上 訴 人 林O君
上 訴 人 全家便利商店股份有限公司
上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國107 年9 月20日臺灣臺北地方法院106 年度訴字第1789號第一審判決，各自提起上訴，本院於中華民國108 年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人全家便利商店股份有限公司給付超過新臺幣78萬6409元...（被告應給付78萬5409元）
事實及理由
一、上訴人林O君（下稱林O君）主張：
伊於民國（下同）101年4 月27日簽立委任經營契約書（下稱系爭契約），加盟上訴人全家便利商店股份有限公司（下稱全家公司），並給付新臺幣（下同）21萬元加盟金，經營位於臺北市○○路○ 段○○○ 號1 樓文盛店（下稱文盛店），全家公司應依實際營業結算結果給付伊報酬。
惟全家公司於訂約時未充分告知有「最低建議訂貨量」及「商品銷進比」，致伊經營加盟店期間，無法自由決定進貨數量，而於未能出售時，列為報廢損失，而此存貨報廢損失、盤損損失，均為計算報酬應扣除之營業費用，就此影響權益之重大事項，並非伊訂約時所知，亦未載明於契約中，被上訴人違反附隨義務，應賠償損害。
又系爭契約第22條第2 款、第3 款、第6 款之約定，使伊於計算報酬時須扣除無法控制之存貨損失，有民法第247 條之1第1 款、第2 款、第3 款顯失公平之情形而無效。
伊自101年6 月至103 年10月30日終止契約止，依此向全家公司訂貨造成存貨報廢損失達78萬6,409 元、盤損損失13萬3,560 元。伊因與全家公司締約，支出加盟金21萬元之損害，亦得請求全家公司賠償。
另伊因簽立限制其訂貨之系爭契約限制，並曾於拒絕訂貨時遭全家公司營業擔當黃O維於103 年8 月21日辱罵，致影響其自由權利而受有相當痛苦，得請求非財產上之損害150 萬元。
全家公司制訂「最低建議訂貨量」、「商品銷進比」，已經公平交易委員會（下稱公平會）認定符合公平交易法（下稱公平法）第25條規定，而屬違反保護他人法令，並有故意過失、違背善良風俗，侵害林O君權益。爰依民法第184 條、第195 條、第227 條、第227 條之1、第546 條第3 項規定，求為判命全家公司應給付262 萬9,969 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保准為假執行宣告。
二、全家公司則以：
系爭契約第32條及明細表Ⅳ-2- ⑻已約定存貨報廢損失由林O君負擔，並非損害。兩造簽立系爭契約前，訴外人賴O雪已自製委任報酬損益表向林O君說明該報廢損失約3 萬元，亦提供歷年營運數據，均包含該筆費用，並無未揭露之情形。商品銷進比或最低建議訂貨量僅為加盟者訂貨參考，縱未揭露，亦無違反公平法，而生損害林O君之情形。況林O君於締約前已有充分時間審閱契約條款、難認此定型化契約條款有違反民法第247 條之1 各款規定無效之情形。又林O君締約時交付11萬元為教育訓練費、10萬元開店準備金，林O君於履約過程已享用過經濟上利益，不得請求返還。況其侵權行為請求權已罹於時效等語置辯，聲明駁回林偉君之訴，暨如受不利益之判決，願供擔保免為假執行之宣告。
三、原判決判准全家公司應給付林偉君99萬6,409 元，及自106年5 月9 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，駁回林O君其餘之請求。兩造各就敗訴部分不服，分別提起上訴，林O君於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回林偉君下列第二項部分廢棄。㈡全家公司應再給付林O君163 萬3,560 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。對全家公司上訴答辯聲明：駁回上訴。全家公司上訴聲明：㈠原判決不利於全家公司之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，林O君第一審之訴駁回。並對林偉君上訴答辯聲明：駁回上訴。
四、本院之判斷：
㈠查兩造於101 年4 月27日簽訂全家便利商店委任經營契約書
，由林O君經營全家公司文盛店，系爭契約於103 年10月30日由兩造合意終止，有委任經營契約書、2FC 個人委任經營特別協議書、委任經營草約書（個人式）及委任經營契約書附帶契約書可按，堪以認定。
，由林O君經營全家公司文盛店，系爭契約於103 年10月30日由兩造合意終止，有委任經營契約書、2FC 個人委任經營特別協議書、委任經營草約書（個人式）及委任經營契約書附帶契約書可按，堪以認定。
㈡林O君主張全家公司締約時未告知「最低建議訂貨量」、「
商品銷進比」之限制事項，系爭契約第22條約款之約定有顯失公平之情形，全家公司有違反附隨義務之債務不履行，並經公平會認定違反公平法，符合民法第184 條第1 項前段、後段、第2 項之侵權行為；全家公司則抗辯於締約時即已揭露告知「最低建議訂貨量」、「商品銷進比」，與林O君締約時已給予充分時間審閱契約條款，並無違反定型化契約條款，此亦非締約後所產生之義務，並無附隨義務違反之問題，亦無違反公平交易法而對林偉君構成侵權行為之情形，縱有侵權行為，亦已罹於時效等語。茲分別論述如下：
⒈依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為
免除或減輕預定契約條款當事人之責任、加重他方當事人責任、其他於他方當事人有重大不利益之約定，按情形顯失公平者，該部分約定無效，為民法第247 條之1 第1 款、第2款及第4 款所明定。按其情形顯失公平，乃指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，而依契約一般條款之約定，與法律基本原則或法律任意規定所生之主要權利義務過於偏離，而將其風險分配儘移歸他方負擔，使他方受有不合理之待遇，致得以免除或減輕責任，加重他方當事人之責任或其他對他方當事人有重大不利益者，再與契約中其他一般條款或法律規定加以綜合觀察，其雙方之權利義務有嚴重失衡之情形者。
⒉經查：
⑴加盟業主利用其品牌、市場優勢，在加盟經營關係中提供商
標或經營技術等授權，協助或指導加盟者對加盟店之經營，並收取加盟者經營加盟店所支付之對價，在繼續性的加盟經營關係中，加盟者對加盟業主在交易上之依賴程度甚深，相較之下，加盟業主為具相對市場力或市場資訊優勢地位之事業。臺灣之便利商店，以統一超商、全家公司等為市場主要品牌，並利用自有通路、物流及電腦顯示銷售數據，以其即時性、便利性，在都會區取代區域性傳統雜貨店，使欲進入此銷費市場者，僅能於此等品牌中選擇加盟，並於經營過程中，對加盟業主供貨、行銷等市場資訊提供及開發具深度之依賴性，加盟者與加盟業主締約地位即為不對等。
⑵又證人即全家公司加盟擔當賴O雪證述：每月由伊洽談之加
盟契約至少2 至3 家，洽談時契約說明等內容均一樣，而證人即全家公司大港加盟店加盟者張O燕亦證述有簽立該等契約，足見林O君所簽之系爭契約為全家公司預定與加盟者簽立之同類契約。
⑶系爭契約開宗明義即謂：「FAMILYMART便利商店係以經營食
品、飲料、罐頭、雜貨、家庭百貨及書報雜誌之零售為目的，基於委任契約委託乙方（即林O君）經營管理此一具有統一性經營手法、統一性之標示、設備、商品、裝潢及其他有關之一致性營運制度（以下總稱FM制度）之店舖」、
第1 條約定：「⒈甲方（即全家公司）委任乙方依本契約規定，在甲方所指定之店舖，依FM制度經營便利商店，乙方同意完全遵守甲方之經營指導、技術指導事項，專職受任其營運，並不得從事其他行為或事業之工作。⒉乙方經營FM店及其商品之銷售，乙方應接受甲方之指導及受本契約之約束，並以甲方分公司之名義經營FM店。因該商品為甲方所有而乙方僅係受任經營，故該商品銷售每日營業全額為甲方所有，乙方因受任經營而占有，故應依本契約規定，按日匯回甲方，不得遲延…」、
第22條約定：「⒈乙方依甲方所提供之各項營運系統（訂貨、進貨及庫存管理、促銷及販賣）實施FM店之營運，乙方應完全遵守甲方之各項營運指導並實行之，致力於FM店業績之提昇。⒉乙方為維持FM形象及商品組合乙方將依甲方所提供之商品目錄適時、適量、持續訂貨，並維持附件明細表（Ⅲ-4）甲方所定之商品庫存。⒊乙方共識違反前項規定，不但損害乙方，且損害FM全體形象…⒍乙方依甲方所提供之各項營運系統（訂貨、進貨及庫存管理、促銷及販賣）實施FM店營運，乙方應完全遵守甲方之各項營運指導並實行之，乙方不得拒絕進貨、販售，並致力於FM店業績之提昇」，有系爭契約各約款在卷可按。
證人賴O雪則證述：進銷比是用觀念性舉例與加盟者說明，舉例來說，如果我今天進了10個飯糰，之後這10個飯糰完全銷售完，就會造成完銷，完銷之後另一個部分就是機會損失，因為我們不確定這10個飯糰進到店舖之後我們不能確認這10個飯糰銷售能夠銜接下次的銷售，這樣就會造成機會損失，如果飯糰凌晨進來，中午前就賣完了，帳上就會看到進10銷10，這樣到下次進貨還有12個小時，這12個小時內如果消費者進來看不到商品就不會購買，就會離店，所以就會造成機會損失，所以進貨時要訂購安全庫存，每個商品之進、銷比例不一定，但不希望是100%等語。
而實際加盟經營期間，全家公司更會針對短效期商品，要求林O君進貨應較銷貨多，銷貨、進貨比例並維持約80、90之百分比（即銷進比），設定部分重點商品訂購目標等情，此為全家公司所不爭執。
此等應提供短效期品項，包含當日、即期之生鮮食品，如飯糰、麵包、煮食之關東煮、包子、茶葉蛋等等，多為便利商店吸引外食人口，所能提供最大之便利。加盟店舖一方面所提供之鮮食產品需具多樣性、變化性，以利品牌市場競爭、一方面為避免空架造成品牌形象受損，加盟業主得要求加盟店就特定商品應有最低進貨量、並維持一定銷貨、進貨比例，自有其必要。
故全家公司係將其文盛店委託加盟者林O君為店舖之管理營運，並為維持全家公司此加盟體系於消費市場連鎖性、一貫性及品牌形象，以提昇市場競爭力，由全家公司決定販賣商品、訂貨、進貨及促銷方式，並為相當之營運指導，有其必要性，兩造均同受其利，上開應受指導、進貨建議等之約定屬此種商業經營模式下所必要，尚難逕謂為不當。
⑷惟查系爭契約第32條委任報酬約定：「甲方對乙方，在每月
月底，依該FM店之營業總利益為基準，依下列公式為計算後，設定為計算基礎額，扣除營業費用（規定於明細表Ⅳ-2-⑻）後，計算出乙方之委任報酬…」，有系爭契約可按。
關於計給加盟店之委任報酬，尚需扣除營業費用。而依系爭契約所附明細表Ⅳ-2- ⑻所示，營業費用包含存貨報廢損失、盤盈損、消耗品、保全費、修繕費、水電費、清潔費、音響修繕費、郵電費、現金短溢、營業稅、統一發票、營業雜費、利息收支入等項。依其性質當屬加盟者因受託管理店舖，其店舖本身營運之必要支出，倘基於自主管理所支出相關費用，應自行負擔，而予以扣除，即無不合。
加盟業主依加盟店總體營運，扣除經營必要費用，計算報酬予加盟者，本無不合。然其中「存貨報廢損失」項目部分，於兩造經營模式中，即多包括前述短效期，含當日、即期之生鮮食品，於短期未賣出，即應報廢。此等進貨、銷貨，既為加盟店配合加盟業主其品牌經營策略，業如前述，倘因此造成商品未能出售之存貨報廢損失，多與加盟業主所掌握之市場分析、品牌及商品之行銷有關，非維持店舖本身營運所需而支出之必要費用，難認與前揭營業費用之本質完全相符。
⑸而證人賴O雪證述：因加盟者的店都不一樣，訂購是依照商
圈、天氣別、星期別去做訂購，每個加盟者的店不同，而且當時還沒有確定是哪家店舖，實際上不可能去告知每個加盟者需要訂貨的數量等語。足見該等進貨、銷貨需配合全家公司提供之產品日異多元及隨市場調整變動，費用額並非固定不變；參酌以前述鮮食等短期食品，尚需維持最低進貨量及進貨大於銷貨，為每日所必然發生之報廢損失。而林O君因需配合全家公司而不得自行決定經營之進貨商品及數量，以減少報廢損失，卻仍需自其委任報酬中扣除，致影響其得收取之委任報酬。全家公司將此等未能出售商品之報廢損失，以前開附合契約約定為營業損失，並將風險分配儘移歸林O君負擔，致減輕自身風險，已加重林O君之責任及不利益。
圈、天氣別、星期別去做訂購，每個加盟者的店不同，而且當時還沒有確定是哪家店舖，實際上不可能去告知每個加盟者需要訂貨的數量等語。足見該等進貨、銷貨需配合全家公司提供之產品日異多元及隨市場調整變動，費用額並非固定不變；參酌以前述鮮食等短期食品，尚需維持最低進貨量及進貨大於銷貨，為每日所必然發生之報廢損失。而林O君因需配合全家公司而不得自行決定經營之進貨商品及數量，以減少報廢損失，卻仍需自其委任報酬中扣除，致影響其得收取之委任報酬。全家公司將此等未能出售商品之報廢損失，以前開附合契約約定為營業損失，並將風險分配儘移歸林O君負擔，致減輕自身風險，已加重林O君之責任及不利益。
⑹再參諸系爭契約第23條約定：文盛店內所有庫存商品所有權
均屬於全家公司所有，店內所有商品之銷售均以零售方式售予最終消費者，不得有批發或在店外銷售行為。
足見全家公司將商品置於加盟店內，僅委託加盟者出售，所有權並未移轉，於報廢時實應列為全家公司財產報廢成本，始符契約之約定本質及權利義務。
又依證人張O燕證述：101 年至103 年每月委任報酬約19至21萬元，人事成本約13至14萬元，報廢損失最高4 萬7,000 元、最低2萬8,000 元等語，則大港店每月實際利潤約5 至7 萬元。而依文盛店營運報告書所示，該店101 年、102 年平均委任報酬依序為14萬292 元、15萬9,711 元，報廢損失平均3 萬3,228.85元、2 萬5,059.33元，足見報廢損失較之委任報酬相比之金額非微。
綜合上情觀察，應認約定存貨報廢損失均由林O君負擔，造成加盟店經營之困難，於兩造之加盟經營關係中，權利義務已嚴重失衡。
⑺縱依文盛店之營運報告書所示，101 年、102 年月平均報廢
損失補助分別為1,038.46元、2,300 元，互核證人張O燕證述：101 年至103 年間，每月存貨報廢損失會補助約1,500 元至2,000 元不等等語。全家公司就報廢損失給予僅數千元之補助，較諸前述兩加盟店之存貨報廢損失，顯難認已調整其權利義務之失衡狀態。是認與系爭契約第22條約款約定與「最低建議訂貨量」、「商品銷進比」相關，因而與限制林O君經營相關之存貨報廢損失，屬於營業費用，並於應給付林O君之報酬中先行全部扣除之約定，為全家公司預定用於同類契約之條款而訂定之契約，並為免除自己責任、加重加盟者責任、而對加盟者有重大不利益之約定，按情形顯失公平，依前開法條之說明，應屬無效。
⒊全家公司抗辯於締約時即已充分揭露，並給予林O君充分時
間審閱契約條款，約款為林O君所明知，並無違反定型化契約條款云云。惟查：
⑴全家公司固稱於締約時交付營運報告書試算表，有揭露並告
知加盟店平均每月存貨報廢損失約3 萬4,000 元，依此製作之委託報酬損益試算及加盟流程表，並提出委任報酬損益試算表、報廢損失（LOSS機會損失）說明、加盟業主資訊揭露事項確認表、切結書為憑，並據證人賴O雪證述屬實。而林O君於店舖經營綜合確認表中亦勾選「瞭解並同意對於公司定期擬定之重點商品訂購力須全面配合」等情，亦有店舖經營綜合確認表可憑。林O君並因加盟而有接受教育訓練、實地體驗學習訂購作業相關流程，有店舖體驗同意書、體驗學習表、研修評核申請表可憑。
惟上開締約及開店準備過程之事實，僅能證明林O君知悉契約中約定應依全家公司建議為訂貨、經營加盟店之訂貨流程、損益計算方法等，且其意涵並不因銷進比、進銷比、最低建議訂貨量、機會損失等名稱差別而有異，惟此均與林O君對於存貨報廢損失約定由其負擔，導致後續其委任報酬計算受重大不利益之結果是否知悉，尚屬有間。
⑵而林O君加盟期間，全家公司營業擔當巡迴文盛店時，均會
查核有無欠品，要求林O君應達訂購目標、調整商品訂購比、應有備品，且會按期提供重點商品建議訂購量表，於林O君未達要求時，亦會發指導通知書等情，有巡迴紀錄表、建議訂購量表、指導通知書可按，足見林O君於實際經營文盛店時，未能完成按全家公司實際指導，應係為控制店內營收、成本而為進貨時，始得覺察由其負擔存貨報廢損失所造成經營上之沈重負擔。應認林O君於締約時就此存貨報廢損失負擔之不利益，隱藏於接受全家公司建議訂貨後，委任報酬計算之結果中，並無法及時知悉，自難認有得為磋商變更此負擔之餘地。全家公司抗辯已於締約時揭露，並給予充分審閱期云云，揆諸前揭說明，仍難認該約定即排除前開規定之適用，而無可採。
⒋至全家公司復抗辯巡迴擔當之建議、指導通知書及建議訂購
量，均不具強制性，林O君平均存貨報廢損失僅3 萬3,228元，低於締約時告知之平均數云云。惟全家公司為維持其品牌、市場及加盟體系價值之營運模式，所約定「最低建議訂貨量」、「商品銷進比」等，並非無效，僅以此將存貨報廢損失全數約定由加盟者負擔為無效，業如前述。是全家公司此部分所為之建議、指導，林O君是否得拒絕，及實際存貨報廢損失並不低於契約約定之抗辯，與存貨報廢損失之約定無涉，縱然屬實，尚無從為有利於全家公司之認定，附此敘明。
㈢又上開存貨報廢損失約定無效，林偉君得請求之金額為何部分，茲分述如下：
⒈存貨報廢損失78萬6,409 元部分：
查林O君請求之委任報酬，既係以營業總利益計算基礎額後，扣除營業費用為其委任報酬。而營業費用包括存貨報費損失，而扣除之存貨報廢損失，於存貨報廢時，其所有權仍屬全家公司，依前所述，約定均由林O君負擔為無效。該存貨報廢損失既不得自應付予林O君之委任報酬中扣除，林O君主張全家公司應給付已扣除之存貨報廢損失，自屬可採。又林偉君主張自101 年6 月起至103 年10月止，共計78萬6,409 元等情，與101 年6 月起至103 年5 月止之營運報告書及103 年11月13日當月營運報告書累計存貨報廢損失金額相符，而堪認定。是其認此不應扣除之存貨報廢損失造成其應收受委任報酬之損害，依民法第546 條第3 項之規定，請求全家公司應給付此部分金額，應屬可採。
至上開存貨報廢損失，有無林O君自行訂購所造成，於存貨報廢損失尚未經公平約定前，應歸全家公司負擔之結果無涉，況全家公司亦表示就此部分已無法還原確認等語，則就此報廢品進貨有無應歸林O君負擔之部分，既未舉證以實其說，自無可採。
至報廢補助係於林O君得請求之委任報酬中其他計算項目中，並非於存貨報廢損失中計算，有上開營運報告書可按，足見林O君此部分請求，並不包含報廢補助在內，自毋庸另扣除此部分金額之必要，附此敘明。...
⒉查公平會以全家公司要求加盟店必須接受訂貨指導、銷進比
不得大於95% ，卻未於加盟契約中記載，締約前亦未告知，經營期間卻常以擔當週間巡迴紀錄表要求加盟店訂購一定數量商品，因未事先揭露最低建議訂貨量及商品銷進比之事項，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平法第25條規定，經公平會以105 年9 月19日公處字第105104號處分裁處全家公司300 萬元並限期命改正後，全家公司提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以105 年度訴字第1686號判決駁回，全家公司提起上訴，經最高行政法院於107年9月13日，以107年度判字第530號判決駁回上訴，而告確定，業經本院依職權調閱上開卷宗查核無訛，固堪認定。...
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 邱 琦
不得大於95% ，卻未於加盟契約中記載，締約前亦未告知，經營期間卻常以擔當週間巡迴紀錄表要求加盟店訂購一定數量商品，因未事先揭露最低建議訂貨量及商品銷進比之事項，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平法第25條規定，經公平會以105 年9 月19日公處字第105104號處分裁處全家公司300 萬元並限期命改正後，全家公司提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以105 年度訴字第1686號判決駁回，全家公司提起上訴，經最高行政法院於107年9月13日，以107年度判字第530號判決駁回上訴，而告確定，業經本院依職權調閱上開卷宗查核無訛，固堪認定。...
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 邱 琦
法 官 陳筱蓉
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