娛樂法(著作權 演唱會 表演著作)張學友、環球唱片公司 v. 悅琪公司：二審法院認為，被告將他人偷錄的張學友演唱會影片下載後上傳到自己的個人臉書，用以宣傳影片中的舞台吊車(被告所銷售)，是侵害張學友「表演著作」的「重製權」。被告的行為也不構成合理使用，理由是：被告有營利目的、被告使用長達二分鐘超出必要範圍、被告會造成影片流通。但被告在演講中使用，構成合理使用。

案件summary：

環球唱片公司向被告購買舞台吊車系統，用於張學友的演唱會舞台設計當中。

嗣後，被告自Youtube下載現場觀眾偷偷錄製拍攝的張學友「演唱會」現場表演影片及照片，再上傳到自己的「個人臉書」，以便宣傳自己主講的「舞台搭建的安全管理-以歌神的四面舞台巡演為例」講座。

法院認為侵害張學友的「表演著作」「重製權」，而且不構成「合理使用」。 

至於被告在「舞台搭建的安全管理-以歌神的四面舞台巡演為例」講座中公開播放演唱會「現場影片及照片」，法院認為是合理使用。

而被告在個人臉書以及講座使用演唱會「主視覺海報」，法院認為也是合理使用。

#張學友演唱會 #表演著作 #著作權

#把現場觀眾偷拍放在youtube的影片下載後上傳到個人臉書 

#侵權 #不是合理使用

故事是這樣的：

有觀眾去看張學友的演唱會，錄了張學友演唱「祝福」和「餓狼傳說」的現場演出影片上傳到youtube，也有觀眾把在現場拍攝的張學友現場演出照片、螢幕照片、現場主視覺海報po上網路。

被告是舞台吊車廠商，賣了一台吊車給演唱會做舞台設計。後來，被告為了去演講「舞台搭建的安全管理-以歌神的四面舞台巡演為例」，就從網路上下載這些影片和照片，除了放在個人臉書宣傳講座之外，也在講座中公開播放這些影片和照片。

張學友和他的唱片公司於是對被告提出侵害著作權的刑事告訴。

1.刑事一審法院認為：

(1)張學友的演出是「表演著作」，舞台設計是「美術著作」，現場螢幕畫面是「視聽著作」，主視覺海報是「攝影著作」。

(2)被告「下載」再「上傳」影片到個人臉書，已經侵害前開各個著作的「重製」和「公開傳輸」權利，而且不是合理使用。（被告的個人臉書顯然是用來宣傳公司用的，被告使用的影片有2分鐘，已經超過必要的範圍）

(3)被告在講座上播放影片和照片的行為，是為了讓大家理解演唱會當中使用的舞台吊車系統，構成合理使用。（被告只使用2分鐘）

(4)至於主視覺海報，告訴人是為了宣傳之用，而且也已經廣為流通，被告構成合理使用。

2.刑事二審法院認為：

(1)張學友演唱會整體是一個「#表演著作」，張學友依法只有「#重製權」，沒有「公開傳輸權」。

(2)被告「下載」再「上傳」 #影片和照片到個人臉書，已經侵害「表演著作」的「重製」權利，而且 #不是合理使用。（被告的個人臉書顯然是用來宣傳公司用的，被告使用的影片有2分鐘，已經超過必要的範圍）

(3)至於 #主視覺海報，告訴人是為了宣傳之用，而且也已經廣為流通，被告構成 #合理使用。

值得注意的法律上的點是：

1.演唱會現場表演到底是什麼著作類型？

(1)刑事一審法院認為是很多的著作結合起來的作品。

(2)刑事二審法院認為是單一的「#表演著作」。

2.被告下載上傳表演內容侵害了什麼權利？

(1)刑事一審法院認為侵害「重製權」「公開傳輸權」。

(2)刑事二審法院認為侵害「#重製權」，沒有侵害「公開傳輸權」。（因為法條規定表演著作只有被錄製在錄音著作後才有公開傳輸權，這個法條很奇怪吧！）

3.被告構不構成合理使用？

(1)刑事一審法院認為：#上傳影片照片到個人臉書不是合理使用（放在個人臉書是營利、已經長達2分鐘），但 #去演講時播放影片照片是合理使用（演講是非營利、只有2分鐘、沒有取代效果、不會外流）。

(2)刑事二審法院認為：

上傳影片照片到個人臉書不是合理使用。#使用主視覺海報是合理使用。（ps去演講時播放影片照片這部分沒有上訴到二審）

給鄉民的啟示是：

1.去看演唱會不要亂拍，拍了也不要上傳。

2.看到別人拍的演唱會影片，不要下載再上傳到個人臉書。

3.別人拍的演唱會影片，最好不要用，如果真的要用也不要用太多。

4.同樣都是用到2分鐘影片，法院認為，上傳到自己的個人臉書不是合理使用（因為是在宣傳公司、會造成流通）。但如果去演講的時候使用可能是合理使用（因為沒對觀眾收錢、檔案也不會外傳）。

是不是快昏頭了啊！

#恒達法律事務所

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#娛樂法

【張學友演唱會】

【刑事一審判決】臺灣臺北地方法院刑事判決109年度智易字第27號(2021.12.30)

【刑事二審判決】智慧財產及商業法院111年度刑智上易字第5號刑事判決(2022.6.29)

https://ipcase.blogspot.com/2022/07/v.html

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【刑事一審判決】

臺灣臺北地方法院刑事判決109年度智易字第27號(2021.12.30)

公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 悅琪影音股份有限公司

被 告 O
法定代理人 黃O恩

上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（109年度偵續字第43號），本院判決如下：

主 文

(被告侵害演唱會「各種著作」的「公開傳輸權」)

黃O恩犯著作權法第九十二條擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪...
悅琪影音股份有限公司之代表人，因執行業務，擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權，科罰金新臺幣10萬元。

事 實

一、黃O恩係悅琪影音股份有限公司（以下簡稱悅琪公司）之負責人，爰環球國際唱片股份有限公司（以下簡稱環球公司）受張學友委託舉辦「學友．經典世界巡迴演唱會（以下簡稱本案演唱會）」，環球公司為設計本案演唱會之舞台，遂於民國105年7月間委託本案演唱會舞台總監李O海以其公司IEC Group Production Company limited（以下簡稱IEC公司）名義與悅琪公司簽約購買演唱會所使用Movecat舞台上方吊車系統（以下簡稱系爭吊車系統），嗣將系爭吊車系統使用於本案演唱會之舞台設計中。

旋黃O恩明知本案演唱會之舞台及燈光設計屬張學友及環球公司所有美術著作、張學友之現場表演屬張學友之表演著作、舞台上方螢幕同步播放之現場影片屬張學友及環球公司之視聽著作、舞台上方螢幕顯示含有張學友照片之主視覺照片屬張學友及環球公司之攝影著作，未經張學友及環球公司同意或授權，均不得擅自公開傳輸；

另黃O恩亦明知其於Youtube網站所下載之本案演唱會影片，其拍攝位置係處於觀眾席，前方多有觀眾之身影，影片中亦有觀眾聲音，顯係本案演唱會之觀眾未經授權而非法錄製，詎黃O恩為宣傳其受社團法人台灣技術劇場協會所邀請，於2019年劇場設備博覽會中主講之「舞台搭建的安全管理–以歌神的四面舞台巡演為例」之演講（以下簡稱系爭講座），竟基於擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權之犯意，於108年2月20日前某不詳時間，由黃O恩之先生自影音平台Youtube下載某身分不詳之在場觀眾未經同意而錄製，含有張學友所有上開表演著作、美術著作、攝影著作及視聽著作之本案演唱會畫面，旋交由黃O恩以電腦軟體剪輯有使用悅琪公司系爭吊車系統部分之演唱會畫面「祝福」、「餓狼傳說」影片（即張學友演唱此二首歌曲之演唱會片段，以下簡稱系爭影片）；另自網路下載含有上開美術著作、表演著作、攝影著作之本案演唱會之舞台照片（以下簡稱系爭照片），旋於108年2月20日，未經張學友及環球公司同意或授權，在黃O恩所使用之Facebook個人網頁上公開傳輸含有上開美術著作及攝影著作之系爭照片共3張；旋又於同年月25日於其使用之Facebook個人網頁上公開傳輸含有上開表演著作、美術著作、視聽著作及攝影著作之系爭影片，用以宣傳系爭講座，以此方式侵害張學友及環球公司之著作財產權。嗣經張學友及環球公司發現後提出告訴，始查悉上情。

理 由
... 

(就被告自youtube、網路下載演唱會影片及照片後上傳到個人個人臉書的行為，刑事一審法院認為侵害「表演著作、美術著作、視聽著作、視聽著作」各式著作的「公開傳輸權」，也不是合理使用)

貳、實體部分：

ㄧ、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

訊據被告黃O恩固坦承其夫確有自Youtube網站下載由本案演唱會觀眾未經授權，於演唱會現場所拍攝之影片，經由其剪輯成系爭影片，另於網路上下載記者所拍攝本案演唱會之系爭照片，旋於事實欄所示時間，將之上傳於其所使用之Facebook個人網頁，並以上開文章宣傳其所主講之系爭講座等情，惟矢口否認犯行。

被告黃Ｏ恩辯稱：伊所張貼108年2月20日及同年月25日的這兩天貼文是因為伊受邀參加2019年劇場博覽會，劇場協會的理事楊O雯要求伊在Facebook上張貼所舉辦講座的資訊，且說最好有影片，因為當時的主講內容很艱澀，是有關舞台安全管理，後來伊就由伊先生去下載本案演唱會的影片，且由伊剪輯出含有被告悅琪公司設備的片段，並且將之上傳於伊所使用之Facebook個人網頁以宣傳系爭講座，但伊覺得伊有權使用系爭演唱會影片，伊主張伊是合理使用系爭演唱會影片等語。

另被告黃O恩之辯護人則以：

㈠、本案之美術著作、表演著作及視聽著作告訴人張學友及環球公司均不具有合法告訴權，因被告黃O恩所上傳Facebook個人網頁照片均係新加坡聯合早報所拍攝，故告訴人張學友、環球公司均非該照片之著作權人。

㈡、告訴人張學友提告時尚未發行本案演唱會之影音專輯或錄音專輯，故告訴人張學友顯然就本案視聽著作不具有告訴權。

又就系爭演唱會影片僅有「祝福」、「惡狼傳說」兩首曲目，與告訴人張學友整場演唱會長度2至3小時相比，顯然只佔一部分，故該表演著作應認屬未完成著作而不受保護，況告訴人等並未說明系爭演唱會影片以表達思想、感情而具有保護價值。

㈢、另被告黃O恩係基於教學之目的使用系爭演唱會影片及照片，應符合著作權法之合理使用等語。

經查：

㈠、被告黃O恩係被告悅琪公司之負責人，被告黃O恩確有透過其先生自Youtube網站上下載由本案演唱會現場觀眾所錄製，未經告訴人等授權之演唱會影片，旋由被告黃O恩將該影片剪輯成系爭影片，並於網路上下載含有本案演唱會之舞台及表演之系爭照片，旋於起訴書所載時間，將之上傳於被告所使用之Facebook個人網頁，以此方式推廣由被告黃O恩主講之系爭講座此情，業據被告黃琪恩於偵查及本院審理中自承在卷，且有告訴人張學友經紀合約書、意向書、視覺設計委託製作合約、舞台設計委託製作合約、被告黃O恩臉書網頁列印資料 、2019劇場設備博覽會之舞台搭建安全管理講座之講座影片截圖、社團法人台灣技術劇場協會110年2月5日劇協字第110027號函及附件、告訴人張學友本案演唱會之文宣海報、IEC公司與被告悅琪公司簽署之銷售合同及保密協議、告訴人等之聲明函、告訴人等之律師函、告訴人張學友維基百科資訊、李O海寄發之信函及電郵、經濟部商業司工商登記公示資料影本一份、技術劇場新知系列講座場次列表影本、系爭照片來源證明、系爭影片來源證明、被告之臉書截圖、Yahoo搜尋引擎搜尋系爭演唱會（A Classic Tour）影片之截圖2頁、被告黃O恩於108年3月3日系爭講座之投影片影本、社團法人台灣技術劇場協會網頁簡介截圖影本乙紙、被告黃O恩與承辦人員楊O雯之對話訊息紀錄共6則為證，堪認上情應屬真實。

㈡、至就告訴人等就系爭演唱會影片、照片享有著作財產權，而對被告黃O恩如事實欄之犯行具有告訴權此節，查本案演唱會係由告訴人張學友進行現場表演，此經本院勘驗明確，而表演人對既有著作或民俗創作之表演，以獨立之著作保護之，著作權法第7條之1第1項定有明文，由此足見告訴人張學友於本案演唱會上演唱歌曲「祝福」、「惡狼傳說」之表演內容自屬受著作權法保障之表演著作。

至現場之舞台設計、舞者服裝、舞台上擺設大野狼布偶及聲光效果，均係以特定美術技法呈現以美感為特徵而表現思想感情之創作作品，自屬美術著作無訛。

又該舞台上方螢幕所顯現之主視覺海報，係以攝影方式拍攝告訴人張學友之側面照片，經由電腦繪圖程式編輯火焰於背景，並加上美術字體之英文「CLASSIC TOUR」而成，自屬攝影及美術著作。

另舞台上方螢幕播放由環球公司同步錄製之現場表演畫面，則應屬視聽著作。

且上開各著作告訴人均有提出其自實際製作者處取得著作財產權之合約書為證，則告訴人等就上開著作自享有著作財產權。

被告黃O恩雖辯稱：告訴人張學友就本案演唱會之表演屬未完成著作而不受保護，況告訴人等並未說明系爭演唱會影片以表達思想、感情而具有保護價值等語，然查本案演唱會之曲目均已完整表演完畢，此據被告黃琪恩於本院準備程序中陳稱：當日演唱會有順利完成，並無中斷之情況等語明確，亦與被告所提出本案演唱會之新聞翻拍畫面相符，自不能以被告黃O恩僅剪輯其中「祝福」及「惡狼傳說」兩首歌曲之表演過程，即以此認告訴人張學友之表演著作尚未完成。

又上開表演過程中，現場舞台升降設計、燈光隨音樂呈現效果、舞者服裝設計、舞蹈走位、現場擺設之裝飾野狼充氣布偶、表演者演唱歌曲及舞蹈均係經過精心設計而呈現予觀眾欣賞，自係表達思想、感情而具有保護價值之表演著作，否則現場數量龐大之觀眾焉會付費進場觀賞，是故被告黃O恩上開所辯自不足採信。

被告黃O恩又辯稱：該影片之拍攝者並非告訴人張學友或環球公司，故告訴人等並無告訴權等語，然查上開影片之內容係拍攝告訴人張學友之演唱會內容，其中包含表演內容、舞台設計及擺設、燈光效果、表演者服裝、螢幕上顯示之主視覺海報、現場表演畫面同步播放等內容均係屬告訴人等之著作已如前所述，被告黃O恩未經告訴人等同意或授權，擅自以剪輯之方式重製含有上開表演著作、美術著作、視聽著作之系爭演唱會影片並公開傳輸至其Facebook個人網頁，告訴人等自享有告訴權。

縱被告黃O恩所重製之影片係由上開表演之現場觀眾未經授權而錄製，然此並不影響告訴人等就上開著作財產權之保障，更不影響告訴人等主張其著作財產權之行使，被告黃O恩上開所辯無足採信。

㈢、被告黃O恩復辯稱其行為符合著作權法第52條及第65條第1項、第2項等語，惟著作權法第52條規定：為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作。同法第65條第2項規定：著作之利用是否合於第44條至第63條所定之合理範圍或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。

(1/非商業目的）

查本案被告黃O恩所上傳告訴人等享有著作財產權之本案演唱會照片及影片內容雖係為宣傳社團法人台灣技術劇場協會邀請被告主講之系爭講座，故其動機雖非基於商業目的而為本案犯行，

(2/使用質量，已完整呈現舞台整體)

然被告黃O恩之使用方式仍須限於在「合理使用範圍」內，而質以被告黃O恩所重製及公開傳輸之本案演唱會照片、影片內容，其中就照片部分已完整呈現該演唱會之舞台整體，另包含與系爭講座無關之告訴人張學友演唱畫面及演唱會海報，此顯已逾越系爭講座之主題「舞台搭建的安全管理」，另就公開傳輸之本案演唱會影片內容而言，該影片已剪輯告訴人張學友演唱「祝福」、「惡狼傳說」2曲之表演內容、舞蹈及聲光效果，更踰越系爭講座之內容，是被告黃O恩將上開照片、影片用於宣傳系爭講座已嫌踰越其主講內容而有失當。

(5/會造成檔案流通)

況被告黃O恩係將系爭影片及照片公開傳輸至Facebook個人網頁，其行為將使告訴人等之前開著作於網路上流傳，以網路世界無遠弗屆之特性，凡連入被告黃O恩個人Facebook網頁，均得以觀賞、下載或翻拍系爭影片、照片內容，對告訴人等上開著作財產權而言侵害不可謂不深。

且就被告黃O恩所欲宣傳系爭講座之目的而言，其講座名稱即已強調「以歌神的四面舞台巡演為例」，是對該舞台搭建有興趣之人即得透過講座名稱得知系爭講座之主題及範例對象而得以決定是否參加，實無必要將上開影片及照片透過網路公開傳輸而加以宣傳，是被告黃O恩將系爭影片、照片上傳於Facebook個人頁面此部分所為，實難認符合「於合理範圍內」使用之要件，被告黃琪恩上開所辯尚不足採。...　　

㈠、核被告黃O恩所為，係犯著作權法第92條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪嫌。又相較重製與公開傳輸之行為類型可知，公開傳輸將使不特定人或特定之多數人，得經由網路瀏覽觀看著作內容，其對著作財產權之危害，較擅自重製行為影響為重。又被告黃O恩擅自重製並公開傳輸系爭影片及照片，係以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，此為包括一罪，應從後階段之著作權法第92條之擅自以公開傳輸方法而侵害他人著作財產權罪處斷，被告黃O恩重製之行為屬已罰之前行為，不另論罪。...

(就被告在講座中公開播放影片及照片行為，法院認為是合理使用)
參、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨略以：

被告黃O恩基於違反著作權法之犯意，未經告訴人張學友及環球公司之同意或授權，擅自於108年3月3日代表被告悅琪公司參加台灣技術劇場協會在臺北藝術大學展演藝術中心舉辦之2019劇場設備博覽會，並擔任舞台搭建的安全管理講座時，公開展示本案演唱會影音片段（曲目「祝福」、「惡狼傳說」），以此方式侵害告訴人張學友、環球公司之著作財產權等情，因認被告黃O恩涉犯著作權法第91條第1項擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權、同法第92條擅自以公開播送、公開展示之方式侵害他人之著作財產權罪嫌；另被告悅琪公司則應依同法第101條第1項之規定科以罰金之刑等語。

二、訊據被告黃O恩雖坦承確有於108年3月3日之系爭講座中公開播放系爭影片及照片，惟堅詞否認犯行。其辯稱：伊係基於教學之目的使用系爭演唱會影片及照片，應符合著作權法之合理使用等語已如前述。經查：

㈠、著作權是否屬合理使用此節，應審酌：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響等情，已如前所述。

(1/非營利目的)

而系爭講座並未有營利活動，僅有參展廠商繳付場地租金，參觀、報名民眾均為免費參加等情，此有社團法人台灣技術劇場協會之回函在卷可查，是系爭講座已非售票之商業活動。

又依據被告黃O恩所提供其系爭講座之簡報書面，其中80張幻燈片圖檔中僅5張有使用到告訴人等演唱會之系爭照片及影片，其餘部分均係用於講述舞台搭建之安全規範，足見被告黃O恩在系爭講座現場播放上開影片及照片，主要目的係用於講述舞台搭建之主題，而被告黃琪恩於系爭講座中所播放之2首曲目均係以呈現本案演唱會之舞台效果（包含舞台升降、舞台上方燈光變化）及系爭吊車系統為主，此經本院勘驗上開影片內容明確，並有勘驗附件之影片節圖為證，是被告黃O恩於系爭講座中播放系爭影片及照片，尚難認具有商業目的存在。

(3/使用質量低，2分鐘占告訴人演場會整體比例短暫)

又被告黃O恩所播放之曲目2首，其時間均未滿2分鐘，就整體演唱會之比例而言尚屬短暫；

(4/無市場取代效果)

又依照系爭影片內容顯示，拍攝者之拍攝位置距離舞台有相當距離，除上方大螢幕之同步畫面外，就表演者之面貌及表演細節尚非清晰，對於有意觀賞本案演唱會之觀眾而言，被告所播放之本案演唱會影片尚無法達取代到場觀看或購買告訴人等所出版之演唱會DVD之效果，是對於著作潛在市場與現在價值之影響尚非至鉅。

(5/不致造成影片外流)

又被告黃O恩於系爭講座中播放系爭影片及照片，尚不至於造成上開影片、照片外流，致對告訴人等之著作財產權產生不必要之損害，故被告黃琪恩「於系爭講座現場播放系爭影片及照片」此部分（不包含前述被告黃O恩將照片及影片檔案上傳個人臉書之部分），經本院權衡後認尚符合著作權法第52條「為教學、研究，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作」之規定。

㈡、至告訴代理人雖陳稱：2019劇場設備博覽會活動現場包含廠商攤位設置、介紹最新設備器材、媒合廠商客戶及舉辦展示新品發表會等，足見該博覽會系在推銷廠商之產品，性質尚具有高度商業性，顯然不符合理使用之規定等語。

然查被告辯稱：伊是受邀主講系爭講座，但就2019劇場設備博覽會而言，伊並不知道該博覽會內容為何，況且該演唱會的內容僅佔伊演講的幾分鐘等語，是被告黃O恩否認其所經營之被告悅琪公司有參與2019劇場設備博覽會之展覽活動、介紹新品或媒合客戶之行為。

而衡以系爭講座僅係2019劇場設備博覽會中所舉辦其中一場講座，自無從以2019劇場設備博覽會中有廠商招攬客戶、介紹新品及媒合廠商、客戶，即認所舉辦之全部講座均係基於商業目的而為。又依據卷內資料並無從認定被告黃O恩有於系爭講座中推銷被告悅琪公司之產品此情為真，則尚難以此即認被告黃琪恩於其演講之系爭講座中播放上開影片，即認其具有商業目的。

三、綜上，被告黃琪恩於系爭講座中播放系爭影片及照片之舉，應認符合著作權法第52條、第65條第1項之規定，而尚不構成違反著作權法第91條第1項、第92條之罪，本應判決無罪，惟此部分如可成罪，因與上述論罪部分具有接續犯之法律上一罪關係，爰不另為無罪諭知。

(就被告自網路下載舞台設計照片後上傳到個人臉書，以及在講座中開使用的行為，告訴人捨棄告訴)

肆、不另為不受理部分：

一、公訴意旨略以：

被告黃O恩係被告悅琪公司之負責人，被告黃O恩明知本案演唱會之舞台設計照片，係告訴人張學友、環球公司享有著作財產權之美術著作，未經告訴人張學友或環球唱片公司之同意或授權，不得擅自重製、公開播送、公開展示等，竟仍基於違反著作權法之犯意，未經告訴人張學友或環球唱片公司之同意或授權，擅自於民國108年2月25日，在其個人臉書網頁上傳上開舞台設計照片；復於108年3月3日代表被告悅琪公司，參與台灣技術劇場協會在臺北藝術大學展演藝術中心舉辦之2019劇場設備博覽會，並擔任舞台搭建的安全管理講座時，基於違反著作權法之犯意，公開展示本案演唱會舞台設計照片，以此方式侵害告訴人張學友、環球唱片公司之著作財產權，因認被告黃O恩涉犯著作權法第91條第1項擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權、同法第92條擅自以公開播送、公開展示之方式侵害他人之著作財產權罪嫌；另被告悅琪公司則應依同法第101條第1項之規定科以罰金之刑等語。

二、經查，就上開舞台設計照片，告訴代理人於本院準備程序中陳稱：該舞台設計圖部分是由李國海的IEC公司去跟另一家公司簽約，這個合約關係太複雜了，所以告訴人等就這個舞台設計照片部分捨棄等語，且經本院遍閱全卷並無查悉卷內有告訴人等提出其等就上開舞台設計照片享有著作權之相關證據，自難認就上開舞台設計照片部分告訴人等享有著作權，是此部分未據告訴權人即上開舞台設計照片之著作權人提出合法告訴，其訴訟要件有所欠缺，本應為不受理判決，然因此部分如可成罪，因與上述論罪部分具有接續犯之法律上一罪關係，爰不另為不受理諭知。

刑事第九庭 法　官 商啟泰

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【刑事二審判決】智慧財產及商業法院111年度刑智上易字第5號刑事判決(2022.6.29)

上 訴 人
即 被 告 悅琪影音股份有限公司
兼 代表人 黃O恩
 
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國110年12月30日第一審判決（109年度智易字第27號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵續字第43號），提起上訴，本院判決如下：

　　主 文

(被告負責人侵害「表演著作」的「重製權」)

原判決撤銷。
黃O恩犯著作權法第九十一條第一項之侵害著作財產權罪(重製)...
悅琪影音股份有限公司法人之代表人，因執行業務，犯著作權法第九十一條第一項之侵害著作財產權罪，科罰金新臺幣8萬元。

事 實

一、緣環球國際唱片股份有限公司（下稱環球公司）受張學友委託舉辦「學友．經典世界巡迴演唱會（下稱本案演唱會）」，環球公司為設計本案演唱會之舞台，遂於民國105年7月間委託本案演唱會舞台總監李○○以其公司IEC Group Production Company limited名義與悅琪影音股份有限公司（下稱悅琪公司）簽約購置演唱會所使用Movecat舞台上方吊車系統（下稱本案吊車系統），嗣將本案吊車系統使用於本案演唱會之舞台設計中。

悅琪公司之負責人黃O恩明知附表編號1至3均為張學友所有之表演著作，未經張學友之同意或授權，均不得擅自重製，詎黃O恩因受社團法人台灣技術劇場協會所邀請，於2019年劇場設備博覽會中主講之「舞台搭建的安全管理–以歌神的四面舞台巡演為例」演講（下稱本案演講），為本案演講及宣傳悅琪公司之業務，竟基於擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之犯意，先由黃O恩之先生於108年2月20日前某不詳時間，自影音平台Youtube下載附表編號1之表演著作後再傳輸予黃O恩；復由黃O恩自網路下載附表編號2至3所示之表演著作，於108年2月20日、同年月25日，未經張學友之同意或授權，在其個人臉書網頁上重製附表編號1至3所示之表演著作，以此方式侵害張學友之著作財產權。...

　　理 由

...

(編號1影片、編號2及編號3照片：就被告自youtube、網路下載演唱會影片及照片後上傳到個人個人臉書的行為，刑事二審法院認為侵害「表演著作」的「重製權」，也不是合理使用)

貳、實體部分：

ㄧ、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

訊據被告黃O恩固坦承確有將附表編號1至3所示本案演唱會之影片及照片上傳於個人臉書網頁上，惟否認有何違反著作權法之犯行，辯稱：伊因為本案演講，應台灣技術劇場協會工作人員要求在臉書上介紹演講內容，要有照片及影片方便他們分享給協會會員，伊因此上網搜尋，伊是為了宣傳公益演講等語。經查：

㈠、附表編號1至3所示之著作均為表演著作，其著作財產權均為告訴人張學友所有：

１、按著作權法所稱著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作；而攝影著作係屬著作權法所稱之著作，著作權法第3條第1項第1款、第5條第1項第5款分別定有明文。又表演，係指對既有著作以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法加以詮釋所成之著作，而表演人對既有著作或民俗創作之表演，以獨立之著作保護之，著作權法第7條之1第1項定有明文，亦即表演人就其表演得依著作權法相關規定享有著作財產權。

２、查告訴人張學友因本案演唱會分別與設計師Wan,Suk Yin Amity、Roger Productions簽訂視覺設計委託製作合約、舞台設計委託製作合約，而依視覺設計委託製作合約、舞台設計委託製作合約之第5條權利歸屬第1項均約定：「甲、乙雙方同意本著作及其衍生著作等，皆由甲方張學友享有著作人格權及著作財產權」，且有告訴人張學友提供之本案演唱會之主視覺海報在卷可參，依前開契約約定其著作財產權為告訴人張學友所有。

附表編號1為告訴人張學友現場演唱之表演著作，經原審及本院當庭勘驗分別為告訴人張學友於本案演唱會演唱祝福、惡狼傳說之歌曲，有原審及本院勘驗筆錄在卷可參，

而附表編號2則為告訴人張學友現場演唱之照片，

附表編號3透過舞台布幕同步播放告訴人張學友現場演唱之照片，均為告訴人張學友享有著作財產權之表演著作，

至於辯護人為被告辯護稱告訴人張學友未自實際創作者取得著作財產權等語，應非可採。

㈡、被告黃O恩確未經告訴人張學友同意或授權而重製附表編號1至3所示之表演著作於其臉書網頁：

１、被告黃O恩對於其確有透過其先生自Youtube網站上下載由本案演唱會現場觀眾所錄製，未經告訴人張學友授權之演唱會影片，旋由被告黃O恩將該影片剪輯成附表編號1本案影片，並於網路上下載含有附表編號2至3之照片，旋於前開時間，上傳於被告黃O恩所使用之臉書網頁，以此方式推廣由被告黃O恩主講之本案演講等情，業據被告黃O恩於偵查及原審準備程序中自承在卷，且有被告黃O恩臉書網頁列印資料、社團法人台灣技術劇場協會110年2月5日劇協字第110027號函及附件、社團法人台灣技術劇場協會網頁簡介截圖影本乙紙、被告黃O恩與承辦人員楊○○之對話訊息紀錄共6則為證，此部分之事實應堪信為真。

２、所謂重製者，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作，著作權法第3條第1項第5款前段定有明文。而重製權屬有形之利用權，係著作人最基本之著作財產權，各類著作之著作人均享有重製權。著作人除本法另有規定外，專有重製其著作之權利；表演人專有以錄音、錄影或攝影重製其表演之權利，同法第22條第1項、第2項分別定有明文。

查附表編號1至3為告訴人張學友所有之表演著作，依前開條文規定，其就各該表演著作享有重製權，被告黃O恩未經告訴人張學友同意或授權，重製附表編號1至3所示之表演著作，已侵害告訴人張學友就附表編號1至3表演著作之重製權。

３、被告黃O恩雖辯稱附表編號1至3所示之表演著作均為本案演唱會現場觀眾所重製，其所為並無侵害告訴人張學友之著作財產權等語，惟告訴人張學友就附表編號1至3所示之表演著作享有重製權，業經本院說明如上，被告黃O恩亦明知附表編號1至3所示之表演著作均未經告訴人張學友同意而予以重製，且依著作權法第22條第2項亦已明定表演人專有以錄音、錄影或攝影重製其表演之權利，其保護當然包含未經表演人同意，將表演人未經附著之表演予以附著，亦即包含附著物之重製，故附表編號1至3之影片及照片均為未經告訴人張學友同意而擅自重製其表演著作之電磁紀錄，被告黃O恩復將該等非法重製之影片及照片重製於個人臉書網頁，仍為著作權法第3條第1項第5款所謂之重製行為。是被告黃O恩重製附表編號1至3所示之表演著作，自該當侵害告訴人張學友就附表編號1至3所示表演著作之重製權，被告黃O恩前開辯解，應非可採。

㈢、被告黃O恩重製附表編號1至3所示之表演著作不構成合理使用：

１、按為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作；著作之合理使用不構成著作財產權之侵害；著作之合理使用，不構成著作權侵害，著作之利用是否合於著作權法第44條至第63條所定之合理範圍或其他合理使用之情形，應審一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響，著作權法第52條、第65條第1項、第2項分別定有明文。

(1/被告放在個人臉書是營利目的)

２、經查，附表編號1至3所示之表演著作，本案演講雖無營利，惟被告黃O恩臉書網頁為其所設立，可供一般民眾點閱，其內容除個人生活紀錄外，則為宣傳其舞台吊車系統工程，實係作為被告黃琪恩宣傳、招攬業務之用，倘被告黃O恩重製附表編號1至3所示之表演著作係為本案演講之教學所使用，其使用方式則應在與本案演講相關之合理範圍內，然觀諸被告黃O恩所重製附表編號1至3所示之表演著作，雖有本案吊車系統，惟重點均在於呈現告訴人張學友表演之內容，實已難認與本案演講之主題即劇場設備博覽會、被告黃O恩演講主題「以歌神的四面舞台巡演為例」相關，

(2/使用質量程度高，長達2分鐘，被告沒必要用到2分鐘)

況被告黃O恩重製附表編號1表演著作之長度分別達1分38秒、1分2秒，有本院之勘驗筆錄在卷可參，所占各該表演比例不低，附表編號2至3表演著作更是全部完整呈現斯時同步表演情形，均難認被告黃O恩所為係在合理使用之範圍內。

再者，被告黃O恩亦曾在個人臉書網頁張貼其他舞台吊車案例，僅單純呈現舞台照片，內容並無其他表演著作，此有被告黃O恩之臉書網頁截圖在卷可參，顯然被告黃O恩介紹舞台吊車系統時非必然同時呈現表演者之表演著作，是以被告黃O恩前開辯解，應屬無據。
... 　
三、撤銷改判之理由與量刑：

㈠、撤銷改判之理由：

原審審理後，認被告黃琪恩犯著作權法第92條擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪，被告悅琪公司之代表人，因執行業務，擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪，均事證明確，予以論罪科刑，固非無見，

惟查：表演人專有以錄音、錄影或攝影重製其表演之權利，著作權法第22條第2項定有明文，本案演唱會之現場舞台設計、舞者服裝、舞台擺放之大野狼布偶、聲光效果及舞台上方螢幕顯示告訴人張學友本案演唱會之主視覺海報等，均為本案演唱會組成要素之一，而非分別成為各自獨立之著作，無從予以割裂分論，原審就本案演唱會之組成要素認係各個獨立之著作，尚有未洽。

又著作權法第26條之1第2項規定，表演人就其經重製於錄音著作之表演，享有公開傳輸之權利，亦即表演人僅就其經重製於錄音著作之表演，始享有公開傳輸之權利。

查附表編號1至3之表演著作，為告訴人張學友本案演唱會之現場表演，並未經重製於錄音著作之表演，參照前開條文規定及說明，告訴人張學友就此部分並無公開傳輸權，是被告黃O恩前開所為僅構成著作權法第91條第1項之擅自重製罪，自不該當同法第92條之公開傳輸罪，原審就被告黃O恩之行為論以著作權法第92條公開傳輸罪，容有違誤。

又告訴人環球公司未獲告訴人張學友就本案演唱會之專屬授權，其並非專屬授權之被授權人，原審認告訴人環球公司享有著作財產權乙節，亦有未合。是原審判決既有前開疏誤之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。...

(編號4照片：被告上傳演唱會開場前現場照片，畫面僅顯示一張主視覺海報，因該海報已廣為流通，被告「重製、公開傳輸」「攝影著作」，是合理使用)

四、不另為無罪之諭知：

㈠、公訴意旨略以：

告訴人張學友就本案演唱會之照片享有著作財產權，被告黃O恩未經告訴人張學友同意或授權，竟仍基於違反著作權法之犯意，於108年2月20日及同年月25日在其個人臉書網頁上傳本案演唱會之照片，因認被告黃O恩涉犯著作權法第91條第1項擅自以重製方法侵害他人著作財產權、第92條擅自以公開播送、公開展示之方法侵害他人著作財產權罪嫌，被告悅琪公司應依同法第101條第1項科處罰金等語。　

　
㈡、查附表編號4為告訴人張學友本案演唱會之現場照片，當時演唱會尚未開始，舞台中央並無表演者，畫面中僅顯示本案演唱會之主視覺海報，該主視覺海報乃攝影著作，依前開視覺設計委託製作合約之約定，其著作財產權為告訴人張學友所有，被告黃O恩固不否認確有於前開時、地重製後公開傳輸於其個人臉書網頁，惟本案演唱會之主視覺海報業經主辦單位為宣傳本案演唱會而發布，且經各家媒體廣為報導，為已公開發表之著作，亦有被告黃Ｏ恩提出其於網路上搜尋與附表編號4相同之多張攝影著作在卷可佐 ，是被告黃O恩為本案演講之教學目的而使用附表編號4已公開發表之攝影著作，依前開著作權法第52條規定，堪認為合理使用，是依前開條文規定，被告黃O恩重製並公開傳輸附表編號4之攝影著作於其個人臉書網頁之行為，自不構成著作財產權之侵害。惟公訴意旨認此部分與本院上開論罪科刑部分為接續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

(環球唱片公司不是權利人，也不是專屬被授權人，無刑事告訴權)
五、不另為公訴不受理諭知部分：

㈠、公訴意旨略以：

告訴人環球公司就本案演唱會之錄音著作享有著作財產權，被告黃琪恩未經告訴人環球公司同意或授權，竟仍基於違反著作權法之犯意，於108年2月20日及同年月25日在其個人臉書網頁上傳本案演唱會之影片、照片，因認被告黃琪恩涉犯著作權法第91條第1項擅自以重製方法侵害他人著作財產權、第92條擅自以公開播送、公開展示之方法侵害他人著作財產權罪嫌，被告悅琪公司應依同法第101條第1項科處罰金等語。

㈡、按專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為。著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利，著作權法第37條第4項定有明文。又告訴乃訴之罪，未經告訴者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。又所謂「未經告訴」者，乃指未經合法告訴之意，若非告訴權人，誤其有告訴權而提出告訴，其告訴仍不合法，倘別無告訴權人為合法告訴之提出，則法院仍應以該案件未經告訴為由，依上開規定為不受理判決諭知。

㈢、查告訴人環球公司與告訴人張學友簽有藝人經紀合約書，告訴人環球公司為告訴人張學友經紀各項演藝事業，告訴人環球公司與告訴人張學友就本案演唱會部分另有簽訂意向書，其中第3條關於著作權之歸屬及授權產品種類約定為：「乙方（告訴人張學友）依本意向書完成本約專輯母帶之錄音著作、視聽著作以及演出著作，均以乙方為著作人，享有一切著作權法上著作人格權與著作財產權。甲方（告訴人環球公司）僅得就乙方明確授權之著作財產權『授權產品種類』行使獨家發行權...」、「甲方及甲方授權之人，得自本約專輯母帶首次發行日起，就以下本約專輯『授權產品種類』，在全世界享有獨家授權...」等內容，可知告訴人張學友為本案演唱會錄音著作之著作人，告訴人環球公司未獲得告訴人張學友就本案演唱會之專屬授權，其僅有獨家發行，依前開規定，告訴人環球公司既非附表編號1至3所示表演著作之專屬被授權人，自不得以自己名義為訴訟上之行為，告訴人環球公司自無提出告訴之權利，依刑事訴訟法第303條第3款規定，告訴人環球公司提出告訴部分本應諭知公訴不受理，惟公訴意旨認此部分與本院上開論罪科刑部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，末此敘明。　　　　　　　

智慧財產第三庭
審判長法 官　彭洪英
法 官　林怡伸
法 官　林惠君

__________________________________

【刑事附帶民事二審】

智慧財產及商業法院111年附民上字第2號刑事判決(2022.6.29)

上 訴 人 悅琪影音股份有限公司
兼 代表 人 黃O恩
 
被 上訴 人 張學友
               環球國際唱片股份有限公司

上列上訴人因違反著作權法刑事附帶民事案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國110年12月30日109年度智附民字第34號第一審刑事附帶民事訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

(被告悅琪公司應賠償張學友8萬元，無需賠償環球唱片公司)

原判決主文第一項、第二項關於命上訴人悅琪影音股份有限公司、黃O恩連帶給付被上訴人張學友超過新臺幣8萬元本息部分，及連帶給付被上訴人環球國際唱片股份有限公司新臺幣10萬元本息部分，暨各該部分假執行之宣告均撤銷。
 

事實及理由　
... 
貳、實體部分：

一、被上訴人環球國際唱片股份有限公司（下稱環球公司）、被上訴人張學友起訴主張略以：

被上訴人環球公司受被上訴人張學友委託舉辦「學友‧經典世界巡迴演唱會（下稱系爭演唱會）」，被上訴人環球公司為設計系爭演唱會之舞台，遂於民國105年7月間委託系爭演唱會舞台總監李○○以其公司IEC Group Production Company limited名義與上訴人悅琪公司簽約購買演唱會所使用Movecat舞台上方吊車系統（下稱系爭吊車系統），嗣將系爭吊車系統使用於系爭演唱會之舞台設計中。

上訴人悅琪公司之負責人即上訴人黃O恩明知系爭演唱會之影片、照片均為被上訴人所有之著作，未經被上訴人之同意或授權，均不得擅自重製、公開傳輸，詎上訴人黃O恩因受社團法人台灣技術劇場協會邀請於2019年劇場設備博覽會中主講「舞台搭建的安全管理–以歌神的四面舞台巡演為例」之演講（下稱系爭演講），為宣傳系爭演講，竟先由上訴人黃O恩之先生於108年2月20日前某不詳時間，自影音平台Youtube下載系爭影片後再傳輸予上訴人黃O恩；復由上訴人黃O恩自網路下載系爭照片，於108年2月20日及同年月25日，未經被上訴人之同意或授權，在其個人臉書網頁上重製系爭影片、照片，用以宣傳系爭演講，以此方式侵害被上訴人之著作財產權，又上訴人黃O恩為上訴人悅琪公司之負責人，上訴人黃O恩因執行職務不法侵害被上訴人著作財產權，上訴人O琪公司應負連帶損害賠償責任。爰提起刑事附帶民事訴訟，依著作權法第88條、第89條及民法第195條規定，求為命：

㈠、上訴人應連帶給付被上訴人新臺幣（下同）100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；

㈡、上訴人不得使用被上訴人張學友之系爭照片及系爭影片；

㈢、上訴人黃O恩於個人臉書網頁、系爭講座所登載、散布侵害被上訴人張學友著作權及肖像權、姓名權之照片、文字及影片，應予移除；

㈣、上訴人應連帶負擔費用，將道歉聲明及本件最後事實審判決書之當事人、案由及主文之內容，於判決確定後1個月內於4大報【蘋果日報、自由時報、聯合報及中國時報】全國版第1版下半頁以電腦標楷體10號字體刊載1日，並刊登在上訴人黃O恩之個人臉書首頁及上訴人悅琪公司臉書、官方網站首頁，刊登3個月並設定為公開狀態之判決。

二、上訴人則以：

被上訴人對於系爭影片並無共同之著作財產權，且被上訴人環球公司依契約約定，對於系爭演唱會並無任何著作財產權，故無告訴權，是原審判決認定上訴人應連帶賠償被上訴人，顯有錯誤。

又依著作權法第22條第2項規定，表演人之重製權限於以錄音、錄影或攝影方式之重製，並無公開傳輸權限。而系爭影片為不知名者對被上訴人張學友表演所為之表演重製行為，並非上訴人黃O恩所為。上訴人黃O恩對於系爭影片「公開傳輸」於臉書之行為，均未侵害被上訴人張學友之表演權利，且其利用系爭影片，係他人於網站上所下載，上訴人黃O恩剪輯系爭影片製作簡報用以說明舞台之吊車系統設備，符合演講主題舞台上方安全的管理，並非將焦點放在被上訴人張學友的表演上，故無侵害被上訴人張學友表演權利之故意或過失，被上訴人亦未舉證證明受有何損害等語，資為抗辯，並上訴聲明如上開更正後聲明。

三、原審判決對於被上訴人之請求，判決：

㈠上訴人應連帶給付被上訴人張學友、環球公司各10萬元，及均自109年12月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；

㈡、上訴人應不得非法重製、公開傳輸系爭照片及系爭影片

㈢、上訴人黃O恩於108年2月20日及同年月25日在其Facebook個人網頁所公開傳輸之系爭照片及系爭影片應予移除，並駁回其餘之訴。

被上訴人就其敗訴部分，均未提起上訴，已告確定。上訴人僅就損害賠償敗訴部分聲明不服，是本院僅就原審判命上訴人應連帶給付被上訴人各10萬元，及均自109年12月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，予以審究。

　　
四、得心證之理由：

㈠、被上訴人環球公司部分：

１、按刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受理之判決者，應以判決駁
回原告之訴；審理智慧財產案件審理法第23條案件之附帶民
事訴訟，認為原告之訴不合法，或刑事訴訟諭知無罪、免訴
或不受理者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第503條第1項前段、智慧財產案件審理法第27條第1項前段分別定有明文。職是，刑事法院審理智慧財產案件之附帶民事訴訟，認為原告之訴不合法，或刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受理者，應自為判決駁回附帶民事訴訟之請求。

經查，被上訴人張學友與環球公司所簽訂之意向書第3條第1項約定，系爭演唱會影音專輯母帶之錄音著作、視聽著作、演出著作，由被上訴人張學友享有著作財產權，被上訴人環球公司僅有系爭演唱會影音專輯之獨家發行權。

另依視覺設計委託製作合約第5條及舞台設計委託製作合約第5條之約定，系爭演唱會之海報、主視覺、文宣品、照片及舞台設計等著作財產權亦皆由被上訴人張學友享有，被上訴人環球公司基於系爭演唱會及影音出版品宣傳之目的僅享有無償使用的權利。

是以，被上訴人環球公司所提出之藝人經紀合約書、意向書、張學友演唱會台北場、高雄場之文宣海報、銷售合同、環球國際唱片聲明函、視覺設計委託製作合約、舞台設計委託製作合約等契約文件，均足以證明僅被上訴人張學友就系爭演唱會之上開表演著作、攝影著作有著作人格權及著作財產權。

２、又按表演人專有以錄音、錄影或攝影重製其表演之權利，著作權法第22條第2項定有明文。是表演人就其表演有重製之權利。

經查，系爭演唱會之現場舞台設計、舞者服裝、舞台上擺放大野狼布偶、聲光效果及舞台上方螢幕顯示被上訴人張學友之主視覺海報等，均為系爭演唱會構成要素之一，顯然為多人共同努力之成果，結合而成各個表演著作，無從割裂分別評價為各個獨立之著作權利。

準此，附表編號1至3所示之著作為被上訴人張學友因其表演而享有表演著作之保護，附表編號4則為依契約而由被上訴人張學友取得著作財產權之攝影著作，被上訴人環球公司並未取得任何著作財產權或專屬授權，自無對上訴人提出告訴之權利，本院刑事判決既認定被上訴人環球公司無告訴權，即無權利請求任何損害賠償，是原判決命上訴人悅琪公司及黃O恩應連帶給付被上訴人環球公司10萬元本息，自無理由，應由本院撤銷此部分判決，並駁回被上訴人環球公司在第一審之訴。

㈡、被上訴人張學友部分：

１、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第487條第1項、第500條前段定有明文。

經查，上訴人黃O恩為上訴人悅琪公司之負責人，明知被上訴人張學友就附表編號1至3所示之表演著作享有著作財產權，未經被上訴人張學友之同意或授權，均不得擅自重製使用，詎上訴人黃O恩為宣傳系爭演講及上訴人悅琪公司之系爭吊車系統，竟於108年2月20日及同年月25日，未經被上訴人張學友之同意或授權，在其個人臉書網頁上重製附表編號1至3所示表演著作之影片及照片，用以宣傳推廣上訴人悅琪公司之業務。

案經被上訴人張學友提出告訴，經本院111年度刑智上易字第5號刑事判決判處上訴人黃O恩犯著作權法第91條第1項之重製罪刑，處拘役40日，並諭知易科罰金之折算標準，上訴人悅琪公司因其代表人黃O恩執行職務犯上開之罪，應依著作權法第101條第1項規定科予罰金之刑，有本院上開刑事判決附卷可稽。

是以，被上訴人張學友主張上訴人黃O恩侵害其就附表編號1至3表演著作之重製權，在上開有罪範圍內，堪信為真實，至於附表編號4之攝影著作，則為已公開發表之著作，上訴人黃O恩為系爭演講而引用已公開發表之著作，依著作權法第52條之規定，自不構成著作權之侵害，被上訴人張學友此部分之請求即無理由。

２、次按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第216條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在1萬元以上100萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至500萬元，著作權法第88條定有明文。著作權法第88條第3項被害人得請求法院依侵害情節酌定賠償額之規定，應以實際損害額不易證明為其要件，且法院酌定賠償額時，應按侵害之情節定之（最高法院97年度台上字第1552號民事判決意旨參照）。

３、本件被上訴人張學友雖請求損害賠償金額為10萬元（本院上訴範圍），但並未提出證據證明其所受財產損害之數額，亦未提出證據證明其授權他人重製或以公開傳輸方式利用附表編號1至3著作之利益，故無從依著作權法第88條第2項第1款規定認定被上訴人張學友實際損害數額。

且上訴人黃O恩係將附表編號1至3之表演著作重製後置其個人臉書網頁，供不特定人閱覽，以供宣傳、推廣上訴人悅琪公司業務，是上訴人因而間接獲得之財產上利益若干，亦難以估算，復無證據證明上訴人因使用附表編號1至3之表演著作，致其獲得利益，則亦無從依著作權法第88條第2項第2款規定，認定上訴人所得利益，並進而以之作為被上訴人張學友得請求之數額。是本院僅得依著作權法第88條第3項規定，依侵害情節酌定賠償額，經本院審酌上訴人黃O恩重製附表編號1至3表演著作實有推廣上訴人悅琪公司業務之意，重製之附表編號1之表演著作之時間，對於被上訴人張學友著作財產權之損害有限，及上訴人黃O恩侵害著作財產權之期間、影響被上訴人張學友潛在收益之程度及上訴人黃O恩使用前開著作之數量等侵害情節，刑事判決部分並經本院酌減上訴人黃O恩之刑期等各節，本院認原審判決上訴人黃O恩應賠償被上訴人張學友10萬元之損害賠償額亦應酌減為8萬元為適當，逾此部分，即無理由。
 
智慧財產第三庭
審判長法 官　彭洪英