2018年10月8日 星期一

(商標 廢止 最高行政法院) BENTLEY v. BENTLEY in 第20類家具

最高行政法院107年度判字第383號判決(2018.07.05)

上訴人:英商‧賓利汽車有限公司
          (BENTLEY MOTORS LIMITED)
被上訴人:經濟部智慧財產局
參加人:瑞士商歐思藍股份有限公司

  主  文
原判決廢棄,發回智慧財產法院。」

「五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果,以:(一)依參加人所
    提之商標使用授權合約書,可知參加人於西元2010年1月1日
    至2014年12月31日有將系爭商標授權予瑞陶時公司使用,該
    授權情事雖未向被上訴人登記,然當事人間之授權契約,其
    於意思表示無瑕疵與雙方合致時,於兩造當事人間即發生效
    力。至該授權未經登記,僅不得對抗有正當利益之第三人,
    其與商標有無使用之事實認定問題,核屬二事。公司法第59
    條規定自己代表或雙方代表禁止,其立法目的在於避免利益
    衝突,損及公司之權益。本件授權契約當事人之代表人均為
    鄭嘉祥,然系爭商標之商標權人為瑞士商,而被授權人瑞陶
    時公司為本國商,所簽訂授權契約為具涉外因素之契約,是
    否全面適用我國公司法規定,固非無疑。惟因本件契約僅訂
    定授權標的與期間等事項,並未約定瑞陶時公司應給付予參
    加人授權金額,而鄭嘉祥作為瑞陶時公司代表人,所簽訂之
    該授權契約,難謂有損瑞陶時公司利益,公司法第59條雙方
    代表之禁止規定,就本件授權契約不適用之。(二)系爭商標為
    單純橫書外文組成,審酌參加人所提瑞陶時公司開立之發票
    及商品實物照片,可知瑞陶時公司於103年9月1日、5日曾販
    售品名「Bentley桌」、「Bentley椅」、「Bentley家具」
    、「Bentley皮沙發」、「Bentley茶几」、「Bentley床頭
    板」、「Bentley組合櫃」等商品予翡仕公司,並於桌子、
    床頭板上亦貼有「Bentley」,勾稽上開事證,堪認參加人
    之被授權人於申請廢止日103年9月16日前之3年內,有將系
    爭商標使用於桌、椅、家具等商品之事實,足徵參加人有以
    行銷為目的之主觀意思,客觀將系爭商標使用於相當其指定
    「桌、椅、餐椅、沙發、茶几、床頭板、床頭櫃、化粧台、
    五斗櫃、電視機架、無靠背長沙發椅、餐桌、組合櫃、書桌
    、床、客廳櫃、衣櫃、家具隔板、家具、壁櫥」商品,符合
    系爭商標使用於商品與其有關之物件,足以使相關消費者認
    識其為商標,系爭商標無繼續停止使用已滿3年之情事。綜
    上,參加人於上訴人申請廢止日前3年內,有使用系爭商標
    於其指定使用之商品,系爭商標並無商標法第63條第1項第2
    款之廢止註冊情形。因將原決定及原處分均予維持,駁回上
    訴人之訴。
六、本院按:
  (一)按商標法第63條第1項第2款規定:「商標註冊後有下列情形
    之一,商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊:……二
    、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者。但被授
    權人有使用者,不在此限。」第65條第1項及第2項規定:「
    (第1項)商標專責機關應將廢止申請之情事通知商標權人
    ,並限期答辯;商標權人提出答辯書者,商標專責機關應將
    答辯書送達申請人限期陳述意見。但申請人之申請無具體事
    證或其主張顯無理由者,得逕為駁回。(第2項)第63條第1
    項第2款規定情形,其答辯通知經送達者,商標權人應證明
    其有使用之事實;屆期未答辯者,得逕行廢止其註冊。」第
    67條第3項規定:「商標權人依第65條第2項提出使用證據者
    ,準用第57條第3項規定。」第57條第3項規定:「依前項規
    定提出之使用證據,應足以證明商標之真實使用,並符合一
    般商業交易習慣。」準此,商標權人應真實使用商標,其使
    用須符合一般商業交易習慣,此即商標權人為維護其商標權
    之使用,亦稱商標之維權使用,如無正當事由迄未使用或繼
    續停止使用已滿3年,即構成註冊商標之廢止事由。
  (二)商標法第5條規定:「(第1項)商標之使用,指為行銷之目
    的,而有下列情形之一,並足以使相關消費者認識其為商標
    :一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販
    賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有
    關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或
    廣告。(第2項)前項各款情形,以數位影音、電子媒體、
    網路或其他媒介物方式為之者,亦同。」上開規定所稱之「
    行銷」,應指向市場銷售作為商業交易之意,而行銷之地域
    參酌商標法係國內法及採屬地主義之精神,應指我國領域內
    之地域而言。商標最主要功能即在於識別商品或服務來源,
    故商標之真實使用,係指使用人基於行銷之目的,於客觀上
    在國內有積極使用商標於指定商品或服務之行為(例如商標
    法第5條規定之使用情形),足使相關消費者認識為指示商
    品或服務之來源,而得與他人之商品或服務相區別。如其商
    標使用並非基於行銷商品或服務之目的,而無商業交易行為
    或計畫,致其使用不具經濟上意義,或其使用行為於客觀上
    不足以表彰所指定商品或服務之來源,即非真實使用。至於
    是否真實使用,應自其交易期間、商品種類、銷售量、交易
    方式是否符合一般交易習慣等,為事實判斷。又商標權人雖
    未使用或繼續停止使用商標已滿3年,但其有授權他人使用
    商標時,被授權人之使用可視為商標權人使用,即不構成廢
    止事由。因商標之維權使用係重在其使用行為於客觀上是否
    使消費者將商標與商品或服務產生具體連結之事實,縱商標
    授權契約嗣後被解除,而使契約之效力溯及消滅,或因其他
    法律原因而無效,倘被授權人於授權期間,基於授權契約為
    有效之信賴,於客觀上對商標為真正實際使用,足使消費者
    將商標與商品或服務產生來源之具體連結,已實現商標作為
    識別來源之主要功能,亦可視為商標權人有合法使用商標。
    依原判決確定之事實,參加人係於西元2010年1月1日與瑞陶
    時公司簽訂商標使用授權合約書,將系爭商標授權予瑞陶時
    公司使用,授權期間為西元2010年1月1日至2014年12月31日
    ,雖斯時參加人之代表人鄭嘉祥亦為瑞陶時公司之代表人,
    而有雙方代表之情事,縱雙方所簽訂商標授權契約之效力應
    適用我國公司法第108條準用第59條及第223條規定,且參加
    人之股東於事後亦否認上開契約,致其無效,然依上開規定
    及說明,倘被授權人瑞陶時公司於上開授權期間係依授權契
    約對系爭商標為真實使用,其使用仍應視為參加人之商標維
    權使用。
  (三)商標法第39條第1項及第2項規定:「(第1項)商標權人得
    就其註冊商標指定使用商品或服務之全部或一部指定地區為
    專屬或非專屬授權。(第2項)前項授權,非經商標專責機
    關登記者,不得對抗第三人。……」準此,商標授權係採登
    記對抗主義,亦即授權契約於意思表示合致時,於契約當事
    人間即發生效力,至於未經商標專責機關核准授權登記,僅
    該授權不得對抗第三人,並不影響商標授權於契約當事人間
    之效力,且其授權方式並不以書面為限,口頭合意亦屬之。
    另依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第358條第1項規定
    :「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院
    或公證人之認證者,推定為真正。」參加人提出商標使用授
    權合約書係用以佐證其授權瑞陶時公司於西元2010年1月1日
    至2014年12月31日使用系爭商標之事實,上訴人並未爭執上
    開契約業經雙方代表人鄭嘉祥簽名或蓋章,則依上開規定及
    說明,參加人與瑞陶時公司間之商標授權契約於意思表示合
    致時即已生效,且上開商標使用授權合約書於形式上亦推定
    為真正,上訴人雖泛稱因參加人與瑞陶時公司代表人為同一
    人,故上開契約係通謀而為虛偽意思表示,然未提出證據予
    以佐證,則法院自得就卷內相關證據資料,根據經驗法則,
    依自由心證判斷上開私文書是否足以證明授權契約之存在。
    上訴意旨以:參加人所提商標使用授權合約之代表人與瑞陶
    時公司之代表人為同一人,自足以推論該授權合約書有事後
    補簽、臨訟製作及通謀虛偽意思表示之嫌,原審未命參加人
    舉證,該私文書既未能證明真正,自不得採為判決基礎云云
    ,即非可採。
  (四)按行政法院為裁判時,應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果
    ,依論理及經驗法則判斷事實之真偽,並將得心證之理由,
    記明於判決。判決書理由項下,應記載關於攻擊或防禦方法
    之意見及法律上之意見,行政訴訟法第189條第1項前段、第
    3項、第209條第1項第7款、第3項分別定有明文。故凡當事
    人提出之攻擊或防禦方法,行政法院應斟酌全辯論意旨及調
    查證據之結果,依論理及經驗法則判斷其真偽,而將得心證
    之理由記明於判決。如對於當事人提出之攻擊或防禦方法未
    加以調查,或認定事實未憑證據或未說明其理由者,即構成
    行政訴訟法第243條第2項第6款所謂判決不備理由之當然違
    背法令。原判決雖以:系爭商標為單純橫書外文組成,審酌
    參加人於訴願卷中所提附件3瑞陶時公司開立之發票及附件4
    商品實物照片,足證瑞陶時公司於103年9月1日、5日曾販售
    品名「Bentley桌」、「Bentley椅」、「Bentley家具」、
    「Bentley皮沙發」、「Bentley茶几」、「Bentley床頭板
    」、「Bentley組合櫃」等商品予翡仕公司,並於桌子、床
    頭板上亦貼有「Bentley」,勾稽上開事證,堪認參加人之
    被授權人瑞陶時公司於申請廢止日(103年9月16日)前之3
    年內,確有將系爭商標使用於桌、椅、家具等商品之事實。
    此外,被上訴人曾以104年11月16日(104)慧商20496字第104
    90995980號書函請翡仕公司提供相關統一發票扣抵聯影本,
    其所送發票品名等欄位之記載,均與參加人(原判決誤載為
    「原告」)提供之發票完全相同,故參加人授權瑞陶時公司
    與翡仕公司之交易堪認其為真實等語,並以此佐證系爭商標
    並無商標法第63條第1項第2款廢止事由等情。惟承前所述,
    商標維權使用須有積極標示商標於指定商品,並使消費者對
    商標與商品產生來源連結之事實,故商標權人所提出之使用
    證據應有註冊商標、日期及使用人之標示。經查,參加人於
    廢止階段曾提出訴外人財聚公司於100年1月31日、100年2月
    28日、100年3月31日、100年4月30日、100年6月30日、100
    年1月1日、101年4月30日、101年8月1日、103年1月31日所
    開立之統一發票(其商品品名包括Bentley櫥具、Bentley家
    具、Bentley沙發、Bentley餐桌、Bentley椅子、Bentley桌
    子等),以及翡仕公司於103年9月1日、103年9月5日所開立
    之統一發票(其商品品名包括Bentley桌、Bentley椅、Bent
    ley餐椅、Bentley家具、Bentley書桌、Bentley皮沙發、Be
    ntley布沙發、Bentley單人皮沙發、Bentley單人布沙發、B
    entley茶几、Bentley床頭板、Bentley床頭櫃、Bentley餐
    桌、Bentley組合櫃、Bentley客廳櫃等)暨皮沙發、茶几、
    桌、椅等實物照片彩色影本作為使用證據。惟查,訴外人瑞
    陶時公司與翡仕公司縱有於上開統一發票所載日期交易商品
    ,與交易商品上是否使用系爭商標,核屬二事。抑且,上開
    照片內實物僅部分有使用系爭商標,照片復均未標示拍攝日
    期,則上開照片之實物究如何與上開何交易對象所出具統一
    發票所載何項商品進行勾稽,而足以證明參加人之被授權人
    瑞陶時公司確有於本件申請廢止日(103年9月16日)前之3
    年內有使用系爭商標於桌、椅、家具等商品,即攸關判決結
    果,上訴人於原審已主張附件4照片未註記日期,故無法與
    上開統一發票相互勾稽,惟原判決就上訴人此部分之主張,
    未予審酌並說明不採理由,其判決不備理由上訴人於原審
    另提出委託訴外人京華公司於105年11月15日至訴外人翡仕
    公司進行調查之報告,訴外人翡仕公司之人員曾表示該公司
    僅販賣Bentley手錶及行李箱,且現場並無Bentley家具(見
    原審卷第44至45頁),另被上訴人以104年11月16日(104)慧
    商20496字第10490995980號書函請翡仕公司提供相關統一發
    票扣抵聯影本時,亦請其提供購買商品之照片,惟翡仕公司
    僅提出發票扣抵聯影本,而未檢附商品照片,則參加人所提
    出瑞陶時公司與翡仕公司交易之統一發票是否能與上開實物
    照片進行勾稽,尚非無疑。上訴人於原審已提出上開證據作
    為攻擊及防禦方法,惟原審就此未加以調查,亦未於原判決
    說明不採之理由,其判決不備理由。上訴意旨以:參加人所
    提之3張商品照片並未記載日期,無法證明照片中商品在系
    爭商標申請廢止日前真實存在,亦無法證明其所提統一發票
    所銷售商品即照片中實物。上訴人曾委託京華公司在105年
    11月15日對翡仕公司進行調查報告,原判決未予採納,亦未
    說明理由,逕認系爭商標無商標法第63條第1項第2款規定之
    適用,實有判決不備理由之違法,即非無據。」  

                   最高行政法院第三庭
                        審判長法官 吳 明 鴻
                              法官 鄭  忠  仁
                              法官 黃 淑 玲
                              法官 姜 素 娥
                              法官 林 欣 蓉                                 

2018年10月7日 星期日

(商標 近似 混淆誤認之虞) 喜舖的「蝴蝶結 Cipi」 v. 花花班尼「新型H.B.」商標:兩造商標近似,有混淆誤認之虞。

智慧財產法院106年度行商訴字第132號行政判決(2018.03.29)


「五、本院得心證之理由:...
  (二)再者,參加人以系爭商標違反商標法第30條第1 項第10、11
    、12款規定,對之申請評定,原處分認評定不成立,參加人
    不服,提起訴願,經被告認系爭商標指定使用於系爭商品之
    註冊雖無商標法第30條第1 項第11款規定之適用,但有同條
    項第10、12款規定之適用,而撤銷系爭商品評定不成立之處
    分,其餘部分則訴願駁回,本件僅原告對訴願決定撤銷系爭
    商品評定不成立部分提起行政訴訟,至於訴願駁回部分未據
    參加人提起行政訴訟;又訴願決定理由中認定系爭商標指定
    使用於系爭商品之註冊並無商標法第30條第1 項第11款規定
    適用部分,參加人未於本件行政訴訟中再為爭執,因此,本
    院審理範圍應為「系爭商標指定使用於系爭商品之註冊是否
    有違商標法第30條第1 項第10、12款規定」。又據以評定商
    標係於102 年1 月1 日獲准註冊,距本件評定案申請日(10
    5 年8 月31日)已逾3 年,依商標法第57條第2 項及第3 項
    規定,參加人應檢附該據以評定商標於申請評定前3 年有使
    用於據以主張商品之證據,而觀諸參加人於評定階段檢送之
    證據資料,其中2014年嬰幼兒展照片(見評定卷第88至115
    頁)與參加人於2016年8 月30日下載之臉書網頁資料(見評
    定卷第119 頁)等證據資料相互勾稽,堪認於申請評定(105
    年8 月31日) 前3 年,參加人有將該據以評定商標使用於媽
    媽包等包類商品,因此,與上開商品性質相當之據以評定商
    標指定使用之「皮夾、皮包、背包、旅行用衣物袋、手提袋
    、購物袋、化粧包、盥洗包(空)、手提包、旅行袋、運動
    用提背袋、運動包、嬰兒用品置放袋、名片皮夾、信用卡皮
    夾、護照皮夾、寵物用品袋、瑜珈運動用提背袋」等商品,
    亦應認為有使用,是本件爰以前揭符合商標法第57條第2 項
    及第3 項規定之指定商品為範圍,續就系爭商標之註冊是否
    有商標法第30條第1 項第10、12款規定之適用進行實體審查
    。至於據以評定商標指定使用於「寵物提袋、嬰兒揹袋」商
    品,與據以評定商標真實使用之包類商品相較,性質並不相
    當,參加人復未提出具體使用證據,自不得據以進行實體審
    查。又被告於訴願決定書第12頁雖認參加人於系爭商標申請
    日前有先使用「小蝴蝶商標」於包、袋類商品之事實(見本
    院卷第190 頁背面),然參加人於本院準備程序中表示其申
    請本件評定僅以附圖二所示商標作為據以評定商標,被告亦
    表示上開未經註冊之「小蝴蝶商標」並不在訴願決定書所認
    的據以評定商標之列(見本院卷第365 、366 頁),是本件
    僅以附圖二所示商標為據以評定商標進行判斷,均合先敘明
    。
  (三)關於商標法第30條第1 項第10款部分:
    1.按「商標有下列情形之一,不得註冊:……十、相同或近
      似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之
      商標,有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標
      或申請在先之商標所有人同意申請,且非顯屬不當者,不
      在此限。」商標法第30條第1 項第10款定有明文。所謂「
      有致相關消費者混淆誤認之虞」者,係指因相同或構成近
      似,致使同一或類似商品或服務之相關消費者,誤認為同
      一商標;或雖不致誤認為同一商標,而極有可能誤認之商
      品或服務為同一來源之系列商品或服務;或誤認之使用人
      間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言
      。簡言之,商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之
      來源或產製主體,發生混淆誤認之虞而言(最高行政法院
      98年度判字第455 號判決意旨參照)。故判斷有無混淆誤
      認之虞,應參酌:商標識別性之強弱;商標是否近似暨其
      近似之程度;商品、服務是否類似暨其類似之程度;先權
      利人多角化經營之情形;實際混淆誤認之情事;相關消費
      者對各商標熟悉之程度;系爭商標之申請人是否善意;其
      他混淆誤認之因素等,綜合認定是否已達有致相關消費者
      產生混淆誤認之虞。茲就本件卷內所存在之相關證據,依
      上開審酌因素審酌如下:
      (1)商標是否近似暨其近似之程度:
        系爭商標係由經設計右下方開口之不完整心形圖,開口
        下置外文「HB」與左右兩側各一之曲線裝飾所組成,而
        據以評定商標係由一左高右低之灰階蝴蝶結圖,蝴蝶結
        右下方緞帶內置外文「CiPU」所組成。經比對兩商標圖
        樣,其文字部分均為英文字母,且係以較小字樣置於整
        體圖樣右下方,而圖樣均以上方兩道拱形線條、下方左
        右兩側為兩道曲線所構成,是整體觀之,兩商標圖樣構
        圖意匠近似,予人寓目印象極為相仿,應屬構成近似程
        度不低之商標。至原告雖主張兩商標有不同之英文字可
        資區辨,且系爭商標「H.B 」為花花班尼英譯縮寫,代
        表愛與幸福云云,然判斷兩商標是否近似,需以異時異
        地隔離觀察為之,蓋一般消費者於選購商品時,係以對
        商標之整體概略印象作區辨,於不同時間、不同地點為
        消費行為,而非手執兩商標商品以併列比對之方式來區
        辨,本件兩商標之英文字雖不同,然均以極小字體置於
        圖樣右下方,並非商標圖樣中之顯著部分,於消費者異
        時異地以整體概略印象為觀察時,該英文字實無法發揮
        區辨兩商標商品來源不同之作用,而原告所指系爭商標
        代表之意涵,均為原告主觀理念,一般消費者由系爭商
        標外觀呈現之樣態,實無法得知有原告所指之觀念。以
        上,自無法以此而認兩商標圖樣不構成近似。
      (2)商品是否類似暨其類似之程度:
        系爭商標指定使用之「錢包;書包;手提包;行李箱;
        化粧包;皮包;皮箱;帆布背包;旅行皮件套組;運動
        包;購物袋;鑰匙包;護照皮夾;盥洗包(空)」商品
        ,與據以評定商標真實使用之「皮夾、皮包、背包、旅
        行用衣物袋、手提袋、購物袋、化粧包、盥洗包(空)
        、手提包、旅行袋、運動用提背袋、運動包、嬰兒用品
        置放袋、名片皮夾、信用卡皮夾、護照皮夾、寵物用品
        袋、瑜珈運動用提背袋」等商品相較,均為提供裝載物
        品之包類商品,而系爭商標指定使用之「嬰兒揹袋」與
        據以評定商標指定使用之「嬰兒用品置放袋」相較,兩
        者通常於嬰幼兒用品店或百貨公司嬰幼兒部門同時販售
        ,系爭商標指定使用之「寵物用品袋、寵物背袋」與據
        以評定商標指定使用之「寵物用品袋」相較,兩者通常
        於寵物用品店同時販售,是其消費對象、產製主體多有
        重疊之處,另系爭商標指定使用之「皮製行李吊牌套」
        ,亦多與據以評定商標指定使用之「皮包、背包、旅行
        用衣物袋、手提袋、購物袋」等攜帶容器合併使用,其
        原材料、行銷管道等因素上亦有共同或相關連之處。準
        此,系爭商標指定使用之系爭商品,與本院所認定據以
        評定商標前開使用之商品,應構成同一或高度類似商品
        。至原告雖稱:訴願決定既認定據以評定商標並無實際
        使用於「寵物提袋、嬰兒揹袋」商品,顯認為「寵物提
        袋、嬰兒揹袋」與包袋類商品不構成近似,然其卻又認
        為系爭商標之「寵物背袋、嬰兒揹袋」與據以評定商標
        之包袋類商品構成類似商品,顯有矛盾云云,然,據以
        評定商標是否真實使用於其所指定商品,係以商品性質
        上是否性質相當來認定,而商品是否類似之判斷,則係
        以二者在用途、功能、產製者、行銷管道及消費族群等
        因素上是否具有共同或關聯之處,依一般社會通念及市
        場交易情形,會使消費者誤認其為來自相同或雖不相同
        但有關連之來源來認定,兩者判斷方式顯然有異,因此
        ,在判斷據以評定商標是否符合商標法第57條第2 項及
        第3 項規定時,訴願決定書認定據以評定商標指定使用
        「寵物提袋、嬰兒揹袋」商品,與其真實使用之包類商
        品,因性質不相當而不得作為指定商品之範圍進行實體
        審查,然在判斷兩商標商品是否類似時,認系爭商標指
        定使用之「寵物背袋、嬰兒揹袋」與據以評定商標指定
        使用之包、袋類商品有共同或關聯之處,而認為構成類
        似商品,核無違誤,原告主張訴願決定書此部分有理由
        矛盾之處云云,並不足採。
      (3)商標識別性之強弱:
        本件據以評定商標係由蝴蝶結圖樣與外文「CIPU」所構
        成,其中蝴蝶結圖樣之獨創性雖不高,然其整體商標圖
        樣與所指定使用之商品並無關聯性,應具有相當識別性
        。而系爭商標係以經設計之心型圖與外文「H.B.」所組
        成,其中心型圖樣獨創性亦不高,但整體商標圖樣與其
        所指定使用之商品並無關聯性,亦具有相當識別性。
      (4)實際混淆誤認之情事:
        原告雖稱參加人所提訴願附件1 網頁所載之留言者與參
        加人有關,故不可採等語,然訴願附件3 網友留言:「
        請問這是仿的嗎?」(見訴願卷外置資料)上開留言者
        並無證據證明與參加人有關,是該等留言內容非不可採
        ,而觀諸上開網頁,其並非僅登載包包款式,而是載有
        系爭商標圖樣於網頁上,原告稱相關消費者係因包款類
        似而為上開留言,並無依據。再者,「有致相關消費者
        混淆誤認之虞」,只要有混淆誤認「之虞」即為已足,
        不以混淆誤認而「實際誤購」為限,且所謂相關消費者
        ,不以實際購買之消費者為限,尚包含可能購買之潛在
        消費者,上開留言內容提及「是仿的嗎」,足見相關消
        費者見系爭商標時,會將之與據以評定商標產生聯想,
        進而產生懷疑,堪認相關消費者已將系爭商標商品所表
        彰之來源誤認為參加人,而有實際混淆誤認情事。
      (5)相關消費者對各商標之熟悉程度:
        我國商標法原則上採註冊保護主義,為避免申請在後之
        商標藉由事後行銷侵奪先註冊商標權人之利益,在「消
        費者對兩商標熟悉程度」之判斷因素上,申請在後之原
        告仍須提出積極證據證明其就系爭商標之使用已達使相
        關消費者可區辨兩商標來源之程度,如此始符商標法第
        30條第1 項第10款規範之意旨。查,原告雖提出系爭商
        標相關使用證據,證明相關消費者對兩商標均已熟悉而
        得併存,然觀諸原告所提證據,其中經銷據點列表(見
        本院卷第22頁)、網路商店廣告、廣告型錄、DM、電視
        購物廣告、臉書列印資料、部落客或網友之貼文或介紹
        (見本院卷第23至163 頁背面),均僅能證明系爭商標
        確實有使用於商品上並行銷廣告之事實,無法證明系爭
        商標之銷售情形,且上開廣告之廣告時間、廣告數量不
        多,無法證明相關消費者對系爭商標已普遍熟悉,又Go
        ogle搜尋引擎資料(見本院卷第165 頁)係以「花花班
        尼包包」作為關鍵字搜尋,無法證明系爭商標之使用態
        樣,此外,本件並無系爭商標商品之廣告量、廣告費用
        、銷售營業額、實際銷售單據、市場佔有率等資料可資
        佐證,是依現有資料客觀判斷,無論於系爭商標註冊前
        或原處分機關評定前,均難認系爭商標業經原告行銷使
        用,已為相關消費者所熟悉而足以與據以評定商標相區
        辨為不同來源,準此,自應給予據以評定商標較大之保
        護。
      (6)至於其他判斷有無混淆誤認之虞之輔助因素,因原告並
        未提出相關證據供本院審酌,自無從予以考量。
    2.本院就本件所存之證據,審酌商標是否近似暨其近似之程
      度、商品或服務是否類似暨其類似之程度、商標識別性之
      強弱、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之
      程度等,認兩商標雖均有相當識別性,然兩商標圖樣近似
      程度不低,系爭商標指定使用系爭商品,與據以評定商標
      經本院認定有真實使用之商品相較,存在有同一或高度類
      似關係,且參加人已證明本件有實際混淆誤認情事,而原
      告無法證明相關消費者對系爭商標較為熟悉而應給予較大
      保護等因素,經本院綜合判斷後,認系爭商標指定使用於
      系爭商品相較於據以評定商標,以具有普通知識經驗之消
      費者,於購買時施以普通之注意,可能會有所混淆而誤認
      其商品來自同一來源,或誤認兩商標之使用人間有關係企
      業、授權關係、加盟關係或其他類似關係,而有致消費者
      混淆誤認之虞,自有商標法第30條第1 項第10款規定之適
      用。至原告所提其他以蝴蝶結圖樣註冊之案例,與本件案
      情不同,自難比附援引,執為有利原告之論據。
  (四)商標法第30條第1 項第12款部分:
    按商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務
    之商標,而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來
    或其他關係,知悉他人商標存在,意圖仿襲而申請註冊者。
    」不得註冊,本款規定在避免因知悉他人商標存在而剽竊他
    人先使用之商標申請註冊,是本款之「他人商標」應以未註
    冊商標為限始有「搶註」可言,且需以「同一或類似商品或
    服務」為要件。查,本件系爭商標申請註冊時,據以評定商
    標業已取得註冊登記,是系爭商標之註冊並無「搶註」可言
    ,是系爭商標指定使用於系爭商品之註冊,自無商標法第30
    條第1 項第12款規定之適用。」

                         智慧財產法院第二庭
                                審判長法  官 李維心
                                      法  官 熊誦梅
法 官 蔡如琪
                                 

(商標 最高行政法院 識別性) 「Designed by Apple in California」不具先天識別性,也不具後天識別性。

最高行政法院107年度裁字第1133號裁定(2018.07.30)
上訴人:美商蘋果公司(APPLE INC.)

主文:上訴駁回。

「四、本院查:原判決業已明:(一)系爭商標圖樣係由單純未經設
    計之外文「DESIGNED BY APPLE IN CALIFORNIA」所構成,
    具有「由加州之蘋果公司所設計」之涵義,指定使用於商標
    法施行細則第19條所定商品及服務分類表第9類如原判決附
    表所示之商品,予人印象如其字義所示,即係標示產製者或
    設計者之一般用語,或是為企業形象之廣告標榜用語,是其
    使用於指定之商品,整體予消費者之印象係僅由一般用語或
    廣告標榜用語所構成之不具識別性之標識,不足以使相關消
    費者能認識、區別其為表彰商品之標識,並得藉以與他人之
    商品相區別,尚難認其具有先天識別性。又商標係整體觀察
    ,系爭商標圖樣縱使用APPLE單字,惟其整體呈現不具先天
    識別性,自難以系爭商標中有APPLE單字即認其具先天識別
    性。(二)核諸上訴人所提出系爭商標之使用態樣資料,僅係幾
    位網友對於電腦、手機、耳機及錶等商品之開箱文及使用心
    得,且由商品圖示,系爭商標均係與iPhone商標、iPad或蘋
    果商標併用,其使用方式係突顯iPhone、iPad、蘋果等商標
    ,下方以相對極小字體寫「Designed by Apple in Califo-
    rnia Assembled in China」或「Designed by Apple in
    California」,或以蘋果商標為中心外圍「DESIGNED BY
    APPLE IN CALIFORNIA」,因系爭商標不具先天識別性,於
    商品及其包裝將系爭商標與著名之iPhone、iPad、蘋果等商
    標併用,適足以佐證單獨使用系爭商標,未能使相關消費者
    認識其作為商品之識別標識,故須併用蘋果商標,以協助相
    關消費者辨別其商品來源之指示,致iPhone、iPad、蘋果等
    商標才是辨別商品來源之指示,且單憑前開寥寥可數之網友
    分享資料,尚難認系爭商標具後天識別性。而上訴人提出之
    廣告資料雖有使用系爭商標,惟其予人印象僅係標示產製者
    或設計者之一般用語,且只3個擷取畫面,難認上訴人有大
    量行銷系爭商標而使相關消費者能認識、區別其為表彰商品
    之標識,並得藉以與他人之商品相區別。(三)上訴人提出之20
    17年3月15日「蘋果AirPods無線耳機開箱曬圖」(原證5)
    ,內固有一圖說「盒子中有一個專門用於存放說明書,以及
    相關說明書的紙袋,在正上面標有那句熟悉的『Designed
    by Apple in California』」,惟此文亦稱「包裝盒採用蘋
    果『一貫的白色設計』……」,且其他於痞客邦網站分享
    AirPods無線耳機開箱之網友並無相同或類似前開認知之發
    言,顯見前揭網友所稱上面標有那句熟悉的「Designed by
    Apple in California」與其所稱「包裝盒採用蘋果一貫的
    白色設計」是其觀察蘋果商品之相通處,但不得執此即認該
    消費者認知「Designed by Apple in California」或「白
    色設計」係表彰上訴人商品來源之標識。另原證5之2013年2
    月23日〔開箱〕iPhone5:黃金色的秘寶+小小使用心得-看
    板iPhone -批踢踢實業坊之iPhone5圖說「這才是該有的樣
    子。Designed by Apple in California的本子裡面附著一
    根SIM卡取卡針,以及決速入門指南+保固資訊+白蘋果貼紙
    。」,僅係描述商品照片所示Designed by Apple in Cali-
    fornia的本子上所附著之物品,係客觀事實之說明,仍難據
    此認該消費者認識、區別Designed by Apple in  Califo-
    rnia係商標之呈現。上訴人所提原證8 mobile1文章之配件
    盒照片及下方雖指述「配件盒為白色包裝,外印有Designed
    by Apple in California字樣,證明其純正血統」云云,惟
    參該文章係Apple iMac21.5 Retina 4K視覺升級有感文章,
    其前後文可見「Apple近日在台灣正式推出全新Apple TV…
    …」,並顯示蘋果商標於螢幕正、背面、滑鼠,是從上揭文
    章全文及照片觀察,除上揭配件盒之照片及說明等文字外,
    餘皆使人認知蘋果商標是表彰商品來源之識別標識,因此如
    移除蘋果商標,相關消費者是否仍可依系爭商標辨識商品之
    來源而具識別性,尚屬有疑。另上訴人固提出商標註冊列表
    ,附合系爭商標用於指定商品具有識別性之說法,惟系爭商
    標取得不同國家之註冊係依其在各國相關消費者對於系爭商
    標之認識情形,其後天識別性之取得依各國行銷情況互異,
    系爭商標縱於各該國家或地區申准註冊,亦無法據以推論我
    國之相關消費者必有相同認識,自不能認為系爭商標於我國
    已具後天識別性;況查各國家或地區商標法制及審查基準互
    有差異,且商標法採屬地主義,故縱使系爭商標於他國獲得
    註冊,亦無足為有利上訴人之認定等情(詳參原判決事實及
    理由五(三)(四))。上訴人雖以原判決違背法令為由,惟核其上
    訴理由,係不服原判決就系爭商標不具識別性之事實認定為
    爭議,核屬就原審取捨證據及認定事實職權之行使為指摘,
    泛言其不適用法令及違背法令,對於原判決所理由,則未
    具體指出有何不適用法規或適用法規不當之情形,或合於行
    政訴訟法第243條第2項所列各款之事實,僅泛言理由不備或
    矛盾,難認對於原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依
    首開規定及說明,應認其上訴為不合法。
                                    

(商標 最高行政法院 著名商標) 義大利「RAVAGLIOLI」等v. 拉威RAVAGLIOLI

最高行政法院107年度判字第446號判決(2018.08.02)



上訴人:日泉有限公司
(即原審參加人)

上訴人:經濟部智慧財產局
(即原審被告)

被上訴人:義大利商拉伐格里奧里股份公司
            (RAVAGLIOLI S.p.A.)
(即原審原告)
 
主文:
原判決廢棄,發回智慧財產法院。

「一、本件上訴人日泉有限公司(下稱日泉公司)於原審訴訟程序
    為本件上訴人經濟部智慧財產局(下稱智慧局)之獨立參加
    人,因本件被上訴人提起本件行政訴訟,係在請求原審法院
    撤銷智慧局所作成「評定駁回」之行政處分,訴訟當事人一
    方應為作成該審定行政處分之機關即智慧局,是以雖日泉公
    司於上訴狀列為上訴人,仍應認係為智慧局提起本件上訴,
    本院爰逕列智慧局為上訴人,並列日泉公司為上訴人(本院
    民國97年5月份第2次庭長法官聯席會議決議參照),先予敘
    明。
二、緣上訴人日泉公司前於82年6月30日以「拉威RAVAGLIOLI及
    圖」商標(見附圖一),指定使用於當時商標法施行細則第
    24條所定商品及服務分類表第84類之「頂車機、千斤頂、油
    壓機、空壓機、電動手工具、氣動手工具、汽車矯正檯、汽
    車舉高器、輪胎檢查機、輪胎拆卸機」商品,向上訴人智慧
    局改制前之中央標準局申請註冊,經審查後核准列為註冊第
    631275號商標(下稱系爭商標),核准公告日為83年3月1日
    。嗣被上訴人於102年10月30日對之申請評定,經上訴人智
    慧局審查,為評定駁回之處分。被上訴人不服,提起訴願,
    經經濟部決定駁回,遂向智慧財產法院(下稱原審)提起行
    政訴訟,聲明訴願決定及原處分均撤銷,並請求命上訴人智
    慧局應作成撤銷系爭商標註冊之審定。原審因認本件判決之
    結果,倘認定應撤銷訴願決定及原處分,則上訴人日泉公司
    之權利或法律上利益將受損害,乃依行政訴訟法第42條第1
    項規定,依職權裁定命上訴人日泉公司獨立參加本件上訴人
    智慧局之訴訟,經原審判決撤銷訴願決定及原處分。並命上
    訴人智慧局應作成撤銷註冊第631275號「拉威RAVAGLIOLI及
    圖」商標之處分。上訴人日泉公司不服,提起本件上訴。
三、被上訴人起訴主張:(一)被上訴人於47年(西元1958年)在義
    大利成立,並將公司之名稱RAVAGLIOLI S.p.A.中之「RAVAG
    LIOLI」作為商標(下稱據以評定商標一),另將「RAVAGLI
    OLI」之第3字母「V」以倒三角形表現作成另一「RAVAGLIOL
    I」商標(下稱據以評定商標二),又以公司名稱之起首字
    母「R」圖形設計化成「R」商標(下稱據以評定商標三),
    再將據以評定商標三之「R」字下方結合公司名稱起首3外文
    字母「RAV」組合設計出「R+RVA」商標(下稱據以評定商標
    四)(見附圖二)。系爭商標係結合上排外文「RAVAGLIOLI
    」及右邊「R」圖形,及下排中文「拉威」之商標,因外文
    字、圖形及中文字分成上下兩排及左右時係可單獨分割,又
    中文「拉威」明顯係外文「RAVAGLIOLI」之中文音譯,故系
    爭商標主要部分應為上排較醒目之外文「RAVAGLIOLI」及圖
    形「R」,故因二造商標相較均有予消費者印象深刻之外文
    「RAVAGLIOLI」及「R造型圖」,其外觀、觀念、讀音均相
    似,且二者所指定使用之商品類別亦屬相同或類似,以具有
    普通知識經驗之消費者,於購買時施以普通之注意,可能會
    誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源,二者屬
    構成高度近似之商標。(二)被上訴人長期廣泛使用據以評定諸
    商標,據以評定諸商標已成為被上訴人所提供產品之代名詞
    ,具高知名度而為著名商標。上訴人日泉公司基於同業關係
    ,申請與據以評定諸商標近似之系爭商標,難謂於申請系爭
    商標註冊前不知悉據以評定諸商標之存在。且被上訴人之商
    品為專業特殊商品,在臺灣之經銷商、相關業者及消費者本
    就為特定族群,判斷據以評定諸商標是否著名應以該業界之
    相關業者及消費者為基準。迄今標示有據以評定諸商標之商
    品於臺灣代理商先後有福江有限公司(Lucky River Compan
    y)、連華貿易有限公司(Lien Hwa Trading Company,下稱
    連華公司)、台企業有限公司(Tasese Co.,Ltd,下稱台
    公司)。被上訴人之總代理商台公司自81年併購連華公
    司承接其所有業務起,於82年銷售額於同業間均名列前茅。
    是據以評定諸商標於系爭商標申請註冊前在相關業者及消費
    者間已達著名程度。(三)據以評定諸商標分別係被上訴人公司
    名稱特取部分RAVAGLIOLI,或將該特取部分起首字母「R」
    圖形設計,或加上起首3個外文單字「RAV」組合設計而成,
    該等商標係被上訴人首創之創意性商標,且據以評定諸商標
    因長期為被上訴人所使用而成為被上訴人公司之營業表徵或
    代名詞。上訴人日泉公司之代表人張君輔去函被上訴人告知
    其曾在8年前即約84年為被上訴人之臺灣經銷商,惟被上訴
    人約自84年後迄今,從未與上訴人日泉公司簽有任何經銷代
    理合約。上訴人日泉公司為臺灣公司,竟於82年6月30日向
    上訴人智慧局申請註冊與據以評定商標二、三相同並加以結
    合之系爭商標,上訴人日泉公司身為同業,於系爭商標申請
    註冊前因已知悉據以評定諸商標,未經被上訴人之同意或授
    權即抄襲據以評定商標二、三,將其作為系爭商標之主要部
    分。又上訴人日泉公司除惡意搶註與據以評定諸商標具高度
    近似之系爭商標外,另曾在臺灣陸續申請註冊多件含有與其
    他義大利商之外文商標相同之商標,上訴人日泉公司顯有抄
    襲義大利商之外文商標之慣習。故上訴人日泉公司在申請系
    爭商標註冊時,顯有仿襲已臻著名之據以評定諸商標,並壟
    斷獨佔市場以獲取不正競爭利益之意圖,符合商標法第58條
    第2項所稱之「惡意」等語,求為判決1.撤銷訴願決定及原
    處分。2.命上訴人智慧局做成撤銷註冊第631275號「拉威RA
    VAGLIOLI及圖」商標之審定註冊。
四、上訴人智慧局則以:(一)系爭商標係由第3字母「V」作倒三角
    形上標所設計之外文「RAVAGLIOLI」、「R造型圖」與中文
    「拉威」所構成,與據以評定商標二、三相較,二者均有予
    消費者印象深刻之外文「RAVAGLIOLI」及「R造型圖」,其
    外觀、觀念、讀音均相似,以具有普通知識經驗之消費者,
    於購買時施以普通之注意,可能會誤認二者來自同一來源或
    雖不相同但有關聯之來源,二者屬構成高度近似之商標。(二)
    被上訴人所提相關資料,均無法作為上訴人日泉公司係惡意
    申請系爭商標之證據資料,難謂上訴人日泉公司之申請註冊
    有惡意,而該當商標法第58條第2項之規定。又商標法係採
    個案審查原則,應就具體個案情節,正確認定事實與適用法
    律,不受他案之拘束。故被上訴人所舉另案諸商標,應屬另
    案註冊妥適與否問題,尚難執為系爭商標係屬惡意之依據。
    (三)觀諸被上訴人所提公司網站資料影本,列印日期為102年
    10月29日,均已晚於系爭商標申請註冊日,復無法僅由該等
    網頁資料知悉其使用或宣傳之期間、範圍與地域,自無法採
    認為據以評定諸商標著名之證據資料;公司簡介及商品型錄
    影本3份,除第2份之公司簡介為101年間製作,無法作為於
    系爭商標申請註冊時據以評定諸商標已為著名商標之證據資
    料外,另2份資料,其製成資料年代或可能早於系爭商標申
    請註冊日,然均為外文資料,並非針對我國消費者所製作之
    資料,無法由該等證據資料而判斷據以評定商標之知名度是
    否已到達我國;相關銷售發票影本僅7張,且僅與我國2家業
    者銷售,其銷售數量亦不多,亦難僅憑該等有限之資料即認
    據以評定諸商標已為我國消費者所熟知;相關電子郵件及交
    易往來資料影本,均係晚於系爭商標申請日之82年間,無法
    作為系爭商標申請註冊前已為著名商標之證據,自難認於系
    爭商標申請註冊日即82年6月30日前,據以評定諸商標已因
    廣泛行銷使用,而為國內相關事業或消費者所普遍知悉並已
    達著名商標之程度。綜上所述,上訴人智慧局原處分並無違
    法等語,資為抗辯,求為判決駁回被上訴人在原審之訴。
五、上訴人日泉公司則以:(一)依被上訴人所提相關資料,無法用
    以證明據以評定諸商標於系爭商標申請註冊時於臺灣已屬著
    名商標。台公司於81年起方為被上訴人之總代理商,僅得
    就81年後之事實為有效宣誓,其就64年至81年之陳述並不具
    宣誓適格,且其亦未提供任何客觀之證據資料以佐證其陳述
    ,顯無法用以證明據以評定諸商標於系爭商標申請註冊時於
    我國已屬著名商標。另相關銷售紀錄,不僅數量極少,交易
    金額亦極小,似非含有標示據以評定諸商標之商品,故並非
    有效之使用證據,自亦無法證明據以評定諸商標於系爭商標
    申請註冊時已達著名。(二)系爭商標之申請註冊日為82年6月
    30日,縱認上訴人日泉公司於84年確知據以評定諸商標之存
    在,該時點已晚於系爭商標之申請日,自不得認上訴人日泉
    公司申請系爭商標之註冊為惡意。又系爭商標獲准註冊迄今
    已超過20年,從未向任何國內相關業者主張權利,足見被上
    訴人既知悉系爭商標之存在,卻從未有反對之表示,應可合
    理推知被上訴人同意系爭商標之註冊。依誠信原則,被上訴
    人當不得另行主張上訴人日泉公司申請註冊系爭商標之時屬
    惡意等語,資為抗辯,求為判決駁回被上訴人在原審之訴。
六、原審係以:(一)本件之主要爭點為系爭商標之註冊,是否有違
    註冊時商標法第37條第1項第7款及現行商標法第30條第1項
    第11款前段規定之情形,及上訴人日泉公司就系爭商標之註
    冊是否有惡意之情形,使被上訴人就系爭商標申請或提請評
    定之期間,得依現行商標法第58條第2項之規定,不受5年除
    斥期間之限制。(二)據以評定商標一為單純由外文「RAVAGLIO
    LI」所組成之商標;據以評定商標二亦為單純由外文「RAVA
    GLIOLI」所組成之商標,惟以等邊銳角倒三角形取代第三外
    文字母「V」;據以評定商標三則為以2個略粗且外型相同之
    拐杖型線條所組成之外文「R」商標;據以評定商標四則係
    以據以評定商標三為基底,於淺影之字母「R」下方加上略
    小之外文「RAV」所組成。系爭商標則係由上排之據以評定
    商標二、三、四及下排之中文「拉威」2字所組成,而「拉
    威」二字,很明顯即為「RAVAGLIOLI」之中文翻譯。二造商
    標相較,或均有相同之外文「RAVAGLIOLI」、或均有相同造
    型之大寫外文「R」,其不論於外觀、觀念、讀音均屬近似
    ,足以使普通消費者產生混淆誤認之虞,應構成近似之商標
    ,且其近似程度甚高。又被上訴人與上訴人日泉公司所製造
    、銷售之商品類別均同為汽車維修器械之相關商品。故以二
    造商標近似程度之高,復指定使用於極其類似之商品服務,
    自有使相關消費者產生混淆而誤認二商品或服務係自同一來
    源或誤認為不同來源但有所關聯之可能。(三)被上訴人成立於
    47年即西元1958年,且於成立之初即以「RAVAGLIOLI」作為
    公司名稱之特取部分,又「RAVAGLIOLI」對臺灣人而言,並
    非習用之外文單字,且據以評定商標二於第三外文字母「V
    」部分以等邊銳角倒三角形取代,及據以評定商標三、四係
    經過相當設計之「R」字型,均具有相當之識別性,則被上
    訴人再將之分別作為商標使用於無從聯想之汽車維修器械商
    品等相關領域,應認其具有高度之識別性。上訴人日泉公司
    既於82年6月30日始以與據以評定商標二、三、四完全相同
    之圖樣加上「RAVAGLIOLI」之中文翻譯「拉威」2字,作為
    系爭商標申請註冊,殊難想像上訴人日泉公司於申請前對於
    據以評定諸商標之存在毫不知悉。上訴人日泉公司係選擇據
    以評定商標二、三、四之組合而構成系爭商標,並非使用被
    上訴人名稱之特取部分即外文「RAVAGLIOLI」作為系爭商標
    ,顯係期待以據以評定商標二、三、四之組合,使相關消費
    者發生混淆,進而誤認二商標之使用人間存在關係企業、授
    權關係、加盟關係或其他類似關係,致相關消費者進而購買
    上訴人日泉公司所販售之商品。另上訴人日泉公司之名稱及
    其代表人之名字,無一與外文「RAVAGLIOLI」相關,則其以
    與被上訴人同為販售汽車維修器械商品業者之身分,竟使用
    與據以評定商標二、三、四完全相同之圖樣而構成系爭商標
    ,難謂無藉由據以評定諸商標於相關消費者間所建立之品牌
    形象及信譽,使相關消費者轉而與上訴人日泉公司進行交易
    而獲取利益之意圖。而上訴人日泉公司遲至本件言詞辯論終
    結前,均未對於何以選擇與據以評定諸商標相同之文字及圖
    樣作為系爭商標並註冊加以說明,實難認上訴人日泉公司僅
    係單純之「知悉」,而非有意攀附之「惡意」。況依據上訴
    人日泉公司於82、83年所申請之「CORCHI國旗」、「Pasqui
    n百事輕」及71年4月申請之「BERCO碑口」商標,均有與之
    高度近似之義大利外文商標(見原判決附表),顯見上訴人
    日泉公司確曾多次以義大利公司之外文商標加上近似之音譯
    中文,作為商標申請註冊,其意圖已非上訴人智慧局所稱個
    案審查,不受他案拘束,應認上訴人日泉公司係屬惡意就系
    爭商標申請註冊,依現行商標法第58條第2項之規定,自不
    受5年除斥期間之限制。(四)系爭商標與據以評定二商標指定
    使用之商品類似程度之高,顯見上訴人日泉公司有藉系爭商
    標與據以評定諸商標之高度近似,而獲取於汽車維修類商品
    不正競爭利益之意圖,其惡意至為明顯,自應基於商標法維
    護市場公平競爭及促進工商企業正常發展之目的、誠實信用
    之原則,將據以評定諸商標之著名程度,限縮於二造商標所
    真正使用之特別領域之相關消費者或產製者間為限。而二造
    商標所指定使用之商品類僅有大型汽車維修廠及國內汽車產
    製業或代理業者或其附設之保養廠有消費之可能性,被上訴
    人所生產販售之商品,並非一般小型汽車維修廠所必備之商
    品,故據以評定諸商標是否著名,應以特殊汽車產製或維修
    器械領域為認定之基準。(五)被上訴人所產製之商品為特殊汽
    車產製或維修器械,而此類商品本即屬高單價之商品,其銷
    售之數量自難與一般商品相較,故尚難僅以被上訴人產製之
    商品於國內之銷售數量及金額不高,而逕予否定其著名性。
    被上訴人既可為世界知名之車款服務,則其主張於系爭商標
    申請時之82年即西元1993年前,於該特殊汽車產製或維修器
    械領域,包括車庫設備、汽車用起重機、輪胎拆卸機、剎車
    塊用研磨機、去油及清洗車輛輪胎之機械、汽車輪胎檢查機
    、貨物搬運手推車、翻新輪胎用橡膠材料等商品類別為著名
    商標,非不可採。況被上訴人所產製之商品至少於81、82年
    間起即由進口商台公司進口並銷售,歷經代理商之更迭,
    迄今係由台公司代理銷售,顯見自臺灣有歐洲車款之進口
    時,即應伴隨著歐洲汽車維修產品之引進,而以二造商標指
    定使用之商品類別幾近相同,且二造商標如此高度近似,系
    爭商標係組合據以評定商標二、三、四所構成,再輔以被上
    訴人之成立歷史及服務之車款觀之,已無從想像若非上訴人
    日泉公司申請系爭商標註冊時,據以評定諸商標於該特殊汽
    車維修產品領域內,已屬著名商標,何以上訴人日泉公司須
    組合據以評定商標二、三、四,已達使相關消費者混淆誤認
    二造商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或
    其他類似關係,故據以評定諸商標至少於上訴人日泉公司所
    屬相關消費者之特殊汽車維修領域,於系爭商標82年6月30
    日申請註冊前為著名商標。準此,系爭商標之註冊有82年商
    標法37條第1項第7款及現行商標法第30條第1項第11款前段
    所定不得註冊之事由,且上訴人日泉公司係惡意就系爭商標
    申請註冊,合於現行商標法第58條第2項之規定,其申請或
    提請評定不受5年除斥期間之限制等詞,為其判斷之基礎,
    爰判決撤銷訴願決定及原處分,上訴人智慧局應作成撤銷註
    冊第631275號「拉威RAVAGLIOLI及圖」商標之處分。
七、上訴意旨略以:
    1.原判決認定「據以評定諸商標於我國已達著名,故系爭商
      標之註冊違反商標法30條第1項第11款之規定」屬判決違
      背法令:
      (1)原判決認商標著名程度應依混淆誤認之虞,或減損識別
        性或信譽之虞而有不同,並以此做為判斷被上訴人之據
        以評定諸商標已達著名之基礎。原審此論點顯為法律所
        無之規定,並已明顯違背商標法制,屬判決當然違背法
        令之違法。
      (2)原判決以上訴人日泉公司主觀動機是否具有惡意而為客
        觀上據以評定諸商標著名程度判斷標準之限縮,並進而
        做為判斷被上訴人之據以評定諸商標已達著名之基礎。
        原審此論點顯為法律所無之規定,並已明顯違背商標法
        制,屬判決當然違背法令之違法。
      (3)原判決以誠實信用原則做為據以評定諸商標之著名程度
        是否應限縮、該如何限縮之依據,將導致著名商標之認
        定失其客觀性,適用結果將會依雙方當事人之變更而有
        所不同,顯將嚴重破壞商標法制。原審以上開見解限縮
        據以評定諸商標之著名程度與範圍,並為據以評定諸商
        標已達著名程度之基礎,實屬判決違背論理法則。
      (4)被上訴人產製之商品顯不具備該等品質、特殊性,原判
        決依此逕認據以評定諸商標已達著名程度,屬判決違背
        論理法則。又原判決先同意被上訴人所提出於我國銷售
        證明單之銷售數量極少,金額亦少,卻又論及著名商標
        有時係伴隨稀少性與價格高昂,被上訴人所產製商品屬
        高單價,先後之見解顯有矛盾,已構成判決理由矛盾之
        違法。
      (5)原判決認為提供著名商標權人商品或服務者,亦得據以
        認定商品或服務提供者本身之商標屬著名商標,顯屬判
        決違背論理法則、經驗法則之違法。
      (6)台公司於81年起方為被上訴人之總代理商,其僅得就
        81年以後之事實為有效宣誓(至於宣誓內容是否真實仍
        應具體認定),其就81年以前之事並不具備宣誓適格。
        原判決僅依顯不具備客觀性之宣誓書以及顯不具宣誓適
        格之內容,在無任何證據之情況下,逕認定據以評定諸
        商標之著名程度,有違背論理法則、證據法則之違法。
      (7)原判決審理時依法應先就據以評定諸商標是否得援引商
        標法第30條第1項第11款加以保護進行客觀認定,於已
        認定據以評定諸商標屬著名商標後,方得再就上訴人主
        觀上有無商標法第58條第2項之適用加以認定。惟原判
        決竟先依商標法第58條第2項認定上訴人具主觀惡意,
        再反向以此結果作為商標法第30條第1項第11款「據以
        評定諸商標是否著名」之判斷依據,其適用法規顯有重
        大違誤,屬適用法規錯誤之違法至為明顯。
      2.原審認定「系爭商標申請人於註冊時具有惡意,故系爭
        商標之註冊違反商標法第58條之規定」屬判決違背法令
        :
      (1)系爭商標為一組合商標,由特別顯著之中文「拉威」2
        字以及外文所組成,而「拉威」2字並非「RAVAGLIOLI
        」之音譯,屬上訴人之獨立發想,且系爭商標中「拉威
        」2中文字所佔面積明顯較大,以商標識別性之角度而
        言,給予國內消費者之印象均會落在「拉威」2字。並
        無使消費者混淆並達成獲取不正利益之目的,原審見解
        屬違背論理法則、經驗法則之違法。
      (2)被上訴人於系爭商標獲准註冊後、第一次延展註冊時,
        在我國有代理商,但卻於系爭商標申請註冊後已逾20年
        方申請評定,是否有違反誠信原則、禁反言原則,容有
        疑義,而由被上訴人所提出之證據皆無法證明上訴人日
        泉公司申請系爭商標之時點存在惡意。原判決逕認上訴
        人日泉公司於系爭商標申請時具有惡意之認定,實屬將
        不利益歸於不負舉證責任之上訴人日泉公司,而非無法
        盡實質舉證責任之被上訴人,已根本違反舉證責任分配
        之法理,屬判決違反證據法則之違法。
      (3)原判決認為上訴人日泉公司曾申請3枚與其他義大利外
        文商標近似之商標,據以推論上訴人日泉公司於系爭商
        標申請註冊時具備「惡意」。卻未實質調查該3枚商標
        於個案申請時上訴人日泉公司是否與義大利公司間存有
        商標授權關係或相類似之合約關係,或上訴人日泉公司
        是否經同意註冊之事實,卻僅以該3枚商標與其他義大
        利外文商標高度近似,即擅認上訴人日泉公司註冊時具
        有主觀惡意,更以此作為系爭商標於申請註冊時具備主
        觀惡意之基礎,原審此見解顯屬違背論理法則、證據法
        則之違法等語。
八、本院查:
  (一)「對本法100年5月31日修正之條文施行前註冊之商標、證明
    標章及團體標章,於本法修正施行後提出異議、申請或提請
    評定者,以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由
    為限。」現行商標法第106條第3項定有明文。查本件系爭商
    標之申請日為82年6月30日,核准公告日為83年3月1日,被
    上訴人嗣於102年10月30日以系爭商標有違註冊時商標法第
    37條第1項第7款及現行商標法第30條第1項第11款規定,對
    之申請評定,經上訴人智慧局於104年9月24日作成「評定駁
    回」之處分。則本件為商標法修正施行前註冊之商標,於商
    標法修正施行後申請之評定案件,關於系爭商標是否撤銷註
    冊之判斷,應依商標註冊時有效之82年12月22日修正公布,
    同年12月24日施行,及100年6月29日修正公布,101年7月1
    日施行之商標法併為判斷。次按商標圖樣襲用他人之商標或
    標章有致公眾誤信之虞者,不得申請註冊;商標相同或近似
    於他人著名商標或標章,有致相關公眾混淆誤認之虞,或有
    減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者,不得註冊,系
    爭商標83年3月1日註冊時商標法第37條第1項第7款及現行商
    標法第30條第1項第11款前段分別定有明文。
  (二)再按現行商標法施行細則第31條規定,本法所稱之著名,指
    有客觀證據足以認定廣為相關事業或消費者所普遍認知者。
    亦即該著名商標指定使用之商品或服務其相關消費者所普遍
    認知者,實務從未限縮或擴張現行商標法第30條第1項第11
    款前段所規定著名商標相關消費者之範圍(至於現行商標法
    第30條第1項第11款後段淡化規定,因超過商標本質混淆誤
    認之虞的保護,所以應提高被保護商標之著名性,應為一般
    消費者,附此說明)。經查,本件被上訴人主張據以評定商
    標所指定使用商品類別為車庫及汽車維修類商品,包括「車
    庫設備、汽車用起重機、輪胎拆卸機、剎車塊用研磨機、去
    油及清洗車輛輪胎之機械、汽車輪胎檢查機、貨物搬運手推
    車、翻新輪胎用橡膠材料」等商品,縱使從被上訴人公司之
    型錄觀之,殊無從推論出據以評定商標所指定之商品屬「特
    殊」汽車產製或維修器械,此為雙方所爭執重點,自應詳查
    ,如函查相關同業公會或由相關商品專家陳述意見,以供參
    酌,原判決僅依被上訴人所提其公司出版之型錄,即推論:
    此類商品僅有大型汽車維修廠及國內汽車產製業或代理業者
    或其附設之保養廠有消費之可能性,此等商品,並非一般小
    型汽車維修廠所必備之商品,故認定據以評定商標是否著名
    ,應以特殊汽車產製或維修器械領域為認定之基準等情,原
    判決自嫌速斷,則原判決基於此一所謂特殊性而認據以評定
    商標係著名商標即有可議。
  (三)商標法第30條第2項規定:「前項第9款及第11款至第14款所
    規定之地理標示、著名及先使用之認定,以申請時為準。」
    是本件據以評定商標是否著名,自應以系爭商標82年6月30
    日申請註冊時為準(另因系爭商標於103年1月31日延展註冊
    ,係在商標法92年修正採形式延展後,故著名之認定仍應以
    系爭商標申請註冊時為準)。關於商標或標章之使用證據,
    雖不以國內為限,但國外之證據資料,仍須以國內相關事業
    或消費者得予知悉,始屬相當。再者,商標最基本的功能在
    區別商品或服務之來源,因此商標權人投入大量的金錢、精
    力與時間,才使其商標更能區別所表彰商品或服務之來源,
    而形成著名商標,基於保護著名商標權人所耗費的心血,避
    免他人任意攀附著名商標的信譽與識別性,才有必要對著名
    商標給予較一般商標更有效的保護。所以商標權人投入大量
    的金錢、精力與時間,而使其更能區別其商品或服務之來源
    ,方為著名商標給予較一般商標更有效的保護之原因商品
    或服務之稀有性或價格高昂,與著名商標之形成並未有必然
    關聯,此從市場上某些著名平價服裝商標或著名速食商標,
    並不稀有亦不昂貴可得證。原判決認著名商標係伴隨稀少性
    與價格高昂,認定據以評定商標所指定使用之商品屬高單價
    ,進而推論該商標為著名商標,亦有未合。本件自應對被
    上訴人是否就據以評定商標推廣或投入大量的金錢、精力與
    時間之事實,詳細調查,亦即,本件關於據以評定商標使用
    情形如何及是否已臻著名,須參酌實際使用證據資料綜合論
    斷。且查:
  1.被上訴人所提原證3之銷售紀錄,僅提供80至82年與LIEN HW
    A TRADING CO LTD.及其關係企業TASESE CO LTD.之少量銷
    售記錄,僅能證明被上訴人於系爭商標註冊公告前於臺灣有
    使用之紀錄,無法證明據以評定商標於系爭商標申請註冊時
    已達著名。
  2.商品之成品著名,並不等同其附屬零組件商品或後端服務機
    件商品著名,原判決以被上訴人之據以評定商標所使用之商
    品,於國外為世界知名車款提供服務,乃認定據以評定商標
    已達著名,自有未合。
  3.原審原證9之宣誓書,為台公司代表人所簽署,台公司
    既為被上訴人現今之總代理商,雙方存在高度利害關係,其
    可信度如何,自有調查之必要。原判決雖依宣誓書認定被上
    訴人就據以評定商標之使用於我國歷經代理商之更迭,而作
    為據以評定商標為著名商標之佐證,然代理商更迭與據以評
    定商標是否有於我國投入大量的金錢、精力與時間推廣使用
    ,係屬二事,不得據以認定據以評定商標之著名程度。據
    以評定商標既在臺均有代理商,為何事隔20年才提起本件評
    定,以致證明據以評定商標為著名商標之舉證困難,此一不
    利益,是否應由申請評定人負擔,實情如何,自有調查之必
    要。
  4.商標是否著名,應依相關證據加以綜合判斷,至於商標近似
    與否,商品或服務類似,或被評定商標權人是否具不正利益
    而仿襲等等事項,均是認定著名商標後,作為判斷混淆誤認
    之虞之因素,原判決將上開因素作為認定據以評定商標著名
    性之論述,亦有違誤。
  (四)綜上所述,原判決既有如上所述之違法,並影響判決結論,
    故上訴意旨指摘原判決違法,求予廢棄,即有理由。又因本
    件事實尚有由原審法院再為調查之必要,本院尚無從自為判
    決,爰將原判決廢棄,發回原審法院再為調查後,另為適法
    之裁判。又本件經調查後,若認據以評定商標確為著名商標
    者,仍應就本件評定是否合於商標法第58條第2項規定,不
受5年除斥期間限制之適用為調查審認,附此敘明。」

          最高行政法院第四庭
                        審判長法官 鄭 小 康
                              法官 林 文 舟
                              法官 帥 嘉 寶
                              法官 林 樹 埔
                              法官 劉 介 中                                     

*(商標 異議 著名商標 近似 主要部份觀察法 混淆誤認之虞 減損識別性和信譽之虞) 「台北101」 v. 「101名品店」:縱「台北101」商標的「101」於申請註冊時,聲明不專用,但「101」仍為商標整體之顯著部分,不因聲明不專用而受影響。「101名品店」申請註冊時,「台北101」已經是著名商標,「101」名品店以相同的主要部份申請註冊,是高度影射,應予撤銷。

最高行政法院107年度裁字第1269號裁定(2018.08.16)

「四、本院查:原判決業已明:(一)系爭商標申請註冊時,據爭商
    標經參加人持續多年透過營業場所外觀之特殊性與商業活動
    相連結,廣泛使用於百貨公司及購物中心等相關服務所表彰
    之信譽,已廣為我國相關事業及消費者所普遍知悉並達著名
    商標之程度。足徵據爭商標已長期使用於所提供之購物中心
    及百貨公司,並經各大媒體廣泛宣傳,為相關消費者所知悉
    ,而達著名程度,非僅止於101大樓建築物本身而已。(二)據
    爭商標之外文「TAIPEI」、中文「台北」及數字「101」雖
    為普通習見,然其文字與數字組合,仍足使消費者將其視為
    指示及區別來源之標識,並經參加人長期宣傳行銷使用而廣
    為相關事業及消費者所普遍知悉,業已成為著名商標,自予
    消費者深刻印象,是據爭商標之識別性甚高。系爭商標係由
    數字「101」及中文「名品會」由左至右依序排列所組成,
    其中數字「101」係以粗字體呈現,雖於數字「0」之圓圈中
    間空洞部分加入實心圓形圖案,但「101」所呈現之比例一
    致,並未有凸顯任一數字之態樣呈現,就消費者觀察之認知
    上,未有特別之識別性,系爭商標數字部分仍予消費者留下
    數字101之印象;至置於「101」數字後之中文「名品會」則
    予人為傳達有關名品聚集之意涵,用於指定服務上識別性弱
    。整體觀察,系爭商標以起首粗字體設計之數字「101」於
    外觀較為醒目,為消費者辨識來源之主要部分;而據爭商標
    亦為數字「101」與中英文「台北」、「TAIPEI」或101建築
    體圖形組合而成,是據爭商標已為相關消費者所熟知,尤其
   「101」更是消費者耳熟能詳之表徵,縱據爭商標於申請註冊
    時,聲明不專用,但「101」仍為據爭商標整體之顯著部分
    ,不因聲明不專用而受影響。系爭商標與據爭商標之顯著部
    分均為數字「101」,二者不論讀音、外觀均有相當程度雷
    同及相似之處,近似度極高。而以系爭商標所指定使用之商
    品與參加人所提供之百貨公司及購物中心等相關服務相較,
    系爭商標指定之商品即屬百貨公司或購物中心所可能匯集或
    販售之項目種類之一,其消費族群多有重疊,難謂商品或服
    務不具明顯關聯性。綜合該等相關因素判斷,客觀上系爭商
    標自易使相關消費者誤認與據爭商標為來自同一來源或雖不
    相同但有關聯之來源,或者誤認二商標之使用人間存在關係
    企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係,而產生混淆誤
    認情事,從而系爭商標所為名品網路交易,與據爭商標指定
    使用名品交易之百貨公司及購物中心,具有明顯關聯性,有
    致消費者混淆誤認之虞,系爭商標之註冊自有商標法第30條
    第1項第11款前段規定之適用。(三)參加人以據爭商標指定使
    用於服飾品、手錶、首飾及貴金屬等零售、百貨公司、超級
    市場、購物中心等服務,申請註冊商標多達百餘件,且持續
    透過營業場所外觀之特殊性與商業活動相連結,廣泛使用於
    百貨公司及購物中心等相關服務,足認其已多角化經營。而
    上訴人檢送之簡介資料及實際經營數據、報章媒體及部落客
    對「101名品會」之報導資料等,或未見系爭商標,或未標
    示日期,或日期晚於系爭商標註冊日,此外復無系爭商標相
    關之實際銷售數量或金額可佐證其實際行銷使用情形,尚不
    足以證明系爭商標經廣泛使用並已為消費者熟悉而不致與據
    爭商標產生混淆誤認。系爭商標既與據爭商標高度近似,而
    系爭商標於103年12月2日申請註冊時,據爭商標已頗負盛名
    ,系爭商標猶以相同之數字構圖申請註冊,高度影射。上訴
    人雖主張系爭商標來自其已註冊之「101原創T恤」,然一般
    而言,T恤為較為大眾化之商品,與系爭商標所謂「名品」
    二字之予人較為高尚商品之印象,已顯有不同,則系爭商標
    是否確自上訴人所謂已註冊之「101原創T恤」而來,已屬可
    疑。又上訴人自承其尚有「591房屋」、「8591寶物交易」
    及「1796一起交流」等商標,其既有之上開商標,均與所提
    供之商品或服務有關,而取其所提供商品或服務之諧音「屋
    交易」、「寶物交易」及「一起交流」,則何以系爭商標非
    但並未與其所提供之關聯之「名品」諧音,反而捨其他數字
    不選,刻意選擇與據爭商標中之「101」數字相同之數字,
    以攀附據爭商標所連結之高尚名品形象,顯有減損據爭商標
    之著名商標識別性或信譽之虞,系爭商標之註冊自有商標法
    第30條第1項第11款後段規定之適用等情(詳參原判決事實
    及理由六(三)(四))。上訴人雖以原判決違背法令為由,惟核其
    上訴理由,無非係不服原判決所為據爭商標屬著名商標;系
    爭商標與據爭商標近似程度不低,易使相關消費者產生混淆
    誤認情事;上訴人刻意選擇與據爭商標中之「101」數字相
    同之數字以攀附據爭商標所連結之高尚名品形象,有減損據
    爭商標之著名商標識別性或信譽之虞等事實認定為爭議,核
    屬就原審取捨證據、認定事實職權之行使為指摘,泛言其不
    適用法令或適用不當及違背法令,對於原判決所理由,則
    未具體指出有何不適用法規或適用法規不當之情形,或合於
    行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實,難認對於原判決
    之如何違背法令已有具體指之指摘。依首開規定及說明,應
    認其上訴為不合法。

*(商標 最高行政法院 近似 主要部份觀察) miu miu v. mia mia MAISON de MAXMIYA:依據主要部份觀察方法,兩商標構成近似。

最高行政法院107年度判字第473號判決(2018.09.13)
                                     
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果,以:(一)系爭商標「
    MAISON de MAXMIYA」係置於圖樣下方不顯著處字體極細小
    之外文,而「mia mia」置於圖樣上方醒目處,字體較大,
    約占整體圖樣5分之4的比例,應為其主要識別部分。而據以
    異議商標則由略經設計,然仍可輕易辨識之「MIU」重複兩
    次左右排列所構成,二商標僅末字「a」與「U」之些微差異
    ,整體外觀極相彷彿,如標示於相同或類似之商品,以具有
    普通知識經驗之消費者,於異時異地隔離觀察,可能會誤認
    二造商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源,應屬構
    成近似程度不低之商標。(二)系爭商標與據以異議商標指定使
    用之商品,皆屬服飾、靴鞋及其相關配件之商品,且為供人
    體穿戴保暖之用,或可互為搭配者,或經常於相同賣場一併
    陳列供消費者選購,在性質、用途、功能、銷售對象、販賣
    場所及行銷管道等因素具有共同或關聯之處,如標上近似的
    商標,依一般社會通念及市場交易情形,易使相關消費者誤
    認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源,應屬構成同一
    或高度類似之商品。(三)據以異議商標圖樣之外文「MIU」並
    無字義,且與其指定使用之商品無關,具創意性,復經參加
    人長期持續行銷使用,已為相關業者或消費者所熟悉並達著
    名之程度,予消費者印象深刻,會直接將其視為指示及區辨
    來源之識別標識,應具有相當之識別性。(四)相關消費者對各
    商標熟悉之程度:據以異議商標為90年代最具代表性之義大
    利品牌之一,除於世界多國及我國取得商標權外,並在各大
    城市百貨公司設有銷售據點,且在國內知名報章雜誌刊登廣
    告長期廣泛宣傳大量行銷,足認據以異議商標表彰於所指定
    使用商品業經參加人長期宣傳廣泛行銷而為我國相關消費者
    所熟悉。上訴人提出之證據資料雖有標示系爭商標使用於服
    飾商品,惟刊載次數不多、時間不長亦不連續,部分DM、雜
    誌廣告及照片等資料未標示日期或年度,或日期晚於系爭商
    標註冊日,或僅標示「mia mia」,其餘多為大陸地區之使
    用資料,復無其他客觀證據顯示系爭商標於大陸地區使用之
    相關資訊已到達我國,上訴人自製之102年至104年營業統計
    表皆未揭露銷售金額之產品為系爭商標商品,依上訴人所提
    證據綜合判斷,尚難證明系爭商標業經廣泛行銷,已為國內
    相關消費者所知悉,應認註冊在前之據以異議商標較為相關
    消費者熟悉,而應給予較大之保護。(五)上訴人雖提出含有外
    文「mi」之商標註冊案為證,然該等商標或商標權業已屆滿
    尚未延展,或商標態樣與本件系爭商標及據以異議商標之案
    情不同,且屬另案商標註冊之審究是否適當之個案問題,尚
    非本件異議事件所得審究,自難比附援引執為本件有利於上
    訴人事實之論據。(六)衡酌兩商標構成近似程度不低,且指定
    使用於同一或高度類似之商品,據以異議商標具相當之識別
    性及較為相關消費者熟悉,應給予較大之保護等因素,系爭
    商標之註冊,以具有普通知識經驗之相關消費者極有可能誤
    認二商標所表彰之商品或服務為同一來源,或者誤認二商標
    之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似
    關係,而產生混淆誤認情事,應有商標法第30條第1項第10
    款規定之適用等語,判決駁回上訴人在原審之訴。
六、本院經核原判決並無違誤,茲就上訴意旨論述如下:
  (一)按「商標有下列情形之一,不得註冊:……10、相同或近似
    於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標
    ,有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請
    在先之商標所有人同意申請,且非顯屬不當者,不在此限。
    」商標法第30條第1項第10款定有明文。有關商標是否近似
    暨其近似程度之判斷,應以商標圖樣整體為觀察,亦即以呈
    現在商品或服務之消費者眼前之整體圖樣加以觀察。惟在整
    體觀察原則上,尚有所謂主要部分,則係因商標雖以整體圖
    樣呈現,但商品或服務之消費者較為關注或事後留存印象作
    為其辨識來源者,則係商標圖樣中之顯著部分,此顯著部分
    即屬主要部分。主要部分觀察與整體觀察並非牴觸對立,由
    於商標近似之意義係指兩商標如標示於相同或類似商品或服
    務時,具有普通知識經驗之消費者,於購買時施以普通注意
    ,有可能誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源間
    有所關聯,則於判斷商標近似時,如先商標之先天識別性較
    強,抑或因使用而為消費者所普遍知悉時,其主要部分極易
    成為消費者於交易時辨識來源之重要依據,此時消費者較易
    因兩商標之主要部分相同或高度類似,而將兩者所提供之商
    品或服務來源產生聯想,於此種情形,商標近似之比對即著
    重於主要部分,並考量主要部分最終影響商標給予商品或服
    務之消費者的整體寓目印象加以判斷,故上開兩觀察法對判
    斷商標近似係屬相輔相成,殊不得執主要部分之觀察,即忽
    略整體觀察原則之適用。經查,系爭商標圖樣係由疊字外文
    「mia mia」及「MAISON de MAXMIYA」上下排列所構成,其
    中,「MAISON de MAXMIYA」之字體極細且小,復係置於系
    爭商標圖樣下方不顯著處,較不易引起相關消費者之注意,
    至於「mia mia」之字體則明顯較大,約占整體圖樣5分之4
    的比例,置於系爭商標圖樣上方醒目處,應為相關消費者較
    為關注或事後留存印象作為其辨識來源之主要部分。至據以
    異議商標則係由疊文外文「MIU MIU」所構成,且該外文「M
    IU」略經美術設計,其中字母「M」採用小寫字體,而與字
    母「U」具有對稱感,然仍可輕易辨識為「MIU」,原判決業
    已詳述兩商標相較,其皆採疊字設計方式,且起首排列相同
    之外文字母「mi」與「MI」,僅末字「a」與「U」之些微差
    異,整體外觀極相彷彿,如標示於相同或類似之商品,以具
    有普通知識經驗之消費者,於異時異地隔離觀察,可能會誤
    認二造商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源等情,
    其事實認定之依據及得心證之理由,核與卷內事證並無不符
    ,經核亦無違背論理法則或經驗法則,尚無判決不適用法規
    或適用不當、不備理由等違背法令情事。上訴意旨以:系爭
    商標在「mia mia」下方尚有英文大寫「MAISON de MAXMIYA
    」之較小文字作為構成元素,原判決將此一元素排除在相似
    與否之認定,顯違論理及經驗法則,且兩商標字體不同,一
    般人可輕易分辨兩者圖形不同,難以構成近似,原判決顯未
    審酌整體視覺觀感,而違背法令云云,自非可採。
  (二)在商標異議、評定或廢止等爭議案件中,判斷兩商標有無混
    淆誤認之虞,應參酌:(1)商標識別性之強弱;(2)商標是否
    近似暨其近似之程度;(3)商品、服務是否類似暨其類似之
    程度;(4)先權利人多角化經營之情形;(5)實際混淆誤認之
    情事;(6)相關消費者對各商標熟悉之程度;(7)系爭商標之
    申請人是否善意;(8)其他混淆誤認之因素等綜合認定。所
    稱「其他混淆誤認因素」,可參酌商標權人所檢送之使用證
    據,以觀察實際使用商標於商品/服務市場時,是否會產生
    混淆誤認情事,例如:實際行銷管道或服務提供場所相同時
    ,因相關消費者同時接觸機會較大,引起混淆誤認之可能性
    較高,又商品或服務之交易價格如較低,因消費者從事交易
    時之注意程度較低,造成混淆誤認之可能亦將提高。上開各
    項參酌因素間係具有互動關係,因商標近似及商品/服務類
    似是判斷混淆誤認之虞成立時所須具備之因素,故而,如兩
    商標近似程度較高,且商品/服務係同一或高度類似,加上
    先註冊商標已為相關消費者所熟悉時,導致混淆誤認的可能
    性已然大幅提高,則行銷管道、服務提供場所或交易價格縱
    有不同,由於行銷管道、服務提供場所或交易價格均可隨時
    調整變更,而難以確保商標權人及消費者之權益,此時,應
    考量是否有其他重要因素實際降低混淆誤認之可能性,例如
    :兩商標已於市場併存使用相當期間,且依商標權人所檢附
    證據,足以證明後註冊商標亦為相關消費者所熟悉,而可明
    顯區辨其與先註冊商標為不同來源,否則,兩商標引起混淆
    誤認之可能性極高。原判決已詳予論明:兩商標之近似程度
    不低,且兩商標所指定商品為同一或高度類似,且據以異議
    商標業經參加人長期宣傳廣泛行銷而為相關消費者所熟悉,
    然依上訴人所提出之使用證據,尚難認系爭商標業經廣為廣
    告廣泛行銷,已為國內相關消費者所知悉等情,復就上訴人
    於原審主張兩商標之商品價位、營業項目、營業據點店裝風
    格為比較,認為均存在顯著差異,足可認無致相關消費者混
    淆誤認之虞乙節,如何不足採取,予以論駁,尚無所謂判決
    不適用法規或適用不當等違背法令及判決理由不備之情形。
    上訴意旨以:兩商標之商品,價差可達10倍,且系爭商標於
    全臺各地百貨、服飾店均有販售,據以異議商標僅在臺北之
    高消費精品區有展示,在可觸及性方面顯有差異,依一般社
    會經驗及常理,兩者當無混淆誤認之可能,原判決係違反經
    驗及論理法則,且判決不備理由云云,要無足採。
  (三)綜上所述,原判決並無上訴人所指有違背法令之情形,上訴
    意旨指摘原判決違背法令,求予廢棄,為無理由,應予駁回 

(商標 最高行政法院 廢止) 「黑金剛」僅是金酒公司所生產特定酒品即「陳年特級高梁酒」之坊間俗稱或別明,並非某種酒類的通用名稱。

最高行政法院107年度判字第518號判決(2018.09.13)

「六、本院查:
  (一)智慧財產案件審理法第33條第1項規定:「關於撤銷、廢止
    商標註冊或撤銷專利權之行政訴訟中,當事人於言詞辯論終
    結前,就同一撤銷或廢止理由提出之新證據,智慧財產法院
    仍應審酌之。」本條既規定「就同一撤銷或廢止理由提出之
    新證據,智慧財產法院仍應審酌之」,於行政訴訟案件審理
    期間,僅得提出新證據,不得提出新理由。而關於評定、異
    議之各款事由(商標法第29、30條各款事由、第65條規定)
    ,廢止之各款事由(商標法第63條),係屬智慧財產案件審
    理法第33條規定之「理由」,是以申請廢止人所另提廢止審
    定處分所依據條款外之其他事由,是為新理由,自不得於行
    政訴訟審理期間提出。另外,所謂「同一撤銷或廢止理由」
    ,應指向商標專責機關於撤銷、廢止商標註冊之原處分機關
    所提關於撤銷、廢止商標註冊之同一理由而言,受理訴願審
    議機關僅係行政自我省查行政救濟程序之一,縱於訴願機關
    受理時追加提起之關於撤銷、廢止商標註冊事由,仍非智慧
    財產案件審理法第33條規定於智慧財產法院提起新證據之「
    同一撤銷或廢止理由」。以上係智慧財產案件審理有效性行
    政訴訟法案件,關於同一撤銷或廢止理由及新證據之特別規
    定,自應依此規定辦理,究與行政機關第一次裁決無涉,先
    此敘明。
  (二)經查,上訴人於本件起訴前之申請廢止註冊階段,其所持申
    請廢止系爭商標之事由為商標法第63條第1項第4款之規定,
    並未及其他款項,及至訴願階段,始於訴願理由書一併指陳
    有同條項第5款之廢止事由,並於原審法院審理中一再爭執
    系爭商標有同條項第5款之廢止事由,此為原審所認定之事
    實,上訴人亦自承係於訴願階段,始提出同條項第5款之主
    張,堪認為實。且被上訴人之原廢止審定既未就商標法第63
    條第1項第5款事由為任何記載,上訴人就商標法第63條第1
    項第5款之廢止事由,是為新理由,自不得於行政訴訟審理
    期間提出。至於商標法第63條第1項條文雖有「依職權」廢
    止之文字,但既是商標專責機關之職權,申請廢止人自無據
    此提起行政訴訟請求行政法院判命行政機關為商標廢止行政
    處分之權。上訴人執此主張再予爭執,核屬其一己主觀之見
    ,要難謂原判決有違背法令之情事。
  (三)再按商標法第63條第1項第4款規定,其中所稱通用標章者,
    係指業者就特定商品或服務所共同使用之標誌;所稱通用名
    稱或形狀,係指業者通常用以表示商品或服務之名稱或形狀
    而言。本條款規範意旨在於商標註冊後,倘因怠於維護其商
    標之識別力,致其成為商品或服務的通用標章、通用名稱或
    形狀,已不具有指示特定商品或服務來源的識別性時,即失
    去商標的基本功能,基於公益及識別性之考量,應由商標專
    責機關廢止其註冊。至商標名稱通用化之判別標準,以該商
    標名稱(即該作為商標之詞彙)在一般消費者心目中認識的
    主要意義為判準,申請廢止商標者對於上開事實應負舉證責
    任。廢止申請人必須能證明絕大多數消費者對於該詞彙之用
    法係作為商品之通用名稱使用,而非作為商品之來源名稱使
    用,始能廢止其商標之註冊。
  (四)經查,原判決依上訴人所檢送之證據資料觀之,認定系爭商
    標「黑金剛」並非某種類酒品之通用名稱,亦說明縱依上訴
    人所提證據資料,僅能認定「黑金剛」乃是金酒公司所生產
    特定酒品即「陳年特級高梁酒」之坊間俗稱或別名,無從認
    為「黑金剛」已成為酒品之通用名稱,顯不足證明一般消費
    者之主要認知為商品名稱而非商品來源之商標等情,並詳述
    其事實認定之依據及得心證之理由,核與卷內事證並無不符
    ;經核並無違背論理法則或經驗法則,亦無判決不適用法規
    或適用不當、不備理由等違背法令情事。上訴意旨係就原審
    所為論斷或駁斥其主張之理由,泛言原判決不適用法規或適
    用不當,無非就原審取捨證據、認定事實之職權行使,任意
    指摘原判決有違背法令情事,並非可採。」
                                     

2018年10月4日 星期四

(不公平競爭 高度抄襲 著作權 室內設計 房型設計 是建築著作 但不得割裂單獨主張著作權) 雲朗觀光 v. 桂田璽悅:被告派員抄襲原告的房型室內設計,是違反公平交易法的顯失公平行為。

首例!客房設計爆抄襲 5星酒店裝潢判拆





智慧財產法院104年度民著訴字第32號民事判決(2018.09.14)
                                    
原   告 雲朗觀光股份有限公司
被   告 桂田璽悅酒店股份有限公司

    主  文
一、被告應連帶給付原告新臺幣伍佰萬元及自民國一百零四年六
    月九日起至清償日止,按年息百分之五計算之利息。
二、被告桂田璽悅酒店股份有限公司應將座落於台東市○○路00
    0 號建物內住房房型,即起訴時住房房型名稱為「爵士雙人
    房」、「尊爵雙人房」及「伯爵雙人房」,現更名為「豪華
    客房」、「尊尚豪華客房」、「高級家庭客房」、「尊貴豪
    華客房」、「豪華家庭客房」之住房設計,依財團法人台灣
    經濟科技發展研究院「著作權鑑定研究報告書」(民國106
    年11月24日(105 )著侵法第11002 號)所列構成近似之物
    品(第63至70頁、第72至73頁、75至76頁、78至88頁、第90
    至92頁、第94頁),予以拆除及移除,被告於拆除及移除前
    不得提供消費者居住使用。
三、被告桂田璽悅酒店股份有限公司不得使用侵害原告之君品酒
    店房型室內設計照片,被告桂田璽悅酒店股份有限公司以台
    東桂田喜來登酒店名義於被告網頁及訂房網站易飛網、易遊
    網、雄獅旅遊網、Agoda .com、Booking .com網站登載侵害
    原告住房設計照片(如原證6 )應予刪除。
四、被告應連帶負擔費用,將本件最後事實審判決書之當事人、
    案由及主文之內容,於蘋果日報全國版第一版下半頁以電腦
    標楷體十號字體刊載壹日。
事實及理由:
一、室內設計屬於著作權法所保護之何種著作類型?
  (一)按著作權法第3 條第1 項第1 款規定:「著作,指屬於文學
    、科學、藝術或其他學術範圍之創作」;同法第5 條規定:
    「本法所稱著作,例示如下︰一、語文著作。二、音樂著作
    。三、戲劇、舞蹈著作。四、美術著作。五、攝影著作。六
    、圖形著作。七、視聽著作。八、錄音著作。九、建築著作
    。十、電腦程式著作。前項各款著作例示內容,由主管機關
    訂定之」;主管機關內政部依上開法律之授權,於81年6 月
    10日以內政部臺(81)內著字第8184002 號公告發布「著作
    權法第五條第一項各款著作內容例示」(下稱著作內容例示
    」,就著作權法第5 條之10種著作類型中常見者予以例示,
    並於後方附加「其他○○著作」之文字,以涵括例示內容未
    能逐一列載之著作,如「其他之語文著作」、「其他之音樂
    著作」、「其他之戲劇、舞蹈著作」、「其他之美術著作」
    、「其他之建築著作」等,以保留隨著社會文化發展及司法
    案例實務判決見解,對於新的著作類型提供法律保護之彈性
    空間。準此,我國著作權法對於「著作」係採取例示而非列
    舉之規定,凡屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作
    ,具有原創性,及一定之表現形式,且非著作權法第9 條第
    1 項所列不得為著作權之標的,均為受著作權法之保護之「
    著作」。所謂原創性者,包括原始性與創作性。原始性係指
    著作人原始獨立完成之創作,而非抄襲或剽竊而來。創作性
    係指該創作可表達著作人之思想、感情,且與先前存在之作
    品具有可資區別的變化,足以表現創作人之個性及獨特性,
    即足當之。
  (二)按我國著作權法於81年6 月10日修正時,於第5 條第9 款將
    「建築著作」獨立列為一種著作類型,並於第3 條第1 項第
    5 款「重製」之定義,增訂「依建築設計圖或建築模型建造
    建築物者,亦屬之」,以擴大對建築著作之保護。「著作權
    法第五條第一項各款著作內容例示」第2 條第9 款規定,「
    建築著作」包含建築設計圖,及建築模型、建築物及其他建
    築著作。著作權法第5 條之立法理由載明:「參考伯恩著作
    權公約第2 條第1 項、美國伯恩公約執行法第4 條第1 項、
    日本著作權法第10條第1 項第5 款、西德著作權法第2 條第
    1 項第4 款、韓國著作權法第4 條第1 項第5 款及印尼著作
    權法第1 條第8 項第1 款第7 目之規定,於本條第9 款增訂
    建築著作之保護」。經濟部智慧財產局(下稱智慧局)於10
    3 年4 月30日電子郵件0000000b表示:「所詢為什麼著作權
    法要保護建築設計圖按圖施工之行為一節,由於建築物本身
    即為著作之一種,仿他人『建築物』而建造『建築物』,已
    屬於重製,或仿他人『建築設計圖』而製作『建築設計圖』
    ,亦屬重製,固無問題,因『建築設計圖』與『建築物』均
    屬建築著作之範圍,故如果仿他人『建築設計圖』建造『建
    築物』不屬於重製,對建築著作之保護,未免不周,實為著
    作權保護之漏洞。是以,我國著作權法於第3 條第1 項第5
    款規定建築著作依建築設計圖建造建築物者,亦屬重製,各
    國亦多有立法例,特別保護依建築設計圖建造建築物之行為
    (參考日本著作權法第3 條第1 項第15款、南韓著作權法第
    2 條第22款、法國智慧財產法典第L . 部分文學藝術財產權
    第122 之3 條等規定。見https ://w :// www .tipo .gov
    . tw/ct .asp?ctNode=7448&mp=1&xIte=517 213)。有論者
    認為,著作權為保護文學及藝術之領域,而建築為藝術領域
    之核心部分,與科技工程設計圖之實物為應用領域,非藝術
    領域有所不同。建築設計圖之保護較科技工程設計圖之保護
    更大,在立法政策上,實屬當然(見蕭雄淋律師的部落格,
    由建築圖作成建築物何以是重製而非實施?http ://blog
    .udn .com/2010hsiao/0 0000000 )。由上開說明可知,我
    國著作權法於81年6 月10日修正時,已給予建築著作高於其
    他著作之保護。著作權法上之重製,原則上須以相同之型態
    複製著作物,始足當之,依平面之設計圖製作立體物(平
    面轉為立體),乃屬「實施」,並非重製行為,不構成著作
    財產權之侵害,惟在建築著作,因保護之範圍包含建築設計
    圖(平面圖形),及建築模型、建築物(實體物),故不論
    「依建築設計圖建造建築物」(平面轉為立體),或「依建
    築模型建造建築物」(立體模型轉為立體建築物),均屬侵
    害建築著作之重製權。建築設計圖(建築外觀圖、建築結構
    圖等)在本質上雖屬於圖形著作之一種,惟著作權法已將「
    建築著作」獨立為一種著作類型,故不再屬於「圖形著作」
    。依上開說明,本件關於室內設計(室內設計圖及設計完成
    之實體物)究竟屬於「建築著作」或「圖形著作」之爭執,
    對室內設計在著作權法上可受保護範圍,具有重要之意義。
  (三)「著作權法第五條第一項各款著作內容例示」,就「建築著
    作」中「其他建築著作」之具體內容,主管機關未為進一步
    之說明或解釋。論者有認為乃指建築法第4條所定之建築物
    以外之其他與建築有關之著作,例如具有原創性之景觀工程
    、庭園造景應屬之(羅明通,著作權法論I,2009年9月版
    ,第236頁);亦有認為橋、塔、庭園、墓碑、噴水池等具
    有藝術價值者,應屬「其他建築著作」(蕭雄淋,著作權法
    論,2013年10月版,第96頁),智慧財產局編印之「著作權
    案例彙編(九)建築著作篇」(張靜,90年11月,第21-22 頁)
    ,就庭園設計(或稱景觀設計)」及室內設計究屬何種著作
    之問題,該文認為:「庭園設計(景觀設計)及室內設計之
    設計圖,應屬建築著作中之建築設計圖。庭園設計(景觀設
    計)本身,此或為建築物(如塔、涼亭、拱橋、圍牆),或
    其他建築著作(如庭園中之假山、林木花草、魚池、小路等
    之安排、設計)。室內設計本身,應屬其他建築著作,但如
    係建築物設計之初與建築物一併而為之空間設計,仍應歸之
    於建築物,此處所指之室內設計係建築物設計之後,就該建
    築物之室內所另行設計之室內設計」(原證13,見本院卷二
    第226 頁)。有認為從比較法之觀點,較傾向將室內設計圖
    當作是建築設計圖之一種,從平面到立體,為著作權權能之
    所及。蓋室內設計圖,主要之功能為作成建築物之室內設計
    ,捨此之外,鮮有其他功能。而室內設計圖,成立專利之情
    形極鮮,如果不加以保護,顯然無法使創作者得到應有之法
    律保障,故解釋上有將其納入建築設計圖之必要(蕭雄淋說
    法,以他人平面室內設計圖作成立體室內設計,有無侵害著
    作權?http ://blog .ylib .com/nsgrotius/Archi ves/20
    09/07/27/11427,該文另引用林大為,建築著作之研究,政
    治大學法律學系碩士論文,84年,頁46之見解,認為建築著
    作係透過築物的外觀來表現思想、感情的創作,故保護的對
    象是其審美的外觀,所謂外觀並非僅指在道路上所見之外觀
    ,而係包含一建築物的內部及外部。因而室內設計亦為保護
    範圍之內。建築物的一部或其他附屬部分,亦得作為建築著
    作而享有獨立的保護)。日本「大阪地方裁判所平成25年9
    月6 日決定平成25年()第20003 號」判決,認為:「本
    件庭園是將新梅田City全體當作一個都市,並設計再現如野
    生自然或流水循環等整體之環境構想後,以原野中自然之森
    林、南邊的漩渦噴水,東邊道路旁之運河、花渦等具體設施
    之配置及其設計來形成現實化,亦即將設計者之思考、感情
    表現出來,故認定其屬於著作物」,認為庭園及景觀工程設
    計應屬著作物(原證12,見本院卷二第218-222 頁)。本院
    認為,「建築著作」係透過三度空間之構造物來表達思想、
    感情之創作,其表達之範圍,除了由外部可見之外觀及其結
    構,尚包含建築物內部空間及周圍空間(如庭園、景觀設計
    )之規劃、設計,蓋建築物係提供人類活動之三度空間構造
    物,自不能不對其內部或周圍之空間一併進行規劃、設計,
    以符合其使用之目的(如居住、商業、工作、公共空間等)
    。該等空間之規劃、設計,可能在建築構造物時,一併為設
    計及施作,而附著成為建築物之一部分,亦可在建築主體完
    成之後,另對於內部空間或周圍之空間進行規劃、設計。固
    有意義之建築著作與室內設計,雖然一為對建築物之外部、
    結構表現美感的藝術上創作,一為對建築物內部空間表現美
    感的藝術上創作,惟二者性質相近且功能上相輔相成,且近
    年來不論在國內或國際上,均有定期舉辦室內設計大賽,獲
    獎之室內設計師亦以得獎之經歷作為其創作能力獲得肯定之
    證明,可知優秀之室內設計作品確實具有高度之藝術性及財
    產上價值,室內設計之創作如具有原創性,有賦予與建築著
    作同等保護之必要。
  (四)被告雖辯稱,室內設計不符合建築法第4條規定「本法所稱
    建築物,為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁,
    供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物」之定義,且旅館
    房型室內設計以實用性為主要目的,非屬於著作權法之「建
    築著作」云云,並舉證人章○○教授之證言為憑(章○○教
    授之證述,見本院卷二第122-126 頁)。惟按,著作權法之
    立法目的係保障著作人著作權益,調和社會公共利益,促進
    國家文化發展,保護之標的為文學、科學、藝術或其他學術
    範圍之創作,與建築法之立法目的「為實施建築管理,以維
    護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻」,顯有
    不同,著作權法之「建築著作」並無必須與建築法第4 條及
    第7 條之「建築物」或「雜項工作物」定義相同之必要,且
    如採上開狹義解釋,著作權法以例示規定「其他建築著作」
    即難有成立之可能,亦有違著作權法以例示方式規定著作類
    型之立法意旨。室內設計之創作如足以表現作者之思想、
    感情,並與先前存在之著作具有可資區別之變化,具有原創
    性,並無不能受著作權法保護之理由,又建築物既係供人類
    居住使用,本身亦具有實用性之目的,再者,著作權法第5
    條第1 項各款著作內容例示,「美術著作」已明示包含「美
    術工藝品」在內(第2 條第4 款),被告所稱著作權法不保
    護「實用性」之創作,尚非的論,被告上開主張均不可採。
  (五)綜上,室內設計之創作如具有原創性,應成立著作權法之「
    其他建築著作」,且與「建築著作」享有同等之保護,故室
    內設計著作之保護範圍,應包含室內設計圖室內設計之實
    體物(室內設計整體之表達方式)。

二、原告就本件主張著作權侵害部分,是否為適格之當事人?
  (一)按著作財產權人得授權他人利用著作,其授權利用之地域、
    時間、內容、利用方法或其他事項,依當事人之約定;其約
    定不明之部分,推定為未授權。專屬授權之被授權人在被授
    權範圍內,得以著作財產權人之地位行使權利,並得以自己
    名義為訴訟上之行為。著作財產權人在專屬授權範圍內,不
    得行使權利,著作權法第37條第1 項、第4 項定有明文。
  (二)查原告與○○公司於98年3 月25日訂立設計委託合約書(原
    證1 ),依該合約書第13條約定:「智慧財產權:乙方(○
    ○公司)依本契約所設計之圖樣,專屬乙方所有,非經事前
    同意,甲方不得轉用…」,其後原告於103 年12月發現被告
    有抄襲系爭房型室內設計之行為,需有專屬授權始得提起本
    件訴訟,乃於104 年4 月間,與○○公司另行簽訂設計委託
    合約書變更契約書,就設計委託合約書第13條之契約內容,
    約定授權事宜:乙方(○○公司)同意就坐落台北市○○區
    ○○路○段0 號君品酒店之室內設計案有關著作包括但不限
    於美術著作、圖形著作、攝影著作、建築著作等智慧財產權
    專屬授權予甲方(即原告)進行著作權法上之合理合法使用
    。並合意溯及至主合約簽署之翌日(98年3 月26日)生效等
    情,業據原告提出雙方用印及合意修改之往來電子郵件(原
    證11,見本院卷二第213-217 頁),核與證人即原告公司開
    發暨加盟管理處資深副理陳○○到庭之證述相符,證人陳○
    ○證稱:「設計委託合約書變更契約書訂立的背景,是原告
    公司在103 年12月時發現被告公司有抄襲君品酒店的客房設
    計,我們公司有請我的主管劉○○處長在104 年1 月15日、
    104 年1 月20日先跟台東桂田的朱協理、莊小姐聯繫,有告
    知台東桂田有抄襲君品酒店的設計,請台東桂田提出解決方
    案,後續都沒有得到台東桂田的進一步回覆,公司才有主張
    客房設計抄襲的訴訟想法,104 年2 月也同時有跟『○○設
    計』聯繫台東桂田抄襲君品酒店客房事宜,○○設計因為在
    室內設計業界,不想要介入司法訴訟,所以才將君品酒店室
    內設計著作智慧財產權專屬授權授權給原告公司,這是這份
    設計委託合約書變更契約書的簽署背景。(設計委託合約書
    變更契約書是由原告公司的何人與○○設計公司的何人接洽
    處理的?)原告公司由我及劉○○處長及○○設計公司許中
    騰經理。最後定稿版本經雙方多次討論、修正,而形成最後
    的設計委託合約書變更契約書」(證人陳○○證述,詳見本
    院卷三第117-125 頁)。足認原告與○○公司之間,確已合
    意將系爭房型室內設計之相關智慧財產權,專屬授權予原告
    行使,並溯及自98年3 月26日生效。被告雖辯稱,原證1-1
    之變更契約書,僅是為了提起本件訴訟,事後倒填日期所製
    作,○○公司並無將系爭房型室內設計專屬授權予原告之真
    意,原告並非專屬被授權人云云。惟查,○○公司係系爭房
    型室內設計之智慧財產權人,本有自由處分其權利之權能,
    上開變更契約書為締約雙方合意所訂立,並無違反法律之強
    制或禁止規定,被告係契約以外之第三人,並無任何主張該
    變更契約書無效之正當事由,故被告上開辯解,不足採信。
  (三)被告又辯稱,依原告所提原證18-1之陳○○設計師之其他室
    內設計作品,其中「闊旅館」之房型室內設計,與君品酒店
    之房型室內設計十分相似,而闊旅館係98年6 月間始設立,
    晚於系爭設計委託合約書及變更契約書所載之簽署時間,顯
    見陳○○或○○公司實無可能將君品酒店系爭房型室內設計
    之著作權專屬授權予原告之真意云云。經查,原告提出之原
    證18-1闊旅館照片(見本院卷三第54頁)或被告自行提出之
    闊旅館照片(被告訴訟代理人稱該照片係自網路上某部落客
    分享之照片擷取,見本院卷三第143 頁),均僅為房間之一
    隅,無從認定闊旅館之房型室內設計之「整體」,是否與君
    品酒店相似,另經本院於107 年8 月8 日言詞辯論期日當庭
    連結「闊旅館」網站被告所指「U 房型」之照片,與臺經院
    鑑定報告之君品酒店照片對照,鑑定報告第43頁至第58頁、
    第98頁、第99頁君品酒店客房照片,承載平台木製事務櫃或
    沙發、檯燈、壁面的梳妝鏡、檯燈造型、立燈、漱口杯木製
    平台,與「闊旅館」房間之照片並不相同(見本院卷三第12
    6 頁原告當庭答辯之內容),被告稱「闊旅館」之房型室內
    設計,與君品酒店之房型室內設計十分相似一節,尚難採信
    。
  (四)綜上,○○公司已將系爭房型室內設計之相關智慧財產權,
    專屬授權予原告行使,並溯及自98年3 月26日生效,原告為
    專屬授權之被授權人,其提起本件著作權侵害訴訟,為適格
    之當事人。

三、原告提出之證據,是否可證明被告侵害原告的室內設計之重
    製權:
  (一)按法院於認定有無侵害著作權之事實時,應審酌一切相關情
    狀,就認定著作權侵害的兩個要件,即所謂接觸及實質相似
    為審慎調查,其中實質相似不僅指量之相似,亦兼指質之相
    似。在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感性
    之著作是否抄襲時,如使用與文字著作相同之分析解構方法
    為細節比對,往往有其困難度或可能失其公平,因此在為質
    之考量時,尤應特加注意著作間之「整體觀念與感覺」(最
    高法院97年度台上字第6499號刑事裁判、94年度台上字第63
    98號刑事裁判參見)。
  (二)查原告之君品酒店住房之室內設計,係委請陳○○設計師主
    持之○○公司進行設計,雙方訂有98年3 月25日委託設計契
    約書(見本院卷一第12-20 頁),其工作之範圍包含:「B4
    -B5 電梯廳。1F大廳、電梯梯廂。5F多功能廳、會議大廳、
    接待玄關、宴會廳、廁所、電梯廳、6 F 飯店大廳、酒吧、
    西餐廳、戶外餐廳區、接待玄關、訂席中心、廁所、電梯廳
    、開放廚房。7-15F 客房、梯廳、走道。16F 三溫暖、健身
    房、商務中心、行政酒吧、中餐廳、包廂、開放廚房、廁所
    、電梯廳」。工作內容包含「室內空間設計(包含平面配置
    圖例、天花圖例、地坪圖例、隔間尺寸圖例、立面圖例、施
    工圖例、大樣圖例、色彩計劃、材料選配)」、「傢俱設計
    (包含家具格調型式、材質選配、施工圖例繪製、材料審核
    、打樣審核)」、「公共空間及客房藝術品與擺飾品選配(
    包含配合室內設計建議藝術品及裝飾品的擺放形式及地點、
    配合設計協助採購藝術品及裝飾品)」等(見委託設計契約
    書第1 條),可知○○公司係負責君品酒店整體空間之規劃
    及設計,包含酒店內整體空間佈局、居住所需設備佈置及規
    劃、各家具選取及擺設規劃、各設備及家具尺寸及動線設計
    、採光規劃等,並非僅限於住房房型之室內設計,亦不僅限
    於繪製室內設計圖及按圖施工,○○公司就君品酒店整體之
    室內設計,應視為一個完整之創作成果,而房型設計僅為整
    體室內設計之一部分。
  (三)次查,負責君品酒店整體室內設計、規畫之陳○○設計師,
    其設計之作品曾獲得國內外多項建築及室內設計獎項(見本
    院卷三第48-55 頁),陳○○設計師就君品酒店房型室內設
    計之創作概念,乃「法國古典路易十六」融合「現代東方風
    的陳○○風格」,其設計將西方設計概念結合東方哲學,以
    充滿深度的法國文化為設計主軸,並以巴黎城市為靈感,建
    立一個充滿新舊混搭,又有人文底蘊的旅館。在客房部分,
    與法文一樣分出陰與陽的房間色調,並引進新藝術的概念,
    分成前後兩進,圓形的深浴缸及典雅石材搭配充滿「新藝術
    」(Art Nouveau )風格的鏡子,讓客人感受整個空間的新
    藝術氛圍(「新藝術」是興起於19世紀末20世紀初的藝術運
    動,它所涵蓋的時間大約從1880年到1910年,跨越近30年,
    影響的範圍包括整個歐洲與美國。這種風格中最重要的特性
    就是充滿有活力、波浪形和流動的線條,像是使傳統的裝飾
    充滿了活力,表現形式也像是從植物生長出來。新藝術運動
    的內容幾乎涉及到所有的藝術領域,包括建築、家具、服裝
    、平面設計、書籍插圖以及雕塑和繪晝。當時的建築、工藝
    、工業產品等,均採用「曲線」做為表現的方式,以別於傳
    統的式樣,而這些式樣大致上都取自大自然,如蔓草、花卉
    、鳥獸、藤鞭等等,新藝術的風格來於歐洲中世紀藝術和18
    世紀洛可可藝術的造形痕跡和手工藝文化的裝飾特色,它同
    時也帶有東方藝術的審美特點以及對工業新材料及新技術的
    運用,也包含了當時人們對過去的懷舊和對新世紀的嚮往情
    緒),有○○公司之設計概念說明可稽(見原證8 ,本院卷
    一第118-119 頁),並有○○公司之平面配置圖、立面圖、
    剖面圖、放樣尺寸圖、傢俱設計圖等(見本院卷一第113-11
    7 頁、第184-198 頁、第207-221 頁、本院卷三第56-69 頁
    ),君品酒店房型設計之成果,亦有「雅緻客房」、「行政
    豪華客房」及「豪華客房」房型之現場照片在卷可稽(見本
    院卷一第27-30 頁,及鑑定報告所拍攝君品酒店房型現場照
    片),依原告陳報之設計圖可知,君品酒店內之傢俱物件有
    許多係陳○○設計師特別繪圖設計之訂製品,如「凸型床頭
    版」、「連接天花板及洗臉台之可旋轉長型鏡面」、「側邊
    壁面放置壁面梳粧鏡及置放漱口杯木製平台」、「商務桌連
    同承載圓形洗臉台之承載平台」、「商務桌旁之椅子」、「
    商務桌旁方形燈罩之立型檯燈」、「四邊立體邊框事務櫃」
    、「休息區之沙發及圓形立燈」、「衣櫥木製門板」等,並
    非採購現品(見本院卷一第205-206 頁之整理表),足見係
    針對業主之需求及空間條件而特別設計,堪認原告對於君品
    酒店房型室內設計之創作概念、創作過程、及○○公司透過
    空間佈局、設備佈置及規劃、家具選取、動線設計、採光規
    劃等具體的表達方式,使消費者感受到創作者所欲表現法國
    古典路易十六融合現代東方風格之舒適、典雅之氣氛,已提
    出相當之證明。惟○○公司就君品酒店內部整體之室內設計
    ,應視為一個完整之創作,無從將各部分割裂而單獨主張著
    作權之保護,原告就君品酒店房型設計以外部分之室內設計
    的創作過程及原創性等,並未提出相關之舉證,本院無從就
    君品酒店室內設計之整體是否具有「原創性」,及君品酒店
    與被告台東桂田酒店之室內設計「整體」而言,是否已構成
    實質相似(包含「質」之相似與「量」之相似),進行比對
    ,原告單獨主張被告等侵害系爭房型室內設計之著作財產權
    ,尚非可採。

四、被告桂田公司是否有違反公平交易法第25條之行為?
  (一)按公平交易法第25條規定:「除本法另有規定者外,事業亦
    不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」(
    修正前為第24條,惟僅條號變更,內容相同)。本條所稱「
    顯失公平」,係指「以顯然有失公平之方法從事競爭或營業
    交易者,包含榨取他人努力成果、抄襲他人投入相當努力建
    置之網站資料、高度抄襲行為等,判斷事業行為是否構成該
    條所稱「足以影響交易秩序」,只要該行為實施後有足以影
    響交易秩序之可能性,達到抽象危險性之程度為已足(最高
    行政法院94年度判字第479號判決參見)。
  (二)查被告桂田公司負責人朱仁宗先後於103 年5 月2 日、5 月
    5 日二次入住君品酒店之「行政豪華客房」,並要求參訪「
    雅緻客房」,其隨同人員並以拍照及實地量測等方式,詳細
    記錄君品酒店之房型室內設計之內容等情,業據原告提出被
    告朱仁宗之住房資料(見本院卷一第140- 147頁),並聲請
    傳訊人趙○○(客務部副理)到庭為證。證人趙家證稱:被
    告朱仁宗於5 月2 日到5 月3 日入住1626房號房間,5 月5
    日到5 月6 日入住1420房號房間,均為行政豪華客房,5 月
    5 日辦理入住手續時,朱仁宗有2 、3 位人員隨同,朱仁宗
    並要求參觀「雅緻客房」,惟朱仁宗付完房費及拿房卡後,
    將房卡交給其中一位隨行人員即離開,其後又出現4 、5 位
    人員跟隨,總共6 、7 位人員,證人趙○○帶他們去看房間
    時,他們在房間內裡面看得很仔細,有拍照並量房間裡面一
    些家飾的尺寸,其中有一位女性並問另一位像工程人員:「
    這個可不可以做得出來?」,該工程人員答稱「應該沒有問
    題」。現場有人拿著量尺測量。君品酒店共有三個房型,雅
    緻客房、豪華客房、行政豪華客房,三個房型裡面的擺設都
    一樣,但是雅緻客房的面積比豪華客房與行政豪華客房小一
    點,豪華客房與行政豪華客房面積一樣,只是樓層不同,行
    政豪華客房比較高。客人平常想要看其他的房型,只要當時
    狀況容許下,我們就會配合等語(見本院卷一第156-160 頁
    )。
  (三)被告嗣後將君品酒店之「行政豪華客房」、「雅緻客房」、
    「豪華客房」之房型室內設計,抄襲使用至台東桂田酒店「
    爵士雙人房」、「尊爵雙人房」及「伯爵雙人房」(現更名
    為「豪華客房」、「尊尚豪華客房」、「高級家庭客房」、
    「尊貴豪華客房」、「豪華家庭客房」)之住房設計,有原
    告提出之原證3 台東桂田酒店現場照片、原證4 原告君品酒
    店及被告台東桂田酒店網站之房型比對圖片、原證5 原告君
    品酒店「豪華客房」與被告「騎士雙人房」實際比對照片、
    原證6 台東桂田酒店在各訂房網站展示之照片等證據可稽(
    見本院卷一第24 -30頁、第94-112頁)。又被告將台東桂田
    酒店之房型照片刊登於各大訂房網站如易飛網、易遊網、雄
    獅旅遊網、Agoda .com、Booking .com網站之事實,除原告
    提出原證6 (見本院卷一第105-112 頁)之外,亦經本院於
    104 年10月27日言詞辯論期日當庭連結上開訂房網站並勘驗
    屬實(見本院卷一第123 頁),君品酒店與台東桂田酒店之
    房型設計予人之整體感覺,已達高度近似之程度。
  (四)兩造另合意由本院囑託臺經院就「被告之台東桂田酒店之室
    內設計,是否抄襲原告經營之君品酒店之室內設計」進行鑑
    定,臺經院於106 年11月24日出具鑑定報告書一份到院(見
    外放證物)。鑑定機關臺經院係分別前往原告、被告雙方酒
    店進行現場勘查、量測並拍照(鑑定報告第18-58 頁),就
    兩造之房型室內設計分別進行「個別組件比對」(鑑定報告
    第63-94 頁)及「整體比對」(鑑定報告第97-113頁)。鑑
    定報告於第三節「鑑定分析」中載明:壹、比對基礎說明以一般飯店、酒店等旅館業之房間內部設計而言,多半有
    其基於單一房間內所需物件擺設下之規劃,…是故,單純在
    一旅館房間中見到有類似的設置,基本上並不足以代表待鑑
    定標的在室內設計之層次上有『抄襲』之情況,因為該等布
    局與安排,已然成為類似旅館房間設計上之常態與慣性,甚
    至包括了部份建築上之習慣與考量因此,在判斷二者之整體
    近似情況時,反而應該同時注意一些相對於基本物件概念以
    外之外觀特徵,如特殊被使用之物件與對應物件之搭配等,
    均係可能在思想之外具體形成表達之結果」;「貳、個別物
    件之比對原則:以室內裝修而言,其具體之表達乃在於整體
    設計完成後,所呈現之外觀結果,而由設計者之觀點而言,
    通常係在有具體之方向與想法時(後),搭配其原有所知之
    可使用傢俱或物件應用於設計中,或依其需要重新設計所需
    之傢俱或物件。…是故,單一物件之使用及相同與否,原則
    上亦並非在整體室內設計是否相同或近似之判斷上的決定因
    素」;「參、室內設計之比對原則:…依據前項之說明,大
    部分之室內空間佈局、居住所需設備佈置及規劃、家具選取
    及擺設規劃、設備及家具尺寸及動線設計、採光規劃,對於
    一般之設計者而言,往往有其處理上之慣例,因此,實際運
    用上之特別物件、乃至於相對抽象之風格呈現方式、物件擺
    設位置以及其餘各物件之相對位置與關係,反而才會是判斷
    之關鍵;「肆、分析說明:由前章中之比對分析與說明,
    可知從整體格局,相同(或類似)視角之對應外觀,君品酒
    店所提出特定物件之使用、對應位置以及與其它搭配物件之
    相應關係,可知:桂田酒店在本案鑑定標的之三個房型中所
    呈現之室內設計結果,雖然有部份傢俱或物件設置上之位置
    差異或極小部份外觀上之不同,而單一物件之相同無法作為
    判斷整體設計構成抄襲之依據,然而,在諸多君品酒店所提
    出之物件設置、以及位置與物件相對關係均構成高度近似之
    情況下(甚至壁紙亦係為完全相同花紋),加之以桂田酒店
    人員應有接觸君品酒店室內設計成果之事實,因此桂田酒店
    之三個對應房型室內設計應可認定為係抄襲君品酒店所提出
    房型之室內設計成果,並基於其自有硬體之限制與設計進行
    些微調整」(見鑑定報告第114-116 頁)。鑑定機關依上開
    說明,作出「鑑定結論」:「待鑑定標的桂田酒店之三個對
    應房型室內設計應可認定為係抄襲自君品酒店所提出房型之
    室內設計成果,並基於其自有硬體之限制與設計進行些微調
    整」(見鑑定報告第117 頁)(比對照片如本判決附圖所示
    )。
  (五)被告雖辯稱,臺經院進行本件鑑定之鑑定人專業性容有疑問
    ,且其鑑定結果並未遵照其於鑑定報告所稱「室內設計之比
    對原則」作出分析,與論理法則、經驗法則均不相符,顯不
    足採云云。惟查,本院依兩造之聲請,傳喚臺經院鑑定人員
    張○○到庭,其證稱:本件鑑定報告共有四個人負責,一位
    是在處理建築方面,包括建築物公共安全檢查,一位是室內
    設計專業,在大學的室內設計學系有擔任副教授以上的職位
    ,一位是我們院內技術服務處處長,本身除電機外,在著作
    權部分有研究已經超過十五年,另外一位是我。其目前任職
    於財團法人臺灣經濟科技發展研究院技術服務處,擔任副處
    長。學歷部分,現在是政治大學科技管理智慧財產研究所博
    士候選人。我們根據法院問的事項得到的結果,最終得到結
    論沒有不同意見。(室內設計)家具的選取、擺設規劃上,
    有一些慣例存在,例如一個旅館房間有床、放了桌子一定會
    有椅子,但是在這些慣例以外,當然會存在一些擺放上的特
    別安排,比方說放的方式不同、放的東西不同,在這部分是
    我們要討論的,但抄襲本身很模糊,我們要看得是最終的整
    體呈現出來的狀況是否近似。…今天不會因為有床,就說是
    近似,或有慣例,就認為是近似,我們會看一些細節的部分
    ,是否會有高度相同的狀況出現。…本案處理的不是物件買
    賣的這段的關係,而是當我把這些東西都買來,進行室內設
    計,所做出的表達成果與另一方的設計表達成果,是否一致
    或近似的情況,用一個比較簡單的類比來說,我們在書寫任
    何文章過程中,所有文字都是大家都可以寫的,如果按照剛
    剛的邏輯,那就不會有論文抄襲的問題。(鑑定報告書內的
    照片,是否全部為親自到兩造飯店內拍攝?)是。(是否有
    親自到兩造飯店量測尺寸?)是。(鑑定報告)第94頁的壁
    紙的圖案,是相同的,顏色我不敢確定,因為兩造房間內的
    光線不同(見本院卷二第114-121 頁)。由鑑定報告所載內
    容及證人張○○之證述可知,鑑定機關臺經院於比對君品酒
    店與台東桂田酒店之房型室內設計是否涉及抄襲時,已將一
    般旅館房型室內設計中之慣例予以排除,而就一般慣例以外
    ,兩造實際上運用之特別物件、以呈現所欲表達之抽象風格
    之方式、物件擺設位置以及其餘各物件之相對位置與關係,
    作為其比對及判斷之基礎。本院認為臺經院之鑑定報告就其
    鑑定過程、鑑定方法,已詳為說明且無不合理之處,亦無被
    告所稱參與鑑定人員欠缺專業之情形,鑑定報告所為之鑑定
    結論,應足以採信。
  (六)被告雖辯稱台東桂田酒店之房型室內設計係委託大陸「蘇州
    ○○空間諮詢有限公司」(下稱蘇州○○公司)設計,設計
    費用共計人民幣300 萬元,並非抄襲君品酒店,並提出「委
    託設計合約書」影本為證(被證1 ,本院卷一第79-81 頁)
    ,惟查,原告否認被證1 合約書之真正,並聲請本院命被告
    提出設計費用之付款證明及營業所得稅完稅證明。經本院於
    105 年2 月22日言詞辯論期日,當庭詢問被告訴訟代理人可
    否提出上開合約之付款資料,被告訴訟代理人稱回去詢問當
    事人之後陳報(見本院卷一第225-226 頁),惟迄本件107
    年8 月8 日言詞辯論終結為止,長達二年半之期間,被告均
    未提出,所辯台東桂田酒店之房型室內設計係委託大陸蘇州
    ○○公司設計一節,顯有可疑。被告又辯稱,被告桂田酒店
    客房傢俱係依其委任之大陸設計師指示,由配合廠商自市場
    上採購現品或訂製設計師所指定的燈飾、床頭板、鏡面、圓
    形洗臉台、事務桌等,此可傳訊○○企業有限公司(下稱○
    ○公司)執行長蓋○○、○○衛浴有限公司(下稱○○公司
    )負責人陳○○為證人云云(見被告105 年1 月11日答辯五
    狀、107 年8 月1 日答辯七狀),惟查,被告就原告主張近
    似之個別物件,僅提出拾尚傢飾國際有限公司產品介紹目錄
    (見外放證物,床頭版照片見標籤貼紙「照片一」,椅子照
    片見最後1 頁)及華藝燈飾照明股份有限公司(簡體字)之
    裝飾燈具產品目錄(見外放證物,方形燈罩之立型檯燈照片
    見標籤貼紙「照片四」)各一本為證(上開資料係被告以
    105 年1 月12日準備五狀提出),惟上開二本目錄並無編頁
    亦無任何印刷日期之記載,無從認定其作成時間,且除了上
    開床頭版、椅子、方形燈罩之立型檯燈三件物品之外,其餘
    原告主張被告抄襲其房型室內設計之其他物件,被告並未提
    出其係購買現品之證明,又本院認定被告抄襲君品酒店之房
    型室內設計,係依整體之表達方式,並非針對單一物件,已
    如前述,被告之台東桂田酒店房型設計刻意尋找、選購或訂
    製與君品酒店房型設計近似之傢俱或用品,以營造出與原告
    之君品酒店住房相同風格或氛圍之室內設計,仍屬抄襲之行
    為,被告所辯不足採信,本院認為上開證人並無傳訊之必要
    。
  (七)查原告雲朗公司從事飯店經營多年,企業集團品牌有南投日
    月潭「雲品酒店」、台北京站「君品酒店」、新莊「翰品酒
    店」及嘉義「兆品酒店」等酒店,其中台北京站「君品酒店
    」位在台北市中心,具有甚高之知名度。被告朱仁宗為桂田
    公司之負責人,經營住房酒店有十數年經驗,除於台南經營
    有「台南桂田酒店」外,另於103 年間亦經營「台東桂田酒
    店」,應深知飯店住房房型之設計為決定住房價位最重要之
    參考因素之一,亦為飯店經營業者花費最重要之成本之一,
    各飯店業者均會在房型設計上投注相當之心力及經費,以營
    造出舒適及各具特色之房型設計風格,以吸引消費者入住,
    被告朱仁宗不思自行創作設計,藉著入住君品酒店「行政豪
    華客房」並要求參觀「雅緻客房」之機會,使隨行人員以拍
    照及實地量測等方式,詳細記錄君品酒店之房型室內設計內
    容,並抄襲使用於台東桂田酒店之住房設計,甚至連壁紙之
    花色均相同,致消費者乍視之下,可能誤以為台東桂田酒店
    與君品酒店或雲朗企業集團為關係企業,或彼此之間具有加
    盟或授權等關係,被告桂田公司並將抄襲君品酒店房型設計
    之照片放置於台東桂田酒店官方網頁及各大訂房網站,以招
    徠消費者入住,被告不法抄襲君品酒店房型室內設計之行為
    ,除節省設計創作及裝修時間,更無須支付鉅額設計費用,
    即可輕易裝潢完成並對外營業,該不勞而獲之行為,足以影
    響觀光飯店業之交易秩序,構成違反公平交易法第25條(修
    正前第24條)之「足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行
    為」。被告雖辯稱,台東桂田酒店係以「喜來登」品牌、臺
    東在地風情及海景、飯店貼心設施暨優質餐點、服務吸引消
    費者而來,與原告或君品酒店全無關係,本件並不存在原告
    所稱違反公平交易法之不正競爭等情事云云。惟查,臺灣地
    區幅員狹小,各觀光景點之間往來交通便利,消費者之旅遊
    選擇十分多元化,同一觀光飯店集團在不同之風景區開設旅
    館之情形十分常見,故觀光旅館業者彼此間具有高度之競爭
    關係,被告抄襲原告之君品酒店住房房型設計之行為,自屬
    足以影響觀光旅館業交易秩序之欺罔及顯失公平之行為,被
    告所辯,不足採信。

五、原告請求被告等連帶負損害賠償責任,是否有理由?得請求
    之賠償金額為何?
  (一)按公平交易法第30條規定:「事業違反本法之規定,致侵害
    他人權益者,應負損害賠償責任」。又按,當事人已證明受
    有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者,法院應審
    酌一切情況,依所得心證定其數額,民事訴訟法第222 條定
    有明文。
  (二)本院審酌被告之台東桂田酒店高度抄襲原告之君品酒店的房
    型室內設計,營造其住房之高尚、典雅氣氛,以吸引消費者
    入住,自會對其住房之營收有所助益,惟消費者選擇入住何
    一飯店,除考慮住房之舒適性外,尚包含餐飲需求、地緣關
    係、交通便利性、服務品質等其他參考因素,故尚難認為被
    告之台東桂田酒店之住房收入直接來自抄襲系爭房型室內設
    計之行為,原告雖證明其受有損害,惟尚難證明實際損害金
    額或證明顯有重大困難,本院得參酌卷內相關事證,酌定損
    害賠償之金額。爰審酌原告委請○○公司進行君品酒店整體
    室內設計之總金額高達3000萬元;又交通部觀光局公布之各
    觀光旅館營運月報表資料,台東桂田酒店104 、105 、106
    年度之「住房收入」分別為9256萬元、1 億3740萬元、1 億
    3457萬元(原證9 、9-1 ,見本院卷二第90-91 頁、本院卷
    三第27-28 頁),而依財政部公布之102 至105 年度同業利
    潤標準表,觀光旅館淨利為19%(見本院卷二第96頁),足
    見被告台東桂田酒店104 年至106 年度所獲得之住房收益甚
    為可觀;本件被告之侵害行為係故意為之,且屬高度抄襲,
    情節重大,台東桂田酒店迄未變更其房型室內設計(見被告
    訴代理人於107 年1 月24日言詞辯論期日所述,見本院卷二
    第52頁)等情,認為原告請求被告損害賠償500 萬元及法定
    遲延利息,應屬正當。被告朱仁宗係桂田公司之負責人,其
    因執行職務而為本件侵害之行為,依公司法第23條第2 項,
    應與被告桂田公司連帶負損害賠償之責任。原告雖主張,被
    告等係故意為侵害行為,得依公平交易法第31條規定,請求
    已證明損害額之三倍之賠償金云云,惟查,本院認為本件原
    告不能證明損害之數額或證明顯有重大困難之情形,而依職
    權酌定損害賠償額,並無適用公平交易法第31條酌定「已證
    明損害額」之三倍賠償金之問題,附此敘明。
六、原告請求被告應將座落於台東市○○路000 號建物內住房房
    型,即起訴時住房房型名稱為「爵士雙人房」、「尊爵雙人
    房」及「伯爵雙人房」,現更名為「豪華客房」、「尊尚豪
    華客房」、「高級家庭客房」、「尊貴豪華客房」、「豪華
    家庭客房」(包含106 年1 月23日鑑定人履勘時房號508 、
    1612、1912住房)住房設計,依財團法人台灣經濟科技發展
    研究院「著作權鑑定研究報告書」(106 年11月24日(105
    )著侵法第11002 號)第63頁起至第92頁及第94頁照片所列
    物品予以拆除及移除,被告於拆除及移除前禁止提供消費者
    居住使用。及請求被告不得使用侵害原告系爭房型室內設計
    照片(如原證6 ),以台東桂田喜來登酒店名義,登載於被
    告網頁及訂房網站易飛網等網站,並應將上開照片予以刪除
    ,是否有理由?
  (一)按公平交易法第29條規定:「事業違反本法之規定,致侵害
    他人權益者,被害人得請求除去之;有侵害之虞者,並得請
    求防止之」。
  (二)原告依上開規定,行使排除侵害請求權,請求被告應將台東
    桂田酒店內抄襲君品酒店「雅緻客房」、「豪華客房」、「
    行政豪華客房」房型室內設計之物品予以拆除及移除,於拆
    除及移除前禁止提供消費者居住使用,及被告不得使用侵害
    原告住房設計照片,並應將被告以台東桂田喜來登酒店之名
    義刊登於官方網頁及訂房網站易飛網等網站之住房設計照片
    (如原證6 )予以刪除,自屬正當。惟查,臺經院鑑報告所
    列構成近似之物品,為該報告書第63至70頁,第72至73頁、
    75至76頁、78至88頁、第90至92頁、第94頁所載物品,故原
    告請求被告拆除及移除之物品,超出鑑定報告認定構成近似
    之部分,為無理由,應予駁回。
七、原告請求被告二人應連帶負擔費用,將本件判決書之當事人
    、案由及主文之內容,於蘋果日報、自由時報、中國時報及
    聯合報全國版第一版下半頁以電腦標楷體十號字體刊載各壹
    日,是否有理由?
    按公平交易法第33條規定:「被害人依本法之規定,向法院
    起訴時,得請求由侵害人負擔費用,將判決書內容登載新聞
    紙」。原告依上開規定,請求被告負擔費用將判決書刊登新
    聞紙,自屬有據。本院審酌原告雲朗公司從事飯店經營多年
    ,旗下經營南投日月潭「雲品酒店」、台北京站「君品酒店
    」、新莊「翰品酒店」及嘉義「兆品酒店」等多家酒店,台
    北京站「君品酒店」位在台北市中心,具有甚高之知名度,
    被告之台東桂田喜來登酒店亦屬五星級旅館,兩造之知名度
    及營業額均甚高。本件被告係高度抄襲原告之住房室內設計
    ,且係故意為之,侵害情節重大等一切情狀,認為命被告等
    連帶負擔費用,將最後事實審判決書之當事人、案由及主文
    之內容,於蘋果日報全國版第一版下半頁以電腦標楷體十號
    字體刊載一日,應為適當,原告逾此範圍之請求,則非有理
    。
八、綜上,被告桂田公司確有抄襲原告之君品酒店之房型室內設
    計之行為,違反公平交易法第25條之規定,原告依公平交易
    法第29條、第30條、第33條、公司法第23條第2項規定,請
    求被告應連帶給付原告500萬元及自起訴狀繕本送達翌日即
    104年6月9日起至清償日止,按年息百分之五計算之利息,
    及被告桂田公司應將座落於台東市○○路000號建物內住房
    房型,即起訴時住房房型名稱為「爵士雙人房」、「尊爵雙
    人房」及「伯爵雙人房」,現更名為「豪華客房」、「尊尚
    豪華客房」、「高級家庭客房」、「尊貴豪華客房」、「豪
    華家庭客房」之住房設計,依臺經院鑑定報告(106 年11月
    24日(105 )著侵法第11002 號)所列構成近似之物品(第
    63至70頁、第72至73頁、75至76頁、78至88頁、第90至92頁
    、第94頁),予以拆除及移除,被告於拆除及移除前不得提
    供消費者居住使用。被告桂田公司不得使用侵害原告之君品
    酒店住房設計照片,被告桂田公司以台東桂田喜來登酒店名
    義於被告網頁及訂房網站易飛網、易遊網、雄獅旅遊網、Ag
    oda .com、Booking .com網站登載侵害原告住房設計照片(
    如原證6 )應予刪除。被告應連帶負擔費用,將本件最後事
    實審判決書之當事人、案由及主文之內容,於蘋果日報全國
    版第一版下半頁以電腦標楷體十號字體刊載壹日,為有理由
    ,應予准許。」
           智慧財產法院第二庭
                                法 官 彭洪英

2018年9月20日 星期四

(著作權) RO新仙境傳說 v. 「晨曦仙境」私人伺服器線上遊戲網站:被告將盜版的「RO新仙境傳說」遊戲網站程式重置下載於伺服器主機,架設「晨曦仙境」私服網站,是侵害著作權的行為。

智慧財產法院106年度刑智上易字第82號刑事判決(2018.08.28)

「  事 實 一、陳O忠(網路綽號、暱稱:未來未來、阿夢,Skype 帳號:   ○○○○○○○○○、○○○○○○○○)、向O永(網路    綽號、暱稱:小P 、Shiang andy )、陳O易(網路綽號    、暱稱:麻糬、Mr . Lucifer,Skype 帳號:「live:○   ○○○○○○○○○」)、伍O玉(網路綽號、暱稱:Q 嫩    )均明知「RO新仙境傳說」線上遊戲軟體之電腦程式著作    ,及其中人物、造型、場景等美術著作之著作財產權,均    為南韓商重力社有限公司(Gravity Co . ,Ltd . ,下稱    南韓重力社公司)享有,並專屬授權予遊戲新幹線科技股    份有限公司(下稱遊戲新幹線公司)在臺灣、香港及澳門    地區架設伺服器經營線上遊戲服務,未經同意或授權,他    人不得在臺灣、香港及澳門地區擅自重製、公開傳輸。詎    陳O忠、向O永、陳O易、伍O玉及○○○(網路綽號小    舞,未據起訴)共同基於以重製、公開傳輸方式侵害他人    著作財產權之犯意聯絡,由陳O易提供大陸地區販售仿冒    遊戲網站程式軟體管道資訊,並出面與大陸地區賣家洽購    仿冒「RO新仙境傳說」遊戲網站程式(含電腦程式著作及    美術著作),旋將之非法重製下載於向O永向不知情之○    ○○所租用設於美國之伺服器主機(IP位址:○○○○○    ○○○○○○○○),而架設網址為http ://www    .auroraro .sytes .net/c p/之「晨曦仙境」私人伺服器    線上遊戲網站(下稱系爭私服網站),於民國101 年4 月    20日開始營運,並設論壇網站(網址:http ://auroraro    .net/bbs/forum .php ),提供載點,供不特定之遊戲玩    家免費下載修改「RO新仙境傳說」線上遊戲軟體之補丁程    式,以更改玩家主機端原遊戲電腦軟體內之設定及連線路    徑,使原本應導入遊戲新幹線公司官方伺服器之路徑改變    ,轉而導向陳O忠等人所共同架設之系爭私服網站消費。    陳O忠、向O永、陳O易、伍O玉平日共同擔任系爭私服    網站之客服人員,陳O易並負責系爭私服網站資訊技術服    務,且經由陳O忠洽請○○○設計遊戲人物、裝備配件等    美工圖片,加以修改美化系爭私服網站內容;另向「綠界    科技股份有限公司」(下稱綠界公司)申辦第三方支付服    務(商店代號1767),玩家如有意以贊助名義兌換遊戲幣    以取得遊戲寶物等,則提供超商繳費、虛擬寶物交易平台    網站等方式,或聯絡系爭私服網站客服人員取得綠界公司    合作銀行即玉山商業銀行股份有限公司(下稱玉山銀行)    隨機提供玩家專屬浮動虛擬帳號,玩家繳費或匯款至專屬    虛擬帳號後則可換取遊戲幣以購買遊戲寶物等,款項入綠    界公司虛擬帳戶後,再自動轉匯入向O永所申設之上海商    業儲蓄銀行股份有限公司東高雄分行(下稱上海商銀)帳    號000000000000 000000000號帳戶,以此方式共同侵害遊    戲新幹線公司之著作財產權專屬授權,並向玩家收費牟利    ......

六、至公訴意旨另以被告等提供載點,供不特定之遊戲玩家免費   下載修改RO新仙境傳說線上遊戲軟體之補丁程式,以更改玩   家主機端原遊戲電腦軟體內之設定及連線路徑之行為,涉犯   著作權法第92條擅自以改作之方法侵害他人之著作財產權之   罪嫌。然查,被告等提供不特定之遊戲玩家免費下載修改RO   新仙境傳說線上遊戲軟體之補丁程式,更改玩家主機端原遊   戲電腦軟體內之設定及連線路徑,使原本應導入RO新仙境傳   說官方伺服器之路徑改變,轉而導向系爭私服網站遊戲,僅   僅係將玩家端遊戲程式中由電信業者指派予官網業者(指合   法業者)之IP位址變更為電信業指派予私人伺服器業者之IP   位址;而所謂IP位址僅係一系列參數或文字,其性質有如信   件上之門牌號碼,且不論係官網或私服,其IP位址參數及文   字均有賴電信業者提供,非正版遊戲業者或私服業者之著作   。換言之,被告等上開行為縱有修改之實,但修改之標的非   屬著作,自難繩以著作權法第92條擅自以改作之方法侵害他   人之著作財產權之罪;且公訴人認被告等涉犯同法第92條擅   自以改作之方法侵害他人之著作財產權之罪,與上開有罪部   分為裁判上一罪之關係,爰不另為無罪之諭知。」

              智慧財產法院第三庭              審判長法 官 汪漢卿                 法 官 張銘晃                 法 官 魏玉英       

(著作權) A片是受著作權法保護的著作。

智慧財產法院 106年度刑智上易字第29號刑事判決(2018.08.28)

「(一)著作者,係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創    作,著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文。故著作為知    識文化之創作,至於知識文化創作之品質與美感,非創作    性考量之要素,此為美學不歧視原則之涵義。是縱為色情    著作,倘為著作人所原始獨立完成,未接觸或抄襲他人之    著作,以表達著作人內心之思想或感情,而具有最低程度    之創意,即屬著作權法第3 條第1 項第1 款之著作,而受    著作權法之保障,此參司法院大法官會議釋字第617 號「    為維持男女生活中之性道德感情與社會風化,立法機關如    制定法律加以規範,則釋憲者就立法者關於社會多數共通    價值所為之判斷,原則上應予尊重。惟為貫徹憲法第11條    保障人民言論及出版自由之本旨,除為維護社會多數共通    之性價值秩序所必要而得以法律加以限制者外,仍應對少    數性文化族群依其性道德感情與對社會風化之認知而形諸    為性言論表現或性資訊流通者,予以保障。」之意旨即明    。又我國為WTO 之會員,依據TRIPS 協定第9 條第1 項規    定,應遵從伯恩公約第1 條至第21條及附錄之內容,適用    國民待遇原則與最低限度保護原則,而與WTO 之全體會員    應適用互惠保護原則,WTO 會員所有之國民之著作均受保    護。是對同屬WTO 會員之日本,其具原創性之色情著作,    亦應受我國著作權法保護。而附表一編號1 至8 具下列所    述之原創性,其中編號1 、2 、3 、6 光碟且經法院判決    認定應受我國著作權法保障,告訴人並提出編號1 至8 之    正版光碟在卷為憑,而堪認被告散布附表一盜版視聽著作    光碟:   1.編號1 、2 、3 、6 光碟具有最低程度之創意,而享有著    作權,其中編號1 、2 、6 光碟經本院(101 刑智上易字    第74號)、編號3 則經臺灣士林地方法院(102 年度智訴    字第6 號)囑託鑑定,鑑定內容中①編號1 光碟「由二段    情節所構成。描述職業AV女演員造訪非AV男演員家裡,答    應後者要幫他實現其與職業AV女演員發生性關係之願望時    ,所發生的各種情慾行為。」. . . 「從本片之拍攝手法    、情節之安排,角色之選擇及女演員各種挑逗、嫵媚的表    情,可以窺見本片創意之獨特性,而得認定其具有『足以    表現出作者之個性或獨特性而具有最低程度之創意』之創    作型要件。」、「從本片拍攝手法、一日情人之想法、角    色之選擇、女演員之善盡挑逗能事的表演等來看,當可認    定其具備『足以表現出作者之個性或獨特性而具有最低程    序之創意』,而為我國著作權法第3 條第1 項第1 款所稱    之著作。」(本院卷二第132 頁反面);②編號2 光碟「    以類似紀錄片之拍攝手法,講述製片公司應徵在室男與執    業AV女演員發生第一次性行為之破處之旅,全篇共由三位    男性之第一次性行為經驗所構成。各段落均由與在室男之    對話開始,訪問其應徵參加此活動之理由、過去之女性經    驗、現在心境及本次體驗後對於未來性行為之期待。. .    . 從本片之拍攝手法、情節設計、參與演出之男性角色選    擇、女演員依據各個男性個性不同所發展出不同之互動關    係、在室男之期待、害羞及生澀表情等表達,在有關與在    室男之情慾行為部分,得知作者傳達之在室男對於性愛行    為之期待與情慾想法,可認定其具備足以表現作者之個性    或獨特性而具有最低程度之創意,應為我國著作權法第3    條第1 項第1 款所稱之著作」(本院卷二第136 、137 、    154 頁);③編號3 「乃在描述同一女演員先後以劍道少    女、巫女、護士、兔女郎、韓國風偶像、玩偶裝睡衣、遊    戲人物等不同裝扮登場,從事不同角色之扮演,並由同一    女子進行開場之介紹及結尾,先後七段拍攝如下,首先女    子扮演劍道少女. . . 。最後,女子化身虛擬遊戲角色,    為了守護世界和平,踏上尋找寶物的冒險之路,途中遭遇    兩名男子扮演之魔王襲擊,並進入戰鬥狀態,因而帶入性    愛行為等情,. . . 於第一、五、七段情節則可肯認為至    少已具有少量創意,而足以表現作者個性之創作性」(本    院卷二第171 、181 頁);④編號6 光碟「係以類似紀錄    片之拍攝手法,敘述女演員分四段與五位在室男發生性行    為之過程。. . . 於具體進行過程中,有不同之情節發展    ,使得本片具有其獨特性,而得認定足以表現作者之個性    或獨特性而具有最低程度之創意之創作性要件。本片之拍    攝手法、情節設計、女演員與各在室男間之互動關係、在    室男出現既期待而怕不行等表達,在有關與在室男之情慾    行為部分,得以得知作者傳達在室男對於性愛行為之期待    與情慾想法,應為我國著作權法第3 條第1 項第1 款所稱    之著作(本院卷二第133 、153 頁)。」

智慧財產法院第三庭              審判長法 官 汪漢卿                 法 官 張銘晃                 法 官 魏玉英                 

(著作權 機上盒 數位串流技術 公開傳輸 提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術) 優達公司「樂活第五台」:尼索美公司進口銷售「數位機上盒」予優達公司,供優達公司出租予消費者,連結至中國「快播網」而得觀看未經授權的節目,是侵害著作權的行為。

「第五台」連結中國 侵權播院線片


本案涉及法條:

著作權法第87條:

「有下列情形之一者,除本法另有規定外,視為侵害著作權或製版權:
一、以侵害著作人名譽之方法利用其著作者。
二、明知為侵害製版權之物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者。
三、輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物者。
四、未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其國外合法重製物者。
五、以侵害電腦程式著作財產權之重製物作為營業之使用者。
六、明知為侵害著作財產權之物而以移轉所有權或出租以外之方式散布者
    ,或明知為侵害著作財產權之物,意圖散布而公開陳列或持有者。
七、未經著作財產權人同意或授權,意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製
    他人著作,侵害著作財產權,對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電
    腦程式或其他技術,而受有利益者。
前項第七款之行為人,採取廣告或其他積極措施,教唆、誘使、煽惑、說
服公眾利用電腦程式或其他技術侵害著作財產權者,為具備該款之意圖。

著作權法第93條:
「有下列情形之一者,處二年以下有期徒刑、拘役,或科或併科新臺幣五十
萬元以下罰金:
一、侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。
二、違反第七十條規定者。
三、以第八十七條第一項第一款、第三款、第五款或第六款方法之一侵害
    他人之著作權者。但第九十一條之一第二項及第三項規定情形,不在
    此限。
四、違反第八十七條第一項第七款規定者。」


智慧財產法院 #逆轉 原審的判決,通常都是重要的判決。

特別是,智慧財產法院作為總管台灣智慧財產法律解釋的專業法院,所宣示的見解,除了影響下級或同級法院,有時也會向上影響到最高法院或最高行政法院(一整個就是以下犯上啊XD)。

有時候我選擇的判決只貼在部落格,沒有寫在臉書。因為光看完、貼完判決我就累了,於是就無力再行整理在臉書。畢竟判決整理只是次要業餘活動,#處理當事人的案件才是第一優先任務

根據我找到的有關「數位機上盒」的判決,案件事實大概是這樣的:

尼索美公司進口銷售「數位機上盒」給優達公司,供優達公司出租予消費者,讓消費者可以透過「數位機上盒」連結至中國的「快播網」觀看未經授權的節目。

檢察官以「尼索美公司」及「優達公司」有未經授權的 #公開傳輸 行為,分別起訴「尼索美公司」及「優達公司」(著作權法第92條)。

結果智慧財產法院103年度刑智上易字第32號刑事判決(2014.08.13) 以及智慧財產法院104年度刑智上易字第20號刑事判決(2015.08.31),分別判決「尼索美公司」及「優達公司」#無罪

主要的理由是,尼索美公司只是進口銷售機上盒,優達公司只是把機上盒出租給消費者。真正上傳影片、構成公開傳輸的都不是他們,所以他們 #沒有公開傳輸行為,因此也不會侵害著作權。

「被告提供數位機上盒予承租客戶,使客戶得透過機上盒連結至大陸地區之「快播網」,觀賞該網站上由 #不詳年籍姓名之人所傳送上網之視聽著作,惟 #被告本身並無將視聽著作之內容上傳至網路之行為,因此被告提供數位機上盒之行為,並非以公開傳輸之方式利用著作之行為。」

那麼,他們可不可能構成 #公開傳輸 的共犯呢?

法院說:因為找不到到底是誰上傳的,所以他們 #不會構成共同正犯,也 #不會構成幫助犯

「究係何人將系爭視聽著作公開傳輸至大陸地區「快播網」,亦屬不明,自無從認定被告曹O雯與該不詳之人間,有何 #犯意之聯絡及行為分擔,即無成立共同正犯可言,又基於 #幫助犯之從屬性原則,正犯既無由成立,被告亦無成立侵害著作財產權之幫助犯之餘地。」

以上都是向來法院的見解。

但是,我們可以發現,檢方試圖透過 #著作權法第87條第1項第7款 #視為侵害著作權 來定罪被告。檢方在尼索美公司不構成公開傳輸行為無罪確定後,另外起訴 #進口銷售數位機上盒 的行為違反著作權法第87條第1項第7款(著作權法第87條+第93條)。

「視為侵害著作權:...未經著作財產權人同意或授權,意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作,侵害著作財產權,#對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術,而受有利益者。」

檢察官起訴之後,第一審法院認為,該條所處罰的技術僅限於P2P技術,又判決被告無罪。

但智慧財產法院第二審認為:
1. 該條的立法理由並沒有限制只處罰P2P技術,#數位串流 的技術,也在處罰的範圍當中。
2. 數位串流技術也算是一種 #公開傳輸。
因此改判被告 #有罪

#智慧財產法院107年度刑智上易字第7號刑事判決(2018.08.29):
「本案犯罪行為態樣,係由使用者即收視戶點選數位機上盒內建的APP 向串流伺服器產生要求,#串流伺服器則將壓縮之影音資料封包後經由網路傳輸到數位機上盒,再轉傳到收視戶之電視螢幕上,此等藉由現行新興以 #數位串流技術 侵害著作財產權之行為態樣,自屬該當於著作權法第3 條第1 項第10款及第87條第1 項第7 款規定之 #公開傳輸 行為要件,且 #無逸脫立法者增訂著作權法第87條第1項第7款規定 在於維護著作權人合法權益之立法目的。」

看到這裡是不是已經累了,請不要再說著作權是簡單的訴訟了,著作權真的是智慧財產權法裡面最複雜的一部法律啊!被告洗三溫暖也是常有的事,所以,勝訴不用竊喜,敗訴也無庸失志,不到最後,都還有努力的空間~


智慧財產法院107年度刑智上易字第7號刑事判決(2018.08.29)

被告 尼索美綠能科技有限公司

主文

原判決撤銷。
被告犯著作權法第九十三條第四款之侵害著作權罪。

「 事 實
一、張O遠於民國99年至105 年間,擔任址設新北市○○區○○   路000 號1 樓「尼索美科技有限公司(下稱:尼索美公司)   之代表人...與優達公司簽訂數位機上盒之採購合約書,以每組新臺   幣(下同)3,000 元之價格,預定採購10,000組數位機上盒   ,尼索美公司即自100 年8 月7 日起至101 年4 月12日止,   自大陸地區珠海市華域電子有限公司(下稱:華域公司)進   口數位機上盒(LOHAS 影音娛樂播放器,含主機、遙控器、   AV線、電源線、網路線、HDMI線、USB 等附屬配件)2,711   組銷售與優達公司(起訴書誤載為1 萬組,詳如後述),並   由張O遠負責提供各項頻道播放及維護服務,而優達公司為   吸引不特定客戶承租數位機上盒牟利,藉由業務人員及廣告   單以斗大字體宣傳「樂活第五台帶你迎接數位新未來,樂活   頻道(樂活電視、樂活影城……)、直播TV(世界頻道輕鬆   看……)、生活資訊(生活資訊大滿足……)、免費服務(   多功能智慧服務……)、多媒體(娛樂多媒體,自由播放專   屬於您的照片集、影集、音樂檔、享受量身訂作的尊容感)   ,每月特價只要450 元,即可輕鬆享受~豐富的影音娛樂生   活~,本機系統採用Android 介面,讓您家中電視變成Sm   art TV,在客廳就能享受上網功能……節目內容好又多,現   有節目可收看之外,每個月影片還會不斷增加,不但加料不   加價,而且全部看免驚(其他業者看影片要另外付費)」等   語,積極勸誘招攬不特定收視戶向其承租數位機上盒,提供   承租數位機上盒之收視戶經由優達公司傳銷「樂活第五台」   數位電視頻道,透過點選該數位機上盒內建APP 直接連結大   陸地區等平台網站之網際網路雲端資料庫,隨時於該網路空   間內觀看如附表1 所示之視聽著作,以此方式對公眾提供可   公開傳輸著作之電腦程式或其他技術,侵害附表1 所示各該   權利人之著作財產權,而受有利益。... 二、案經附表1 所示著作財產權人訴由高雄市政府警察局刑事警   察大隊報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴後,案經本   院103 年度刑智上易字第32號判決被告2 人關於違反著作權   法第92條、第101 條第1 項部分無罪確定後,再由臺灣臺中   地方檢察署執行科就被告2 人違反著作權法第93條第4 款、   第101 條第1 項部分簽分及同署檢察官自動檢舉簽分偵查起   訴。
  理 由
 (二)按有下列情形之一者,除本法另有規定外,視為侵害著     作權或製版權:七、未經著作財產權人同意或授權,意     圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作,侵害著作     財產權,對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式     或其他技術,而受有利益者。前項第七款之行為人,採     取廣告或其他積極措施,教唆、誘使、煽惑、說服公眾     利用電腦程式或其他技術侵害著作財產權者,為具備該     款之意圖,著作權法第87條第1 項第7 款、第2 項定有     明文。次按,公開傳輸:係指以有線電、無線電之網路     或其他通訊方法,藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作     內容,包括使公眾得於其各自選定之時間或地點,以上     述方法接收著作內容,著作權法第3 條第1 項第10款規     定甚明。而所謂「向公眾提供」,不以利用人有實際上     之傳輸或接收之行為為必要,只要處於可得傳輸或接收     之狀態為已足(著作權法92年7 月9 日修正立法理由參     見)。查優達公司之收視戶必須承租優達公司向尼索美     公司購入之數位機上盒,經由優達公司傳銷「樂活第五     台」數位電視頻道,透過點選該數位機上盒內建APP 直     接連結大陸地區等平台網站之網際網路雲端資料庫,而     得隨時於該網路空間內觀看如附表1 所示之視聽著作,     已如前述,堪認被告尼索美公司藉由銷售與優達公司之     數位機上盒,而對公眾提供電腦程式或技術,使公眾得     以透過網路公開傳輸告訴人享有著作財產權之視聽著作     ,侵害告訴人之著作財產權。又優達公司為吸引不特定     客戶承租數位機上盒,藉由業務人員及廣告單以斗大字     體宣傳「樂活第五台帶你迎接數位新未來,樂活頻道(     樂活電視、樂活影城……)、直播TV(世界頻道輕鬆看     ……)、生活資訊(生活資訊大滿足……)、免費服務     (多功能智慧服務……)、多媒體(娛樂多媒體,自由     播放專屬於您的照片集、影集、音樂檔、享受量身訂作     的尊容感),每月特價只要450 元,即可輕鬆享受~豐     富的影音娛樂生活~,本機系統採用Android 介面,讓     您家中電視變成Smart TV,在客廳就能享受上網功能…     …節目內容好又多,現有節目可收看之外,每個月影片     還會不斷增加,不但加料不加價,而且全部看免驚(其     他業者看影片要另外付費)」等語,有前揭廣告單3 紙     在卷可參(見前案偵查卷1 第59-61 頁),而積極勸誘     公眾承租該公司之數位機上盒,則被告張O遠擔任被告     尼索美公司之代表人且所出售之數位機上盒,使收視戶     得以透過內建APP 收視遠端之他人著作,係對公眾提供     電腦程式或技術,使公眾得以透過網路公開傳輸他人著     作,其為被告尼索美公司以每組3,000 元之價格,銷售     2,711 組數位機上盒與優達公司而賺取財產上利益,自     屬該當侵害他人著作財產權之意圖,亦堪認定。...
 三、撤銷改判之理由:  (一)原審審理後雖認著作權法第87條第1 項第7 款所謂「提     供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術」,應     係指被告直接提供P2P 之電腦程式或技術予他人使用,     或該P2P 之電腦程式或技術雖非被告直接提供,但被告     對於該電腦程式或技術之使用具有控制權限。然本案未     能證明機上盒內提供有P2P 之電腦程式或技術供用戶傳     輸或重製影片,又縱認機上盒內具有P2P 之電腦程式或     技術供用戶傳輸或重製影片,亦未能證明此電腦程式或     技術係由被告張志遠所提供,或被告張O遠對之有接近     使用之控制權限,而為被告2 人均為無罪之諭知,固非     無見。惟查,著作權法於96年7 月11日修正增訂第87條     第1 項第7 款規定,雖主管機關經濟部代表於立法院經     濟及能源委員會審查過程發言:「……鑑於近來網路侵     權尤其是利用點對點(Peer to Peer)技術非法傳輸之     侵權,愈為猖獗,為有效維護著作財產權人之合法權益     與保護消費者權益,乃提出著作權法第87條修正草案,     對P2P 軟體提供處罰條文」等語,此固有立法院第6 屆     第3 會期第12次會議議案關係文書1 份在卷可參(見原     審卷第125 頁背面)。然觀之著作權法第87條第1 項第     7 款增訂理由略以:「一、部分不肖網路平台業者,以     免費提供電腦下載程式為號召,並藉口收取手續與網路     維修費等營利行為,在網路上直接媒合下載與上傳著作     權人之文字與影音著作,卻不願支付權利金給著作權人     ,嚴重侵害著作權人之合法權益,及故意陷付費良善下     載者於民、刑法之追溯恐懼中,上述行為至為不當,有     必要明確修法來規範不肖平台業者的行為。…(略)…     三、本質上是對於技術提供者於符合相關要件時,課與     其對技術之使用者之著作財產權侵害行為負擔法律責任     。對於本條增訂第7 款及第2 項之規定說明如下:(一     )本款對於技術之提供者賦予法律責任,故本條非難之     行為為『提供行為』。…(略)…(二)技術提供者必     須是出於供他人侵害著作財產權之意圖,提供技術,始     屬本款所規範之範圍。」是著作權法第87條第1 項第7     款所謂「提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他     技術」,依照上揭立法理由並無限制著作權法第87條第     1 項第7 款規定僅在規範點對點(Peer to Peer)技術     非法傳輸之侵權行為態樣。再者,著作權法第3 條第1     項第10款已明文規定公開傳輸之定義:係指以有線電、     無線電之網路或其他通訊方法,藉聲音或影像向公眾提     供或傳達著作內容,包括使公眾得於其各自選定之時間     或地點,以上述方法接收著作內容。而所謂「向公眾提     供」,不以利用人有實際上之傳輸或接收之行為為必要     ,只要處於可得傳輸或接收之狀態為已足(著作權法92     年7 月9 日修正立法理由參見),已如前述,可知,著     作權法第3 條第1 項第10款規定之公開傳輸行為,並不     限於以點對點(Peer to Peer)技術非法傳輸之侵權行     為態樣,則於同一部法律中自不應將著作權法第87條第     1 項第7 款規定公開傳輸之要件,限於以P2P 軟體技術     非法傳輸之行為,衍生相異之構成要件內容;此外,本     案犯罪行為態樣,係由使用者即收視戶點選數位機上盒     內建的APP 向串流伺服器產生要求,串流伺服器則將壓     縮之影音資料封包後經由網路傳輸到數位機上盒,再轉     傳到收視戶之電視螢幕上,此等藉由現行新興以數位串     流技術侵害著作財產權之行為態樣,自屬該當於著作權     法第3 條第1 項第10款及第87條第1 項第7 款規定之公     開傳輸行為要件,且無逸脫立法者增訂著作權法第87條     第1 項第7 款規定在於維護著作權人合法權益之立法目     的。從而,原審上開所認,或係對於著作權法第87條第     1 項第7 款規定之誤解,因而對被告2 人均為無罪之判     決,即有未洽,檢察官上訴意旨指摘原判決不當,為有     理由,本院自應將原判決予以撤銷改判。」
    智慧財產法院第三庭              審判長法 官 汪漢卿                 法 官 黃珮茹                 法 官 張銘晃


_____________________________________________________________

智慧財產法院103年度刑智上易字第32號刑事判決(2014.08.13)
           
被告尼索美綠能科技有限公司
無罪。
     「  理 由 一、本案經本院審理結果,認原審以不能證明被告張O遠、尼索   美科技有限公司(下稱尼索美公司)犯罪,而為無罪之諭知   ,經核並無違誤,應予維持,並引用第一審判決書記載之證   據及理由(如附件)。 二、檢察官上訴意旨略以:本件機上盒無法由用戶自行變更內部   設定,所收視之內容皆由樂活第五台所控制,未繳納月費則   無法收看線上影院,與中華電信MOD 系統相似,而隨選視訊   (Video On Demand ,簡稱VOD )之營運廠商每年須向頻道   內容業者支付龐大之授權費用,始得提供合法授權之視聽著   作予用戶,否則即屬侵害著作權,然被告並未支付著作財產   權人即告訴人任何授權費,卻公開傳輸提供用戶告訴人之視   聽著作。且另案被告○○○(所涉違反著作權法部分,由臺   灣臺中地方法院000 年度智易字00號案件審理中)陳稱為推   廣宗教為主之樂活頻道,而向被告張志遠以每台新臺幣(下   同)3,000 元之價格,購買系爭機上盒,已交貨3,000 台,   每台每月尚須支付被告張志遠150 元之系統維護費。被告張   志遠雖辯稱線上影城之選項係製造商出場時即預設,不知機   上盒內有何選單頁面,然迄未提出該不知名之廠商或網站之   合作資料、電子郵件等往來紀錄。況被告張志遠既每月向另   案被告○○○收取維護費,對於廣告文宣所示之隨時提供最   新影片等功能,自應由被告張O遠負責處理。另本件機上盒
  附有TF記憶卡,並具有儲存之功能等情,為被告張O遠所是   認。其復於審理時供稱:該記憶卡之功能在於暫存網路連線   後各該視聽著作之檔案,拔除後因系爭機上盒尚有暫存記憶   體而不影響觀看,然因缺乏該記憶卡下載後播放,影像就會   卡卡的,如有插記憶卡,影像經下載於該記憶卡再行播放,   就會比較較順暢等語。可知透過系爭機上盒之播放程式,非   但可以直接連結影片播放,甚且可將欲播放之影片先下載於   記憶卡,與一般網路連結自非相同,顯見確有公開傳輸之事   實等語。... 四、次按擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公   開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著   作財產權者,處3 年以下有期徒刑、拘役,或科或併科新臺   幣75萬元以下罰金,著作權法第92條定有明文。故著作權法   第92條之以公開傳輸方法侵害他人著作財產權罪,其主觀構   成要件,以行為人有故意為前提;客觀構成要件則需有公開   傳輸之行為,倘行為人無公開傳輸行為,即不得以公開傳輸   方法侵害他人著作財產權罪相繩。其次,所謂「公開傳輸」   係指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法,藉聲音或影   像向公眾提供或傳達著作內容,包括使公眾得於其各自選定   之時間或地點,以上述方法接收著作內容,著作權法第3 條   第1 項第10款亦有明文。 五、被告張O遠於檢察官偵查時陳稱:數位機上盒的連結都是大   陸的網站,那都是尼索美公司向大陸買時,盒子上就有的,   其並沒有做任何的影片上傳等語(見101 年度偵字第12284   號偵查卷第32頁);於原審審理時亦稱:其不知道機上盒免   費頻道裡面線上影城按鍵點選後,所出現的相關影片選單,   是由何人製作,賣機上盒的廠商沒有負責製作相關的影片選   單,因為其知道搜尋的網站是快播網,而且賣機上盒的廠商   有告知關於線上影城的部分是與快播網合作,是出廠時就已   經有的等語(見原審卷第155 、156 頁);於本院審理時亦   稱:該機上盒是透過網路連結到大陸網站,把安卓應用程式   (Android APP )功能燒在機器中,另外還加了樂活頻道,   使用者即使沒有電腦,用這台機器也可以上網觀看網路上提   供的影片,但如果家用電腦可以連網路,可以自己上網看,   樂活第五台頻道是收費控管的,線上影城沒有收費,收費內   容是連結到樂活第五台頻道,是優達國際媒體有限公司(下   稱優達公司)自己錄製的影片,網路電影部分是放在免費的   地方等語(見本院卷第204 頁)。並有尼索美公司向大陸地   區珠海市華域電子有限公司購買機上盒即Android 高清播放   器購銷合同及進口快遞貨物簡易申報單在卷足憑(見原審卷   第33至58頁)。證人即承辦員警○○○於偵查及原審亦結證   稱:可透過數位機上盒接上網路,就可以到1 個作業系統,   是像手機一樣的安卓(Android )系統,可以看到樂活第五   台的畫面,有5 個選項,其中1 個是影片播放,該機上盒可   以連上網路連接快播網,手機也可以,機上盒不知道是否可   以下載等語(見101 年度偵字第15611 號偵查卷第158 至15   9 頁、原審卷第105 頁反面至106 頁),並與照片所示機上   盒顯現畫面相符(見原審卷第112 至129 、131 至137 頁)   ,且該機上盒所插記憶卡即上訴意旨所稱TF卡僅係2G micro   sd卡,網路影片來源為大陸地區等情,亦有照片、電腦網頁   資料附卷可稽(見原審卷第第116 頁反面、118 至119 頁)   。足徵被告張O遠僅係購買已預先將安卓應用程式(   Android APP )安裝完畢之數位機上盒,提供優達公司客戶   藉由上開數位機上盒連結網際網路進入他人設於大陸地區之   網站,使各該客戶得以上網瀏覽大陸地區網站上如原判決附   表、附件所示視聽著作,尚難認大陸地區網站上如原判決附   表、附件所示視聽著作係由被告張O遠所提供,與隨選視訊   即中華電信MOD 系統尚有差異,且該機上盒所插記憶卡既僅   係2G micro sd 卡,容量非大,亦無證據可資證明能將如原   判決附表、附件所示視聽著作下載至2G記憶卡離線收看。況   縱認優達公司客戶無法控制機上盒設定,未按時繳納月租費   即無法收視,被告張O遠每台機上盒每月並收取150 元之系   統維護費等情屬實,惟依卷內證據資料既無法證明優達公司   客戶經由上開數位機上盒連結網際網路所瀏覽如原判決附表   、附件所示視聽著作,係由被告張O遠所提供或上傳,仍難   謂被告張志遠有何公開傳輸如原判決附表、附件所示視聽著   作之行為。準此,依公訴人所提證據資料及卷內證據資料尚   無法證明被告張O遠有何違反著作權法第92條之犯行,自亦   無法證明被告尼索美公司因其代表人犯著作權法第92條之罪   ,而應依著作權法第101 條第1 項科以罰金。... 七、至檢察官雖於本院補充被告張志遠行為若不構成著作權法第   92條規定以公開傳輸方法侵害著作權,其行為仍符合著作權   法第87條第1 項第7 款規定未經著作財產權人同意或授權,   意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作,侵害著作財   產權,對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他   技術,而受有利益者,並構成同法第93條第4 款之罪等語(   見本院卷第102 至103 、205 頁)。惟法院不得就未經起訴   之犯罪審判,刑事訴訟法第268 條定有明文。而科刑或免刑   之判決,得就起訴之犯罪事實,變更檢察官所引應適用之法   條者,係指法院得在事實同一之範圍內,亦即必不變更起訴   之犯罪事實,始得自由認定事實,適用法律(最高法院69年   台上字第1802號判例意旨參照)。本件公訴意旨略以:被告   張志遠係被告尼索美公司之負責人,被告張志遠明知如原判   決附表、附件所示影片,分別係原判決附表所示公司享有著   作財產權之視聽著作,未經該等公司之授權,不得擅自公開   傳輸,竟基於擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權之   犯意,自100 年6 月1 日起,與優達公司簽訂採購合約書,   販售被告尼索美公司向大陸地區廠商採購之數位機上盒1 萬   組(含主機、遙控器、AV線、電源線、網路線、HDMI線、   USB 等附屬配件)予優達公司後,由被告尼索美公司提供各   項技術支援及維護服務,○○○則利用其所經營之優達公司   傳銷「樂活第五臺」數位電視頻道項目,出租上開數位機上   盒與不特定之客戶,提供上開數位電視頻道收視客戶,透過   該數位機上盒連結網際網路雲端資料庫,使不特定客戶得以   於該網路空間內觀看附表所示之視聽著作,而以此公開傳輸   方式侵害上開公司之著作財產權,優達公司並向每名客戶收   取450 元不等之頻道維護費。因認被告張志遠涉犯著作權法   第92條之擅自以公開傳輸方法侵害他人之著作財產權罪嫌;   被告尼索美公司因其代表人即被告張志遠執行業務,犯著作   權法第92條之罪,應依著作權法第101 條之1 項規定科以罰   金之刑等語。是本件起訴之犯罪事實係針對被告張志遠擅自   以公開傳輸方法侵害他人之著作財產權,與著作權法第87條   第1 項第7 款所定未經著作財產權人同意或授權,意圖供公   眾透過網路公開傳輸或重製他人著作,侵害著作財產權,對   公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術,而   受有利益之事實,非屬同一,既非屬同一事實,縱被告張志   遠之行為違反著作權法第87條第1 項第7 款規定,並構成同   法第93條第4 款之罪,本院仍不得就未經起訴之犯罪審判,   併予敘明。」           智慧財產法院第三庭             審判長法 官 汪漢卿                 法 官 蔡惠如                  法 官 陳容正


_______________________________

智慧財產法院104年度刑智上易字第20號刑事判決(2015.08.31)


被告 優達國際媒體有限公司
無罪。

一、本案經本院審理結果,認第一審判決對被告優達國際媒體有   限公司、曹O雯為無罪之諭知,核無不當,應予維持,除補   充記載下列理由外,其餘引用第一審判決書記載之證據及理   由(如附件)。 二、檢察官上訴意旨以:  (一)被告優達國際媒體有限公司(下稱優達公司)及其代表人即   被告曹O雯等之行為確係違反著作權法公開傳輸之規定:   被告優達公司所提供之數位機上盒,於開啟時均會顯示被告   優達公司之樂活第五台優達國際媒體等字樣,經警實際操   作被告等所提供之樂活第五台機上盒,依序進入免費服務、   線上影院、網路影視後,即出現電影選單可供點選,點選影   片後會出現片名、演員姓名、導演、上映日期、劇情介紹等   介紹,開始播放後竟出現繁體中文字之「某些時段雲端網路   影片資源不足導致播放停頓,屬正常情況,請換片或按暫停   鑑緩存後再收看」等說明,足證被告等係透過另案被告張○   ○向大陸廠商訂購合於自身需求之數位機上盒,由大陸廠商   將被告公司所需之功能內建至機上盒內,因此被告優達公司   及被告曹皓雯對機上盒之所有功能應該非常了解。再者,被   告優達公司所提供之數位機上盒連結並非僅係將他人網站之   網址轉貼於網頁上,藉由網站連結之方式,使其他人可透過   該網站進入其他網站,而係以簡體字顯示,具有劇情說明等   詳細資訊之展現,任何人均一望即知可提供未經授權之盜版   影片播放,且用戶經點選後即可接收盜版影片進行觀看,自   符合公開傳輸之規定。  (二)被告優達公司及被告曹皓雯均明知使用數位機上盒連結網站   觀看之影片係未經授權:   被告優達公司除以每台新臺幣(下同)3,000 元之價格,向   另案被告張○○購買數位機上盒,迄今已交機3,000 台,每   台每月尚須支付另案被告張○○150 元維護費,惟面對數位   機上盒內高達450 部之視聽著作,竟不需另案被告張○○提   出合法授權之證明,實屬難以置信。今被告等遭查獲後,將   責任全數推給另案被告張○○,再推給完全無法查證之大陸   廠商,原審法院竟採信被告等之辯詞判決被告等均無罪,如   此爾後所有提供數位機上盒之廠商均可以此方式獲取利益而   無須支付任何授權費用。  (三)被告等確有違反著作權法之主觀犯意:   樂活第五台之廣告DM中,宣稱可以收看無線、有線電視台之   節目,但被告優達公司竟完全不需向上開業者繳納授權費用   ,即自行非法取得他人之訊號後向機上盒用戶收取月租費,   且宣傳DM內更宣稱「周周新片上架不間斷」等文字,用以吸   引用戶付費租用數位機上盒,顯有藉此取得不法利益之犯意   。  (四)原審有應調查證據未予調查之違誤:   法院委託財團法人中華工商研究院工商法學鑑識研究院區進   行本案數位機上盒之勘驗作業時,另案被告張○○未經通知   即到場參加勘驗程序,且過程中因無法進入線上影片選單,   另案被告張○○主動表示可能機上盒被鎖住始無法進入,如   果可以告知機上盒之序號,就可以請機房人員打開等語,經   勘驗人員將機器序號告知另案被告張○○後,其即要求被告   曹O雯之助理撥打電話至機房通知機房內人員,此過程在場   人均知悉,且有現場勘查光碟可證。雖另案被告張○○於審   理過程中一再辯稱毫不知情,然勘驗過程中確能清楚說明每   台機器都有不同序號,且可以由機房人員開啟或關閉機上盒   ,顯見被告等之無罪答辯洵屬無據。然原審法院對於上開勘   驗報告及勘驗光碟均未要求勘驗單位提出,實有應調查之證   據未予調查之違誤等語。... 四、公訴意旨雖認被告曹皓雯所為,涉犯著作權法第92條之擅自   以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪嫌;被告優達公   司因其代表人即被告曹皓雯執行業務,犯著作權法第92條之   罪,應依著作權法第101 條之1 項規定科以罰金之刑,惟被   告優達公司、曹皓雯堅決否認有何違反著作權法之犯行,辯   稱:  (一)依實務一貫見解,行為人於個人網站上擺放網頁音樂播放器   ,提供歌曲音樂網址連結,供不特定人士線上串流試聽音樂   之行為,如僅係將他人網站之網址轉貼於網頁上,藉由網站   連結之方式,使其他人可透過該網站進入其他網站之行為,   並未涉及「公開傳輸」他人著作,不至於造成對他人公開傳   輸權之侵害。本案數位機上盒經實際操作,依序進入免費服   務、線上影院、網路影視後,即出現電影選單可供點選,點   選影片後會出現片名、演員姓名、導演、上映日期、劇情介   紹等介紹,與使用者以電腦連接網際網路至中國地區之「土   豆網」、「迅雷」、「風行網」、「优酷網」等影視播放網   站時,亦會先出現影片介紹頁面,再次點選觀看連結後方能   正式收看影片之情形雷同,均屬於「將他人網站之網址轉貼   於網頁上,藉由網站連結之方式,使其他人可透過該網站進   入其他網站之行為」,顯不構成公開傳輸行為。  (二)被告正因不具備控制VOD 之技術,方會請求張○○代為設定   管理,公訴人徒憑被告給付張○○頻道維護費之事實,遽論   被告未要求張○○提出版權聲明,顯有主觀犯意,實屬跳躍   式推論,不能採納。  (三)告訴人提出內載「周周新片上架不間斷,下載最新影片、布   袋戲....」之宣傳DM,所載連絡電話為「07」開頭,顯係以   高雄地區之電話,與被告經營上所使用之DM(被證一),其   記載之地址係「台中市○區○○○路○段○○○號22 樓」,所   留之電話「04」開頭者不同,上開宣傳DM與被告經營區域及   經營內容,大相逕庭,告訴人不能證明其提出之宣傳DM屬於   被告所有,自不能憑上開資料為被告不利之認定。  (四)由系爭光碟00:04:37至00:05:38,張○○表示陳稱樂活   頻道係機器內建程式,要繳錢才能看自製頻道、00:17:03   至00:22:31張○○表示樂活第五台本身要看有無付費,由   被告針對機器序號開啟權限,取得權限後即可收看樂活頻道   。是由前開片段足認被告得控制者,僅有自製之VOD (即樂   活頻道)部份,至於網路影城並非被告等所得以控制。被告   知悉序號,僅係控制該機器連上網路時,得否收看樂活第五   台。告訴人及公訴人主張「張○○能夠清楚說明每台機器都   有不同序號及被告得控制樂活第五台」,足認被告確有侵害   告訴人之著作財產權,實屬謬論。
、經查:  (一)按「公開傳輸」係指以有線電、無線電的網路或其他通訊方   法,藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容,包括使公眾   得於其各自選定的時間或地點,以上述方法接收著作內容(   著作權法第3 條第1 項第10款定有明文。如僅係將他人網站   的網址轉貼於其網頁中,使一般人得透過該鏈結進入其他網   站,因不涉及向公眾提供或傳達著作內容之行為,原則上並   未侵害著作權人之公開傳輸權(因著作之內容被上傳至網路   時,已處於公眾得隨時觀看瀏覽之狀態,故將著作內容上傳   至網路之人,始為以公開傳輸之方式利用著作之人,至於轉   貼網址之人,並未涉及利用著作之行為),惟如明知他人的   網站內的著作是未經授權,仍然透過鏈結的方式提供給公眾   ,仍有可能構成侵害公開傳輸權的共犯或幫助犯。又按,二   人以上共同實行犯罪之行為者,皆為正犯,刑法第28條定有   明文。刑法上之共同正犯,以有意思之聯絡及行為之分擔為   要件;共犯之成立,除共同實施犯罪行為者外,並以有意思   聯絡為要件,若事前並未合謀,實施犯罪行為之際,又係出   於行為者獨立之意思,即不負共犯之責(刑法第28條、最高   法院18年上字第673號刑事判例、最高法院19年上字第694號   刑事判例參照)。又按,幫助他人實行犯罪行為者,為幫助   犯。雖他人不知幫助之情者,亦同。幫助犯之處罰,得按正   犯之刑減輕之,刑法第30條定有明定。幫助犯為從犯,必須   正犯有著手實施犯罪之行為,且其行為達於可罰之程度,始   能成立;苟無正犯之存在,即無從成立從犯(最高法院19年   非字第151號刑事判例、最高法院20年上字第792號刑事判例   參照)。  (二)經查,被告等所提供之樂活第五台數位機上盒於設定完畢後   ,用戶可依序點選「免費服務」、「線上影院」、「網路影   視」後,即出現電影選單,並有簡體字之劇情說明,點入選   擇之電影後,即可播放觀賞影片,該數位機上盒提供連接上   網之功能,即連接至大陸地區「快播網」網站之事實,為被   告陳明在卷,且為告訴人所不爭執,並經證人張○○、陳宇   清分別於台灣台中地方法院102 年度智易字第32號(下稱另   案)刑事案件證稱屬實(見原審卷一第248-249 頁、第208-   210 頁),堪信為真實。被告提供數位機上盒予承租客戶,   使客戶得透過機上盒連結至大陸地區之「快播網」,觀賞該   網站上由不詳年籍姓名之人所傳送上網之視聽著作,惟被告   本身並無將視聽著作之內容上傳至網路之行為,因此被告提   供數位機上盒之行為,並非以公開傳輸之方式利用著作之行   為。  (三)檢察官雖主張,系爭數位機上盒開啟後之畫面,有顯示「優   達樂活第五台」及「優達國際媒體」字樣,及繁體中文字之   播放說明,足認大陸廠商係將被告公司所需之功能內建至機   上盒內,故被告優達公司及曹O雯對機上盒之所有功能應該   非常了解,又任何人由簡體字顯示之劇情說明,一望即知係   提供未經授權之盜版影片播放云云。惟查,本案所爭執者,   係被告出租數位機上盒提供連結至大陸地區「快播網」之功   能,是否侵害系爭視聽著作公開傳輸權之行為,至於證人張   ○○向大陸廠商購買之數位機上盒,由大陸廠商將被告優達   公司所需之功能內建至機上盒內,故電視畫面會顯示「優達   樂活第五台」及被告公司名稱、播放說明等,與上開爭點並   無必然關連。參酌現今網際網路上有各式各樣之影音網站可   供不特定人將視聽影片上傳至網路空間,以提供大眾觀看,   由於上傳影片之人及上傳之影片內容均不特定,亦無從事先   管理及審查,故所上傳之影片是否為著作權法保護之標的,   及有無獲得著作權人之同意或授權,均屬不明,雖然其中不   乏有未得著作權人授權而非法上傳之影片,惟亦不排除有部   分影片係由著作權人或經其同意或授權之人合法上傳者,本   案數位機上盒僅係提供連結至大陸地區「快播網」之功能,   被告無法控制大陸地區「快播網」提供之影片內容,亦難逐   一查證是否經合法授權,本院認為尚無從認定被告明知大陸   地區「快播網」所播放之影片全部均為非法影片,仍提供數   位機上盒予客戶連結至該網站觀看之事實。又本案數位機上   盒之電視螢幕所顯示之內容,與一般使用者自行以電腦連結   網際網路至大陸地區之「土豆網」、「迅雷」、「風行網」   、「优酷網」等影視播放網站,亦出現電影選單,點選影片   後會出現簡體字之片名、演員姓名、導演、上映日期、劇情   介紹等介紹之情形,並無不同,檢察官認為任何人由簡體字   顯示之劇情說明,一望即知係提供未經授權之盜版影片播放   云云,未見提出合理說明,尚難採信。  (四)檢察官雖又主張,被告曹O雯向另案被告張○○以每台3,00   0 元之價格購買數位機上盒,已交機3,000 台,且每月需支   付每台150 元之維護費,竟未要求另案被告張○○提供合法   授權證明,且其宣傳DM亦宣稱「周周新片上架不間斷」之文   字(見本院卷第45頁),以吸引用戶付費租用數位機上盒,   顯有違反著作權法之主觀犯意云云。惟查,本案之數位機上   盒僅係提供連結上網之功能,並無向公眾提供著作內容之行   為,不符公開傳輸之定義,已如上述。又告訴人自行提出之   樂活第五台宣傳DM(見本院卷第43-46 頁),雖載有「周周   新片上架不間斷」之文字(見本院卷第45頁),惟被告堅決   否認該宣傳DM為其經營上使用之物品,觀之告訴人提出之宣   傳DM,其上所載連絡電話為「07」開頭(高雄地區之區域號   碼),與警方在被告營業處所搜索扣案之A3、A4宣傳DM(見   本院卷後附證物袋,及臺灣臺中地檢署101 保管字第2849號   證物),所載之地址為「台中市○區○○○路○段○○○ 號22   樓」之地址,電話號碼為「04」開頭,顯有不同,被告既否   認告訴人提出之宣傳DM之真正,檢察官及告訴人亦未進一步   舉證,自應以警方查扣之證物為準,查警方在被告營業處所   搜索扣案之A3、A4宣傳DM,並無「周周新片上架不間斷」之   文字,自無從據此為不利被告之認定。退步言之,縱認告訴   人提出之宣傳DM係被告經營上所使用之物品,惟系爭數位機   上盒連結大陸地區「快播網」之功能,係由「免費服務」進   入,依序點選「線上影院」、「網路影視」,出現電影選單   ,而告訴人提出之宣傳DM所載「周周新片上架不間斷」文字   係載明於「娛樂多媒體」服務項目,被告曹O雯復供稱,娛   樂多媒體只是一個USB 插槽,使用者可以將他存取好檔案的   USB 插上該插槽,透過此機上盒播放USB的內容(見本院卷   第185 頁)。故該記載於「娛樂多媒體」服務項目下之宣傳   文字,難謂與本案爭執之免費電影觀賞服務有何關連,檢察   官據此主張被告有違反著作權法之主觀犯意云云,尚非可採   。  (五)本院依檢察官之聲請,向財團法人中華工商研究院調閱原審   囑託該機關進行本案數位機上盒之鑑定過程錄影光碟,經本   院會同兩造當庭勘驗上開錄影光碟,並提示告訴人所提錄影   光碟譯文,檢察官及被告均無意見(見本院卷第250 頁),   查鑑定機關進行鑑定時,另案被告張○○及被告曹O雯均在   場,並由張○○協助架設機器及設備連線,張○○於點選首   頁第一個選項「樂活頻道」時,無法進入,張○○表示這應   該是沒有開,這個要開就是要有繳錢,並稱如果要看的話,   要請機房將樂活頻道打開,其他多媒體、像生活資訊這些都   只是一些附加的功能,他原來機器本來就有的附加功能(5   分07秒至5 分39秒)。嗣張○○點選首頁第四個選項之免費   服務,進入後可看到由左至右分別為APK 安裝器、Network   si、Youku 、系統升級、視頻輸出設置、網路影院,再點選   網路影院,即無法進入,張○○稱,這可能更新過的版本(   6 分24秒至6 分45秒)。嗣張○○表示其可以把樂活頻道打   開,並至螢幕前檢查機器,將該機器之序號唸出,由被告曹   O雯之助理撥打手機後,被告曹O雯接過手機並將序號告知   受話人員後,再重新開機並進入首頁,點選首頁第一個選項   之樂活頻道,並選取樂活頻道節目選項,即可以播放樂活頻   道影片(17分08秒至21分20秒)(見本院卷第182-183 頁、   191-194 頁本院勘驗筆錄及告訴人提出之錄影光碟譯文)。   上開錄影光碟內容,顯示被告可以機器序號開啟權限後即可   收看其自製之「樂活頻道」之節目,並無顯示被告曹O雯或   張○○具有控制或開啟「免費服務」中「網路影視」之權限   ,被告曹O雯亦辯稱,勘驗時我是打電話到優達公司工讀生   ,把機號告訴工讀生,讓工讀生知道我們哪台機器要開,工   讀生會再與尼○○公司聯繫,至於尼○○公司的哪一個人將   機台打開我們並不知道,我們優達公司並無機房,沒有辦法   開關。我們電視螢幕上有五個圖示,只有第一個圖示樂活頻   道需要進行開關,另外四個只要網路設定成功,就可以使用   。線上影院是在首頁第四個,與樂活頻道無關,若用戶沒有   支付租金的話,則無法觀看樂活頻道,但是其他的四個功能   還是可以正常使用,我後來才知道線上影院是連接到大陸的   快播網,所以機上盒只是提供一個連接上網的功能等語(見   本院卷第184 頁)。上開鑑定過程之錄影光碟,僅能證明被   告可以以數位機上盒序號打開「樂活頻道」功能,尚無法證   明被告對其他四個功能(LIVE直播TV、生活資訊、免費服務   、娛樂多媒體)亦有控制權,檢察官主張由上開錄影光碟可   證明被告可以開啟或關閉數位機上盒,故對於「網路影視」   服務具有控制權,並進而主張被告有將系爭視聽著作內容向   公眾提供之公開傳輸之行為,尚非可採。  (六)本件檢察官無法證明大陸地區「快播網」播放之影片,均係   未經授權之視聽著作,及被告明知該網站提供之系爭視聽著   作均未經授權,仍然提供數位機上盒予承租客戶,使客戶得   透過數位機上盒連結至「快播網」觀看侵權影片,再者,究   係何人將系爭視聽著作公開傳輸至大陸地區「快播網」,亦   屬不明,自無從認定被告曹O雯與該不詳之人間,有何犯意   之聯絡及行為分擔,即無成立共同正犯可言,又基於幫助犯   之從屬性原則,正犯既無由成立,被告亦無成立侵害著作財   產權之幫助犯之餘地。 六、綜上所述,公訴人所提出之證據,不能證明被告曹O雯有以   公開傳輸方式侵害他人著作財產權之行為,此外復查無其他   積極證據足認被告曹O雯有公訴意旨所指之違反著作權法第   92條之犯行,自屬不能證明被告曹O雯犯罪,亦無從依著作   權法第101 條之1 項規定,對被告優達公司科以罰金之刑。   原審依刑事訴訟法第301 條第1 項前段規定,諭知被告無罪   之判決,經核認事用法,並無違誤。檢察官上訴意旨指摘原   判決不當,求予撤銷改判,核無理由,應予駁回。至於檢察   官於原審審理時,補充請求一併審酌被告曹O雯之行為,是   否違反著作權法第87條第1 項第7 款之規定,而成立同法第   93條第4 款之罪部分,因該部分之犯罪事實與檢察官原起訴   之犯罪事實並非同一,法院不得加以審判,已於原審判決理   由八論述綦詳(見原審判決第10頁),本院認為並無不當,   附此敘明。」           智慧財產法院第三庭              審判長法 官 蔡惠如                 法 官 范智達                 法 官 彭洪英