商品或服務有關之商業文書或廣告，或以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物等方式為之；其已使用者並應除去。

二、被告李O德即臺北市私立台大文理短期補習班、明明文教事業股份有限公司應連帶給付原告新臺幣6,239,211元...

　　事實及理由

...
三、兩造不爭執事項： 

㈠原告為下列商標之商標權人

⒈註冊第01762830號「台大」商標，指定使用於商標法施行細則第19條商品及服務分類表第41類服務(詳如附圖一所示)，申請日期為104年4月22日，註冊公告日期為105年4月1日，專用期限為115年3月31日。

⒉註冊第01506220號「台大 TAIDA」商標，指定使用於商標法施行細則第19條商品及服務分類表第41類服務(詳如附圖二所示)，申請日期為100年3月21日，註冊公告日期為101年2月16日，專用期限為111年2月15日。

⒊註冊第00164099號「台大」商標(如附圖三所示)，指定使用於商標法施行細則第19條商品及服務分類表第41類服務「知識或技術之傳授、講座」，申請日期為90年2月21日，註冊公告日期為91年6月16日，專用期限為116年7月31日。

⒋註冊第01762829號「臺大」商標，指定使用於商標法施行細則第19條商品及服務分類表第41類服務(詳如附圖四所示)，申請日期為104年4月22日，註冊公告日期為105年4月1日，專用期限為115年3月31日。

⒌註冊第00164100號「臺大」商標(如附圖五所示)，指定使用於商標法施行細則第19條商品及服務分類表第41類服務「知識或技術之傳授、講座」，申請日期為90年2月21日，審定公告日期為91年2月16日，專用期限為116年7月31日。

⒍註冊第01506222號「TAIDA」商標，指定使用於商標法施行細則第19條商品及服務分類表第41類服務(詳如附圖六所示)，申請日期為100年3月21日，註冊公告日期為101年2月16日，專用期限為111年2月15日。

⒎註冊第01635783號「TAIDA」商標(如附圖七所示)，指定使用於商標法施行細則第19條商品及服務分類表第41類服務「書刊之出版、書籍出版、廣告宣傳本除外之文字出版、各種書刊編輯、書刊之發行、代理書籍之訂閱」，申請日期為100年3月21日，註冊公告日期為103年4月1日，專用期限為113年3月31日。

㈡被告明明公司原名台大文教事業股份有限公司，於105年1月20日經臺北市政府核准設立，後於109年4月20日變更公司名稱為明明文教事業股份有限公司，代表人為被告李O德。

㈢被告台大補習班於87年3月1日經臺北市政府教育局核准立案，設立人及負責人均為被告李O德。

㈣「台北市私立台大文理短期補習班許○○」分別於77年、 81年向智慧局以「台大」、「台大及圖」商標申請註冊，智慧局於78、81年核駁；被告台大補習班於93年間申請「台大補習班」商標，智慧局於94年間核駁。

㈤被告台大補習班以「台大」、「TAIDA」等相關名稱使用於補習班業務，並將該名稱註記於網頁、書籍及廣告文宣等資料內，依補習及進修教育法授權訂定之臺北市短期補習班管理規則，向臺北市政府申請獲准立案之補習班名稱。

㈥原告於109年3月30日發函（校法務字第1090022260號)要求被告明明公司及被告台大補習班應立即停止侵害原告商標權；被告等於同年4月16日回函（109博字第109041601號)，表示其為善意先使用，無侵害商標權事由等云云；復經原告於同年6月2日函覆被告等，表示被告等之商標善意先使用抗辯顯無理由，應立即排除侵權行為並於文到10日內辦理等語（校法務字第1090041264號)。

四、得心證之理由：

原告主張其為系爭台大商標之商標權人，詎被告台大補習班、明明公司未經其同意或授權，即在其補習班名稱、官方網站、Facebook網頁、各項舉辦之活動、線上英文APP、Youtube網頁、招牌及所編輯、出版之書籍、目錄、題庫書封底中直接使用「台大」、「TAIDA」及「台大TAIDA」等圖樣文字，用以行銷渠等補習教育事業，已侵害原告之商標權及有減損著名商標之識別性及信譽，亦已違反公平交易法第22條第1項、第25條之規定，則為被告等所否認，並以前詞置辯。...茲分述如下：

㈠註冊第01762830號「台大」商標及第01506220號「台大TAIDA」商標不具應廢止原因：

⒈按當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者，法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷，不適用民事訴訟法、行政訴訟法、商標法、專利法、植物品種及種苗法或其他法律有關停止訴訟程序之規定。前項情形，法院認為有撤銷、廢止之原因時，智慧財產權人於該民事訴訟中不得對於他造主張權利，智慧財產案件審理法第16條定有明文。次按商標註冊後，無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，商標法第63條第1項第2款定有明文。而註冊商標之使用，除商標權人自己使用外，亦可由商標權人同意之人使用，商標權人有將商標權授權他人使用之事實者，應認已有合法使用註冊商標。

查被告等於109年10月23日具狀主張該2商標相關於「補習班、教育服務、函授課程、教育資訊、知識或技術之傳授」註冊，有商標法第63條第1項第2款規定，有應廢止之原因，是本院應就該2商標之註冊，有無應廢止之原因自為判斷。

⒉由原告提出之國立臺灣大學辦理108學年度高中物理科學人才培育招生報名資料、英語進修班、口語會話班、日韓語進修班及歐語進修班等資料、進修推廣學院招牌、Facebook內容、簡章文宣、臺大開放式課程網頁，以及原告於109年8月5日與第三人簽立協議書，同意該第三人使用「台大」字樣作為補習班名稱至109年12月31日止，可知原告已於高中物理科學人才培育招生網站、語文中心、進修推廣學院、開放課程等招牌、Facebook內容、簡章文宣及相關網頁中已有實際標示「台大」、「臺大」字樣，並授權第三人使用「台大」作為補習班名稱，而該等人才培育、推廣教育、語文學習、開放課程或補習班均係提供高中生、學生或社會人士學習各領域、語言之知識進修、教育及補習，是原告上開所開設之課程自屬提供「補習班、教育服務、函授課程、教育資訊、知識或技術之傳授」之服務。

又上開標示之部分內容雖係標示「臺大」而非「台大」，惟實際使用的商標與註冊商標有些許不同，而依社會一般通念及消費者認知，有使消費者產生與原註冊商標相同之印象，實質上不失其同一性時，仍可認為有使用註冊商標；而「臺」與「台」為同音異體字，經國人長久書寫習慣及使用便利性，「台」早已成為「臺」之替代通用文字，依一般社會通念及消費者認知，該二字多為互相通用，是標示「臺大」亦可認係屬「台大」之實際使用證據，足見原告有以「台大」商標行銷、廣告其所辦理之「補習班、教育服務、教育資訊及知識或技術之傳授課程」服務，堪認原告在被告等於109年10月23日主張有應廢止事由前3年內，有將註冊第01762830號「台大」商標使用於「補習班、教育服務、函授課程、教育資訊、知識或技術之傳授」服務之事實。

⒊另由原告所提出之2018年1月19日舉辦之「EMBA課程」、2018年5月16日發布之「管院實習計畫」及技術開發等產學合作等內容，以及臺大出版中心所出版之「Taida臺大」系列書籍清單，部分出版書籍之書背上均有明顯標註「Taida」、「臺大系列」字樣，可知原告已於EMBA課程、管院實習計畫等文宣內容、臺大出版中心網頁及出版書籍中已有實際標示「台大（TAIDA）」或「Taida臺大」，而該等EMBA課程、管院實習計畫、出版書籍均係提供學生或社會人士學習商業、管理或各領域之知識補習、教育，自屬提供「補習班、教育服務、函授課程、教育資訊、知識或技術之傳授」之服務。

又其中部分內容雖係標示「Taida臺大」而非「台大TAIDA」，惟「臺」與「台」互相通用，而「Taida」、「TAIDA」僅為英文字母大小寫之差異，均不失其同一性，足見原告有以註冊第01506220號「台大TAIDA」商標行銷、廣告其所辦理之教育服務、教育資訊及知識或技術之傳授課程，堪認原告在被告等於109年10月23日主張有應廢止事由前3年內，有將該2商標使用於「教育服務、教育資訊、知識或技術之傳授」服務。

⒋被告等雖辯稱原告所提供之上開課程內容均非屬「補習班」服務，且原告所提出之使用證據，其上「台大」、「臺大」字樣僅是標示校名並非商標使用等語等語。

惟「補習」或「補習班」之用語僅係相較於教育部所制定由學校提供之學制教育外，另外進修補習之管道，並非僅限制如同被告等所提供之高中升大學之考試補習教育，始能稱之補習或補習班。

再按商標之使用，指為行銷之目的，而將商標用於與提供服務有關之物品、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告，並足以使相關消費者認識其為商標者；而以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同，商標法第5條第1項第3款、第4款、第2項分別定有明文。是以商標法第5條所規定之商標使用，可歸納為三要件：⑴使用人係基於行銷商品或服務之目的而使用；⑵需有使用商標之行為；⑶需足以使相關消費者認識其為商標。又判斷是否作為商標使用，應綜合審酌其圖案之配置、大小、顏色及設計有無特別顯著性、為相關消費者熟悉程度，並考量其使用性質是否足以使消費者藉以區別所表彰之商品來源進行判斷。

查原告所提出之上開使用證據，均載明原告有標示「台大」、「臺大」、「台大（TAIDA）」或「Taida臺大」字樣，可知原告有基於行銷服務之目的而使用該等商標之行為，且該等標示已足使相關消費者得知該等課程、文宣廣告及網頁內容之來源係由原告所提供之服務，應屬商標之使用；

況原告之校名為「國立臺灣大學」，由原告所提出之上開使用證據，可知其實際使用時均另有標示「國立臺灣大學」之字樣，該2商標僅係原告校名之簡稱及英文音譯，相關消費者亦得藉由該簡稱及英文音譯瞭解所提供服務之來源為原告，自不能因此即認此非屬商標之使用。...

㈡被告台大補習班、明明公司下列使用「台大」、「TAIDA」字樣之行為，已有商標法第68條第1款規定侵害原告商標權之情形：

⒈按未經商標權人同意，為行銷目的，而於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者，為侵害商標權，商標法第68條第1款定有明文，且該款之適用，並不以有致相關消費者混淆誤認之虞為必要。

⒉被告台大補習班、明明公司有下列於同一服務使用相同於系爭台大商標之行為（以粗體及底線標示）：

⑴被告台大補習班設置官方網站（網址：http://www.taidaschool.com.tw/index.html)，其中

①於官網頁面之顯著位置標示「TAIDA」、「關於台大」、「台大大事紀」等介紹，內容載明「2006年3月台大成立初期英文的品牌…」、「2006年台大官網成立」、「2013年3月成立台大公基金」、「2015年1月台大新網站更新」、「2016年成立台大文教事業股份有限公司」等文字；

②在關於我們中，標示「台大‧明明文理短期補習班」，並將「台大‧明明」明顯放大以粗體表示，且在學生榮譽榜中標示「幸福台大，學測風華」、「幸福台大，幸運學測」等字樣；

③在聲明啟事及相關開課之廣告文宣中記載「台大未來仍會秉持著視客如親的態度來協助學子們追求卓越、飛揚人生」、「讓台大能為台灣的教育盡一份心力」、「台大陪你洞悉會考題型」、「台大會考競技場」、「台大舉辦國三各校聯合模擬考」，一再自喻自己為「台大」，且該聲明啟事最底部亦有「TAIDA」字樣；④在服務滿意度調查中，上下各標示有「TAIDA」、「台大補習班」字樣，並記載「您的支持是台大進步的動力」。

⑵被告台大補習班設置Facebook網頁（網址https://www.face
book.com/T.M.Educationlnstitute/)，專頁名稱為「台大補習班」、「＠taidaschool」，其中

①封面照片有斗大「台大文教」之字樣；

②網頁相簿中有諸多照片顯示被告台大補習班將「台大」、「TAIDA」作為被告台大補習班補習班教室硬體廣告裝飾，並集結成「TAIDA地標落成」之相簿；

③相關文宣廣告海報中，載有「台大陪你見證更好的自己」、「台大50會考競技場」、「台大寶寶回饋方案」、「台大寒假特訓班」、「台大補習班熱烈報名中」、「加入台大之友」等宣傳字樣；

④在貼文中，載有「台大不等於台大文城，台大就是台大」之宣傳廣告語句；

⑤在所舉辦園遊會、電影會等活動中使用「台大文教愛心園遊會」、「早起的台大人有戲唱！歲末年終電影會」之文字；

⑥設置「台大補習班英文智慧王」APP，並於Facebook貼文中行銷、推廣該APP，載明「台大英文智慧王APP」字樣。

⑶由相關Youtube影片列印畫面，可知其上傳影片之帳號名稱分別為「Taidaschool」、「taidaschool」及「台大•明明」，且影片標題及內容標示有「台大補習班」、「台大ACE進階英文」、「台大明明ACE進階英文」、「台大明明九年級全科會考精熟班」、「台大全科實現你的夢想」，hashtag亦標記為「#台大明明」等文字。

⑷由被告台大補習班提供予學員、由被告明明公司印製之講義上明顯印有「台大文教」、「TAIDA」之文字。

⑸綜上，觀諸上開官方網站、Facebook、APP、Youtube影片及講義等內容，均係使用「台大」、「TAIDI」字樣，而系爭台大商標雖有部分為「臺大」，惟「臺大」與「台大」為實質相同之文字，已如前述；另被告台大補習班、明明公司使用時雖有部分係記載「台大補習班」或「台大文教」，惟「補習班」、「文教」均僅是表彰服務之性質，而屬描述性說明文字，並不具使消費者識別來源之功能，自非屬商標，足見被告台大補習班、明明公司係將與系爭台大商標完全相同之字樣標示於其所屬行銷之官方網站、Facebook、APP、Youtube、廣告文宣、講義、照片及營業招牌上，被告台大補習班、明明公司既係基於行銷、宣傳其補習班服務之目的而將系爭台大商標圖樣標示於其所提供之補習班教學服務上，且該等行為已足使相關消費者認識其為表彰服務來源之標識，自屬商標之使用無疑。從而，被告台大補習班、明明公司上開所標示之「台大」、「TAIDA」字樣與系爭台大商標完全相同，且系爭台大商標所指定之商品或服務類別為「補習班、教育服務、函授課程、教育資訊、知識或技術之傳授」與被告台大補習班、明明公司所從事之補習班、教育服務、知識或技術之傳授等服務係屬同一服務，被告台大補習班、明明公司為上開使用之行為，自已構成商標法第68條第1款之商標侵權行為。

⒊被告台大補習班、明明公司有共同侵害原告商標權之行為：

被告台大補習班、明明公司雖係不同時間設立、登記，為不同之法人格，惟被告台大補習班於補習班外及教室內設置有明顯招牌，標明「台大文教補習班」、「台大文教」，且設置之Facebook網頁之封面照片有明顯之「台大文教」字樣，發佈在Facebook網頁分享所舉辦之園遊會亦標明為「台大文教公益園遊會」、「台大文教愛心園遊會」，並在設置之官方網頁記載「2016年1月成立台大文教事業股份有限公司」，另在被告台大補習班之講義上亦明顯印製有「台大文教」，該等「台大文教」即為被告明明公司更名前之公司名稱；而被告明明公司更名後，被告台大補習班設置之官方網頁中「關於我們」之內容，有明顯標示「台大‧明明文理短期補習班」，相關Youtube影片中，除有以「台大•明明」帳號上傳影片外，且影片標題及內容標示有「台大明明ACE進階英文」、「台大明明九年級全科精熟班」，hashtag亦標記為「#台大明明」等文字，足見被告台大補習班、明明公司有共同行銷、推廣被告台大補習班、明明公司之業務。倘被告台大補習班、明明公司實質上非共同經營被告台大補習班，被告台大補習班豈有在其所行銷、宣傳之上開內容均標示「台大文教」或「台大明明」之理，堪認被告台大補習班、明明公司之上開行為均為侵害系爭台大商標之共同原因，而有共同侵害原告商標權之行為甚明。是被告明明公司辯稱其與被告台大補習班經營之補習班業務無關等語，顯屬無據。

⒋至被告等雖辯稱其與原告所提供服務對象及客群並不相同，且經查詢相關登記資料，全國有多家補習班或公司以「台大」作為名稱，相關消費者無混淆誤認之可能等語。

惟商標法第68條第1款規定與第2、3款規定不同之處，在於第1款並不以有致相關消費者混淆之虞為必要，被告等此部分所辯，容有誤會。

況且被告台大補習班、明明公司所使用之「台大」、「TAIDA」與系爭台大商標之外觀、傳達之觀念及讀音均完全相同，其後連結「補習班」、「文教」等文字係教育機構場所名稱之描述性說明文字，並不具識別性，且均使用於同一服務；再依一般社會通念及市場交易情形，其滿足消費者知識技能傳授之學習需求、訴求消費族群及服務提供者等市場因素觀之，被告台大補習班、明明公司經營補習班課程等教育服務，雖係以國、高中生為主，惟原告亦有提供推廣教育、語文學習，甚或為高中生舉辦之人才培育，業如前述，兩者所提供之教育學習服務，實為高度重疊，其市場並無明顯區隔，自難謂全無致相關消費者混淆誤認之虞。

另被告等所稱其他補習班或公司多有「台大」一節，然上開公開之登記資料僅為該管行政機關作為登記管理之用，並非表示准予登記即無相同或近似他人商標之適用，況他人使用系爭台大商標個案情節、是否構成侵害原告之商標權，係原告得否另外向他人主張商標權利之問題，與本件無涉，自不得以此為有利於被告之認定。

㈢被告台大補習班無善意先使用之適用：

⒈按他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，不受他人商標權之效力所拘束；但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示，商標法第36條第1項第3款定有明文。本款所謂善意先使用，在於衡平註冊保護原則下與先使用人間之衝突，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，得於他人取得註冊商標後繼續使用其在先商標，此乃註冊制度之例外，主要係因善意先使用人不知他人申請商標註冊之故，即已於市場有持續使用之事實，縱在他人註冊取得商標權後，善意先使用者之利益，仍應受到保障。又本款所稱之「善意」，除不知他人已申請商標註冊外，尚包含使用時不知他人已先使用該商標且無不正競爭目的在內，若明知他人商標使用在先，為攀附他人已建立之商譽，而使用相同或近似於他人未註冊的商標，縱其使用係在他人商標註冊申請日前，亦無主張「善意先使用」之餘地。

⒉原告係為西元1928年日據時期成立之臺北帝國大學，34年(1945年)光復後更名為國立臺灣大學，創校迄今已長達將近90餘年，期間均為我國最高學府及升大學學生之首選，學術研究、教學成就及世界各大學評比中均表現優異，以「台大」或「臺大」之名已作育英才無數，在我國已聲譽卓著且名聞遐邇，為被告等所不爭執。

而林○○先生紀念文集中記載「有感於當時補教界，經營方式稍嫌保守，乃與數位好友，創辦台大補習班。……不三載，即稱霸南陽街（俗稱補習街）。其『要上台大，先進台大』之廣告，精賅有力，四方學子琅琅上口，爭相奔趨。」、「○○兄希望發展一種事業來支持另一種事業，我想這個事業就是建立補習班。一九七一年起，○○兄與同學、朋友在台北創辦『台大』、『成功』……等補習班」、「在民國59年底，……，我辭去中壢高中教職，……向教育局申請成立『台大補習班』。（由於『台大補習班』的『台大』與台灣大學同名，所以拿到執照極為不易）」、「班歌『台大補習班、明明補習班是台大的跳板，升學的搖籃』在電視及電台播出後，千萬學生琅琅上口」，證人許○○亦於本院言詞辯論時具結證稱：台大補習班這個名稱很不容易申請到，但這個名稱真的是很好的等語，可知「台大補習班」準備於60年間創立時，命名為「台大」之原因係因與臺灣大學同名，「台大」即為臺灣大學之簡稱，進入「台大補習班」補習後即可考上臺灣大學之寓意，顯見「台大」或「臺大」文字及其英文音譯「TAIDA」並非被告台大補習班所首創先使用，而係早在「台大補習班」準備於60年間創立時，原告即已開始使用其校名簡稱「台大」或「臺大」，且相關消費者及被告台大補習班均明知「台大」或「臺大」所代表者即為原告，顯係為攀附原告在教育界所建立之信譽；

況證人許○○於77年及81年分別以「台大」、「台大及圖」向智慧局申請商標註冊，均遭智慧局以「台大」即為國立臺灣大學之簡稱，以之作為商標，易使人對於該服務提供之主體產生混淆誤認之虞為由核駁其申請、被告李O德即被告台大補習班亦於93年間以「台大補習班」向智慧局申請商標註冊亦遭以相同理由核駁其申請，而知悉渠等使用「台大」或其英文音譯「TAIDA」等字樣於補教事業，相同或近似於原告校名及所提供之服務，揆諸上揭說明，自難認被告台大補習班使用「台大」、「TAIDA」字樣係屬善意。是被告台大補習班辯稱依商標法善意先使用規定不受原告商標權所拘束等語，自不可採。

㈣被告台大補習班、明明公司有侵害系爭台大商標之故意，原告請求被告等連帶負損害賠償責任，為有理由：

⒈按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償；商標權人請求損害賠償時，得依侵害商標權行為所得之利益計算其損害，於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益；前項損害賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之，商標法第69條第3項、第71條第1項第2款及第2項分別定有明文。次按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損賠償責任，民法第185條第1項前段亦有明定。又所謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。

⒉查被告李O德即被告台大補習班及被告明明公司之負責人前於93年間曾以「台大補習班」向智慧局申請商標註冊，經智慧局以其申請之商標與如附圖三所示註冊第00164099號「台大」商標高度近似，且指定使用於同一服務為由核駁其申請，顯見被告台大補習班及由被告李O德擔任負責人之明明公司均早已知悉渠等使用「台大」或其音譯「TAIDA」等字樣於補教事業，相同或近似於原告系爭台大商標及指定所提供之服務，卻未經原告同意或授權即在相同之服務使用相同於原告註冊商標之「台大」、「TAIDA」字樣，顯具有侵害原告商標權之故意甚明，依商標法第69條第3項及民法第185條第1項前段規定，被告台大補習班、明明公司自應連帶負損害賠償責任。而被告李O德為被告明明公司之負責人，亦為申請上開「台大補習班」商標之人，足見被告李O德亦知悉被告明明公司有侵害原告商標權之事實，依公司法第23條第2項規定，自應與被告明明公司連帶負損害賠償責任。

⒊原告雖主張以被告台大補習班107年、108年之營業收入除以其銷售課程之報價，可知被告台大補習班之銷售數量遠超過1500件，自應以該兩年度之全部收入總價作為商標法第71條第1項第3款計算損害賠償之內容，惟該款規定係指實際查獲侵害商標權之商品，而被告台大補習班所主要提供者為補習教育之服務，本件並查無被告台大補習班實際銷售予各消費者之單價及數量，且補習教育之單價因全科班或單科班以及補習期間之長短而有不同，各消費者在報名時通常具有議價空間及能力，自難以原告上開計算方式推論被告台大補習班之銷售數量，是原告主張以該款規定計算其損害賠償金額，即難認有據。

⒋原告另主張以被告台大補習班之全部營業收入作為商標法第71條第1項第2款計算損害賠償之內容，惟依該款規定，得將其成本或必要費用予以扣除，而依本院向國稅局函調之課稅資料及營利事業各業所得額暨同業利潤標準表中之毛利率，可以推知被告台大補習班之營業成本，該等成本自應予以扣除。是本件原告得請求損害賠償之金額計算如下：

⑴依本院向國稅局函調之稅務資料，可知被告台大補習班107年、108年之營業收入分別為OOOOOOOOOO元、OOOOOOOOOOO元；又該資料雖無營業毛利之記載，而被告台大補習班亦未提出其成本或必要費用之證明，惟依財政部公布之同業毛利潤為62％計算，可知被告台大補習班107年、108年之營業毛利分別應為OOOOOOOOOO元（計算式：OOOOOOOOOOOOOＯＯOOOOOOOOOO，小數點以下四捨五入）、OOOOOOOOOO元（計算式：OOOOOOOOOOOOOOＯＯOOOOOOOOOO，小數點以下四捨五入)，至109年度雖尚查無執行業務所得申報資料，惟以前2年度之平均營業毛利予以估算應為合理，故109年度之營業毛利應為OOOOOOOOOO元...

依商標法第71條第1項第2款計算損害賠償時，該等行為人所得利益自應與行為人侵害商標權之行為間具有相當因果關係為必要；而本院審酌被告台大補習班、明明公司雖使用系爭台大商標經營補習教育業務，侵害原告之商標權，惟被告台大補習班、明明公司所提供之補習班業務，包含提供課程、相關考試用書、講義題庫教材等教育服務等，且單科班對外表定費用自26,500元至33,000元不等、全科總複習則為75,500元，價格非低，並攸關莘莘學子未來能否考上理想之學校，是消費者是否選擇與之締約，實繫於師資與教材本身，甚或考量理想學校之入取率、收費價格、距離、地點、上課時間、硬體環境及設備等因素，而非僅考量補習班之名稱，實難認系爭台大商標對被告台大補習班營業收入之貢獻度為百分之百，倘將被告台大補習班之全部營業毛利均當作該款所稱「侵害商標權」所得利益，其賠償金額即顯不相當，自有依商標法第71條第2項規定予以酌減之必要；因此，綜合上述消費者選擇補習班之可能考量因素，應認系爭台大商標對被告台大補習班營業收入之貢獻度僅為5％為合理。

從而，原告請求損害賠償金額6,239,211元部分（計算式：OOOOOOOOOOOOOＯＯOOOOOOOOO），即屬有據...

㈤原告請求防止及排除侵害為有理由：

⒈按商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之，商標法第69條第1項定有明文。所謂侵害，乃第三人不法妨礙商標專用權之圓滿行使，而商標專用權人無忍受之義務。侵害須已現實發生，且繼續存在。所謂有侵害之虞，係侵害雖未發生，就現在既存之危險狀況加以判斷，其商標專用權有被侵害之可能，而有事先加以防範之必要，但不以侵害曾一度發生，而有繼續被侵害之虞為必要（最高法院87年度台上字第2319號民事判決意旨參照）。準此，商標權人排除侵害的態樣有二，一為排除侵害請求權，旨在排除現實已發生之侵害；另一為防止侵害請求權，旨在對現實尚未發生之侵害予以事先加以防範。無論是排除侵害、防止侵害，均不以侵害人主觀上有故意或過失為要件。

⒉本件被告台大補習班、明明公司確有上開使用相同於系爭台大商標之字樣，以行銷、廣告其補習班業務，而有侵害原告商標權之行為，業如前述，而被告台大補習班、明明公司既曾為侵害原告商標權之行為，且被告明明公司目前僅將其公司名稱由「台大文教事業股份有限公司」變更為明明公司，惟仍持續以「台大」、「TAIDA」字樣經營、行銷、廣告其補習班業務，顯有持續侵害原告商標權之情事，則原告依上開規定，請求被告台大補習班不得使用相同或近似於「台大」字樣作為其補習班名稱及招牌；被告台大補習班及明明公司均不得使用相同或近似於「台大」、「台大TAIDA」及「TAIDA」字樣於補習班等教育服務之同一或類似商品或服務，並不得用於與該商品或服務有關之商業文書或廣告，或以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物等方式為之；其已使用者並應除去，於法即無不合，應予准許。
　
智慧財產第三庭
法 官　林怡伸

(商標) FUJI「isofa」按摩椅 v. 輝葉「VSOFA」按摩椅：SOFA為國人習知的英文單字，使用於按摩椅是描述性說明，二商標應以英文字首較引人注意，並有圖示可以區別，二商標不近似。且二商標實際使用時均多與原被告的主要品牌商標併同呈現，按摩椅銷售單價不低，消費者會施以較高注意，原被告的商標併存，無混淆誤認之虞。

智慧財產及商業法院109年度民商訴字第28號民事判決(2022.6.30)

原 告 棨泰健康科技股份有限公司

被 告 和興國際企業有限公司
        城欣科技股份有限公司
 
上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，本院於民國111年6月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

事實及理由
... 
 

四、本院得心證理由：　　

㈠原告主張其為系爭商標商標權人，被告公司之系爭商品使用V商標等情，業據提出甲證1、甲證1-1、甲證2、甲證3、甲證14、甲證16至18、甲證30、甲證31、甲證36、甲證45為證，被告並不爭執，堪信為真。

㈡原告主張系爭商標為著名商標，V商標近似系爭商標，二者商標均使用於按摩椅等商品，有致相關消費者混淆誤認且減損系爭商標之識別性或信譽之虞等情，為被告否認，並以前揭情詞置辯。分述如下：

⒈商標法第68條第3款規定：未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：……三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指二商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者誤認二商標為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。經查：

⑴系爭商標如附圖一所示，均有大寫或小寫之英文字母「isofa」，系爭商標2、4於英文字母左側有按摩椅側面造型圖，系爭商標4於英文字母右側併列有未經設計之中文「愛沙發」。

V商標如附圖二所示由大寫英文字母VSOFA組成，其中字首V大於其後之SOFA較為突出。

二者商標唱呼之際，英文字首之「I」、「V」較引人注意。雖二者商標均有英文SOFA（沙發），然SOFA（沙發）為國人習知習見之英文單字，使用於按摩器、按摩椅商品，消費者容易視為商品之描述性說明，二者商標整體給予消費者印象較深者，系爭商標在於「I」或「i」之英文字首及按摩椅側面造型圖沙發設計圖，V商標則在英文字首「V」，而「isofa/ISOFA」予人本我、科技、智慧沙發之意象，「VSOFA」給人寶貴、勝利、活力沙發的聯想。是以，二者商標在外觀、讀音及觀念上容有差異，近似程度不高。

⑵V商標使用於按摩椅之系爭商品，與系爭商標如附圖一所示指定商品間屬同一或高度類似。又V商標與所使用之系爭商品、系爭商標與指定使用之商品間均無直接關聯，相關消費者會直接將二者商標視為指示及區別商品來源之標識，均有相當識別性。

⑶系爭商標之使用情形，本院依原告聲請調取甲證2、甲證20之相關資料，相關銷售頁面上多為「FUJI按摩椅及圖」商標、「愛沙發」商標及系爭商標4，系爭商標1至3使用情形較少，系爭商標大多與「FUJI富士」字樣併同呈現，且依甲證8及乙證36所示原告系爭商標4曾經智慧局認為著名商標。

而V商標之使用情形，依甲證3、乙證29至33所示，亦多與「輝葉」商標、「輝葉HUEI YEH按摩椅專家及圖」商標、「輝葉HUEI YEH及圖」商標（商標圖樣分見卷一第303頁、第299頁、第307頁）併同使用，且依乙證10至28資料可知被告公司之按摩椅商品長期於各大通路、媒體及廣告使用「輝葉」、「輝葉HUEI YEH按摩椅專家及圖」、「輝葉HUEI YEH及圖」等商標。

綜觀前揭資料，兩造按摩椅品牌及商標均經各自行銷推廣，二者商標之使用均與自身公司品牌及所屬商標緊密連結，再徵以二者商標使用之按摩椅商品銷售單價不低，相關消費者會施以較高注意，堪認二者商標均為相關消費者所知悉，二者商標商品在市場併存之事實已為相關消費者所認識，足以區辨二者商標為不同來源。原告提出甲證45誤認商標來源之通函為公司內部資料，實際情況不明，尚難逕予採為不利被告之認定。

⑷基上，衡酌二者商標指定商品間屬同一或高度類似，惟二者商標圖樣均具有相當識別性，近似程度不高，且二者商標均為相關消費者所知悉，客觀上V商標當無使相關消費者誤認其商品與系爭商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。原告依前揭商標法第68條第3款規定所為侵害商標權之主張，並非有據。

⒉商標法第70條第1款規定：未得商標權人同意，有下列情形之一，視為侵害商標權：一、明知為他人著名之註冊商標，而使用相同或近似之商標，有致減損該商標之識別性或信譽之虞者。經查：

⑴原告主張系爭商標均為著名商標，提出甲證2、甲證8、甲證19至25、甲證26至29、甲證38、甲證39、甲證47至51為證，此為被告否認，辯稱：針對甲證20部分，該案據爭商標並非系爭商標乙情有乙證34、35商標資料可參，而依乙證36所示著名之商標為「愛沙發」商標及系爭商標4，乙證53所示原告提供之使用資料中並非單獨以isofa為廣告宣傳，而是以「FUJI」為主要行銷商標；甲證2部分，乙證48（之1）所示甲證2第H01070069號評定卷節錄使用資料為「愛沙發」商標及「型號及愛沙發」，並非系爭商標1、2等情。

⑵本件依甲證8及乙證36所示，原告之系爭商標4及「愛沙發」商標經智慧局認為著名商標，原告就系爭商標1至3雖以甲證2所示評定書、甲證2及甲證20所提出之資料主張為著名商標，然經本院調閱甲證2及甲證20卷宗，原告提供之使用資料中相關銷售頁面上多為「FUJI按摩椅及圖」商標、「愛沙發」商標及系爭商標4，系爭商標1至3使用情形較少，且系爭商標大多與「FUJI富士」字樣併同呈現等情，已如前述，原告提供之使用資料可否逕認系爭商標1至3為著名商標，核非無疑。

而系爭商標與V商標近似程度不高，相關消費者對二者商標有所認識，可區辨二者商標為不同來源等情，亦如前述，自難認被告使用V商標於系爭商品有致減損系爭商標之識別性或信譽之虞，原告依前揭商標法第70條第1款規定主張被告使用V商標視為侵害商標權云云，並不可採。

㈢原告依商標法第68條第3款、第70條第1款規定主張被告侵害商標權等情不可採，原告爭點㈠、㈡所示請求被告排除、防止侵害及連帶賠償損害，即無理由。　

智慧財產第一庭
法 官　陳端宜

(專利 設計專利 最高法院)巨大機械「電動自行車」設計專利 v. 來客車業：最高法院認為，設計專利侵權比對，應以「普通消費者」觀點進行「整體觀察、綜合判斷」，以「容易引起普通消費者注意的部位或特徵」(包括1.原告專利明顯不同於先前技藝的設計特徵，2.正常使用時容易看見的部位)為重點。原告設計專利的創作特徵在「車架主體前後端和車燈」，而且這幾個部位也是消費者正常使用容易注意的部位，由於被告產品在這幾個部分與原告專利有明顯差異，原審僅比對「車架」就認為近似，應發回調查。

#捷安特 #電動自行車 #設計專利 #侵權比對原則

#最高法院 #廢棄原判決

設計專利雖然放在專利法，但本質上比較偏向「著作權」，因為設計專利(design right)強調的是「視覺印象」(visual impression)。

專利法121的定義提供了佐證：「設計，指對物品之全部或部分之形狀、花紋、色彩或其結合，透過 #視覺訴求之創作。」

因此，設計專利的侵權比對，本質上偏向「著作權」「美術著作」的抄襲比對，而不是發明及新型的侵權比對。

如果認同這個基本觀念，再來看最高法院的判決，就會發現最高法院所認為的設計專利侵權比對原則：

一開始帶有一點商標法「主要部分觀察法」的氣味，但後來變成著作權法「原創性的認定」還有「實質近似」的比對。

（這句是我說的，純為個人解讀XD）

或許可以這麼說：設計專利的侵權比對最後變成商標法和著作權法的hybrid。

（這句也是我說的，純為個人解讀XD）

來看這個案子，事實問題就是二台電動自行車到底像不像？

但最高法院認為認定事實的前提，也就是侵權比對方法，具有法律問題。

#最高法院認為：

1.設計專利侵權比對，應以「普通消費者」觀點進行「整體觀察、綜合判斷」，以「容易引起普通消費者注意的部位或特徵」為重點。

2.所謂的「容易引起普通消費者注意的部位或特徵」包括：

(1)原告專利明顯不同於先前技藝的設計特徵。

(2)正常使用時容易看見的部位。

原告設計專利的創作特徵在「車架主體前後端和車燈」，而且這幾個部位也是消費者正常使用容易注意的部位。

由於被告產品在這幾個部分與原告專利有明顯差異，原審僅比對「車架」就認為近似，應發回調查。

#原審認為構成近似的理由

一般自行車成本最大者為車架，而電動自行車成本佔比除電池與傳動系統外，以車架為最大，且車輛產業慣例以車架決定車款，因此車架主體為「容易引起普通消費者注意的部位或特徵」。

至於位於車架主體前、後端部的差異特徵，面積甚小，不足以影響系爭產品整體視覺印象，系爭產品與系爭專利之外觀構成近似。

#最高法院這樣的見解不止一件

本案是最高法院111年度台上字第487號民事判決(2022.06.16)。
而最高法院110年度台上字第3165號民事判決(2022.04.28)也是捷安特的同一電動自行車設計專利D133389（只是被告不同），但最高法院不同庭也是採取相同的法律見解。

【捷安特電動自行車設計專利】

最高法院111年度台上字第487號民事判決(2022.06.16)

https://ipcase.blogspot.com/2022/07/v-12.html

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最高法院111年度台上字第487號民事判決(2022.06.16)

上 訴 人 來克車業有限公司

被 上訴 人 巨大機械工業股份有限公司

上列當事人間侵害專利權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國109年12月10日、110年8 月26日智慧財產及商業法院第二審中間及終局判決（109年度民專上字第6號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人連帶給付及命上訴人來克車業有限公司不得自行或使第三人直接或間接製造、販賣、為販賣之要約、使用、為上述目的而進口一切侵害中華民國第D133389 號設計專利之物品，並銷毀已製造之前述產品、原料與器具，暨該訴訟費用部分廢棄，發回智慧財產及商業法院。

理 由

一、本件被上訴人主張：

伊為第D133389 號「電動自行車」新式樣專利（自民國102 年1月1日起改稱設計專利，下稱系爭專利）之專利權人，專利權期間自99年2 月21日至113年1月21日止。上訴人來克車業有限公司（下稱來克公司）未經伊同意或授權，擅自製造、販賣侵害系爭專利之「來克電動自行車LBJ180」產品（下稱系爭產品）。系爭產品落入系爭專利範圍，故意侵害伊之系爭專利權，應賠償伊之損害。上訴人周O源係來克公司法定代理人，依公司法第23條第2 項規定，應負連帶賠償責任等情。爰依專利法第142條第1項準用第96條第1項至第3項、第97條，民法第184條第1項前段、第 2項、第185條，公司法第23條第2項等規定，求為命（一）上訴人連帶給付新臺幣（下同）787 萬3275元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息；（二）來克公司不得自行或使第三人直接或間接製造、販賣、為販賣之要約、使用、為上述目的而進口系爭產品及一切侵害系爭專利之物品，並銷毀已製造之前述產品及從事侵害行為之原料與器具之判決（被上訴人逾上開部分之請求，未繫屬本院，不予論述）。

二、上訴人則以：

系爭專利不具新穎性、創作性，有應撤銷之事由，且系爭產品外觀與系爭專利呈現諸多差異，不足使普通消費者產生混淆、誤認，未落入系爭專利範圍。伊並無侵害系爭專利之故意或過失，伊收到被上訴人起訴狀繕本後即停止相關實施行為，且系爭專利係被上訴人自前手「捷安特電動車（昆山）有限公司」處受讓者，該公司依法無「在臺灣市場銷售利益之損害賠償請求權」可供轉讓被上訴人繼受。系爭產品乃來克公司向他人購買零件進口組裝，非自行製造，被上訴人不得請求銷毀原料及器具等語，資為抗辯。

三、就上述聲明，原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其上述聲明，無非以：

被上訴人為系爭專利之專利權人，系爭專利於98年12月24日核准審定，其有效性判斷，應以審定時所適用92年2月6日修正公布之專利法為基準。系爭專利應用之物品為「電動自行車」，其專利權範圍應依系爭專利核准公告之圖面，審酌圖說之物品名稱及物品用途、創作說明所載特點，以圖式所呈現之外觀及其所應用之物品確定。系爭專利外觀設計，係如原法院中間判決附圖（下稱附圖）二所示，給予整體設計流暢、協調、平衡之視覺感受。

系爭專利整體外觀產生特異之視覺效果為：1.車架前端自踩踏部上表面前緣往上延伸的前傾支架給予整體設計猶如頸部的顯眼效果，仿如鵜鶘鳥頭頸部曲線；2.座墊及置物箱外觀造形靈感，係來自鵜鶘鳥嘴下的大皮囊，欲帶給消費者大儲物空間之概念；3.車架的踩踏部具厚實造形給予整體設計有重心沉穩的視覺效果，仿如鵜鶘鳥棲息水面的身體型態；4.車架後端自踩踏部後端漸窄圓凸往上延伸的分叉後斜上座管，仿如鵜鶘鳥飛翔時翅膀張開時的曲線。有別於證據2 （即西元2005年6月1日公告第D104904號「摩托車」）、證據3（即西元2003年4 月11日公告第528377號「速克達形機車」）、證據4（即西元2007年3月1日公告第D115680號「自行車」）、證據5（即西元2006年3月1日公告第D109424號「機車」）、證據6（即西元2007年1月1日公告我國第D114793號「機車」）等新式樣專利案之先前技藝設計特徵。

系爭產品之外觀如附圖三所示，解析系爭產品，應對照系爭專利權範圍所確定之物品及外觀，無關部分不納入比對、判斷。

系爭專利與系爭產品皆屬二輪電動自行車，兩者用途相同，為相同物品，經整體觀察比對，兩者共同特徵為：a.「車架前端自踩踏部上表面前緣往上延伸的前傾支架」、b.「座墊及置物箱如同鵜鶘鳥嘴前端及鳥嘴下大皮囊之視覺仿生設計」、c.「呈一字狀厚實的踩踏部且設有橫斜稜線裝飾」、d.「踩踏部上方表面中央具有X 字形溝槽紋飾」、e.「車架後端自踩踏部後端漸窄往上延伸的分叉後斜上座管」。

兩者之差異特徵有：f.「系爭專利倒U形的後叉架與上座管架略呈"a"字形；系爭產品上、下管座架與避震器略呈"D" 字形」、g.「系爭專利『後把手』呈ㄣ形一體彎弧；系爭產品『後把手』呈雙管形式結合，並以V 形組接車體」、h.「系爭專利把手呈菱角形，且上桿向下彎曲；系爭產品把手呈U 形，且上桿向前彎曲」、i.「系爭專利『前、後擋泥板』之整體造形為圓弧平滑造形；系爭產品『前擋泥板』前方兩側隆起、後方漸縮，『後擋泥板』前後端均具有凸狀唇緣設計」、j.「系爭專利『前車燈』呈半橢圓錐形並設置於車燈架內；系爭產品『前車燈』結合儀表並直接設於把手前方」、k.「系爭專利『後車燈』由橢圓形煞車燈、兩側小圓燈所組成；系爭產品『後車燈』為多邊下凹弧形之一體式燈體」、l.「系爭專利一側設有呈水滴形之『鏈條蓋』，車體兩側皆具有『踩踏曲柄』與『踏板』；系爭產品無設置『鏈條蓋』及『踩踏曲柄』與『踏板』」。

上開共同特徵均未見於系爭專利公報之參考文獻即附圖十八所示專利案，亦未見於證據2至6等先前技藝，故系爭專利上開共同特徵有別於先前技藝之設計特徵；

再者，上開共同特徵係設於車體側面，佔該電動自行車整體視覺面積甚大，依系爭專利產品之性質，該車體側面為普通消費者選購及正常使用時易見的部位，係普通消費者選購商品時「容易引起注意之部位或特徵」，於侵權判斷時，應賦予較大之權重。

而系爭產品與系爭專利差異特徵f ，系爭產品之上、下座管與避震器略呈"D"字形，其中"D"字之弧形曲線，與系爭專利後端部彎弧狀的上座管及一側銜接上座管之倒 U形後叉架下端所呈現之弧形曲線相彷，"D" 字形之直線部分，係由避震器連接上、下座管所構成，該避震器設置之傾斜角度與系爭專利之倒U 形後叉架之上端，雖稍有不同，惟避震器乃機動二輪車輛行駛於道路因避震需求所設置之構件，早已見於證據3之先前技藝，系爭產品之差異特徵f僅係先前技藝之簡單改變，未使普通消費者產生不同於系爭專利之視覺印象。

其餘g.、h.、i.、j.、k.、l.差異特徵，係就系爭專利相對應之構件，做細部之簡單修飾，與習知之先前技藝相較，外觀上無顯著差異，在「整體觀察，綜合判斷」之原則下，並不足以影響系爭產品之整體視覺印象。

依電動自行車產業報導資料，電動自行車之成本佔比最大者為電池與傳動系統，其次為車架，產業慣例以車架決定車款系列，車架主體為設計核心。上開共同特徵位於車架主體及座墊處，佔整體視覺面積甚大，為正常使用時易見之部位，足以影響普通消費者之整體視覺印象，屬容易引起注意之部位或特徵；差異特徵主要位於前、後端部，佔整體視覺面積較小且位置分散，不足以影響系爭產品整體視覺印象。

又以上訴人提出之有效性證據（即證據2至6）與系爭專利、系爭產品進行三方比對（如附圖十二），系爭產品與系爭專利之相似程度，較系爭專利與先前技藝之相似程度、系爭產品與先前技藝之相似程度更為接近，足認系爭產品與系爭專利之外觀構成近似。

上訴人所提證據2、3整體設計與系爭專利明顯不同，不足以證明系爭專利不具新穎性。

另證據2至6均未揭露如系爭專利之特徵a、b.、c.、d.、e. 之設計特徵，縱將證據2至6任意組合，亦無法使該設計所屬技藝領域中具有通常知識者參酌先前技藝及申請時之通常知識，而能輕易完成系爭專利之整體設計，不足以證明系爭專利不具創作性，是系爭專利無應撤銷之事由。

系爭產品之外觀整體視覺印象與系爭專利構成近似，確有侵害系爭專利權之客觀事實。來克公司久以製造、銷售電動自行車為業，被上訴人曾以系爭專利向他人起訴獲得勝訴判決（原法院104年度民專訴字第41號、105年度民專上字第25號），於105年6月間經新聞媒體大幅報導，上訴人應可知悉系爭專利之設計內容，未為適當之注意及查證，貿然製造、販賣系爭產品，有欠缺善良管理人注意義務之過失。來克公司有繼續製造、販賣系爭產品之可能性，被上訴人得依專利法第142條第1項準用第96條第1項、第3項規定，請求來克公司排除及防止侵害，並銷毀侵害系爭專利權之物品及從事侵害行為之原料與器具。來克公司確有進口相關零件至國內組裝系爭產品並販賣之侵害行為，且製造系爭產品之相關零件（原料）、器具等均在其掌握持有中，其未證明該等物品均已銷毀而不存在，被上訴人請求銷毀從事侵害行為之原料與器具，並無不合。另被上訴人依專利法第142條第1項準用第96條第2項、第97條第1項第2 款規定，得請求來克公司負損害賠償責任。周O源為來克公司之負責人，其因執行業務而侵害被上訴人之系爭專利權，被上訴人得依公司法第23條第2 項規定，請求周志源與來克公司連帶負損害賠償責任。

依上訴人提出、被上訴人不爭執真正之被證 5訂購單上車款1 萬3890元作為系爭產品銷售之平均售價，另參酌車輛安全審驗中心函文，來克公司就系爭產品共申請3000張審驗合格標章，其中213 張未使用，足認來克公司銷售數量為2787台。據此，系爭產品之總銷售金額為3871萬1430元，扣除每台以1 萬1065元計算成本計3083萬8155元後，上訴人所得利益為787 萬3275元。從而，被上訴人依上開法律關係，請求上訴人連帶給付787 萬3275元本息；及來克公司不得自行或使第三人直接或間接製造、販賣、為販賣之要約、使用、為上述目的而進口系爭產品及一切侵害系爭專利之物品，並銷毀已製造之前述產品及從事侵害行為之原料與器具，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

四、本院判斷：（最高法院意見）

㈠按設計專利侵權之比對與判斷，應以「普通消費者」選購相
關商品之觀點，就訟爭專利權範圍的整體內容與被控侵權對象中對應該專利之設計內容進行比對，據以判斷被控侵權對象與訟爭專利是否為相同或近似物品，及是否為相同或近似之外觀。故其判斷主體應為普通消費者，即對於訟爭專利物品具有普通程度之知識及認識，而為合理熟悉該物品之人，經參酌該物品領域中之先前技藝，能合理判斷被控侵權對象與訟爭專利之差異及二者是否為近似設計，但非專家或專業設計人員等熟悉訟爭專利物品領域產銷情形之人。

又判斷被控侵權對象與訟爭專利之外觀是否近似，應以「整體觀察、綜合判斷」之方式，直接觀察比對訟爭專利之整體內容與被控侵權對象中對應該專利之設計內容。

亦即係依普通消費者選購商品之觀點，以肉眼直接觀察訟爭專利圖式之整體內容與被控侵權對象中對應該圖式之設計內容，考量每一設計特徵之異同（共同特徵與差異特徵）對整體視覺印象之影響，且以「容易引起普通消費者注意的部位或特徵」為重點，再併同其他設計特徵，構成整體外觀統合之視覺印象，判斷被控侵權對象與訟爭專利之差異，是否足以影響被控侵權對象之整體視覺印象。若差異特徵不足以影響被控侵權對象之整體視覺印象，應認定二者之外觀近似；若差異特徵足以影響被控侵權對象之整體視覺印象，應認定二者之外觀不近似。而「容易引起普通消費者注意的部位或特徵」因容易影響整體視覺印象，故應賦予較大之權重。所謂容易引起普通消費者注意的部位或特徵，包含訟爭專利明顯不同於先前技藝之設計特徵、正常使用時易見之部位。

㈡依系爭專利申請案之公告，本案之創作特點為「本創作之電
動自行車具有一車體及二裝設在該車體上的輪體，該車體具有一車架及裝設在該車架上的一前叉架、一把手、一座墊、一驅動組件，該車架具有一概呈L 形的前端部、一後端部及一介於該前端部與後端部之間的踩踏部。該前端部安裝一車燈架、一車燈及二方向指示燈，該車燈架是在二平行設置且概呈L 形的框桿上銜接一概呈長圓形之環圈件，且該環圈件內部連結多數橫桿。該後端部具有一呈彎弧狀的座管及一呈倒Ｕ形且銜接在該座管一側的後叉架，該座管頂部後側也設有一煞車燈及二方向指示燈，該後叉架裝設有後輪體，該踩踏部的後端與驅動組件銜接。本創作整體呈現出流暢、協調、平衡的視覺感受」。

本案與系爭專利公報引用之參考文獻西元2004年10月11日公告之第D100737新式樣專利（即附圖十八編號2）所揭露之新式樣內容，似均以一車架、一前輪、一後輪、一座墊、及一龍頭車架；該車架前端與龍頭車架樞接、後端與後輪相結合，於後輪前方車架上設有一踏板、上方設置座墊；該龍頭架體下端與前輪相結合，且車架主要係L 型架體，座墊主要係箱形座墊為外觀造形基礎構成。

不過本案「車架後端形成一U 形架體，於該U 形架體內緣之車架上設有一踏板、上方設置座墊；該座墊係略呈半橢圓箱體狀；該龍頭架體前方設置一車燈架」，該造形特徵在上述先前技藝中並無揭露，兩者的造形處理具有明顯差異。

果爾，系爭專利與先前技藝明顯不同者似為「車架後端形成一U形架體，於該U形架體內緣之車架上設有一踏板、上方設置座墊；該座墊係略呈半橢圓箱體狀；該龍頭架體前設置一車燈架」，其創作特點冀求透過上開諸多設計使整體外觀呈現出流暢、協調、平衡的視覺感受，而非僅著重於車架本身。

㈢普通消費者選購電動自行車商品時，著重其使用功能及整體
造形，而車架主體前、後端部、車燈於普通消費者選購及使用時，均可輕易目視及之，且該等部位攸關電動自行車整體造形之觀感，自為普通消費者選購考量及注意之處，均屬正常使用且容易注意之部位。

系爭專利之創作特徵，似位於電動自行車之車架主體前、後端部、車燈等部位，而系爭產品與系爭專利之差異特徵g.、h.、i.、j.、k.、l.，均位於前開部位，且與系爭專利有明顯差異。

則依普通消費者選購商品之觀點，以「整體觀察、綜合判斷」之原則，直接觀察比對系爭產品與系爭專利整體視覺印象，能否謂系爭產品外觀之整體視覺印象與系爭專利近似，非無再事研求之餘地。

乃原審未詳予究明，以一般自行車成本最大者為車架，而電動自行車成本佔比除電池與傳動系統外，以車架為最大，且車輛產業慣例以車架決定車款，而認車架主體為「容易引起普通消費者注意的部位或特徵」，至前開差異特徵因位於車架主體前、後端部，面積甚小，不足以影響系爭產品整體視覺印象，認定系爭產品與系爭專利之外觀構成近似，系爭產品落入系爭專利之專利權範圍，而為上訴人不利判斷，自有可議。上訴論旨，執以指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，非無理由。中間判決關此部分既有未當，亦失其拘束力。

(加盟 全家)加盟合約是定型化契約，全家要求加盟商須多進貨，卻又要求加盟商負擔「存貨報廢損失」，法院認為該約定顯失公平而為無效。

臺灣高等法院107年度上字第1340號民事判決(2019.11.05)

上 訴 人 林O君

上 訴 人 全家便利商店股份有限公司

上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國107 年9 月20日臺灣臺北地方法院106 年度訴字第1789號第一審判決，各自提起上訴，本院於中華民國108 年10月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人全家便利商店股份有限公司給付超過新臺幣78萬6409元...（被告應給付78萬5409元）

 
事實及理由

一、上訴人林O君（下稱林O君）主張：

伊於民國（下同）101年4 月27日簽立委任經營契約書（下稱系爭契約），加盟上訴人全家便利商店股份有限公司（下稱全家公司），並給付新臺幣（下同）21萬元加盟金，經營位於臺北市○○路○ 段○○○ 號1 樓文盛店（下稱文盛店），全家公司應依實際營業結算結果給付伊報酬。

惟全家公司於訂約時未充分告知有「最低建議訂貨量」及「商品銷進比」，致伊經營加盟店期間，無法自由決定進貨數量，而於未能出售時，列為報廢損失，而此存貨報廢損失、盤損損失，均為計算報酬應扣除之營業費用，就此影響權益之重大事項，並非伊訂約時所知，亦未載明於契約中，被上訴人違反附隨義務，應賠償損害。

又系爭契約第22條第2 款、第3 款、第6 款之約定，使伊於計算報酬時須扣除無法控制之存貨損失，有民法第247 條之1第1 款、第2 款、第3 款顯失公平之情形而無效。

伊自101年6 月至103 年10月30日終止契約止，依此向全家公司訂貨造成存貨報廢損失達78萬6,409 元、盤損損失13萬3,560 元。伊因與全家公司締約，支出加盟金21萬元之損害，亦得請求全家公司賠償。

另伊因簽立限制其訂貨之系爭契約限制，並曾於拒絕訂貨時遭全家公司營業擔當黃O維於103 年8 月21日辱罵，致影響其自由權利而受有相當痛苦，得請求非財產上之損害150 萬元。

全家公司制訂「最低建議訂貨量」、「商品銷進比」，已經公平交易委員會（下稱公平會）認定符合公平交易法（下稱公平法）第25條規定，而屬違反保護他人法令，並有故意過失、違背善良風俗，侵害林O君權益。爰依民法第184 條、第195 條、第227 條、第227 條之1、第546 條第3 項規定，求為判命全家公司應給付262 萬9,969 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保准為假執行宣告。

二、全家公司則以：

系爭契約第32條及明細表Ⅳ-2- ⑻已約定存貨報廢損失由林O君負擔，並非損害。兩造簽立系爭契約前，訴外人賴O雪已自製委任報酬損益表向林O君說明該報廢損失約3 萬元，亦提供歷年營運數據，均包含該筆費用，並無未揭露之情形。商品銷進比或最低建議訂貨量僅為加盟者訂貨參考，縱未揭露，亦無違反公平法，而生損害林O君之情形。況林O君於締約前已有充分時間審閱契約條款、難認此定型化契約條款有違反民法第247 條之1 各款規定無效之情形。又林O君締約時交付11萬元為教育訓練費、10萬元開店準備金，林O君於履約過程已享用過經濟上利益，不得請求返還。況其侵權行為請求權已罹於時效等語置辯，聲明駁回林偉君之訴，暨如受不利益之判決，願供擔保免為假執行之宣告。

三、原判決判准全家公司應給付林偉君99萬6,409 元，及自106年5 月9 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，駁回林O君其餘之請求。兩造各就敗訴部分不服，分別提起上訴，林O君於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回林偉君下列第二項部分廢棄。㈡全家公司應再給付林O君163 萬3,560 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。對全家公司上訴答辯聲明：駁回上訴。全家公司上訴聲明：㈠原判決不利於全家公司之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，林O君第一審之訴駁回。並對林偉君上訴答辯聲明：駁回上訴。

四、本院之判斷：

㈠查兩造於101 年4 月27日簽訂全家便利商店委任經營契約書
，由林O君經營全家公司文盛店，系爭契約於103 年10月30日由兩造合意終止，有委任經營契約書、2FC 個人委任經營特別協議書、委任經營草約書（個人式）及委任經營契約書附帶契約書可按，堪以認定。

㈡林O君主張全家公司締約時未告知「最低建議訂貨量」、「
商品銷進比」之限制事項，系爭契約第22條約款之約定有顯失公平之情形，全家公司有違反附隨義務之債務不履行，並經公平會認定違反公平法，符合民法第184 條第1 項前段、後段、第2 項之侵權行為；全家公司則抗辯於締約時即已揭露告知「最低建議訂貨量」、「商品銷進比」，與林O君締約時已給予充分時間審閱契約條款，並無違反定型化契約條款，此亦非締約後所產生之義務，並無附隨義務違反之問題，亦無違反公平交易法而對林偉君構成侵權行為之情形，縱有侵權行為，亦已罹於時效等語。茲分別論述如下：

⒈依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為
免除或減輕預定契約條款當事人之責任、加重他方當事人責任、其他於他方當事人有重大不利益之約定，按情形顯失公平者，該部分約定無效，為民法第247 條之1 第1 款、第2款及第4 款所明定。按其情形顯失公平，乃指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，而依契約一般條款之約定，與法律基本原則或法律任意規定所生之主要權利義務過於偏離，而將其風險分配儘移歸他方負擔，使他方受有不合理之待遇，致得以免除或減輕責任，加重他方當事人之責任或其他對他方當事人有重大不利益者，再與契約中其他一般條款或法律規定加以綜合觀察，其雙方之權利義務有嚴重失衡之情形者。

⒉經查：

⑴加盟業主利用其品牌、市場優勢，在加盟經營關係中提供商
標或經營技術等授權，協助或指導加盟者對加盟店之經營，並收取加盟者經營加盟店所支付之對價，在繼續性的加盟經營關係中，加盟者對加盟業主在交易上之依賴程度甚深，相較之下，加盟業主為具相對市場力或市場資訊優勢地位之事業。臺灣之便利商店，以統一超商、全家公司等為市場主要品牌，並利用自有通路、物流及電腦顯示銷售數據，以其即時性、便利性，在都會區取代區域性傳統雜貨店，使欲進入此銷費市場者，僅能於此等品牌中選擇加盟，並於經營過程中，對加盟業主供貨、行銷等市場資訊提供及開發具深度之依賴性，加盟者與加盟業主締約地位即為不對等。

⑵又證人即全家公司加盟擔當賴O雪證述：每月由伊洽談之加
盟契約至少2 至3 家，洽談時契約說明等內容均一樣，而證人即全家公司大港加盟店加盟者張O燕亦證述有簽立該等契約，足見林O君所簽之系爭契約為全家公司預定與加盟者簽立之同類契約。

⑶系爭契約開宗明義即謂：「FAMILYMART便利商店係以經營食
品、飲料、罐頭、雜貨、家庭百貨及書報雜誌之零售為目的，基於委任契約委託乙方（即林O君）經營管理此一具有統一性經營手法、統一性之標示、設備、商品、裝潢及其他有關之一致性營運制度（以下總稱FM制度）之店舖」、

第1 條約定：「⒈甲方（即全家公司）委任乙方依本契約規定，在甲方所指定之店舖，依FM制度經營便利商店，乙方同意完全遵守甲方之經營指導、技術指導事項，專職受任其營運，並不得從事其他行為或事業之工作。⒉乙方經營FM店及其商品之銷售，乙方應接受甲方之指導及受本契約之約束，並以甲方分公司之名義經營FM店。因該商品為甲方所有而乙方僅係受任經營，故該商品銷售每日營業全額為甲方所有，乙方因受任經營而占有，故應依本契約規定，按日匯回甲方，不得遲延…」、

第22條約定：「⒈乙方依甲方所提供之各項營運系統（訂貨、進貨及庫存管理、促銷及販賣）實施FM店之營運，乙方應完全遵守甲方之各項營運指導並實行之，致力於FM店業績之提昇。⒉乙方為維持FM形象及商品組合乙方將依甲方所提供之商品目錄適時、適量、持續訂貨，並維持附件明細表（Ⅲ-4）甲方所定之商品庫存。⒊乙方共識違反前項規定，不但損害乙方，且損害FM全體形象…⒍乙方依甲方所提供之各項營運系統（訂貨、進貨及庫存管理、促銷及販賣）實施FM店營運，乙方應完全遵守甲方之各項營運指導並實行之，乙方不得拒絕進貨、販售，並致力於FM店業績之提昇」，有系爭契約各約款在卷可按。

證人賴O雪則證述：進銷比是用觀念性舉例與加盟者說明，舉例來說，如果我今天進了10個飯糰，之後這10個飯糰完全銷售完，就會造成完銷，完銷之後另一個部分就是機會損失，因為我們不確定這10個飯糰進到店舖之後我們不能確認這10個飯糰銷售能夠銜接下次的銷售，這樣就會造成機會損失，如果飯糰凌晨進來，中午前就賣完了，帳上就會看到進10銷10，這樣到下次進貨還有12個小時，這12個小時內如果消費者進來看不到商品就不會購買，就會離店，所以就會造成機會損失，所以進貨時要訂購安全庫存，每個商品之進、銷比例不一定，但不希望是100%等語。

而實際加盟經營期間，全家公司更會針對短效期商品，要求林O君進貨應較銷貨多，銷貨、進貨比例並維持約80、90之百分比（即銷進比），設定部分重點商品訂購目標等情，此為全家公司所不爭執。

此等應提供短效期品項，包含當日、即期之生鮮食品，如飯糰、麵包、煮食之關東煮、包子、茶葉蛋等等，多為便利商店吸引外食人口，所能提供最大之便利。加盟店舖一方面所提供之鮮食產品需具多樣性、變化性，以利品牌市場競爭、一方面為避免空架造成品牌形象受損，加盟業主得要求加盟店就特定商品應有最低進貨量、並維持一定銷貨、進貨比例，自有其必要。

故全家公司係將其文盛店委託加盟者林O君為店舖之管理營運，並為維持全家公司此加盟體系於消費市場連鎖性、一貫性及品牌形象，以提昇市場競爭力，由全家公司決定販賣商品、訂貨、進貨及促銷方式，並為相當之營運指導，有其必要性，兩造均同受其利，上開應受指導、進貨建議等之約定屬此種商業經營模式下所必要，尚難逕謂為不當。

⑷惟查系爭契約第32條委任報酬約定：「甲方對乙方，在每月
月底，依該FM店之營業總利益為基準，依下列公式為計算後，設定為計算基礎額，扣除營業費用（規定於明細表Ⅳ-2-⑻）後，計算出乙方之委任報酬…」，有系爭契約可按。

關於計給加盟店之委任報酬，尚需扣除營業費用。而依系爭契約所附明細表Ⅳ-2- ⑻所示，營業費用包含存貨報廢損失、盤盈損、消耗品、保全費、修繕費、水電費、清潔費、音響修繕費、郵電費、現金短溢、營業稅、統一發票、營業雜費、利息收支入等項。依其性質當屬加盟者因受託管理店舖，其店舖本身營運之必要支出，倘基於自主管理所支出相關費用，應自行負擔，而予以扣除，即無不合。

加盟業主依加盟店總體營運，扣除經營必要費用，計算報酬予加盟者，本無不合。然其中「存貨報廢損失」項目部分，於兩造經營模式中，即多包括前述短效期，含當日、即期之生鮮食品，於短期未賣出，即應報廢。此等進貨、銷貨，既為加盟店配合加盟業主其品牌經營策略，業如前述，倘因此造成商品未能出售之存貨報廢損失，多與加盟業主所掌握之市場分析、品牌及商品之行銷有關，非維持店舖本身營運所需而支出之必要費用，難認與前揭營業費用之本質完全相符。

⑸而證人賴O雪證述：因加盟者的店都不一樣，訂購是依照商
圈、天氣別、星期別去做訂購，每個加盟者的店不同，而且當時還沒有確定是哪家店舖，實際上不可能去告知每個加盟者需要訂貨的數量等語。足見該等進貨、銷貨需配合全家公司提供之產品日異多元及隨市場調整變動，費用額並非固定不變；參酌以前述鮮食等短期食品，尚需維持最低進貨量及進貨大於銷貨，為每日所必然發生之報廢損失。而林O君因需配合全家公司而不得自行決定經營之進貨商品及數量，以減少報廢損失，卻仍需自其委任報酬中扣除，致影響其得收取之委任報酬。全家公司將此等未能出售商品之報廢損失，以前開附合契約約定為營業損失，並將風險分配儘移歸林O君負擔，致減輕自身風險，已加重林O君之責任及不利益。

⑹再參諸系爭契約第23條約定：文盛店內所有庫存商品所有權
均屬於全家公司所有，店內所有商品之銷售均以零售方式售予最終消費者，不得有批發或在店外銷售行為。

足見全家公司將商品置於加盟店內，僅委託加盟者出售，所有權並未移轉，於報廢時實應列為全家公司財產報廢成本，始符契約之約定本質及權利義務。

又依證人張O燕證述：101 年至103 年每月委任報酬約19至21萬元，人事成本約13至14萬元，報廢損失最高4 萬7,000 元、最低2萬8,000 元等語，則大港店每月實際利潤約5 至7 萬元。而依文盛店營運報告書所示，該店101 年、102 年平均委任報酬依序為14萬292 元、15萬9,711 元，報廢損失平均3 萬3,228.85元、2 萬5,059.33元，足見報廢損失較之委任報酬相比之金額非微。

綜合上情觀察，應認約定存貨報廢損失均由林O君負擔，造成加盟店經營之困難，於兩造之加盟經營關係中，權利義務已嚴重失衡。

⑺縱依文盛店之營運報告書所示，101 年、102 年月平均報廢
損失補助分別為1,038.46元、2,300 元，互核證人張O燕證述：101 年至103 年間，每月存貨報廢損失會補助約1,500 元至2,000 元不等等語。全家公司就報廢損失給予僅數千元之補助，較諸前述兩加盟店之存貨報廢損失，顯難認已調整其權利義務之失衡狀態。是認與系爭契約第22條約款約定與「最低建議訂貨量」、「商品銷進比」相關，因而與限制林O君經營相關之存貨報廢損失，屬於營業費用，並於應給付林O君之報酬中先行全部扣除之約定，為全家公司預定用於同類契約之條款而訂定之契約，並為免除自己責任、加重加盟者責任、而對加盟者有重大不利益之約定，按情形顯失公平，依前開法條之說明，應屬無效。

⒊全家公司抗辯於締約時即已充分揭露，並給予林O君充分時
間審閱契約條款，約款為林O君所明知，並無違反定型化契約條款云云。惟查：

⑴全家公司固稱於締約時交付營運報告書試算表，有揭露並告
知加盟店平均每月存貨報廢損失約3 萬4,000 元，依此製作之委託報酬損益試算及加盟流程表，並提出委任報酬損益試算表、報廢損失（LOSS機會損失）說明、加盟業主資訊揭露事項確認表、切結書為憑，並據證人賴O雪證述屬實。而林O君於店舖經營綜合確認表中亦勾選「瞭解並同意對於公司定期擬定之重點商品訂購力須全面配合」等情，亦有店舖經營綜合確認表可憑。林O君並因加盟而有接受教育訓練、實地體驗學習訂購作業相關流程，有店舖體驗同意書、體驗學習表、研修評核申請表可憑。

惟上開締約及開店準備過程之事實，僅能證明林O君知悉契約中約定應依全家公司建議為訂貨、經營加盟店之訂貨流程、損益計算方法等，且其意涵並不因銷進比、進銷比、最低建議訂貨量、機會損失等名稱差別而有異，惟此均與林O君對於存貨報廢損失約定由其負擔，導致後續其委任報酬計算受重大不利益之結果是否知悉，尚屬有間。

⑵而林O君加盟期間，全家公司營業擔當巡迴文盛店時，均會
查核有無欠品，要求林O君應達訂購目標、調整商品訂購比、應有備品，且會按期提供重點商品建議訂購量表，於林O君未達要求時，亦會發指導通知書等情，有巡迴紀錄表、建議訂購量表、指導通知書可按，足見林O君於實際經營文盛店時，未能完成按全家公司實際指導，應係為控制店內營收、成本而為進貨時，始得覺察由其負擔存貨報廢損失所造成經營上之沈重負擔。應認林O君於締約時就此存貨報廢損失負擔之不利益，隱藏於接受全家公司建議訂貨後，委任報酬計算之結果中，並無法及時知悉，自難認有得為磋商變更此負擔之餘地。全家公司抗辯已於締約時揭露，並給予充分審閱期云云，揆諸前揭說明，仍難認該約定即排除前開規定之適用，而無可採。

⒋至全家公司復抗辯巡迴擔當之建議、指導通知書及建議訂購
量，均不具強制性，林O君平均存貨報廢損失僅3 萬3,228元，低於締約時告知之平均數云云。惟全家公司為維持其品牌、市場及加盟體系價值之營運模式，所約定「最低建議訂貨量」、「商品銷進比」等，並非無效，僅以此將存貨報廢損失全數約定由加盟者負擔為無效，業如前述。是全家公司此部分所為之建議、指導，林O君是否得拒絕，及實際存貨報廢損失並不低於契約約定之抗辯，與存貨報廢損失之約定無涉，縱然屬實，尚無從為有利於全家公司之認定，附此敘明。

㈢又上開存貨報廢損失約定無效，林偉君得請求之金額為何部分，茲分述如下：

⒈存貨報廢損失78萬6,409 元部分：

查林O君請求之委任報酬，既係以營業總利益計算基礎額後，扣除營業費用為其委任報酬。而營業費用包括存貨報費損失，而扣除之存貨報廢損失，於存貨報廢時，其所有權仍屬全家公司，依前所述，約定均由林O君負擔為無效。該存貨報廢損失既不得自應付予林O君之委任報酬中扣除，林O君主張全家公司應給付已扣除之存貨報廢損失，自屬可採。又林偉君主張自101 年6 月起至103 年10月止，共計78萬6,409 元等情，與101 年6 月起至103 年5 月止之營運報告書及103 年11月13日當月營運報告書累計存貨報廢損失金額相符，而堪認定。是其認此不應扣除之存貨報廢損失造成其應收受委任報酬之損害，依民法第546 條第3 項之規定，請求全家公司應給付此部分金額，應屬可採。

至上開存貨報廢損失，有無林O君自行訂購所造成，於存貨報廢損失尚未經公平約定前，應歸全家公司負擔之結果無涉，況全家公司亦表示就此部分已無法還原確認等語，則就此報廢品進貨有無應歸林O君負擔之部分，既未舉證以實其說，自無可採。

至報廢補助係於林O君得請求之委任報酬中其他計算項目中，並非於存貨報廢損失中計算，有上開營運報告書可按，足見林O君此部分請求，並不包含報廢補助在內，自毋庸另扣除此部分金額之必要，附此敘明。...

⒉查公平會以全家公司要求加盟店必須接受訂貨指導、銷進比
不得大於95% ，卻未於加盟契約中記載，締約前亦未告知，經營期間卻常以擔當週間巡迴紀錄表要求加盟店訂購一定數量商品，因未事先揭露最低建議訂貨量及商品銷進比之事項，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平法第25條規定，經公平會以105 年9 月19日公處字第105104號處分裁處全家公司300 萬元並限期命改正後，全家公司提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以105 年度訴字第1686號判決駁回，全家公司提起上訴，經最高行政法院於107年9月13日，以107年度判字第530號判決駁回上訴，而告確定，業經本院依職權調閱上開卷宗查核無訛，固堪認定。...
 
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 邱 琦

法 官 陳筱蓉 

(著作權 論文抄襲)李眉蓁以「逐字逐句」重製以及「將段落重新編排後加以改寫」編輯改作的方式，完成「台灣對中國大陸之貿易分析」碩士論文，因與著作權人達成調解，著作權人撤回告訴，本件公訴不受理。

#李眉蓁 #論文抄襲 #著作權

李眉蓁先前浩浩蕩蕩的論文抄襲爭議，

在與著作權人達成調解，#著作權人撤回告訴 後，法院已經判決不受理。

意思就是：著作權人不追究了。

我們大家也應該尊重這個結果。

在台灣，著作權訴訟除了併同營業秘密訴訟、妨害名譽訴訟發生之外，也會跟選舉一起發生，真的是很奇妙的現象。

大家很喜歡讀候選人的論文。

如果涉嫌候選人抄襲就可以質疑這政治人物善於說謊沒有道德。

不過，沒有抄襲，也不代表政治人物就是誠實百分百沒有瑕疵。

所以我真的覺得這現象很奇妙。

【李眉蓁論文案】

臺灣橋頭地方法院111年度審智易字第1號刑事判決(2022.5.11)

https://ipcase.blogspot.com/2022/07/blog-post_10.html

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臺灣橋頭地方法院111年度審智易字第1號刑事判決(2022.5.11)

公　訴　人　臺灣橋頭地方檢察署檢察官 

被　　　告　李眉蓁

上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第6042號），本院判決如下： 　　

主　文 

本件公訴不受理。 　　

理　由 

一、公訴意旨略以：

被告李眉蓁於民國96年至97年7月間，就讀國立中山大學大陸研究所撰寫論文時，明知告訴人雷O儒於89年間就讀國立臺北大學公共行政暨政策研究所期間撰寫「兩岸經貿互動與台商投資之演變分析」之碩士論文，為告訴人享有著作財產權之語文著作，非經告訴人之同意或授權，不得擅自重製、改作。詎被告竟基於重製、改作之方式侵害他人著作權之犯意，於96年至97年7月前某日起，在不詳地點，未經告訴人之同意或授權，將告訴人前開碩士論文內容以逐字逐句重製之方法，或以將論文內容段落予以編排後加以改寫、利用之編輯、改作等方法，撰寫成國立中山大學大陸研究所「台灣對中國大陸之貿易分析」之碩士論文，以此方式侵害告訴人之著作財產權。

嗣告訴人於109年7月間透過媒體報導，方知上情。因認被告涉犯著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權及同法第92條之擅自以改作之方法侵害他人之著作財產權等罪嫌等語。 

二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決；又不受理判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238 條第1 項、第303 條第3 款、第307 條分別定有明文。 

三、查本案被告李眉蓁因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴，認被告係涉犯作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權及同法第92條之擅自以改作之方法侵害他人之著作財產權等罪嫌，依同法第100條之規定，即須告訴乃論。

茲據告訴人與被告在本院達成調解，告訴人具狀撤回告訴，有本院調解筆錄及刑事撤回告訴狀各1 份在卷可稽，揆諸前開說明，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。

(著作權 網路行銷)小編為了跟風，自網路上下載他人照片，用於公司的建案廣告，雖然小編有標示出處，法院認為：1.小編侵害著作權，2.不是有標示出處就可以任意使用他人照片。公司也要負責。

#網路行銷 #跟風梗 #小編 #著作權

這個案件是用來說明 #網路行銷應重視著作權 的絕佳案例。

先前已經去了很多大企業對公司部門的網路行銷同仁進行教育訓練，不管是公司有委外做網路行銷，還是公司自己的部門做網路行銷，都要非常小心著作權的問題。

為什麼？

第一個有責任的絕對是 #小編，所以小編要好好保護自己。

而且著作權有 #刑事責任，沒事最好不要有。

還會連帶 #主管 #老闆 #公司 都可能會有刑事責任。

「小編有事，公司有事。」

來看看法官怎麼說：

#網路行銷人員比一般人更應留意著作權

「著作權法在我國已施行多年，配合政策宣導，縱一般民眾對於「不應任意違法使用未經授權之照片」亦應有基本認識，被告係任職於房地產行銷公司擔任網路行銷人員，相較於一般民眾，更常有使用圖文著作編輯之機會，對於欲下載他人圖文著作須經授權乙事自更難諉為不知」

#即使註明出處也還是會侵權

「縱使註明出處，亦不屬於合理使用，仍可能構成著作權之侵害」...是否註明出處與是否構成著作財產權之侵害，係屬二事。本案被告黃O維對於告訴人攝影著作之利用並不符合合理使用之情形，業如前述，自不因其有標註著作出處而阻卻違法。」

#恒達法律事務所

#智慧財產權律師

#著作權律師

【Banbi照片】

臺灣士林地方法院110年度智易字第17號刑事判決(2022.6.9)

https://ipcase.blogspot.com/2022/07/12.html

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臺灣士林地方法院110年度智易字第17號刑事判決(2022.6.9)

公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 創意家行銷股份有限公司

被 告 黃O維

上列被告等因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵續一字第26號），本院判決如下：

主 文
黃O維犯著作權法第九十二條之侵害著作財產權罪，處拘役50日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
創意家行銷股份有限公司之受雇人，因執行業務，犯著作權法第九十二條之侵害著作財產權罪，科罰金新臺幣10萬元。

事 實

一、黃O維受雇於址設臺北市○○區○○路000巷00弄00號10樓之創意家行銷股份有限公司（下稱創意家公司），負責廣告行銷及編輯等工作，其明知許O婷在「Banbi斑比美食旅遊」部落格網站上所刊登、印有「BANBI.TW」浮水印、取鏡「和記豆漿店」、「Ombre餐廳」餐飲擺設之照片2張，係享有著作財產權之攝影著作，未經許O婷同意或授權，均不得擅自重製及公開傳輸，竟未經許O婷之同意或授權，即基於擅自以重製、公開傳輸之方法侵害他人著作財產權之犯意，於民國109年5月1日某時，在創意家公司上址，利用電子設備連結至上開「Banbi斑比美食旅遊」部落格網站，接續重製許O婷上開照片後加以裁切，並在下方個別加註不知情之同事陸O所提供如附表所示之文案，再將編輯後之照片公開傳輸至創意家公司所屬「創意家行銷」臉書粉絲專頁及專屬IG，用以行銷「宏築信義」、「吉美大安花園」等房產，以此方式侵害許O婷之著作財產權。嗣經許O婷發現後提出告訴，始查悉上情。

二、案經許O婷訴由臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。　　

理 由

壹、程序部分
...
一、訊據被告黃OO固坦承受雇於創意家公司，其於109年5月1日間擔任設計小編時，曾未經告訴人許O婷授權，即自告訴人經營之「Banbi斑比美食旅遊」部落格網站下載照片2張，加以裁切、消除浮水印，並在照片下方加註同事陸宜所提供如附表所示等提及「宏築信義」、「吉美大安花園」等不動產物件之文案後，將編輯後之照片公開傳輸至創意家公司所屬「創意家行銷」臉書粉絲專頁及專屬IG等情，惟矢口否認有何侵害著作財產權之情事，辯稱：伊上傳上開照片只是單純想分享美食，因原照片的浮水印會被擋到，伊有特別將照片出處標註在照片右上角，讓觀看者可依此查到部落客網站，是伊並無侵害告訴人著作財產權之意，且當時正值新冠肺炎疫情期間，臺灣於109年4月8日遭世界衛生組織秘書長譚德塞指控收到來自臺灣的種族歧視言語及死亡威脅等，各社群網站遂發起「來自臺灣的攻擊」主題標籤（＃This attacks comes from Taiwan）活動，藉著分享臺灣美食或美景來回應該等指控，又適逢五一勞動連假期間，伊於分享美食之際，同時響應此一活動，故有在上傳上開照片時加註「＃This attacks comes from Taiwan」之主題標籤，伊並非基於商業目的而為上開行為等語。

辯護人則為被告辯護稱：被告若有侵害告訴人著作財產權之主觀犯意，即毋須特別標註出處；此外，被告也主張其行為符合著作權法第65條第2項之其他合理使用情形，蓋被告跟告訴人並沒有市場相互競爭關係，被告行銷的是價值幾千萬之房屋，消費者不可能會因為看到幾十塊美食的照片就來購屋，通常消費者都是被學區、公共建設所吸引，因此分享美食照片不僅不可能使系爭著作產生市場替代效果，反而可能使觀看者知悉告訴人所經營之部落格，因此提升系爭著作之前在市場與現在市場價值，故未對告訴人商業利益造成影響等語。

二、經查，被告黃O維受雇於被告創意家公司擔任設計小編，其未經告訴人同意或授權，即於109年5月1日某時，在創意家公司上址，自告訴人經營之「Banbi斑比美食旅遊」部落格網站下載照片2張，加以裁切、消除浮水印，並在照片下方加註同事陸宜所提供如附表所示等提及「宏築信義」、「吉美大安花園」等不動產物件之文案後，將編輯後之照片公開傳輸至創意家公司所屬「創意家行銷」臉書粉絲專頁及專屬IG等情，業據被告坦承不諱，核與證人即創意家公司公關陸O所述相符，並有告訴人提出之「Banbi斑比美食旅遊」部落格網站中系爭照片網頁截圖、照片出處之網誌網頁截圖、網誌全文（含著作權聲明頁）之網頁截圖、被告黃O維將告訴人照片編輯後上傳至「創意家行銷」臉書粉絲專頁及專屬IG之網頁截圖等件在卷可稽。

而按著作權法第3條第1項第1款規定：「著作：指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作」，故本於自己獨立之思維、技巧而具有原創性之創作，即享有著作權；

本案被告所引用之照片，乃告訴人分別於107年5月、108年10月在臺北市信義區「和記豆漿店」及臺北市大安區「Ombre餐廳」，自行以攝影設備，輔以攝影經驗技巧，調整合適光圈、白平衡、色溫及色調拍攝而成，係以告訴人之角度觀察、取景，其作品中均表達相當之創作情感及思想，自屬依法應受保障之攝影著作無疑。是被告黃O維確有未經授權即擅自重製、公開傳輸告訴人攝影著作之侵害著作權之客觀行為，洵堪認定。

三、被告雖辯稱其有於照片上加註出處，並無侵害告訴人攝影著作財產權之主觀犯意等語，惟查：

　　
　㈠所謂「以重製之方法侵害他人之著作財產權」，指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作，未依法取得授權而擅自重製他人之著作，因而侵害他人之著作財產權而言；而「以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權」，則係指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容，未依法取得授權而擅自向公眾提供他人之著作，因而侵害他人之著作財產權而言，二者均係著重著作權人可以自由選擇及掌握經其授權之重製物在市場流通及向公眾提供之狀況，以維持其著作物之價值，是一旦未經授權或同意而擅自重製或公開傳輸，即屬對著作權人之侵權侵害。

而著作權法在我國已施行多年，配合政策宣導，縱一般民眾對於「不應任意違法使用未經授權之照片」亦應有基本認識，被告係任職於房地產行銷公司擔任網路行銷人員，相較於一般民眾，更常有使用圖文著作編輯之機會，對於欲下載他人圖文著作須經授權乙事自更難諉為不知，況告訴人於其攝影作品上皆加有「BANBI.TW」之浮水印，各網誌末頁亦均明確註明「版權所有」、「圖文請勿任意轉載，若有需求煩請來信詢問」等語，有卷附「Banbi斑比美食旅遊」部落格網站中系爭照片網頁截圖、照片出處之網誌網頁截圖、網誌全文之網頁截圖等件在卷為憑，被告卻仍未與告訴人商談授權，即擅自重製、公開傳輸告訴人之攝影作品，其確有侵害告訴人著作財產權之主觀犯意，至為明灼。

㈡被告及其辯護人固主張被告有於編輯後之照片右上方標註「圖片來源：Banbi」等語，顯見其並無侵害著作權人權利之犯意等語，

惟查：「著作財產權」係保障著作人之「財產權」不受侵害，即係保障著作人對著作之利用，避免他人恣意利用其著作在財產上之價值，與保障著作人因其著作享有名譽、榮譽之「著作人格權」係屬二事，被告註明照片出處之行為，至多僅得證明被告並無侵害「著作人格權」之故意，然其既已認知其未經著作權人授權，仍執意使用著作權人之創作物，主觀上即具有侵害告訴人著作財產權之主觀犯意，不因其有於照片上標註出處而有不同，是被告前揭所辯，難認可採。

四、被告及其辯護人尚主張其重製、公開傳輸告訴人著作之行為符合著作權法第65條第2項之其他合理使用情形。經查，「著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條所定之合理範圍或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響」，著作權法第65條第2項定有明文，本院爰逐一檢視之：

㈠利用之目的及性質

⒈利用之目的包括商業目的（commercial use）或非商業目的
（non-commercial use）。

所稱商業目的，並不以利用著作
行為直接現實獲取經濟利益為必要，如將來有可能產生經濟
利益，仍屬商業目的。

至於非商業目的則係指報導、評論、教學、研究等有助於調和社會公共利益或促進國家文化發展之行為，相較於商業目的之利用，非商業目的之利用應較易成立合理使用，俾以符合著作權之立法宗旨。

至於利用之性質，則視利用行為有無賦予與原著作不同之其他意義與功能，若與原著作差異性越小，其轉化程度即愈低，則不易成立合理使用。

⒉本案被告黃O維時任創意家公司之設計小編，此次重製、公開傳輸告訴人著作之行為，乃係本於創意家公司與吉美建設事業股份有限公司、立築開發股份有限公司簽立之房地廣告業務銷售企劃宗旨，基於行銷目的而在社群網站上發文等節，業據被告於偵訊時自承：「圖檔是我找到的，剛好是五一勞動節，我想把建案分享」等語在卷，

證人陸O亦於偵訊時證述：「本案兩文案是我提供的，當時我們企劃部門在討論行銷，要跟當時的五一連假做連結，且當時有臺灣被WHO拒絕的事情，所以我們做一個標語，我們就想找建案附近的美食，讓大家減少出遊，而停留在現住點」等語屬實，並有被告創意家公司與吉美建設事業股份有限公司、立築開發股份有限公司簽訂之廣告業務企劃合約書在卷為憑。

又查被告發文所用之社群網站帳號並非私人帳號，而係公司行銷用帳號，其發文內容亦提及「賞屋」、「創造滿意新家」等字眼，及被告公司欲行銷之房產「宏築信義」、「吉美大安花園」等建案名，依一般社會經驗觀之，此等以公司行銷用帳號之發文，應係輔助其營業活動所為，自具有商業目的。

被告固辯稱其有在照片上加註「＃This attacks comes from Taiwan」之主題標籤，顯見其僅係單純分享美食等語，然被告黃O維為本案重製及公開傳輸時間，正處於被告創意家公司與吉美建設事業股份有限公司、立築開發股份有限公司間之廣告業務企劃合約書效期之內，被告黃O維在執行業務過程中，接收公司同事陸O所撰與其等行銷之不動產物件周邊美食資訊相關之文案，再上網搜尋與文案相關之本案照片，編輯後再上傳至被告創意家公司之臉書粉絲專頁及專屬IG，衡諸事理，被告黃O維苟非執行被告創意家公司對吉美、立築等公司建案之商業行銷業務，豈能如此全面利用被告創意家公司之人力、物力資源，被告創意家公司為營利事業，又豈能任令被告以如此方式專營公益事務；再者，不動產物件周邊之介紹，為居住之便利性及物件價值之指標，向為房仲行銷行為所重視，而主題標籤乃社群網站快速獲得大量粉絲追蹤關注之方式，此均為眾所周知之事，被告黃O維跟風時下熱門話題，引用「＃This attacks comes from Taiwan」之主題標籤，惟除標籤本身以外，其發文內容無一字與其辯稱之公益目的相關，因認其所為僅係增加關注、回應業主行銷業績之手法，尚難認其重製及公開傳輸之行為並非基於商業目的。

⒊而就利用性質而言，被告黃O維重製告訴人照片內容後，僅作些微修改裁切、並置入行銷文案後，即發文至社群網站上，並未為大幅度轉化，是就利用之目的與性質綜合觀之，尚難成立合理使用。

㈡著作之性質

所謂著作之性質，係指被利用著作之性質而言。創作性越高
之著作應給予較高度之保護，故他人主張對該著作之合理使
用之機會越低，以免降低著作權人創作之誘因。

本案告訴人係以旅遊美食及商業攝影為業，而被告黃O維引用之照片，係告訴人所經營部落格之「老台北人好吃早餐特輯」系列搭配介紹文字之攝影著作，此一攝影著作客觀上充分表達創作者本身之個性及獨特性，而非僅係傳達取景地點之資訊，如「和記豆漿」、「Ombre餐廳」之商家資訊等，具創意性、想像性及原創性，自應給予相應之保護。

㈢所利用之質量及其在整個著作所占之比例

此部分「在整個著作所占之比例」所稱之「整個著作」，係
指享有著作權保護之受侵害著作而言。

此外，除考慮「量」之利用外，亦應審究利用之「質」。利用他人著作時，倘為全部著作之精華或核心所在，較不適用合理使用。反之，利用他人著作屬不重要之部分，較易成立合理使用。被告黃宥維之發文內容，圖片部分完全引用告訴人之攝影著作，僅稍微進行裁切，已使用告訴人著作之精華與核心，是以質量而言，比例甚重，自亦難以成立合理使用。

㈣利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響

此要件係在考量利用後，原著作經濟市場是否因此產生「市
場替代」之效果，而使得原著作的商業利益受到影響，若對
原著作商業利益影響越大，則不易成立合理使用。

告訴人在網路上經營部落格，藉由圖文創作推薦其粉絲讀者美食及旅遊景點，藉以增進其美食旅遊部落格之瀏覽人氣，同時吸引各政府單位或各旅遊美食業者與之進行商業攝影合作，因此，其部落格之圖文著作，均有一定潛在之商業市場價值，被告黃O維擅自利用之攝影著作有透過授權第三人使用而收取對價之可能，被告未取得授權及支付對價即逕予利用之行為，顯已侵蝕告訴人利用系爭照片之潛在市場，自難認屬合理使用。

㈤經綜合審認上開各節後，本院認本件非屬合理使用，被告此部分所辯，洵屬無據。

五、又按「依第四十四條至第四十七條、第四十八條之一至第五十條、第五十二條、第五十三條、第五十五條、第五十七條、第五十八條、第六十條至第六十三條規定利用他人著作者，應明示其出處，著作權法第64條第1項定有明文；另「有關標明圖片來源的方式，依著作權法第64條規定，利用他人著作應明示其出處，包括該圖片（美術著作或攝影著作）之名稱、著作人之姓名或名稱，如果有作者不明的情形，可標示作者不明，另外註明篇名、作品名稱、網址等資訊。如符合合理使用卻未註明出處，將被科以新台幣5萬元以下的罰金。反之，如不符合著作權法第44條至第65條合理使用之情形，縱使註明出處，亦不屬於合理使用，仍可能構成著作權之侵害」，經濟部智慧財產局105年10月4日電子郵件字第1050901號函釋意旨參照，是著作權法乃係在合理使用之前提下，進一步要求利用人明示出處，以衡平利用人與著作權人間之權益，亦即是否註明出處與是否構成著作財產權之侵害，係屬二事。本案被告黃O維對於告訴人攝影著作之利用並不符合合理使用之情形，業如前述，自不因其有標註著作出處而阻卻違法，附此敘明。　

　
六、末按，「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯著作權法第91條至第93條、第95條至第96條之1 之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金」，著作權法第101條第1項定有明文。上開規定係為保障著作權，就受雇人、從業人員等人因執行業務而為違反著作權法第91條至第96條之行為時，併處罰其業主（事業主）之兩罰規定。按業主為事業之主體者，應負擔其所屬從業人員於執行業務時，不為違法行為之注意義務，是處罰其業務主怠於使從業人員不為此種犯罪行為之監督義務（最高法院92年度台上字第2720號判決要旨參照）。本案被告黃O維於案發時間，係在被告創意家公司擔任設計小編，負責廣告行銷及編輯等工作，其為執行業務而為上開重製及公開傳輸之行為，而侵害告訴人之著作權，被告創意家公司疏未就被告黃宥維之行為進行管理監督，自應依上開規定，負監督不周之法律責任。
 

娛樂法(著作權 著作權歸屬 合約) 奧黛莉公司(業主/被告)為拍攝「EASY SHOP商業廣告影片」，委託博文公司(廣告公司)執行，博文公司再找開元公司(原告)執行，由開元公司募集導演、腳本師、模特兒拍攝完成「EASY SHOP廣告影片」。在全部的人都沒有約定著作權歸屬的狀況下，法院參酌業界商業廣告拍攝慣例，認為原告開元公司已經移轉著作財產權予博文公司，博文公司交由奧黛莉公司播出，奧黛莉公司並無侵權。原告開元公司並非著作權人，不得以博文公司還沒付錢而主張奧黛麗公司侵權。

#著作權 #著作權歸屬 #合約爭議

這件案件的背景是這樣的：

奧黛莉公司要拍一段影片，找上廣告公司，廣告公司又外包給製作公司，製作公司去找了導演、模特兒拍攝完成。

#所有的人都沒有簽書面合約。

但是，廣告公司停業，沒有付錢給製作公司。所以製作公司生氣只好對業主提告。（業主應該是已經把錢付給廣告公司，所以不想再付錢給製作公司。）

針對「誰有著作權？」這件事情，讀完判決，感覺原告、被告、法官站在三條不同的線上。

原告主張：著作權（包括財產權和人格權）都是原告的。

被告主張：著作權是業主、廣告公司、製作公司三方共有。

法院認為：「#著作人格權」是「#導演」的。「#著作財產權」原來是製作公司，但製作公司交付檔案的時候已經把著作財產權一併移轉給「#廣告公司」，廣告公司又把檔案交給業主，業主當然可以播放。

法院之所以做出這個結論，理由是：所有人都知道拍攝的是 #商業廣告影片，所以 #著作財產權會發生移轉，才能達到業主出資拍攝利用影片的目的。

所有的人都不簽書面合約，

因此不同的法律人來看這些法律關係，

自然可能會做出不同的解釋。

這個案子只是千萬個案例其中之一，但反映出一個現象：

#影視圈創造出最多著作權，#可惜卻最忽視它啊！

#恒達法律事務所

#智慧財產權律師

#著作權律師

#娛樂法

【EASY SHOP廣告影片】

智慧財產及商業法院110年度民著訴字第106號民事判決(2022.06.14)

https://ipcase.blogspot.com/2022/07/easy-shop-2020easy-shop.html

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智慧財產及商業法院110年度民著訴字第106號民事判決(2022.06.14)

原 告 簡O宗即開元映畫影像工作室(製作公司)
 
被 告 台灣奧黛莉股份有限公司(業主)

上列當事人間請求侵害著作權有關財產權爭議等事件，前經臺灣士林地方法院以110年度智字第3號民事裁定移送前來，本院於民國111年5月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
原告之訴駁回。

　　事實及理由
...

三、兩造不爭執事項：

㈠被告公司與博文公司簽訂如乙證1所示之「2020年春節開運與母親節檔傳播專案服務合約書」，有系爭合約書在卷可參。

㈡原告就「EASYSHOP-全民運動篇90秒，20秒，10秒」使用歌曲「心花開好運來」，以博文公司為廣告託播單位，原告為送件人，向中華民國衛星廣播電視事業商業同業公會提出電視廣告音樂公播權登載書，並檢附109年1月2日博文公司出具前述廣告歌曲可公開播放無著作權疑慮之切結書。

㈢系爭著作之電視檔期為109年1月10日至109年2月1日。

㈣被告公司於109年1月9日至同年9月29日以帳號「EASY SHOP」將系爭著作上傳YouTube。

㈤博文公司於109年4月30日停業，此有經濟部商業司商工登記公示資料查詢在卷可稽。

㈥原告於109年5月12日以新莊郵局240號存證信函以台北市○○區○○○路○段000號二樓為博文公司之送達地址，催告博文公司於文到三日給付款項，否則逾期依法追究，該存證信函由大樓管理委員會受領。

㈦原告於110年7月2日寄發台北光華247號存證信函主張解除與博文公司之廣告製作承攬契約，該存證信函於110年7月5日由大樓管理委員會收受，有該存證信函及收件回執附卷可憑。

　
㈧原告於109年9月28日寄送台北杭南郵局1253號存證信函予被告公司，有該存證信函在卷可參。

 
四、得心證之理由：

本件原告主張被告公司未經原告同意將系爭著作上傳到YouTube之行為，侵害其著作財產權（公開傳輸權）、著作人格權（公開發表權、姓名表示權），及受有系爭著作應歸屬於原告之著作財產權之不當得利，與於系爭著作使用朱○○等19人肖像權之不當得利，被告陳宗雅為被告公司之法定代理人，應連帶賠償原告因此所致之損害，經被告等否認，並以前詞置辯，故經以本院於110年12月13日偕同兩造整理之爭點（為本，並為論述順暢、用語一致，而簡要本件爭點如下：

㈠原告是否為系爭著作之著作人？原告、被告公司及博文公司是否為系爭著作之共同著作人？是否因被告公司為共同著作人，而使被告公司上傳系爭著作於YouTube之行為，不對原告構成公開傳輸權之侵害？

㈡博文公司是否因著作權法第12條規定而取得系爭著作之利用權？被告公司是否因博文公司取得之系爭著作之利用權，而使被告公司上傳系爭著作於YouTube之行為，不構成對於原告就系爭著作之公開傳輸權、公開發表權之侵害？

㈢原告和博文公司之間契約係哪一特定類型之契約？甲證16 存證信函是否發生解除原告與博文公司間契約之效力？博文公司若有因著作權法第12條規定取得系爭著作之利用權，是否會因為甲證16所發生之解除契約之效力而受影響？會否進而影響本件被告公司有無侵害公開傳輸權、公開發表權之判斷？　

㈣是否因原告就系爭著作於有線電視播出期間，未向被告公司或博文公司要求表示姓名之舉動，而可認定原告同意於系爭著作發表時以不具其名方式為之？　

㈤朱○○等19人肖像權是否為歸屬於原告之權益內容？系爭著作使用朱○○等19人肖像權是否使被告公司因而受利益，致原告受損害？被告公司依其與博文公司之契約第8條約定，是否取得於系爭著作使用朱○○等19人肖像權之權利？而得以之對原告主張具有法律上之原因？　

㈥本件被告公司是否具有主觀故意或過失？

㈦若被告公司侵害公開傳輸權，則請求140萬元之賠償數額是否過高？　

㈧如本件被告公司應給付原告所請求之賠償數額，則被告陳O雅是否應依公司法第23條第2項負連帶賠償責任？

　
五、原告是否為系爭著作之著作人？原告、被告公司及博文公司是否為系爭著作之共同著作人？是否因被告公司為共同著作人，而使被告公司上傳系爭著作於YouTube之行為，不對原告構成公開傳輸權之侵害？

...
㈡查系爭著作係由演員在一定場景為特定表演，搭配台詞、音樂等所構成之MV，由導演執導、攝影師運鏡、演員依擬定腳本為演出、搭配音樂等進行拍攝，拍攝完畢經後期剪接、調色、字幕等而成，屬於視聽著作。

而證人梁○○證述：其經由原告聘請擔任系爭著作導演，由原告找腳本師，其向腳本師說明後，由腳本師繪製腳本圖，再由原告整合，拍攝完畢後，其向原告找的剪接師說明如何剪接，系爭著作當中出現的演員是原告透過經紀公司找的等語。

證人黃○○證述：被告公司為系爭著作而和博文公司簽立系爭合約書，因為廣告公司跟被告公司接案子，依業界常態就會再外包給製作公司，但被告公司就是針對博文公司，博文公司也不會特別讓被告公司知道是哪家製作公司，博文公司就是綜合代理商、仲介的角色，證人梁○○有參加系爭著作拍攝前所開的會，系爭著作因為是商業廣告，所以客戶意見是最終執行的依據，被告公司與博文公司就系爭著作的腳本有所討論，被告公司會提出需求、想法跟博文公司溝通，博文公司會提出一些方案，腳本需要經過被告公司審核，被告公司會提出一些創意、想法、一定要在被告公司設定的方向作延展等語。

故由證人黃○○、梁○○上開證言內容及參酌商業廣告係為滿足業主（即被告公司）商業訴求之情可知，被告公司為系爭著作之業主，其將系爭著作交由博文公司執行，博文公司再找原告執行，原告為製作系爭著作，而聘請導演、腳本師等進行系爭著作產出之前期作業，並由導演等人於該前期作業屢與博文公司、被告公司開會，溝通被告公司欲藉系爭著作傳達之想法、需求，提出系爭著作呈現之可能方案，待被告公司拍版定案後，由原告聘請人員各司其職而執導、拍攝、演出、後製而完成系爭著作，故被告公司所提供者係系爭著作之構想、概念，博文公司則居間傳遞被告公司與原告關於系爭著作呈現的想法、概念及其他關於系爭著作之意見，或提供其就特定議題的想法以供參酌，均未參與系爭著作之表達展現作為，系爭著作之畫面構成、拍攝角度、演員實際動作及情緒鋪陳、畫面剪接、音樂搭配等，容有各種表達方式，而構築系爭著作表達之參與者係導演、攝影師、演員、後製人員等，難認被告公司或博文公司屬其中之一，因此，被告公司抗辯其或博文公司為系爭著作之共同著作人云云，自無所據。　

㈢按著作權法第12條第1項、第2項規定：「出資聘請他人完成之著作，除前條情形外，以該受聘人為著作人。但契約約定以出資人為著作人者，從其約定。依前項規定，以受聘人為著作人者，其著作財產權依契約約定歸受聘人或出資人享有。未約定著作財產權之歸屬者，其著作財產權歸受聘人享有。」。

次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院109年度台上字第2283號意旨參照）。

㈣本件原告主張其為系爭著作之著作人，被告等則否認此情，自應由原告負舉證之責。

查證人林○證述：原告以約6萬元聘請其擔任系爭著作之製片，負責系爭著作之籌劃、拍攝安排等，系爭著作的參與者有導演、攝影師、攝影助理、燈光師、燈光助理、美術師、梳化師、演員組、演員等，這些人員係其去找的，但這些人員的費用係原告要付的等語，故由證人梁○○及林○前開證言可知，參與而形成系爭著作客觀表達之人均由原告議定付費而參與，系爭著作應為原告出資聘請他人完成之著作。

㈤而依著作權法第12條規定可知，系爭著作之著作人於未約定出資人為著作人時，係以受聘人為著作人，於受聘人為著作人者，其著作財產權依契約約定歸受聘人或出資人享有。

又原告雖自陳：其與博文公司及證人梁○○均無簽立書面契約等語，原告於本件審理過程除提出與系爭著作演員簽立之甲證6，並未提出與其他參與系爭著作之人就何人為著作人或著作財產權歸屬為約定之書面證據，然上開關於何人為著作人或著作財產權歸屬之約定，並未規定須以書面要式為之，倘原告確與參與系爭著作之人有相關約定，自可為認定，自有探求原告與系爭著作參與者有無約定及約定內容為何之必要。

查證人梁○○(導演)證述：有關是否與原告約定系爭著作之著作財產權及著作人格權之歸屬一事為大哉問，因為彼此並沒有簽合約，這行大致上90％來自彼此熟悉度及認識度，所以會配合，很明確的所謂合約這件事情通常是以口頭為主，這行工作就是這樣，因為信用比較重要。原則上廣告公司、製作公司本身就有不太成文的潛規則，大部分人知道我們擁有的好像是著作人格權，其他的使用權都是屬於客戶的，在版權上的使用是屬於客戶的，如果客戶付錢的話，本件的客戶是被告公司。並無向原告或被告公司表示系爭著作須署名其為導演，因為系爭著作是商業廣告，商業片導演不會做這種事等語，故執導系爭著作之導演即證人梁○○係認知收費製作而來之商業廣告於業主付款之情況，就該商業廣告應交由業主為使用，參與該商業廣告之人擁有者為著作人格權。

雖證人梁○○前開證言係其個人認知，不足以直接證明系爭著作製作過程之相關歷程及系爭著作各參與者之認知，但證人梁○○從事商業廣告執導為數不少，更為實際執導系爭著作之人，證人梁○○與原告均在商業廣告業界多年，自得參酌證人梁○○關於該業界運作之認知以為原告無法提出任何契約書面情況下之本件情況之判斷。

而就原告與系爭著作參與者約定以原告為著作人部分，於證人梁○○前開證言之下，原告亦未再進而就其關於系爭著作確實與系爭著作參與者約定由原告為著作人一事為其他舉證，本院自難認原告就系爭著作曾與各參與者為著作人為原告之約定。

又本件原告聘請證人林○召集系爭著作參與者，且明知系爭著作係被告公司交由博文公司執行，博文公司再交與其執行之商業廣告，其須逐層遞交系爭著作與博文公司及被告公司、系爭著作參與者眾多、其先行負擔系爭著作參與人之費用、商業廣告最終目的係交與業主使用，則於證人梁○○前述證述之業界認知之下，原告為踐行其與博文公司契約履行，最起碼會與系爭著作參與者約定系爭著作之著作財產權歸屬於原告，如此一來，原告始得單憑其意履行將系爭著作遞交與博文公司及被告公司進行廣告投放之契約義務。再者，系爭著作參與者均知情係參與商業廣告，主要係用以展現業主之特定商業訴求，各參與者大部分訴求係取得其付出勞務之對應報酬，故多對於商業廣告之使用並無意見，證人梁○○更證稱「大部分人知道我們擁有的好像是著作人格權」等語，則系爭著作之參與者應會與原告約定著作財產權歸屬原告，故綜合上情，應可認原告與系爭著作參與者約定系爭著作之著作財產權歸屬於原告。

是以，就原告是否為系爭著作之著作人乙節，經審酌本件原告提出之證據，難認原告與其出資聘請之系爭著作參與者約定以原告為系爭著作之著作人，既無法認定有此約定存在，依著作權法第12條規定，係以受聘人為著作人，而此情況下，依前開論述理由，可認系爭著作之著作財產權歸屬於原告之約定存在。

　　　　　　　　
㈥綜上，難認系爭著作為原告、被告公司及博文公司之共同著作，系爭著作為原告出資聘請他人完成，並未約定以原告為系爭著作之著作人，然原告與系爭著作參與者間存在系爭著作之著作財產權歸屬原告之約定。而因被告公司並非系爭著作之共同著作人，故被告等抗辯：因被告公司為系爭著作之共同著作人，被告公司上傳系爭著作於YouTube之行為，不對原告構成公開傳輸權之侵害云云，自無可採。

六、博文公司是否因著作權法第12條規定而取得系爭著作之利用權？被告公司是否因博文公司取得之系爭著作之利用權，而使被告公司上傳系爭著作於YouTube之行為，不構成對於原告就系爭著作之公開傳輸權、公開發表權之侵害？

㈠因本院偕同兩造整理之爭點係以原告主張內容及被告等抗辯內容為據，然本院對於前開爭點之判斷結果，係認原告並非系爭著作之著作人（即未認同原告主張），被告公司亦非系爭著作之共同著作人（即未認同被告等抗辯），故以下原本協同簡化之部分爭點之認定結果即對本件結論之判斷不生影響。因此，以下即以本院上開判斷為本，進而論述本件原告關於著作財產權、著作人格權遭侵害及被告公司受有不當得利之主張是否有理由，先予敘明。

　　　　　　　
㈡查系爭著作係被告公司交由博文公司執行、博文公司再交由原告執行，原告與博文公司並未簽立書面契約，均如前述。

而根據證人黃○○前開證言可知，被告公司直接對口博文公司，博文公司不會主動積極揭示下包製作公司，可見博文公司為順利履行其與被告公司之間關於系爭著作之契約義務，博文公司面對原告希冀取得關於系爭著作之權利範圍，將相同於原告面對系爭著作參與者希冀取得關於系爭著作之權利範圍，而原告業與系爭著作參與者約定著作財產權歸屬原告，博文公司係與原告約定有償取得系爭著作，為順利單憑已意履行與被告公司關於系爭著作之義務，博文公司必與原告約定系爭著作之著作財產權歸屬於博文公司，故對於均無書面契約存在之原告與系爭著作參與者之間及博文公司與原告之間就關於系爭著作之著作財產權歸屬約定一事，參酌本件前開證人證言內容及證人提及之業界情況後，以同一標準為斷，亦應認博文公司與原告就系爭著作之著作財產權約定歸屬於博文公司。綜上，於著作權法第12條規定之下，博文公司應有與原告約定系爭著作之著作財產權歸屬博文公司。

㈢本件原告亦主張：與博文公司約定給付報酬後始移轉系爭著作之著作財產權等語，本件被告等則否認有此約定，然從原告前開主張可見其並未否認約定系爭著作之著作財產權歸屬博文公司，而係主張移轉著作財產權時點為博文公司給付報酬之後。

查證人梁○○證述：並未與原告約定何時給付系爭著作之導演費用，原則上是交完片之後，收到客戶的款項就會給其錢，業界常規通常是工作完2至3個月會付錢等語，可見於原告所處業界，商業廣告之報酬常是交完片的2至3個月給付，而商業廣告之投放常有特定時節之考量，甚或為搭當下潮流之順風車而製作，完成商業廣告與投放商業廣告常有密接之時效性，廣告公司當然希望廣告投放時，即已取得關於廣告投放之完整權利，如此才能盡可能無侵權風險地交由業主進行廣告投放，倘若與製作公司約定交片後2至3個月給付報酬後始移轉系爭著作之著作財產權，豈非令自己或業主處於廣告投放恐有侵害他人權益之風險，業主、廣告公司均係預期付出價金而執行商業廣告，博文公司與製作公司即原告為給付報酬後始移轉系爭著作之著作財產權之約定，顯然係違反前開業界認知之狀況。

雖說博文公司在現實上不是不可能與原告為此約定，畢竟契約未違反公序良俗、強制規定等，本可以自由約定，但對於此一和業界從業人員之證言所築構之情況差異極大之約定，原告卻未提出足以證明之證據以為充足舉證，自難認可採。

㈣按著作權法第36條第1項規定：「著作財產權得全部或部分讓與他人或與他人共有」、同條第2項規定：「著作財產權之受讓人，在其受讓範圍內，取得著作財產權」。

查系爭著作之電視檔期為109年1月10日至同年2月1日，被告公司於109年1月9日至同年9月29日上傳系爭著作於Youtube，系爭著作於上開電視檔期為播送等情，均為兩造所不爭，原告亦自陳：於109年1月間交付系爭著作與博文公司等語，可見原告與系爭著作參與者約定著作財產權歸屬原告，並由原告取得系爭著作而擁有系爭著作之著作財產權，而系爭著作更於109年1月9日前經由原告交付與博文公司，再由博文公司交付予被告公司。而系爭著作為視聽著作，就系爭著作得以擁有之著作財產權之實現，必須取得系爭著作，原告與博文公司約定系爭著作之著作財產權歸屬博文公司，更於109年1月9日前完成系爭著作之實際管領狀態之移轉，則附隨於系爭著作之著作財產權隨同讓與博文公司。

㈤由前述可知，原告與博文公司約定系爭著作之著作財產權歸屬博文公司，並移轉系爭著作管領狀態而將系爭著作之著作財產權讓與博文公司，原告並未舉證所主張之「待博文公司給付報酬後，始將系爭著作之著作財產權讓與博文公司」，而原告既與博文公司約定系爭著作之著作財產權歸屬博文公司，並將系爭著作之著作財產權讓與博文公司，則原告主張其擁有系爭著作之著作財產權，並因被告公司上傳系爭著作於YouTube之行為而造成其擁有之公開傳輸權受侵害，及被告公司侵害歸屬於原告之系爭著作之著作財產權，而構成不當得利云云，自難認可採。

又原告並非系爭著作之著作人，已如前述，原告自未擁有系爭著作之著作人格權，則原告主張被告公司侵害其擁有之系爭著作之公開發表權云云，自無理由。　

　
七、原告和博文公司之間契約係哪一特定類型之契約？甲證16 存證信函是否發生解除原告與博文公司間契約之效力？博文公司若有因著作權法第12條規定取得系爭著作之利用權，是否會因為甲證16所發生之解除契約之效力而受影響？會否進而影響本件被告公司有無侵害公開傳輸權、公開發表權之判斷？　 　　

㈠按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第490條第1項定有明文。系爭著作係博文公司向被告公司承攬而來，此觀博文公司與被告公司簽立之系爭合約書「一.約定之內容」自明。

而博文公司再將系爭著作之執行交與原告製作，並約定於製作完成給付一定報酬，故原告與博文公司關於系爭著作之契約應屬承攬契約，本件兩造對原告與博文公司就系爭著作之契約為承攬契約一事，亦無爭執。

㈡再按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。又按承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，1年不行使而消滅，民法第254條、第514條第2項定有明文。查原告於109年5月12日以新莊郵局240號存證信函催告博文公司於文到三日給付系爭著作之製作費，否則逾期依法追究，該存證信函於109年5月13日送達，原告再於110年7月2日寄發台北光華247號存證信函主張博文公司未依上開存證信函所載期限給付系爭著作之製作費，而解除與博文公司之承攬契約，該存證信函於110年7月5日送達等情，為本件兩造所不爭，更有前開兩存證信函影本在卷可參，然依新莊郵局240號存證信函所載之給付期限為109年5月16日，博文公司未依期限履行，原告自得解除契約，然原告係於110年7月2日始以存證信函為解除契約之意思表示，顯然已逾民法第514條第2項規定之1年，原告對於博文公司就系爭著作之承攬契約之契約解除權已逾除斥期間而消滅，原告與博文公司就系爭著作之承攬契約自不因原告於110年7月2日寄發台北光華247號存證信函而解除。

㈢綜上，原告與博文公司就系爭著作之承攬契約不因原告於110年7月2日寄發台北光華247號存證信函而解除，原告既與博文公司約定系爭著作之著作財產權歸屬博文公司，並將系爭著作之著作財產權讓與博文公司，則原告主張其擁有系爭著作之公開傳輸權、公開發表權，並無理由，業如前述。然此無理由之認定，與原告與博文公司就系爭著作之承攬契約是否解除，並無關聯，附此敘明。　

八、是否因原告就系爭著作於有線電視播出期間，未向被告公司或博文公司要求表示姓名之舉動，而可認定原告同意於系爭著作發表時以不具其名方式為之？

㈠本件原告並未與系爭著作參與者約定為系爭著作之著作人，僅約定系爭著作之著作財產權歸屬原告，業如前述。故原告自無擁有系爭著作之姓名表示權，則原告主張關於系爭著作之姓名表示權，因被告公司上傳系爭著作於YouTube之行為而受侵害云云，自屬無據。

㈡又因前開相關爭點之認定結果，原告並未擁有系爭著作之姓名表示權，因此，有關「是否因原告就系爭著作於有線電視播出期間，未向被告公司或博文公司要求表示姓名之舉動，而可認定原告同意於系爭著作發表時以不具其名方式為之」之爭點，自無予以論述之必要。

九、朱○○等19人肖像權是否為歸屬於原告之權益內容？系爭著作使用朱○○等19人肖像權是否使被告公司因而受利益，致原告受損害？被告公司依其與博文公司之契約第8條約定，是否取得於系爭著作使用朱○○等19人肖像權之權利？而得以之對原告主張具有法律上之原因？

㈠按傳統人格權係以人格為內容之權利，以體現人之尊嚴及價值的「精神利益」為其保護客體，該精神利益不能以金錢計算，不具財產權之性質，固有一身專屬性，而不得讓與及繼承。然隨社會變動、科技進步、傳播事業發達、企業競爭激烈，常見利用姓名、肖像等人格特徵於商業活動，產生一定之經濟效益，該人格特徵已非單純享有精神利益，實際上亦有其「經濟利益」，而具財產權之性質，應受保障（最高法院104年度台上字第1407號判決意旨可參）。

㈡本件原告主張其擁有於系爭著作使用朱○○等19人肖像權之權利（本院卷二第59頁），被告公司上傳系爭著作於YouTube，即無法律上原因受有上開屬於原告之利益，構成不當得利。

查朱○○等19人為系爭著作演員，現身系爭著作為表演，故朱○○等19人之肖像已於商業廣告發生一定經濟效益。

次查，原告與朱○○等19人簽立「甲方（即朱○○等19人）同意委託乙方『開元映畫影像工作室』（即原告）全權處理甲方在easy shop廣告『全民開運篇』當中本人的肖像權與人格權。本人（即朱○○等19人）亦同意委託乙方（即原告）對『easy shop電視廣告全民開運篇』所拍攝之內容包含本人出現之影片進行剪輯，重制，配音，以及影片完成品用於所有平面媒體平台，與動態媒體平台（電視電子）與網際網路任何平台處理本人於本片所參與拍攝內容之肖像權。任何未經乙方（即原告）同意的使用行為皆屬違法，乙方得以全權處理甲方在本片上執行所有在法律上有關肖像權與人格權維護與申請賠償補償之權利人」之肖像權委託書，有該等肖像權委託書在卷可參，前開肖像權委託書之簽立日期雖係109年8、9月間，有前開肖像權委託書可參，然原告既可於朱○○等19人參與系爭著作半年後仍取得其等簽立之肖像權委託書，可見朱○○等19人與原告於其等參與系爭著作演出時應有相應約定存在，而上開肖像權委託書雖未有明確由朱○○等19人將其等肖像權於系爭著作產生之一定經濟效益讓與原告之用語，然解釋契約須探求當事人真意，朱○○等19人係原告經由經紀公司付費聘請而參與系爭著作之演出，朱○○等19人簽立之肖像權委託書更有「委託原告全權處理」、「同意委託原告剪輯、重制、配音本人出現之影片」、「影片用於各媒體平台及網際網路處理本人參與拍攝之肖像權」、「原告得以全權處理朱○○等19人在系爭著作執行法律上肖像權維護與申請賠償補償之權利人」等語，故朱○○等19人收取費用而參與系爭著作演出時，應已將其等肖像權使用於系爭影片產生之經濟效益讓與原告。

　　　　　　　　
㈢又須取得系爭著作始得實現系爭著作得以具備之著作財產權，業如前述。原告雖未交付朱○○等19人簽立之肖像權委託書與博文公司，惟系爭著作係由原告於109年1月間即交付博文公司，前開肖像權委託書係109年8、9月間簽立，故原告於109年1月間交付系爭著作與博文公司之際，本就不可能一併交付上開肖像權委託書，故未交付肖像權委託書一事即不足以證明原告於109年1月間交付系爭著作與博文公司之際，並未將其自朱○○等19人取得之將肖像權使用於系爭著作之經濟效益讓與博文公司。

又系爭著作經由有線電視或網際網路為播送或傳輸，均有朱○○等19人身影出現，而博文公司取得系爭著作係為交由被告公司為商業廣告投放，則於原告移轉系爭著作之實際管領狀態與博文公司，而讓與系爭著作之著作財產權之際，殊難想像博文公司會同意就朱○○等19人肖像權於系爭著作使用之權益保留與原告？

原告雖主張：未將朱○○等19人肖像權於系爭著作使用之權益讓與博文公司云云，然此等主張存有前開所述可議之處，原告就其於移轉系爭著作之實際管領狀態與博文公司而讓與系爭著作之著作財產權之際，額外保留朱○○等19人肖像權於系爭著作使用之權益而未讓與博文公司一事，未為其他舉證，自難認原告此等主張可採。

㈣綜上，朱○○等19人肖像權使用於系爭著作，係具有一定經濟效益，而得由朱○○等19人讓與原告，然原告於移轉系爭著作之實際管領狀態與博文公司而讓與系爭著作之著作財產權之際，已一併讓與此等經濟效益與博文公司，因此原告主張被告公司因上傳系爭著作於YouTube而享有應歸屬於原告之於系爭著作使用朱○○等19人肖像權之權益，構成不當得利云云，自無理由。至於「被告公司依其與博文公司之契約第8條約定，是否取得於系爭著作使用朱○○等19人肖像權之權利，而得以之對原告主張具有法律上之原因？」之爭點，自無論述之必要。

十、綜上所述，原告非系爭著作之著作人，而與系爭著作參與者約定系爭著作之著作財產權歸屬原告，並取得製作完成之系爭著作而取得系爭著作之著作財產權，及自朱○○等19人取得其等肖像權使用於系爭著作之經濟效益，原告於109年1月間移轉系爭著作之實際管領狀態而讓與系爭著作之著作財產權與博文公司，並一併將於系爭著作使用朱○○等19人肖像權之經濟效益讓與博文公司，原告與博文公司就系爭著作之承攬契約之契約解除權已逾除斥期間，故原告主張被告公司於109年1月9日至9月29日上傳系爭著作於YouTube，侵害原告就系爭著作擁有之公開傳輸權、公開發表權、姓名表示權，被告公司並因此享有應歸屬於原告之系爭著作之著作財產權及於系爭著作使用朱○○等19人肖像權之權益，而應依著作權法第85條第1項、第88條第1項、第2項第2款、第3項、民法第179條等規定，對原告負損害賠償責任，自無理由。而原告更主張「公開傳輸權」、「公開發表權」、「姓名表示權」為民法第184條第1項前段保護之「權利」；著作權法第85條第2項、第88條第1項等規定係民法第184條第2項規定所謂「保護他人之法律」，故被告公司應依民法第184條第1項前段、第2項規定，對原告負損害賠償責任云云，亦無理由。又原告於本院認系爭著作為原告、博文公司及被告公司之共同著作時，即以著作權法第90條第1項、第85條第1項、第88條第1項等規定對被告公司為請求，惟系爭著作並非原告、博文公司及被告公司之共同著作，原告亦已將系爭著作之著作財產權讓與博文公司，均如前述，故原告對於被告公司以著作權法第90條第1項、第85條第1項、第88條第1項等規定為主張部分，亦無理由。被告公司對於原告既不負損害賠償責任，則原告以公司法第23條第2項規定主張被告陳宗雅應與被告公司負連帶賠償責任云云，自屬無據。因此，本件原告請求被告公司及被告陳宗雅連帶給付161萬元及法定遲延利息，並無理由，應予駁回。本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，失所依據，自應併予駁回。

至於原告於111年4月18日言詞辯論期日表示「無其他證據請求調查」後，於111年5月10日偕同證人陳○○到庭，並當庭聲請通知證人陳○○為證，經被告等表示不同意此項證據調查，而原告當庭表示之所以需要當庭聲請證人陳○○為證，係為證明甲證22通訊內容，惟本件原告已無擁有系爭著作之公開傳輸權、公開發表權、姓名表示權及於系爭著作使用朱○○等19人肖像權之權益，業經論述如前，而甲證22為原告與證人陳○○於109年5月20日之通訊內容「原告：演員肖像權的事情客戶怎麼說？如果不肯支付演員費的話。那影片要撤下來喔。經紀公司他們法務要動作了。證人陳○○：客戶會下架影片。原告：那請他們這幾天內下架。5/22凌晨0點開始他們會上網以及店面去查看。有發現影片或店頭平面就直接提告違反肖像權以及懲罰金了。證人陳○○：恩，反正我也不打算繼續做廣告了，我會轉告客戶，謝謝通知」，有甲證22通訊內容附卷可參，然以形式觀之，此等通訊內容為原告與Nash Chen（即證人陳○○）之通訊內容，證人陳○○於系爭著作之製作過程任職於博文公司，然原告於109年1月間交付系爭著作與博文公司，即已將其擁有之系爭著作之著作財產權及自朱○○等19人取得之於系爭著作使用朱○○等19人肖像權之經濟效益讓與博文公司，則縱然原告於其意識到遭博文公司倒帳，而無法實際獲得報酬之際，為思取得實際款項而為相關證據蒐集時，與證人陳○○確實有上開通訊內容，亦無法動搖本院上開判斷，故訊問證人陳○○以證明甲證22通訊內容存在一事，對於本件判決結果並無影響，而無調查之必要。另關於本件被告公司是否具有主觀故意或過失？若被告公司侵害公開傳輸權，則請求140萬元之賠償數額是否過高？於本院前開認定下，均無加以論述之必要，均附此敘明。　　

智慧財產第三庭 

法 官　何若薇

(著作權 攝影著作 原創性)懷舊鐵牌：原告的「台灣古董雜貨珍藏圖鑑」當中雖然有拍攝日治時期和台灣早期的廣告看板，但僅為「實物拍攝」「翻拍」，並無原創性，非攝影著作，不得對被告主張權利。

臺灣彰化地方法院111年度智易字第4號刑事判決(2022.06.21)
　
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 詹O秩

上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（111年度偵續一字第1號），本院判決如下：

主 文
被告無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：

被告詹O秩明知「台灣古董雜貨珍藏圖鑑」書（王思迅、吳志鴻、胡宏明合著）中之「花王洗髮粉」（第27頁）、「花王石鹼」（第28頁左上圖）、「牛乳石鹼」（第29頁）、「雪泡洗衣粉」（第30頁）、「アサヒ地下」（第31頁）、「仁丹銀粒小粒」（第40頁）、「婦人良藥中將湯」（第48頁左下圖）、「藤澤樟腦」（第89頁中間圖）、「王子麵」（第95頁）、「森永」（第100頁下方圖）、「公用電話」（第108頁）等廣告看板照片，均為該書共同作者即告訴人胡O明享有著作財產權之攝影著作，未經告訴人同意或授權，不得以重製、公開傳輸、公開展示之方法侵害該著作財產權。詎被告竟基於擅自以重製、公開傳輸及公開展示方式侵害他人著作財產權之犯意，於民國108年4月29日前某時，以攝影器材翻拍上開廣告看板照片，再以大圖輸出附貼於鐵板之方式，擅自重製告訴人之攝影著作，復以公開展示及公開傳輸方式，掛在友人彭O翔（業經臺灣彰化地方檢察署檢察官以109年度偵續字第20號為不起訴之處分確定，並經本院以109年度聲判字第22號裁定駁回交付審判之聲請）所經營、址設彰化縣○○市○○○0段00號之「蒝味蔬食懷舊小吃」店內，再公開傳輸在「蒝味蔬食懷舊小吃」FACEBOOK社群網站粉絲團上。因認被告涉犯著作權法第91條第1項擅自以重製之方法侵害他人著作財產權及第92條擅自以公開傳輸及公開展示之方法侵害他人著作財產權罪嫌。...

三、按著作權法之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明文。是著作權法所保護之著作，指著作人所創作之精神上作品。所謂之精神上作品，除須為著作人獨立之思想或感情之表現，有一定之表現形式等要件外，尚須具有原創性。而所謂原創性，包含「原始性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，非抄襲或剽竊而來，而「創作性」並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別，足以表現著作人之個性為已足（最高法院89年度台上字第2787號、90年度台上字第2945號、97年度台上字第1587號刑事判決；104年度台上字第1251號民事判決意旨參照）。又著作權法對於「創作性」的創作程度要求不高，不僅無須如同專利法要求之絕對的「新穎性」程度，只要具有少量創意，足以展現創作人個人之精神作用即可。

又所謂攝影著作，係指以固定影像表現思想、感情之著作，其表現方式包含照片、幻燈片及其他以攝影之製作方法（著作權法第五條第一項各款著作內容例示第2點第5款參照）。攝影著作須以機械及電子裝置，利用光線之物理及化學作用，將所攝影像再現於底片（含膠片及磁片）、紙張（如拍立得）、感光元件（如數位相機）所完成。隨著科技發達，攝影裝置從傳統底片相機進展到數位相機，現今智慧型手機幾乎均附有拍照功能，在科技進步及攝影器材日漸普及、功能日益強大之情形下，於探討攝影著作是否具有「創作性」要素時，不應將攝影者是否有進行「光圈、景深、光量、快門」等攝影技巧之調整作為判斷之依據，而應看待攝影者是否將心中浮現之原創性想法，於攝影過程中，透過對於拍攝主題、對象、角度、構圖等有所選擇及調整，客觀上可展現攝影者與他人可資區別之個性及獨特性，以呈現攝影者之思想、感情，如是，則應認有原創性而賦予著作權之保護。反之，如單以攝影機呈現實物外觀，對於拍攝主題、對象、角度、構圖等未加選擇及調整，僅單純為實體人、物機械之再現，則不足以表現拍攝者之個性及獨特性，因欠缺人格之精神作用，無法表達創作者內心思想或感情，欠缺原創性，則非著作權法所保護之「著作」。是以，攝影著作應指由主題之選擇，光影之處理、修飾、組合或其他藝術上之賦形方法，以攝影機產生之著作，始受保護，單純以攝影機對實物拍攝之照片，尚難認係著作權法所指著作（最高法院98年度台上字第1198號判決意旨參照）。

四、公訴意旨認被告涉犯侵害他人著作財產權罪嫌，係以被告之供述、告訴人之指訴、證人彭O翔之證述、通訊軟體對話內容翻拍照片、商工登記資料、「蒝味蔬食懷舊小吃」及facebook網頁資料、告訴人之攝影著作「台灣古董雜貨珍藏圖鑑」、著作財產權讓與協議書、臺灣高等檢察署智慧財產分署檢察長111年度上聲議字第18號命令暨所附110年1月25日勘驗筆錄為其論據。

五、被告於偵查中固坦承有幫證人彭O翔規劃「蒝味蔬食懷舊小吃」店面、聯絡廠商裝潢，有找一些示意圖給廠商，廣告看板圖象是在彰化市中央路橋下的跳蚤市場買的，惟堅詞否認有何違反著作權法犯行，辦稱：這些東西沒有版權問題等語。經查：

㈠扣案彭O翔「蒝味蔬食懷舊小吃」店內之鐵製懷舊廣告看板之照片（即附表所示之「一圖」）與告訴人所著「台灣古董雜貨珍藏圖鑑」書內照片（附表所示「二圖」）及告訴人自製廣告看板之照片（附表所示「三圖」），經臺灣高等檢察署財產分署檢察官勘驗比對結果，固認扣案看板其中11件照片與告訴人所著「台灣古董雜貨珍藏圖鑑」內容照片或告訴人所提出之廣告看板照片相同，如附表編號1至7、9、12至13所示（編號8、10、11則無從比較或不相同）。

惟觀之告訴人所著上開圖鑑一書內容，係蒐藏日治時期及臺灣早期農業時代之舊時代商品、廣告招牌或看板，加以拍照後附加文字解說而編列出版，其攝影內容或係以具有商標權之他人商標、實物商品、廣告招牌及看板為標的內容，目的在於呈現舊時代原物實際色彩、形狀。

就檢察官起訴之11件涉案看板而言，其中「花王洗髮粉」、「花王石鹼」、「牛乳石鹼」、「雪泡洗衣粉」、「アサヒ地下」、「仁丹銀粒小粒」、「婦人良藥中將湯」、「藤澤樟腦」、「王子麵」、「森永」等看板照片，均為他人之平面商標或產品照片，告訴人僅單純予以翻拍，並未有何其他字體、顏色方面之調整或改作而成為「衍生著作」。

至於「公用電話」看板照片之內容，則為「公用電話」4國字、早期轉盤電話圖形、英文「PUBLIC TELEPHONE」及紅色右向箭頭符號，顯然僅在指示公用電話所在位置，均難認有原創性。

故告訴人純係對上開物件為平面、非立體、無色彩層次之「實物拍攝」，核屬對各該廣告牌、看板之單純重製照片之行為，依前揭最高法院判決意旨，告訴人上開圖鑑書中之廣告牌、看板照片難謂有何足以表現攝影師之個性或獨特性之部分，或有何藝術賦形而足以表達攝影師內心思想或感情，欠缺原創性，難認屬於著作權法保護之攝影著作。

㈡告訴人所著「台灣古董雜貨珍藏圖鑑」書中之「花王洗髮粉」、「花王石鹼」、「牛乳石鹼」、「雪泡洗衣粉」、「アサヒ地下」、「仁丹銀粒小粒」、「婦人良藥中將湯」、「藤澤樟腦」、「王子麵」、「森永」等懷舊照片，為日治時期或光復後早期臺灣之他人產品標章，或有商標權且至今仍然有效。

而註冊商標時，係以圖形著作之方式呈現，本件告訴人並非前揭圖形之商標權人或原著作人，亦未獲得商標權人之授權，僅是將上述商標或圖形著作單純以平面、非立體、無色彩層次之方式拍照，告訴人主張之權利乃建立在他人已經發表之圖形著作之上。

然著作權法第6條規定：「就原著作改做之創作為衍生著作，以獨立之著作保護之，衍生著作之保護，對原著作之著作權不生影響。」著作權法對於「衍生著作」固有保護，惟限於改作部分，如未改作，則著作權仍屬原著作權人（即上開產品之所屬公司或個人）。

本件告訴人將他人產品名稱或標章即他人之圖形著作集結成冊出書，並加入文字解說，固然付出相當心力，得使長者緬懷過去時光，撫慰人心，然因無改作之處（告訴人之圖鑑內容既然標榜復古、懷舊，本質上即不適合改作），即欠缺原創性，並非衍生著作，與原先圖形並無區別，故難認應受著作權法之保護。

六、綜上所述，被告縱有複製告訴人所著「台灣古董雜貨珍藏圖鑑」書中照片以供製作附表編號1至7、9、12至13所示扣案鐵製廣告看板，惟因該圖鑑內照片係在忠實呈現早期臺灣古董雜貨商品之外觀、外型，不具原創性，非屬著作權法保護之攝影著作。故檢察官所舉之證據尚不足以證明被告有違反著作權法之犯行，被告之犯行既不能證明，自應為無罪之諭知。

 

著作權(編輯著作 共同著作)被告初步完成寫真書編排後，原告再與被告討論進行後續編排完成檔案。法院認為，該檔案是「編輯著作」，且原被告為「共同著作人」，被告有權依據雙方最初約定目的列印成寫真集，原告無正當理由不得拒絕，被告不構成侵害著作權。

智慧財產及商業法院110年度民著訴字第119號民事判決(2022.6.24)

原 告 李O縈
被 告 吳O珊

 
上列當事人間請求侵害著作權有關財產權爭議事件，本院於民國111年5月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
原告之訴駁回。

　　事實及理由
...
三、本院整理兩造不爭執事項：

㈠原告曾於108年間與被告分享健豪公司排版系統，除告知被告操作技巧，並於其所設立帳號G32834號下開設子帳號G32834.K222223號供被告使用。

㈡被告於108年6月間使用健豪公司排版系統子帳號G32834.K222223號製作寫真書之初稿（不含封面及封底，內頁照片共88張）。嗣原告於108年6月間使用上開排版系統帳號G32834號，就被告所上傳之寫真集照片編排並製作完成系爭檔案（不含封面及封底，內頁照片共57張）。

㈢兩造間就原告製作完成之系爭檔案曾討論，但就系爭檔案未有任何委任或其他契約關係。

㈣被告於108年8月2日於健豪公司設立帳號EC00494508號、帳戶名稱為EC_HAJIME0108，並於同日自行攜帶寫真書檔案至健豪公司門市送件發印，健豪公司所收受產品訂單內容為數位A4HSP內40封霧250g、數量45本、金額為5760元，於同年月5日即交件系爭寫真書與被告。

㈤被告於108年8月5日取得系爭寫真書後，有於同日使用其臉書帳號Sumi Wakatsu於臉書上發布系爭寫真書之照片。

四、得心證之理由：

原告主張系爭檔案為受著作權法所保護之編輯著作，被告未經原告同意或授權，自行送件發印之系爭寫真書，已侵害原告就系爭檔案之重製權，致原告受有損害，故依著作權法第88條第1項、第84條、第88條之1、第89條規定，請求被告賠償其損害、排除防止侵害及銷燬侵害所用之物，暨刊登判決書等情，為被告所否認，並以前詞置辯。經查：

㈠系爭檔案為受著作權法保護之「編輯著作」：

所謂著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法所稱著作。視聽著作之例示內容，由主管機關訂定之。著作權法第3條第1項第1款、第5條第1項第7款及第2項分別定有明文。我國著作權法對於著作之類型，採取例示而非列舉規定，凡屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，具有原創性，並有一定之表現形式，且非著作權法第9條第1項所列不得為著作權之標的，均為受著作權法之保護著作。

次按就資料之選擇及編排具有創作性者，為編輯著作，以獨立著作保護之。著作權法第7條第1項亦有明文。故編輯著作，必須就資料之選擇及編排，能表現一定程度之創意及作者之個性者，始足當之，若僅辛勤收集事實，而就資料之選擇、編排欠缺創作性時，即令投入相當時間、費用，自難謂係編輯著作享有著作權（最高法院91年度台上字第940號民事判決參照）。

承上所述，著作權法就編輯著作原創性要求，著重於資料的選擇及編排方式，資料素材或據以編排之內容是否有原創性，並不影響編輯著作之成立。

觀諸系爭檔案之內容，可知該檔案包含封面文字、末頁感謝文及以被告為主之人物照片，並將照片分別以放大至單頁滿版、跨頁滿版、裁切部分背景、翻轉照片置放同頁面、以大小不同、服飾相同之照片交替置於相同頁面等方式為寫真書之編排，足徵作者在選擇、編排照片上已投入相當時間之創作，並表現出一定程度之創意及個性，非僅係機械式之擇取照片，而係就將照片以前述編排方式呈現被告為人物照片之風格、特色、美感，可以感受到作者獨特之個性及創作性，堪認為系爭檔案確屬編輯著作，而應受著作權法之保護。

㈡兩造為系爭檔案之共同著作人：

按二人以上共同完成之著作，其各人之創作，不能分離利用者，為共同著作。著作權法第8條定有明文。次按共同著作各著作人之應有部分，依共同著作人間之約定定之；無約定者，依各著作人參與創作之程度定之。各著作人參與創作之程度不明時，推定為均等。著作權法第40條第1項亦有明文。

查被告於108年6月間使用健豪公司排版系統子帳號G32834.K222223號製作寫真書之初稿（不含封面及封底，內頁照片共88張）後，原告再於108年6月間使用上開排版系統帳號G32834號，就被告所上傳之寫真集照片編排並製作完成系爭檔案（不含封面及封底，內頁照片共57張）等情，為兩造所不爭執，並有原告所提出前開寫真書初稿、系爭檔案翻拍照片在卷可稽，應堪予認定。

觀諸被告製作之寫真書初稿與系爭檔案內容加以對照，兩者均有封面、封底，而封面使用之4張照片、封底使用之1張照片完全相同，又兩者均以封面4張照片由上而下之4種角色扮演服飾作為呈現寫真書排列照片之內容，系爭檔案所使用之照片順序亦與被告所製作之初稿內容大致相同，可知原告係以寫真書初稿為其編輯基礎，加以對照片為大小比例裁切、翻轉等調整後，再刪除部分照片而為編輯、排列，最終始完成系爭檔案；復參以兩造間對話紀錄，被告於108年6月14日將其原本排版完成之寫真書初稿之檔案與原告觀覽後，原告即提供其編排之建議，並與被告分享健豪公司排版系統，原告復表示願意幫忙被告排版，並稱「妳有自己排好一本啊，我明天也只是照妳的想法重新排序而已」等語，兩造並同時開啟前開排版系統多次討論封底文字、照片顏色、格式對齊等內容，應可認被告就系爭檔案之表達有共同參與創作之情事，而為系爭檔案之共同著作人。

㈢被告所完成之系爭寫真書係重製系爭檔案：

按重製，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。著作權法第3條第1項第5款前段定有明文。查依原告所提出之系爭檔案與系爭寫真書之比對表格內容，可知系爭寫真書除封面、封底外，其餘內頁照片之選擇、排版之方式、謝辭文字內容與搭配之照片幾近完全相同
。

又被告自承：當時原告已將其健豪公司帳號鎖住，我已經無法下載列印，後來我詢問其他會使用排版軟體之友人，自行製作寫真書檔案內容後，再於108年8月2日至健豪公司申請帳戶，並於同日攜帶寫真書檔案至健豪門市申請列印。我有閱覽系爭檔案，當時兩造是以視訊方式討論等語，堪認被告合理接觸系爭檔案，且系爭檔案與被告所列印發行之系爭寫真書，兩者內容幾近相同而構成實質近似，是系爭寫真書係被告以其他排版軟體對系爭檔案為直接重複製作，依前開說明，自構成著作權法第3條第1項第5款前段之「重製」。

㈣被告並無侵害系爭檔案之故意或過失：

⒈查兩造為朋友關係，前因被告欲出版寫真書，而將原本排版完成之寫真書檔案與原告觀覽，原告即提供其編排之建議，並與被告分享健豪公司「健豪雲端數位網」線上排版系統，原告復表示願意幫忙被告排版，而經被告參與討論寫真書內容後，二人共同完成系爭檔案等情，此觀諸兩造間對話紀錄、臺灣臺中地方檢察署檢察官不起訴處分書即明。

又依兩造間對話內容，可知原告為被告編排系爭檔案時，其早已知悉被告欲盡快拿到寫真書檔案並出版寫真書，於編輯系爭檔案前、後對被告表示：「月底前還有十個工作天，別擔心來得及的，在有限時間內盡量讓作品滿意比較重要」、「算了一下寫真書建議不用印太多本，我查了少量印刷價錢沒差很多，印兩本單價142，印六本單價135，妳現在多印一本成本126也才省印兩本的單價16元」、「所以印45本吧」、「除非妳最近有可能會下單買的隱性客戶？」、「寫真可以多印個兩三本，看要印45還46？如果有可能加購的人可以估進去」等語，兩造並多次討論寫真書頁面材質、寫真書所搭配販售之海報、明信片材質、張數及金額等，嗣於108年6月22日送印寫真書時，因發現寫真書列印有材質問題而經被告先行取消列印寫真書訂單，是兩造間就系爭檔案製作原因及動機係為被告發行寫真書，應可認兩造已約定創作之系爭檔案即為被告日後列印、發行寫真書之內容。

⒉按共同著作各著作人之應有部分，依共同著作人間之約定定之；無約定者，依各著作人參與創作之程度定之。各著作人參與創作之程度不明時，推定為均等。共有之著作財產權，非經著作財產權人全體同意，不得行使之；但各著作財產權人，無正當理由者，不得拒絕同意。著作權法第40條第1項、第40條之1第1項分別定有明文。

又著作權法第40條之1第1項所稱「行使」，係包括自己利用著作、授權他人利用著作、讓與著作財產權或以著作財產權或以著作財產權為標的而設定質權等。

另著作權法第40條之1第1項立法理由為：「共同著作之共有著作財產權之行使，依民法第831條準用819條第2項之規定，應得全體著作人之同意。爰於本條規定共同著作著作財產權應本於著作人全體之同意行使之，俾與前述民法規定呼應。本項後段規定其他著作人對前段所訂之行為，於無正當理由時，不得拒絕同意，以杜絕濫用同意權」。經查：

⑴被告為系爭檔案之共同著作人，且兩造約定所創作之系爭檔案為被告列印、發行寫真書，業如前述，是被告於兩造約定範圍內應有對系爭檔案為重製之權利。

又被告雖以其他排版軟體重製系爭檔案內容，且於108年8月2日將重製之檔案內容送交健豪公司發印，而於同年月5日取得系爭寫真書，然核其所為，與兩造所約定創作系爭檔案之目的相同，難認有何不得行使系爭檔案重製權之情形。

再者，原告所稱其有制止被告重製系爭檔案，係以原告於108年8月5日看到被告於其臉書發布系爭寫真書照片後，即詢問並請求被告不得侵害著作權，並以兩造間對話內容為憑，觀諸對話內容日期，可知原告係於108年8月6日始為不同意被告使用系爭檔案之意思表示，顯於被告重製系爭檔案內容且列印發行為系爭寫真書之後，則原告既未於完成系爭檔案時起至108年8月6日前為反對被告重製或列印發行寫真書之意思，則被告依照兩造原本約定之創作目的所為上開重製、列印發行寫真書，即非屬不法侵害原告著作財產權之行為。

⑵又依前揭法條規定及立法意旨，為杜絕共同著作人濫用同意權，原告於無正當理由時，不得拒絕同意被告行使系爭檔案之著作財產權，本件被告既係以兩造當時約定創作系爭檔案之目的即為被告發行寫真書，而為重製系爭檔案並列印發行系爭寫真書之行為，原告即不得不具正當理由，拒絕同意被告以重製方法使用系爭檔案。

原告雖主張兩造於創作系爭檔案之時已達成未來需以原告名義送印之共識云云，除為被告所否認，且依兩造間於108年6月14日至同年月18日、108年6月22日對話紀錄內容，於兩造共同創作系爭檔案期間均無原告所述前開約定之內容，則原告所稱前情，已屬可疑。又縱認屬實，然依原告自行提出與健豪公司間通訊紀錄內容，原告陳稱「我是健豪公司主帳號持有人，原本有開一個子帳號給朋友用，當時我在我帳號雲端幫她做了一本寫真，但後來鬧翻我就把給她使用的子帳號刪掉了，我看到她臉書動態在8/2下午直接前往健豪忠明店發印，8/5看到她在網路上公開寫真書的內容是我做的檔案」、「既然確認不會是健豪那邊給她檔案，那就是她在我刪子帳號前用其他方式重製了我的作品」等語，足見原告確實因與被告間有所紛爭而自行刪除原本提供被告於健豪公司排版系統使用之子帳號，致被告無從以原告所提供之子帳號將系爭檔案送印發行，則原告實已先行違反未來以原告名義或帳號將系爭檔案送印為寫真書之約定，自難據此為正當理由，不同意被告重製系爭檔案並發行系爭寫真書。綜此，被告並無不法侵害系爭檔案之著作財產權，自不負侵權之責。原告此部分主張，洵非可採。
 
智慧財產第三庭
法 官　潘曉玫

(商標 原廠 代理商 最高法院) AUTEL：原告為原廠的舊代理商，並取得AUTEL註冊商標。二審法院認為，因為原告擁有註冊商標，可以排除原廠的新代理商使用「AUTEL」商標。最高法院廢棄原判決。最高法院認為，原告是否以不正當方法取得商標權、造成不公平競爭、有違誠信原則、屬權利濫用，應發回調查。

最高法院111年度台上字第16號民事判決(2022.6.15)

上 訴 人 雷龍國際興業有限公司

上 訴 人 林O諺即振通行

上列當事人間請求排除侵害商標權行為等事件，上訴人對於中華民國 110年5月6日智慧財產法院（現更名為智慧財產及商業法院）第二審判決（ 109年度民商上字第21號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回智慧財產及商業法院。

理 由

一、本件被上訴人主張(原告)：

伊為如一審判決附圖（下稱附圖）1 所示註冊第 00000000號「AUTEL」商標（下稱系爭商標）之商標權人，該商標指定使用於第 9類即汽車相關檢測儀器等商品（下稱系爭指定商品），目前仍在專用期限。惟上訴人未經伊同意，在社群網站、實體店鋪所銷售綜合型商用車診斷儀等商品（下稱系爭商品），使用與系爭商標高度近似之如附圖2所示商標（下稱附圖2商標），有致相關消費者混淆誤認之虞，侵害系爭商標權，爰依商標法第69條第1項、第2項規定，求為命上訴人：㈠不得使用相同或近似於系爭商標於同一或類似該商標所指定之商品或服務。㈡將使用相同或近似於系爭商標之文字或圖樣於同一或類似之商品、廣告、招牌、宣傳品銷毀或刪除之判決。

二、上訴人則以(被告)：

被上訴人於民國 102年3月8日申請註冊系爭商標前，附圖 2商標即經訴外人大陸地區深圳市道通科技股份有限公司（下稱道通公司）廣泛使用於系爭商品同一或類似之商品，為相關消費者所熟知之著名商標，系爭商標有商標法第30條第1項第11款規定情形，應撤銷其註冊。伊業於108年4月1日經道通公司授權為臺灣之經銷商，基於商標法第36條第1項第3款善意先使用規定及被上訴人同意道通公司保留授權其他臺灣經銷商之權利，自不受系爭商標效力所拘束。被上訴人於101年間即因業務往來而知悉道通公司使用附圖2商標，為爭取擔任道通公司之代理商，而非使用於自己之商品，惡意搶先在臺灣註冊系爭商標，係以不正當之方法取得權利，造成不公平競爭，其明知伊已獲道通公司授權在臺灣販售系爭商品，仍提起本件訴訟，有違誠信原則，且屬權利濫用等語，資為抗辯。

三、原審維持第一審所為上訴人敗訴(被告敗訴)之判決，駁回其上訴，無非以：

被上訴人申請主管機關核准於103年2月16日註冊公告系爭商標，權利期間自公告日起至113年2月15日。

系爭商標與附圖2商標均使用「AUTEL」，僅後者之字型略有設計，所傳達之讀音、觀念均相同，且「 AUTEL」非習用之既有單字，具高度識別性，堪認二者為近似之商標。系爭商品與系爭指定商品屬同一或類似之商品，上訴人使用附圖 2商標於系爭商品之包裝或廣告，當有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

被上訴人為訴外人岑美國際有限公司（下稱岑美公司）之法定代理人，自101年2月間起，即以電子郵件與道通公司聯繫，知悉附圖2商標之存在，參諸岑美公司於105年1月1日至106年12月31日經道通公司授權為「AUTEL」產品經銷商，被上訴人所使用岑美公司總經理之名片，亦標示「 AUTELⓇ道通台灣總代理」，無從認被上訴人於98年間即使用系爭商標，其於 102年3月8日申請註冊近似之系爭商標，應屬惡意。

惟上訴人所提出道通公司之附圖2 商標註冊資料及銷售網路圖、繁簡體中文廣告、在Youtube4網站架設官方頻道所上傳廣告影片之觀看次數資料、在Facebook網站架設歐洲及美國之官方帳號頁面、相關產品之展示、得獎及評價資料，均未能證明附圖2 商標於系爭商標申請註冊時，已屬著名商標，系爭商標自無商標法第30條第 1項第11款不得註冊而應撤銷其註冊之事由。

附圖 2商標縱有在國外先使用之情形，惟商標法第36條第1項第3款善意先使用規定，有屬地主義之適用，且係不侵權之抗辯事由，非得單獨讓與或獨立授權之標的，上訴人既非附圖2 商標權人或先使用人，僅屬被授權使用，自不得主張善意先使用之抗辯。商標法第69條第1項、第2項規定，以客觀上有侵害事實或侵害之虞為已足，不以侵權人主觀上有故意、過失為必要。

上訴人既於系爭商品之廣告或包裝使用近似於系爭商標之附圖2 商標，有使消費者產生混淆誤認之虞，自係侵害被上訴人之系爭商標權，被上訴人依上開規定，請求如上述聲明之防止及排除侵害，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

(最高法院意見)

四、按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，民事訴訟法第226條第3項定有明文，法院為當事人敗訴之判決，而其關於攻擊防禦方法之意見有未記載於判決理由項下者，自為同法第469條第6款所謂判決不備理由。

查被上訴人自101年2月間起，即知悉道通公司之附圖 2商標，其申請註冊與該商標近似之系爭商標，應屬惡意，為原審確定之事實，而上訴人(被告)於事實審一再主張被上訴人(原告)係為爭取擔任道通公司之代理商，而非使用於自己之商品，惡意搶先在臺灣註冊，以不正當之方法取得系爭商標權，造成不公平競爭，所提起本件排除侵害商標權訴訟，有違誠信原則，且屬權利濫用，核屬重要之防禦方法，原審就此恝置不論，復未說明何以不足採取之理由，即為上訴人敗訴之判決，自有判決不備理由之違誤。

又道通公司於 103年10月20日寄發予被上訴人(原告)之電子郵件，記載同年月17日之會議紀要：道通公司授權岑美公司為 AUTEL全綫診斷儀器產品在臺灣地區之經銷商，道通公司保留跟其他臺灣公司簽訂臺灣經銷協議之權利，但總數不會超過 3家等語，而上訴人雷龍國際興業有限公司業於 108年4月1日與道通公司簽立經銷商協議，則被上訴人(原告)於系爭商標103年2月16日註冊公告後，倘仍與道通公司成立上開會議紀要之協議，似係容讓道通公司在臺灣所合法授權之其他經銷商，為系爭商品經銷之必要行為時，得使用附圖2商標。果爾，能否謂上訴人使用附圖2商標於系爭商品之包裝或廣告，係侵害系爭商標權之行為？被上訴人可否對上訴人請求侵害之防止及排除？非無進一步研求之必要。原審未遑詳加調查審認，遽以上述理由為不利上訴人之認定，未免速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
 
最高法院民事第九庭
審判長法官 盧 彥 如
法官 吳 麗 惠

法官 林 麗 玲

法官 鄭 純 惠

法官 張 恩 賜 

娛樂法(臉書專頁 youtube頻道 經紀合約) 法院認為，「閃亮胖時代」臉書專頁及youtube頻道是經紀公司的員工利用公司的電腦及網路設備所創設並更新，並由經紀公司管領帳號密碼，帳號屬於公司所有。

#臉書專頁 #youtube帳號

#帳號所有權 #返還帳號

網紅藝人的帳號爭議不只在 #波特王 看得到。

今天我們來講的這個案子是關於「閃亮胖時代」的臉書專頁和youtube頻道帳戶的所有權爭議。

網紅主張臉書和youtube帳號是自己的，經紀公司主張是經紀公司的。

那法院怎麼說呢？

法院認為：

1.網紅當時應該是經紀公司的員工，臉書專頁和youtube頻道是公司其他員工利用公司的電腦設備和網路成立的，而且雙方合約沒有約定帳號歸屬，因此，帳號應該是屬於公司的財產。

2.法院也指出，不會因為臉書和youtube上面放的是網紅的作品，就使得臉書和youtube帳號就變成網紅的。

「依 #原告當時已在被告公司從事直播主或主持影音節目等工作而領有通告費用、證人楊Ｏ軒當時係被告公司之 #員工，擔任社群編輯，其創建系爭臉書專頁係在被告公司內， #利用被告公司之電腦及網路設備所為 等客觀情狀觀之，系爭臉書專頁之創建既係證人楊Ｏ軒於擔任被告公司之社群編輯時，利用被告公司資源所創建，系爭臉書專頁之所有權（即帳號密碼）在無特別約定之情況下， #應歸屬於被告所享有，且此不因嗣後原告或證人楊Ｏ軒是否有在系爭臉書專頁上傳原告或證人楊Ｏ軒享著作權之作品有異。」

#恒達法律事務所

#智慧財產權律師

#著作權律師

#娛樂法

【閃亮胖時代返還帳號】

臺灣臺北地方法院110年度訴字第3982號民事判決(2022.6.23)

https://ipcase.blogspot.com/2022/07/youtube-youtubeyoutube.html

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臺灣臺北地方法院110年度訴字第3982號民事判決(2022.6.23)

原 告 蕭O沁
 
被 告 優酷創意行銷有限公司

上列當事人間請求返還帳號等事件，本院於民國111年5月19日言詞辯論終結，判決如下：

 
主 文
原告之訴駁回。
 
事實及理由

一、原告主張：

原告於民國107年間因參加電視舉辦歌唱比賽，而於107年7(註：應為5月)月15日於臉書（Facebook）社群網站，創立「閃亮胖時代」臉書專頁（網址：https://www.facebook.com/shinyfat/，下稱系爭臉書專頁）；又於107年5月9日，於Youtube網站創立「閃亮胖時代」個人頻道（網址：https://www.youtube.com/channel/UCtnZvO0p06_NF-cKRyI6QHA，下稱系爭頻道），用以宣傳個人並打響名聲。

嗣原告因受被告青睞，在被告邀請下於107年6月7日與被告簽訂藝人經紀合約書（下稱系爭契約），系爭契約第1.4.7條、第1.4.9條約定原告授權被告得就原告之演出內容及一切產生影響之活動，由被告經紀並為處理。

被告於簽約後，向原告稱為幫原告拓展演藝事業，要求原告交付系爭臉書專頁與頻道由被告經營，原告遂將系爭臉書專頁與頻道之帳號密碼交付被告經營管理。

惟原告嗣後發現被告未替原告投保勞工保險、全民健康保險及依勞工退休金條例按月提繳勞工退休金，原告因而於109年6月17日委託律師發函通知被告終止系爭契約，並發函促請被告返還系爭臉書專頁與頻道，惟被告置之不理。茲因系爭臉書專頁與頻道為原告所有，被告於系爭契約終止後，仍繼續使用、管理系爭臉書專頁與頻道之帳號，即屬無權占有。為此，爰本於所有權人之地位，依民法第767條第1項前段之規定，請求被告返還系爭臉書專頁與頻道之帳號密碼等語。並聲明：(一)被告應交付系爭臉書專頁與頻道之帳號密碼予原告。(二)願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

兩造固於107年6月7日簽訂系爭契約，然原告於此前之107年4月間至6月1日間，已係被告公司按次計酬培訓試用人員，從事直播主或主持影音節目等工作。

系爭臉書專頁與頻道乃由被告員工即訴外人楊Ｏ軒於107年5月15日所創立，且始終為被告持有、管理並經營，並非為原告所創立或所有，此參楊Ｏ軒於107年6月7日前即陸續製作影片上傳系爭臉書專頁，且系爭臉書專頁係由楊Ｏ軒於107年5月15日在被告公司內，利用被告公司之電腦及網路設備所建立，並由楊Ｏ軒於翌日即同年月16日，利用被告公司之電腦及網路設備更新系爭臉書專頁之封面與相片；又系爭頻道登記註冊之擁有者為帳號happymimi412@gmail.com（下稱系爭Gmail帳號），系爭Gmail帳號所登記之生日為被告公司員工即訴外人廖Ｏ億之生日等情可明，原告始終未舉證證明系爭臉書專頁與頻道係由其所創設並經營，主張自無理由。

又原告任職被告公司期間，除擔任影片製作人員之外，亦有受被告委任經營管理系爭臉書專頁與頻道之職責，然原告未克盡職責，擅自利用被告系爭臉書專頁與頻道對外招攬代言、出席及主持活動，經被告發現後，由被告公司主管即訴外人周Ｏ芳向原告表示「特此告知，為了保護公司的權益，我會把你的頻道密碼改掉，FB粉專的管理員權限拿掉，以後如需上片都改由公司上片。」，原告當時表示「收到。」，未有任何反對之意見，亦徵系爭臉書專頁與頻道並非原告所有。

且系爭契約條款亦未約定被告係因系爭契約而受原告委託持有、管理、經營系爭臉書專頁與頻道，是原告主張終止系爭契約而請求被告返還系爭臉書專頁及頻道之帳號密碼，顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴及其假執行之聲請均駁回。(二)如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。

三、得心證之理由：

(一)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。

本件原告主張系爭臉書專頁與頻道為原告所有，被告無權占有，而請求被告返還系爭臉書專頁與頻道之帳號密碼等情，既為被告否認並以前詞置辯，自應由原告就其為系爭臉書專頁與頻道之所有權人，且被告占有系爭臉書專頁與頻道屬無權占有等事實，負舉證之責任。

(二)經查，原告主張兩造於107年6月7日簽訂系爭契約；系爭臉書專頁與頻道之創建日期分別為107年5月15日及同年月9日；系爭臉書專頁與頻道目前仍由被告持有帳號密碼而占有中之事實，業據提出系爭臉書專頁與頻道頁面截圖、系爭契約、薪資發放明細表等在卷可稽，且為被告所不爭執，該部分事實堪以認定。

而原告主張其為系爭臉書專頁與頻道之所有權人乙節，雖經證人楊O軒於本院審理中證述：閃亮胖時代的名稱是原告上節目表演用的名稱，伊跟原告有創作的想法，也有拍影片，需要平台上傳，所以伊跟原告創立了系爭臉書專頁與頻道帳號；臉書專頁是用伊個人臉書帳戶去創設，頻道帳號是當時原告去申請Gmail帳號後創設的；創設當時原告還沒有加入被告公司；創設系爭臉書專頁與頻道不是受被告公司的指示等語。

然就系爭Gmail帳號是否為原告申請創設乙節，依據被告所提出系爭Gmail帳號之Google帳戶個人資訊截圖內容，基本資訊部分顯示生日為1989年7月10日、性別不願透露、聯絡資訊除系爭Gmail帳號外另設有yocool.main@gmail.com等資訊，尚無法認定與原告有何關聯，而難逕認系爭Gmail帳號確係原告所申辦，並由原告以此創建系爭頻道。原告就此未提出其他證據證明系爭Gmail帳號確為其申辦、所有者，自難認「系爭頻道」為原告申辦系爭Gmail帳號後所創建。

(三)再參被告所提出之證人楊Ｏ軒人事資料卡、原告直播通告簽到表、薪資支出證明單、系爭臉書專頁於107年5月16日更新封面相片截圖，及該封面電子檔檔案內容之截圖，顯示於兩造簽訂系爭契約前之107年4月間至6月1日間，原告已有在被告公司從事直播主或主持影音節目等工作而領有通告費用，此亦為原告所自認；而證人楊Ｏ軒於106年10月12日至107年8月31日間係被告公司之員工，其於107年5月16日係在被告公司內，利用被告公司之電腦及網路設備創設並更新系爭臉書專頁之封面相片。

證人楊Ｏ軒就此於本院審理庭中亦證稱：設立系爭臉書專頁與頻道前有跟被告公司報告，因為被告公司支持伊跟原告設立系爭臉書專頁與頻道；當時伊在被告公司上班，所以才會跟被告公司報告，公司很支持我們二人創作；伊在107年5月16日更改系爭臉書專頁封面相片，係在被告公司內利用被告公司之電腦及網路設備；因為伊當時人就在公司等語，並證稱：伊在被告公司擔任社群編輯，一開始是經營被告公司自家的4個臉書專頁，之後主管交代什麼就做什麼；大約半年之後，就沒有固定工作內容等語。

顯見證人楊Ｏ軒前雖證稱系爭臉書專頁係其與原告所創立，並非受被告公司指示等語，然依原告當時已在被告公司從事直播主或主持影音節目等工作而領有通告費用、證人楊Ｏ軒當時係被告公司之員工，擔任社群編輯，其創建系爭臉書專頁係在被告公司內，利用被告公司之電腦及網路設備所為等客觀情狀觀之，系爭臉書專頁之創建既係證人楊Ｏ軒於擔任被告公司之社群編輯時，利用被告公司資源所創建，系爭臉書專頁之所有權（即帳號密碼）在無特別約定之情況下，應歸屬於被告所享有，且此不因嗣後原告或證人楊Ｏ軒是否有在系爭臉書專頁上傳原告或證人楊Ｏ軒享著作權之作品有異。

原告並未舉證證明被告與證人楊Ｏ軒間就系爭臉書專頁所有權之歸屬有為特別約定，而觀兩造間簽訂之系爭契約所約定「1.4乙方（即原告，下同）委託和授權甲方（即被告）獨家經紀活動限於本合約約定的範圍（該範圍內有關活動均稱為演出或演藝活動），具體包括：......1.4.7涉及乙方的個人形象、肖象權、名譽權的一切事務活動（包含：乙方演出內容的影視製品、錄音、錄像製品或演出畫面的經營、使用授權或許可）。1.4.8著作權、銷售權和演出權、演唱權方面：涉及乙方在上述各項活動中形成的個人形象、肖像權、名譽權、著作權等及其使用的一切活動。......」等語，亦可知兩造間於系爭契約內僅針對各別涉及原告個人形象、肖像權、著作權等活動為授權被告獨家經紀之約定，並未就系爭臉書專頁之創建及所有權之歸屬為約定，是系爭臉書專頁之所有權在無特別約定之情況下，應認歸屬於被告享有。

此參證人楊Ｏ軒所證：大約在創建系爭臉書專頁2周以後，即將帳號密碼交付被告公司；嗣後被告公司更改系爭臉書專頁之帳號密碼，且將伊與原告的管理員權限拿掉等語，及依被告所提出通訊軟體LINE對話紀錄，顯示被告曾向原告表示「特此告知，為了保護公司的權益，我會把你的頻道密碼改掉，FB粉專的管理員權限拿掉，以後如需上片都改由公司上片。」等語，原告當時僅表示「收到。」等語，而未有其他異議之情，亦可明確，足徵被告始為擁有「系爭臉書專頁」所有權之人。

(四)從而，原告既未舉證證明「系爭頻道」係由其申辦系爭Gmail帳號後所創建；而「系爭臉書專頁」係證人楊Ｏ軒擔任被告公司之社群編輯時，利用被告公司資源所創建，原告未能舉證證明就此所有權歸屬有特別約定之情況下，系爭臉書專頁之所有權應認屬被告所有，已分別認定如前，則原告本於所有權人之地位，依民法第767條第1項之規定請求被告返還系爭臉書專頁與頻道之帳號密碼，即難認有據。

 

(著作權 獨家經銷代理 專屬授權) 韓國bob雜誌專屬授權：最高法院認為，原廠授權「獨家代理」，與著作權的「專屬授權」並非不能並存。依據告訴人與韓國原廠之間的合約，若約定原廠不得銷售產品到台灣、台灣代理商有權追訴侵害著作權的行為，有可能是「專屬授權」，應發回調查。

updated2023/10/01

#獨家經銷代理 #專屬授權 #著作權

這個著作權案件逆轉來逆轉去的癥結點在於：台灣代理商跟外國原廠之間的著作權授權到底是不是「專屬授權」。

那麼多檢察官、律師、法官看同一份合約，看了四年，到現在最高法院還在講：這個合約條款到底是什麼意思？

老話一句：#當事人的合約要好好請律師幫忙審閱啊！

先來整理一下這個案子的歷審判決結果。

民事判決：

民事一審判決：原告勝訴(被告侵權)，智慧財產法院 108年度民著訴字第99號民事判決(2020.03.31)
民事二審判決：原告敗訴(被告不侵權)，智慧財產及商業法院109年度民著上字第9號民事判決(2021.11.18)

民事三審判決：原告上訴成功，最高法院 111 年度台上字第 1299 號民事判決(2022.07.20)
民事更審判決：原告勝訴(被告侵權)，智慧財產及商業法院111年度民著上更一字第5號民事判決(2023.1.31)
民事三審判決(第二次)：原告勝訴(被告確定侵權)，最高法院112年度台上字第1029號民事裁定(2023.4.27)

刑事判決：

刑事一審判決：被告有罪，臺灣士林地方法院107年度智訴字第4號刑事判決(2019.01.04)　　　　　　
刑事二審判決：被告有罪，智慧財產法院108年度刑智上訴字第12號刑事判決(2019.05.30)
刑事三審判決(第一次)：被告上訴成功，最高法院109年度台上字第2354號刑事判決(2020.5.27)
刑事更審判決：被告無罪，智慧財產及商業法院109年度刑智上更(一)字第5號刑事判決(2021.11.17)
刑事三審法院(第二次)：檢方上訴成功，最高法院111年度台上字第1481號刑事判決(2022.05.26)

刑事更審(第二次)：被告有罪，智慧財產及商業法院111年度刑智上更二字第6號刑事判決(2023.03.30)

刑事三審法院(第三次)：被告有罪確定，最高法院112年度台上字第2369號刑事判決(2023.07.13)

第二次最高法院刑事庭認為：

1.原廠授權「獨家代理」，與著作權的「專屬授權」並非不能並存。

2.依據告訴人與韓國原廠之間的合約，若約定「原廠不得銷售產品到台灣」、「台灣代理商有權追訴侵害著作權的行為」，有可能是「專屬授權」，應發回調查。 

「「代理銷售」與著作權之「專屬授權」，概念上固屬有別，銷售權係指「商品」之銷售權利（例如本案之雜誌銷售），與該「商品」附隨之著作權利，係屬二事，然在授權獨家代理銷售之時，與著作權之專屬授權，於交易習慣上並非不能併存。尤以國外之獨家授權，在一定期間，著作權人以取得授權金為對價，約定在一定期間，將「權利」獨家授權予特定公司，且約定該公司得以自己名義為訴訟行為，則契約所訂之「獨家授權」是否為「專屬授權」？仍應詳究當事人之約定內容為何。」

「再，總代理契約第2 條約明Ａ＆Ｃ公司及其所有其他地區經銷商不得將bob雜誌暨bob雜誌之任何語言版本及任何形式改編版本銷售給中華民國臺灣地區任何單位或個人。第6 條約定Ａ＆Ｃ公司授權告訴人為bob 雜誌之臺灣地區著作權擁有法人，如發生臺灣地區任何單位或個人侵犯Ａ＆Ｃ公司著作權之情事，告訴人得依法全權處理。

另著作授權契約第2條、第4條前段除有相同之約定外，復於第4 條後段記載「如於臺灣地區任何單位或個人侵犯Ａ＆Ｃ公司著作權情事，告訴人得提起訴訟救濟權利」，果若無訛，是否已約定，在授權範圍內（上揭所示期間於臺灣地區），著作權人A＆C公司除不得再向第三人重複授權外，自己亦不得行使該著作權，而使告訴人得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為？

亦即，本件A＆C公司與告訴人之間是否已有專屬授權？以本件契約之目的及經濟之價值、交易上之習慣等情為綜合觀察，得否謂著作授權契約第3條所訂「告訴人保證…圖書只能在中華民國臺灣地區印製及銷售」，逕認其等之真意係限制授權之內容於「印製」與「銷售」？非無研求之餘地。」

#恒達法律事務所
#智慧財產權律師
#著作權律師

【韓國bob雜誌專屬授權】
最高法院111年度台上字第1481號刑事判決(2022.5.26)
https://ipcase.blogspot.com/2022/07/bob.html

_________________________________

最高法院111年度台上字第1481號刑事判決(2022.5.26)

上 訴 人 臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署檢察官

被 告 陳O鼎

上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服智慧財產及商業法院中華民國110年11月17日第二審更審判決（109年度刑智上更一字第5號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第4487號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回智慧財產及商業法院。

理 由

一、原判決以公訴意旨略以：告訴人心空間文化事業有限公司（下稱告訴人）於民國100 年9 月1 日與案外人韓國公司A ＆C Publishing Co.Ltd（下稱A ＆C 公司）簽訂「bob International Magazine of Space Design」雜誌（下稱bob雜誌）於我國境內之專屬授權契約。被告陳O鼎為飛訊流行雜誌社（下稱飛訊雜誌社）之負責人，明知bob 雜誌係告訴人享有著作財產權之語文、美術著作，未經告訴人同意，不得擅自重製、公開傳輸，竟基於出租或銷售之意圖而擅自以重製、公開傳輸之方法侵害他人著作財產權之犯意，於104 年至106年5月間，未經告訴人同意擅自將bob雜誌第4系列第1 期至第24期之內容重製成電子檔，並公開傳輸至由飛訊雜誌社開發之「FashionBook 」應用程式，供不特定人以付費方式加入會員向被告購買，下載經重製為電子檔之bob 雜誌。因認被告涉嫌違反著作權法第91條第2項、第92 條之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪及擅自以公開傳輸之方式侵害他人之著作財產權等罪嫌。惟經審理結果，認為本件依卷內資料無從證明告訴人具有bob 雜誌之專屬授權，告訴人之告訴為不合法，本件未經告訴權人合法告訴，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知公訴不受理。固非無見。

二、惟按：(最高法院刑事庭意見)

㈠、著作權法第37條第1 項前段規定：「著作財產權人得授權他人利用著作。」著作財產權之授權利用，有專屬授權與非專屬授權之分。非專屬授權，著作財產權人就同一內容之著作財產權得授權多人，不受限制，並不禁止授權人本身或再授權第三人利用同一權利；專屬授權，乃指獨占之許諾，被授權人，因契約於授權範圍內取得獨占利用著作之權限，授權人於同一授權範圍之內容，不得更授權第三人，自己亦不得行使權利；如專屬授權之被授權人使用著作財產權之權利受侵害，與原著作財產權人之權利被侵害，並無不同，被授權人應為直接被害人，自得依著作財產權人之地位，提出告訴或自訴。

著作權法並就二者不同之權利內涵分別於第37條第3 項明定：「非專屬授權之被授權人非經著作財產權人同意，不得將其被授與之權利再授權第三人利用」；同條第4 項規定：「專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為。著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利」。

又「代理銷售」與著作權之「專屬授權」，概念上固屬有別，銷售權係指「商品」之銷售權利（例如本案之雜誌銷售），與該「商品」附隨之著作權利，係屬二事，然在授權獨家代理銷售之時，與著作權之專屬授權，於交易習慣上並非不能併存。尤以國外之獨家授權，在一定期間，著作權人以取得授權金為對價，約定在一定期間，將「權利」獨家授權予特定公司，且約定該公司得以自己名義為訴訟行為，則契約所訂之「獨家授權」是否為「專屬授權」？仍應詳究當事人之約定內容為何。

至契約之解釋，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約主要目的及經濟價值、交易上之習慣等情為綜合觀察，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。

從而，事實審法院對於告訴權有無之判斷，倘未依卷內資料綜合觀察，逕切割評價，復未為必要之說明，致其論斷違背經驗法則或論理法則，仍有判決不適用法則及理由欠備之違誤。

㈡、依卷內資料，告訴人與bob 雜誌之著作權人A ＆C 公司先後簽訂之100年總代理契約書（下稱總代理契約）與103年著作授權契約（下稱著作授權契約），

總代理契約第1 條約定：「甲方（即A&C 公司）授權乙方（即告訴人）擁有以下所列圖書之中華民國臺灣地區獨家總代理經銷權。品名：bob 雜誌」、

第8 條約定：「契約有效期限自西元2011年9月1日起至西元2020年8 月31日止，自簽訂之日起生效」；著作授權契約第1條約定：「甲方（即A&C公司）授權乙方（即告訴人）擁有以下所列圖書之中華民國臺灣地區獨家著作授權。品名：1.bob雜誌；2.DETAILS雜誌」、

第6 條約定：「契約有效期限自西元2014年9月1日起至西元2020年8 月31日止，自簽訂之日起生效」。已明訂權利人A＆C公司於上開一定之期間，在臺灣地區，獨家授權告訴人bob 雜誌之「總代理經銷權」、「獨家著作授權」，除了總代理契約記載「商品經銷」之外，於著作授權契約亦載明「著作授權」。

再，總代理契約第2 條約明Ａ＆Ｃ公司及其所有其他地區經銷商不得將bob雜誌暨bob雜誌之任何語言版本及任何形式改編版本銷售給中華民國臺灣地區任何單位或個人。第6 條約定Ａ＆Ｃ公司授權告訴人為bob 雜誌之臺灣地區著作權擁有法人，如發生臺灣地區任何單位或個人侵犯Ａ＆Ｃ公司著作權之情事，告訴人得依法全權處理。

另著作授權契約第2條、第4條前段除有相同之約定外，復於第4 條後段記載「如於臺灣地區任何單位或個人侵犯Ａ＆Ｃ公司著作權情事，告訴人得提起訴訟救濟權利」，果若無訛，是否已約定，在授權範圍內（上揭所示期間於臺灣地區），著作權人A＆C公司除不得再向第三人重複授權外，自己亦不得行使該著作權，而使告訴人得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為？

亦即，本件A＆C公司與告訴人之間是否已有專屬授權？以本件契約之目的及經濟之價值、交易上之習慣等情為綜合觀察，得否謂著作授權契約第3條所訂「告訴人保證…圖書只能在中華民國臺灣地區印製及銷售」，逕認其等之真意係限制授權之內容於「印製」與「銷售」？非無研求之餘地。

原判決未依卷內資料為綜合觀察，並為必要之說明，逕摭捨文字予以切割評價，而以告訴人僅取得獨家經銷權，或僅取得著作權中「印製」及「銷售」部分，未及其他，非屬專屬授權，告訴人並非本件合法告訴權人，逕認本件告訴不合法，難謂無適用法則不當以及判決理由欠備之違誤。

三、檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應認原判決有撤銷之原因。又原審係撤銷第一審之科刑判決，改判諭知公訴不受理之判決，案經撤銷，應予發回原審。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 莊 松 泉

法 官 李 釱 任

法 官 吳 秋 宏

法 官 王 梅 英