2018年3月29日 星期四

*(最高法院 刑事 著作權 實質近似比對原則 合理使用要件判斷 被害人陳述制度) 賴和基金會 v. 聯合百科公司:


最高法院106年度台上字第2093號刑事判決(2018.03.08)          

上 訴 人 臺灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官 羅雪梅
被   告 聯合百科電子出版有限公司
被   告 大人物管理顧問有限公司

    主  文
「原判決關於伍○蓮部分撤銷,發回智慧財產法院。」

    理  由
壹、被告伍○蓮部分:
一、本件原判決以公訴意旨略稱:被告伍○蓮係臺北市○○區○
    ○○路0 段00○0 號5 樓另被告聯合百科電子出版有限公司
    (下稱聯合百科公司;詳後述)之負責人;而被告范○松(
    按係伍○蓮之前夫,業經第一審判決無罪,原審予以維持;
    詳後述)則係設在同址之被告大人物管理顧問有限公司(下
    稱大人物公司;詳後述)之負責人。伍○蓮明知賴和手稿影
    像集(按包含賴和手稿集新文學卷、漢詩卷〈上〉、〈下〉
    、筆記卷、賴和影像集5 本書,下稱系爭叢書)為告訴人財
    團法人賴和文教基金會(下稱賴和基金會)、發行人林瑞明
    及編輯者賴悅顏等人享有著作財產權之編輯著作,竟於民國
    97年間,意圖營利,基於重製與公開傳輸之犯意,以新臺幣
    (下同)4,500 元購入賴和基金會所出版之系爭叢書1 套,
    即未經前開著作財產權人之同意或授權,擅自以掃描方式,
    重製系爭叢書中之新文學卷、漢詩卷(上)、(下)著作,
    並將上開內容製成電子檔(下稱系爭叢書電子檔),張貼在
    聯合百科公司與大人物公司電子資料庫(下稱系爭資料庫)
    ,供大人物公司會員及一般民眾,以購買點數之方式,加以
    下載而公開傳輸,並行銷至全球各國機構及圖書館。因認伍
    ○蓮涉犯著作權法第91條第2 項非法重製罪嫌(另想像競合
    犯同法第91條之1 第2 項明知非法重製物而散布、第92條擅
    自公開傳輸侵害他人著作財產權等罪嫌)。經審理結果,認
    為不能證明伍○蓮犯罪,因而撤銷第一審就伍○蓮部分的科
    刑判決,改為諭知無罪的判決。固非無見。
二、惟查:
  (一)著作權法第3 條第1 項第5 款前段所稱「重製」,係指以印
    刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法,直接、間
    接、永久或暫時之重複製作;而利用現代電腦科技以「原版
    掃描錄入」方式複製,當屬上揭所稱「其他方法」的適例。
    法院於認定有無侵害著作權的事實時,允宜審酌一切相關情
    狀,就認定著作權侵害的兩個要件,即學理上所稱接觸及實
    質相似,予以審慎調查。其中,實質相似,不僅指量的相似
    ,亦兼指質的相似;而所謂量的相似,係指抄襲的部分所占
    比例程度;所謂質的相似,在於是否為重要成分,若是,即
    屬實質的近似;在判斷語文著作是否具有抄襲情形時,允宜
    依重製行為的態樣,就其利用的質量,按社會客觀標準分別
    考量。
    稽諸系爭資料庫中之「台灣文獻叢刊續編」,關於「賴和漢
    詩集(手稿)」、「賴和新詩集(手稿)」、「賴和小說集
    (手稿)」、「賴和散文‧隨筆‧雜文集(手稿)」網頁,
    均記載其出處,係根據賴和基金會出版之「賴和手稿集‧漢
    詩卷(上、下)」、「賴和手稿集‧新文學卷」及「賴和手
    稿集‧漢詩卷」、「賴和手稿集‧新文學卷」、「賴和手稿
    集‧筆記卷」(民國89年出版,成大歷史系教授林瑞明編)
    「原版掃描錄入」(以上分見101 年度他字第4069號卷〈下
    稱他字卷〉第60、64、66、69頁),似為伍○蓮所不爭執(
    見原審102 年度民著上字第18號民事影印卷第1 宗第173 頁
    ),如果不虛,則是否意謂伍○蓮並不否認聯合百科公司在
    編輯系爭資料庫時,係將系爭叢書以「原版掃描錄入」處理
    ?伍○蓮於偵查中,亦供承:「我們引用告訴人漢詩(卷)
    約占百分之90」等語(見102 年度偵續字第572 號卷第243
    頁),原判決因此認定系爭叢書新文學卷與漢詩卷(上)、
    (下)共3 本書,計收錄1,215 篇詩文,而系爭叢書電子檔
    則有其中910 篇詩文(見原判決第15頁),似見系爭叢書電
    子檔竟然收錄了系爭叢書約近75% 的詩文。如果上情無誤,
    系爭資料庫既係以「原版掃描」及錄入系爭叢書約近四分之
    三的詩文,尤以其中漢詩卷部分,伍翠蓮更自承引用系爭叢
    書漢詩卷高達「90% 」,是否仍然不該當於「重製」的概念
    ?容非無疑。
系爭叢書既係以「賴和手稿影像」,作為編輯的客體,故
    欲判斷系爭資料庫與系爭叢書是否構成實質相似,似應僅以
    系爭資料庫有收錄系爭叢書「賴和手稿影像」的部分,作為
    依據;自反面言,系爭資料庫如未使用該「賴和手稿影像」
    部分,似不應列為審酌的準據。原判決則係以系爭叢書電子
    檔中,尚有系爭叢書所無,而自別處選錄非手稿的「獄中日
    記」1 整部,共39篇,近15,000字,及新增新詩類別增錄「
    賴和新詩」23篇,漢詩類別多收錄賴和的「分詠李太白鶴」
    、「壹唱小說」等篇釋文,作為兩者不構成實質近似的判斷
    等旨(見原判決第16、17頁),似有未合;又原判決既認定
    伍翠蓮有接觸系爭叢書的事實(見原判決第25頁),且倘系
    爭叢書電子檔收錄系爭叢書1,215 篇當中之910 篇詩文(見
    原判決第15、21頁),比例將近75% ,在「數量」比例上,
    似乎不低,如何可認兩者尚非相近?原審卻為相異判斷,理
    由猶欠周延。
  (二)著作之合理使用,雖然不構成著作財產權之侵害,但判斷其
    是否相當於著作權法第44條至第63條所定之合理範圍或其他
    合理使用之情形,應審酌一切情狀,尤應注意下列事項,以
    為判斷之基準:「一、利用之目的及性質,包括係為商業目
    的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量
    及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場
    與現在價值之影響」,觀諸著作權法第65條第1 項、第2 項
    規定甚明。依該條立法理由說明,上揭第3 款所稱「所利用
    之質量及其在整個著作所占之比例」,係指所利用部分在新
    著作中及被利用著作中,兩相衡量,就整體觀察其質量各所
    占比例。例如新著作係為百萬言鉅作,自新著作而言,其所
    利用原(舊)著作之份量,可能僅及該新著作1%,但從被利
    用的原(舊)著作而言,若已占其整體之一半、甚至全部,
    此情即難謂係合理使用。從而,如未從雙方面斟酌各情,遽
    行判決,尚嫌欠洽。
    伍○蓮利用系爭叢書中之新文學卷、漢詩卷(上)、(下)
    之部分著作,製成電子檔,張貼在系爭資料庫內,供人以購
    買點數付費之方式,加以下載而販售,此情苟若無訛,似該
    當於「為商業目的」而利用,原判決就此未見審酌、說明,
    已有未洽;又原判決理由雖說明:系爭叢書電子檔收錄208
    種書籍,賴和著作僅占其中4 種,其中95.7 % 為 賴和原序
    ,其餘4.3%暫時無從確定,而縱然該4.3%均為告訴人林瑞明
    所編輯,但其於伍○蓮所利用之整體著作以觀,所占比例尚
    低等旨(見原判決第25頁),似乎僅片面以伍○蓮所利用部
    分,占其資料庫內所有收錄書籍的比例,作為考量基礎,卻
    未另面審酌對於被利用的告訴人著作,占其整體的比例若干
    ,亦有欠妥。
  (三)審判中訴訟的三面關係,為法院、檢察官(含自訴人;控方
    )及被告(含其辯護人、輔佐人、代理人;辯方),雖不包
    括告訴人、告發人及被害人(或其家屬),而檢察官為公益
    代表人,主要任務在維持公訴,說服法院,俾使被告受罪刑
    宣告,從而維護被害人的權益並安定社會秩序,此為其法定
    任務與追求的目標,但衡諸實際,除被告等辯方人員之外,
    對於訴訟進行的程度及結果最為關心者,厥為被害人或其家
    屬,尤其關於辯方所為辯解是否符合實情,被害人等常有一
    定程度的了解或不同觀點,甚至可能優於公訴檢察官,是為
    保障被害人權益,並補強檢察官的控訴能力,刑事訴訟法第
    271 條第2 項前段規定:「審判期日,應傳喚被害人或其家
    屬並予陳述意見之機會」,及同法第271 條之1 關於告訴人
    得委任代理人到場陳述意見、所委任之律師得為閱卷等事的
    規範,學理上統稱為「被害人陳述制度」。從而,被害人或
    其委任代理人既已到庭陳述意見,甚或提出其等自行選任專
    家作成的鑑定意見(或報告)供法院參酌,則究竟是否可採
    ,審理事實的法院,自應於判決理由內詳加審認、說明,否
    則難昭折服,並嫌理由不備。
    告訴人賴和基金會、林瑞明、賴悅顏委請代理律師,再三指
    訴:聯合百科公司係由其員工張○慧於98年1 月6 日購得系
    爭叢書,先由大陸深圳市科信源實業發展有限公司(下稱科
    信源公司)加以通篇掃描,同年2 月,再由伍○蓮、張○慧
    及另員工游○雅進行編輯,衡諸常情,因需經校對、修改、
    上傳至系爭資料庫內,且該資料庫內,復有編輯、收錄其他
    200 餘本的書籍內容,自須費時甚久,然則,伍○蓮等人卻
    僅於短短約3 個月時間即於同年4 月,就開始對外上線,販
    售系爭資料庫內之著作內容,相較於林瑞明總計耗時10年,
    才完成系爭叢書的編輯情形,顯不相當,可見所謂原創云云
    ,違反常理。......
系爭叢書電子檔的編輯過程如何,既經告訴人
    方面多所質疑,且就形式上觀察,似乎頗不利於伍○蓮,原
    審就此未加詳查,原判決復無充分說明,即逕認該電子檔在
    資料選擇(即自系爭叢書3 本書計1,215 篇詩文中,係「逐
    篇」「逐字」看過、符合選材原則,而為選錄)、編排(分
    類、標題皆不同於系爭叢書)均具原創性,並有極為詳實的
    考證程序,而為有利於伍○蓮的認定(見原判決第15至21頁
    ),尚嫌查證未盡,並理由欠備,自難昭折服。
    另據告訴人方面主張:系爭資料庫利用系爭叢書「賴和手稿
    影像」的方式,係於每篇賴和詩文中,先以文字檔顯示,再
    以圖片方式安插系爭叢書「手稿影像」對照,此種編排順序
    ,因近似於系爭叢書,致閱覽系爭資料庫,即如同閱覽系爭
    叢書,使用者已無需再購買告訴人的著作乙情,是否屬實?
    攸關伍翠蓮上揭利用結果是否合理,及對告訴人著作的潛在
    市場與現在價值影響的評估,允宜再加查明、詳酌,並說明
    判斷的理由。」

                      最高法院刑事第七庭
                          審判長法官  洪  昌  宏  
                                法官  吳  信  銘  
                                法官  許  錦  印  
                                法官  李  釱  任  
                                法官  王  國  棟  

2018年3月20日 星期二

(商標 商標異議 混淆誤認之虞 非善意) 「馬偕紀念醫院」註冊商標 in「西藥」等、「馬偕一號」先使用商標 v. 「寶龍馬皆一號」in「營養補充品、牛樟芝營養補充品」:有混淆誤認之虞。




智慧財產法院106年度行商訴字第72號行政判決(2018.02.18)

30I(10)

(一)系爭商標與據以異議商標具有高度近似性:   所謂商標圖樣近似者,係指異時異地隔離與通體觀察,兩商   標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處,具備普通知識經   驗之相關消費者,施以通常之辨識與注意,有致混淆誤認之   虞,此為不准商標註冊之消極要件。申言之,兩商標予人之   整體印象有其相近之處,倘其標示在相同或類似之商品或服   務上時,具有普通知識經驗之相關消費者,在購買時施以普   通之注意,可能會有所混淆而誤認兩者商品或服務,來自同   一來源或誤認不同來源之間有所關聯,則構成近似。原告雖   主張兩商標外觀設計,不成立近似云云。惟被告與參加人均   抗辯兩商標成立近似等語。準此,本院應審究系爭商標與據   以異議商標是否近似?兩商標之近似程度為何(參照本院整   理當事人爭執事項1 )。  1.系爭申請商標與據以異議商標主要部分具高度近似性:   所謂主要部分觀察者,係指商標圖樣之某一構成部分特別顯   著突出,該部分得取代商標整體,而與另一商標之顯著部分   加以比對,以判斷兩商標是否近似。換言之,商標可分主要   部分與附屬部分時,應以比較主要部分為主,總體觀察為輔   ,其主要部分近似,有使相關消費者混淆誤認之虞,縱使其   附屬部分不近似,亦屬近似之商標(參照最高行政法院99年   度判字第180 號、103 年度判字第99號行政判決)。經本院   分析比對兩商標圖樣,認定讀音相同之中文「馬皆」、「馬   偕」為系爭申請商標與據以異議商標之主要識別部分,如附   圖所示,理由詳論如後:  (1)兩商標主要部分外觀高度近似:   所謂外觀近似,係指商標圖樣之構圖、排列、字型或設色等   項目,具近似性,有產生混淆誤認之虞。查系爭商標由單純   中文「寶龍馬皆一號」所構成,其中「一號」部分,業經原   告之前手蘇寶龍聲明不專用。而據以異議商標,由置於一墨   色形十字背景圖之反白圖形圖,正中並內置中文「馬偕紀念   醫院」、外文「Mackay Memorial Hospital」上下圓弧環繞   樹木圖及數字「1880」所組成,其中「紀念醫院、MEMORIAL   HOSPITAL、十字圖形、1880」部分,亦經參加人聲明不專用   。兩商標圖樣相較,均有讀音相同之中文「馬皆」、「馬偕   」為予人寓目印象深刻之主要識別部分。本院審視「馬皆」   與「馬偕」間,兩者僅有無部首人字之差別,故兩商標整體   予人注意及深刻印象部分之讀音,均有相仿之處,極易予人   相關商標之聯想,兩者具近似性,致產生混淆誤認之虞,足   徵兩商標外觀有高度近似性。  (2)兩商標主要讀音高度近似:   所謂讀音近似,係指商標所使用之文字,以連貫唱呼為標準   ,而足以產生混淆誤認之虞。查以中文連續唱呼兩商標主要   識別「馬皆」與「馬偕」部分,兩商標間讀音呈現近似,足   以使相關消費者有混淆誤認之虞,足徵兩商標讀音有高度近   似性。  (3)兩商標主要觀念高度近似:   所謂觀念近似,係指商標圖樣之實質意義有產生混淆誤認之   虞者。查系爭申請商標圖樣主要識別為「馬皆」,其與據以   異議商標「馬偕」商標相較,均有聯想至參加人創辦人馬偕   博士之涵義,致相關消費者就兩商標圖樣之實質意義,有產   生混淆誤認之虞。至原告雖主張系爭商標之中文「馬皆一號   」4 字,係指牛樟芝之萃取成分馬偕一號而言,再輔以系爭   商標之申請人「蘇寶龍」之名,復以「寶龍」結合「馬皆一   號」,組合為系爭商標字樣云云。惟馬偕一號之命名原由,   本即因牛樟芝萃取成分,係由馬偕醫院陳裕仁醫師所共同研   究而生,可知馬偕一號之命名,本蘊含馬偕醫院之概念,縱   原告變更以「皆」字,惟難脫馬偕醫院之聯想。況兩商標主   要部分之外觀、讀音均相類似,已如前述,觀念上無法辨識   兩商標實質意義之區別。  2.誤認兩商標來自同一來源或有關聯:   綜上所述,兩商標整體外觀、觀念及讀音極相仿彿,而於異   時異地隔離整體觀察,實易予人有同一或系列商標之聯想,   以具有普通知識經驗之相關消費者,其於購買時施以普通之   注意,可能會誤認兩者來自同一來源或雖不相同而有關聯之   來源,兩商標應構成高度近似之商標。 (二)兩商標指定使用於同一與類似商品或服務:   所謂商品類似者,係指兩個不同之商品,在功能、材料、產   製者或其他因素,具有共同或關聯處,倘標示相同或近似商   標,依一般社會通念及市場交易情形,易使商品之相關消費   者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源。原告雖主   張第5 類商品部分為相同之商品,惟其專指牛樟芝營養品云   云。然被告與參加人均抗辯稱兩商標指定商品均為第5 類商   品,應構成相同或類似商品。職是,本院應審究系爭商標與   據以異議商標指定之商品,是否類似及其類似之程度(參照   本院整理當事人爭執事項2)。  1.類似商品之認定:   類似商品或服務之認定,不受前項商品或服務分類之限制,   商標法第19條第6 項定有明文。是商標法施行細則之商品或   服務分類,係為申請註冊時行政上之便利而規定,其與商品   或服務是否類似,不盡一致,不受其限制。不得以二以上商   品或服務屬於相同之分類,而當然認定其為類似商品或服務   ,亦不得以二以上商品或服務屬於不同之分類,而當然認定   其不是類似商品或服務(參照最高行政法院105 年度判字第   614 號行政判決)。職是,在判斷商品類似與否時,應就兩   衝突商標之原材料,性質,用途,形狀,零件或成品之關係   ,販賣單位或地點,相關消費者及通路之一致或近似等因素   ,參酌一般社會通念及市場交易情形,就商品之各種相關因   素為審酌。因社會及產業分工之常態及細緻,無法以抽象概   念就商品類似與否作適切之判斷,應依各產業別性質及具體   個案判斷之。  2.系爭商標與據以異議商標指定使用商品類似:   系爭商標指定使用於「營養補充品、牛樟芝營養補充品」商   品,其與據以異議商標指定使用於「醫用營養品、營養補充   品」商品相較,均屬人體營養補充品,其在用途、功能、產   製者、行銷管道、銷售場所及消費族群等因素上具有共同或   關聯之處,倘標上相同或近似之商標,依一般社會通念及市   場交易情形,易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同   而有關聯之來源。準此,相關消費者有誤認系爭商標產品來   自參加人之虞,應屬構成同一或高度類似之商品。 ...... (八)系爭商標申請人並非善意:   商標之主要功能在表彰自己之商品或服務,俾以與他人之商   品或服務相區別,故申請註冊商標或使用商標,應在發揮商   標之識別功能。倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源   ,甚至企圖致相關消費者混淆誤認其來源,而為申請註冊商   標者,其申請即非屬善意,應不受保護。職是,本院應審究   系爭商標之註冊申請是否善意(參照本院整理當事人爭執事   項8 )。查系爭商標中之「馬皆一號」部分,係指參加人與   其所屬醫師及行政院農業委員會,前於99年5 月19日發表經   其共同研究發現一種含有牛樟芝成分,可用於治療胰臟癌與   急性骨髓性白血病之藥物,並將之命名為「馬偕一號」,此   有相關平面新聞報導數則可證(見本院卷第28至30頁)。參   諸前揭研究結果之公開日期早於系爭「寶龍馬皆一號」商標   申請註冊之100 年7 月26日,且原告前手蘇寶龍從事牛樟芝   營養補充品之經銷,原告亦自承為讚揚研究團隊貢獻,將系   爭商標命名為「寶龍馬皆一號」(見本院卷第10頁)。況原   告僅以讀音相同之「皆」替代「偕」,難謂其無攀附參加人   之故意。職是,系爭商標之申請,並非出於善意。 四、本判決結論:   綜上所述,本院斟酌全辯論意旨及調查證據結果,認兩商標   近似程度高、兩商標指定於同一或類似之商品或服務、據以   異議商標識別性強、行銷方式與行銷場所有相當重疊、相關   消費者較熟悉據以異議商標、系爭商標之申請並非善意等事   實。本院認定系爭商標之註冊違反註冊時商標法第23條第1   項第13款與現行法第30條第1 項第10款規定

          智慧財產法院第一庭              審判長法 官 陳忠行                 法 官 曾啟謀                 法 官 林洲富

(商標 商標異議 混淆誤認之虞 商品服務不類似) 「菓匠」in「蜜餞、糖果、餅乾、乾點、麵包、蛋糕、米果、蛋捲、鳳梨酥、蛋黃酥、果凍、羊羹、餡餅、包子、饅頭、小籠包、叉燒包、綠豆糕、麻糬」v.「匠菓子」in「肉乾、肉類製品、非活體水產製品、花生仁湯、食用燕窩、香鬆、豆乾」



智慧財產法院106年度行商訴字第120號行政判決(2018.02.08)

系爭商標與據以異議商標相近似:
 (1)兩商標外觀近似:
  所謂外觀近似,係指商標圖樣之構圖、排列、字型或設色等
  項目,具近似性,有產生混淆誤認之虞。查系爭商標之圖樣
  「匠菓子」,其與據以異議商標之中文「菓匠」相較,兩者
  整體均為單純「文字」商標構圖,並有相同「菓」、「匠」
  二字,系爭商標僅餘有「子」一字有些微差異。準此,參諸
  兩商標圖樣之中文構圖、左右排列、未經設計之字型及黑白
  設色等項目,如附圖所示,均具近似性,致產生混淆誤認之
  虞,足徵兩商標外觀有高度近似性。
 (2)兩商標讀音近似:
  所謂讀音近似,係指商標所使用之文字,以連貫唱呼為標準
  ,而足以產生混淆誤認之虞。查以中文連續唱呼兩商標主要
  識別「匠菓子」與「菓匠」部分,因國人就橫書文字讀法不
  一,自右方或左方讀起均有之,故極可能誤讀系爭商標為「
  子菓匠」,即與「菓匠」讀音相仿。準此,兩商標間讀音呈
  現近似,足以使相關消費者有混淆誤認之虞,足徵兩商標讀
  音有高度近似性。
 (3)兩商標概念近似:
  所謂觀念近似,係指商標圖樣之實質意義有產生混淆誤認之
  虞者。查系爭申請商標圖樣為「匠菓子」,其與據以異議商
  標「菓匠」商標相較,「菓」是和式餅乾糕點之意,「匠」
  則指在某方面有特殊造詣或技藝之人,故「匠菓」或「菓匠
  」,均為擁有優秀製作和式餅乾糕點技藝者,或該等技藝者
  所製作之餅乾糕點之意,致相關消費者就兩商標圖樣之實質
  意義,有產生混淆誤認之虞。
 (4)兩商標圖樣構成近似高度商標:
  綜上所述,兩商標整體外觀、觀念及讀音等項目,如附圖所
  示,兩者極相仿彿,而於異時異地隔離整體觀察,實易予人
  有同一或系列商標之聯想,以具有普通知識經驗之相關消費
  者,其於購買時施以普通之注意,可能會誤認兩者來自同一
  來源或雖不相同而有關聯之來源,兩商標應構成高度近似之
  商標。


(二)兩商標未指定使用於同一與類似商品或服務:
 1.判斷商品類似之基準:
  因社會及產業分工之常態及細緻,無法以抽象概念就商品類
  似與否作適切之判斷,應依各產業別性質及具體個案判斷之
  (參照最高行政法院105 年度判字第614 號行政判決)。所
  謂商品類似者,係指兩個不同之商品,在功能、材料、產製
  者或其他因素,具有共同或關聯處,倘標示相同或近似商標
  ,依一般社會通念及市場交易情形,易使商品之相關消費者
  誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源。原告雖稱兩
  商標指定使用之商品,應屬相類似云云。然被告抗辯稱系爭
  商標與據以異議商標,不構成相同或類似商品。職是,本院
  應審究系爭申請商標與據以異議商標指定之商品,是否類似
  及其類似之程度(參照本院整理當事人爭執事項2 )。
 2.系爭申請商標與據以異議商標指定使用商品不相類似:
 (1)兩商標商品出自不同食品專業與製造領域:
 在食品相關產業,應就兩衝突商標之材料、性質、用途、半
  成品或成品、販賣單位或地點、相關消費者及通路之一致或
  近似等因素,參酌一般社會通念及市場交易情形,判斷是否
  為相同或類似食品商品。職是,食品商品範圍甚廣,有來自
  不同製造商或不同專業領域,不應僅因同時販賣或相互搭配
  銷售,即認定商品構成類似。
 系爭商標指定使用於「肉乾、肉類製品、非活體水產製品、
  、花生仁湯、食用燕窩、香鬆、豆乾」商品。據以異議商標
  指定使用商品則為「蜜餞、糖果、餅乾、乾點、麵包、蛋糕
  、米果、蛋捲、鳳梨酥、蛋黃酥、果凍、羊羹、餡餅、包子
  、饅頭、小籠包、叉燒包、綠豆糕、麻糬」。相較兩商標指
  定商品,依被告編印「商品及服務分類暨相互檢索參考資料
  」,系爭商標商品分屬於第290601、290602、2910、2917、
  2918及291401組群或小類組,據以異議商標商品則屬第2908
  02、300601、300602、2905及3009組群或小類組,況系爭商
  標為第29類商品、據以異議商標屬第24類商品,此有附圖可
  稽,故兩者分屬不同,且無需相互檢索之組群或小類組。
 經比對勾稽兩商標指定使用商品範圍可知,兩商標所指定商
  品固均屬食品,惟系爭商標之指定使用商品,屬肉類、水產
  或植物等為材料之加工食品,據以異議商標則為零食點心類
  商品,雖兩商標指定使用之商品,通常會於販賣食品之實體
  商場或網路購物網站,同時販賣或相互搭配銷售。然基於現
  代社會及產業分工之細緻化,兩商標商品出自不同食品專業
  與製造領域,考量兩商標所指定使用食品商品之性質、功能
  及用途,有明顯區隔,依一般社會通念及市場交易情形,應
  非屬同一或類似之商品。
 (2)肉類製品與中華點心有別:
  原告雖主張據以異議商標指定於「餡餅、包子、小籠包、叉
  燒包」商品,其與系爭商標指定於「肉類製品、肉乾」商品
  ,構成類似商品云云。然據以異議商標指定於「餡餅、包子
  、小籠包、叉燒包」商品,均為具有內餡之中華點心食品,
  其成分並非完全由肉類製品或肉乾所組成。況中華點心食品
  內餡,可由其他非肉類之食材製成,口味亦有多樣化之差異
  ,其與系爭商標之純肉類製品或肉乾間,仍有相異處。
 (3)食用穀製為乾點食品之主要材料:
  原告固主張據以異議商標指定於乾點商品,其與系爭商標指
  定於「肉類製品、肉乾、豆乾」商品,構成類似商品云云。
  然所謂乾點,係指以麥片、果乾、堅果等材料,作為食用穀
  製乾點之主要食材。而系爭商標之肉乾、豆乾,主要是屬於
  肉類、黃豆等動植物之再加工食品,其與據以異議商標之乾
  點商品相較,兩者於原材料、性質、功能、產製者、行銷管
  道或場所等均屬有別,依一般社會通念及市場交易情形,應
  無使一般商品購買人誤認其來自相同或有關聯之來源,應非
  屬類似之商品。
 (4)食用燕窩與系爭商標指定商品不類似:
  系爭商標指定使用於「食用燕窩」商品,其與據以異議商標
  指定使用於「糖果、餅乾、乾點、麵包、蛋糕、米果、蛋捲
  、鳳梨酥、蛋黃酥、果凍、羊羹、餡餅、包子、饅頭、小籠
  包、叉燒包、綠豆糕、麻糬」商品相較,前者為以燕子分泌
  出來之唾液為原料所製成之名貴食品,其屬高消費之客層;
  後者為五穀雜糧或麵粉等原料,所製成之點心或零嘴,屬平
  價之食品。準此,在目前市場上未見有業者將之相互結合使
  用情形,而不具相互輔助作用。
 (5)花生仁湯商品與系爭商標指定商品不類似:
  系爭商標指定使用於花生仁湯商品,參諸市面之食品廠係大
  量生產後,以罐裝花生仁湯方式銷售,因據以異議商標之商
  品,大多屬塑膠包裝或屬微波冷凍食品,而甚少將「花生仁
  湯」與據以異議商標之商品,同時置於相同置物架或冷凍櫃
  販售或相互結合販賣。
 3.不同食品項目與屬性:
  綜上所述,兩商標指定商品在功能、材料及產製者等項目,
  均有所區隔,雖會在販賣食品之場合出現,然因屬不同食品
  項目與屬性,除不會同時置於相同置物架或冷凍櫃販售外,
  亦無相互結合販賣之情事,依一般社會通念及市場交易情形
  ,應無使一般商品構買人誤認其來自相同或有關聯之來源,
  難謂構成類似之商品。


       智慧財產法院第一庭
             審判長法 官 陳忠行
                法 官 曾啟謀
                法 官 林洲富

                                 

(商標 識別性 系列商標) 力旺電子公司已註冊多個Neo系列商標,故相關消費者足以認識「NeoPUF」為原告Neo系列商標之一,有表彰特定服務來源之功能,具有識別性。

智慧財產法院106年度行商訴字第129號行政判決(2018.02.27)

原   告 力旺電子股份有限公司
訴願決定及原處分均撤銷。
被告就申請第105024018 號「NeoPUF」商標應為核准註冊之處分。

二、查系爭申請案係由「NeoPUF」6 個外文字母所組成,為原告   自創之文字組合,並非既有之語詞或特定詞彙之縮寫,消費   者乍視時,並不會與特定之外文字詞產生直接、明顯之關聯   ,亦不會直接視為其所指定之第42類「積體電路設計測試分   析諮詢顧問」等服務之說明,而需要運用一定程度的想像、   思考、感受或推理,才能領會「NeoPUF」與服務間的關聯性   ,屬任意性商標,具有相當之識別性。又查,原告以「Neo   」為起首並連接其他字母所組合之商標,經被告核准註冊者   ,已有多件,如Neobit(註冊第00187391號,第42類)、NE   OBIT(註冊第01547258號,第9 類)、NeoFlash(註冊第01   094036號,第42類)、NEOROM(註冊第01395281號,第42類   、註冊第01547259號,第9 類)、NEOEE (註冊第00000000   ,第9 類、00000000號,第42類)、NEOFUSE (註冊第0000   0000,第9 類、00000000號,第42類)、NEOMTP(註冊第00   000000,第9 類、00000000號,第42類)、NeoPUF(註冊第   018150 33 號,第9 類),有原告提出之相關商標註冊資料   可稽(見本院卷第18-22 頁),已形成「Neo 」為起首文字   之系列商標,相關消費者足以認識系爭申請案為原告「Neo   」系列商標之一,有表彰特定服務來源之功能,而具有識別   性。且註冊第1815033 號商標(與系爭申請案係同日提出申   請)係以相同之「NeoPUF」外文圖樣,指定使用於第9 類「   記憶體;唯讀存儲器;資料讀取機;數位記憶卡;晶片;網   路卡;電路板;半導體;介面卡;微電路;積體電路;印刷   電路板;記憶控制晶片;一般控制晶片;快閃記憶體;電腦   硬體;電腦軟體;半導體晶片;半導體元件」商品,經被告   核准註冊在案,上開第9 類之「記憶體、晶片、積體電路」   等商品亦屬於電子資料儲存裝置,與系爭申請案所指定之第   42類「積體電路設計測試分析諮詢顧問、積體電路設計資料   轉換與製程技術顧問諮詢;積體電路設計維護測試分析諮詢   顧問;半導體晶片及積體電路之設計服務及測試;半導體晶   片及積體電路之設計測試;積體電路設計測試分析;半導體   晶片積體電路之設計及其諮詢」等服務,為高度類似之商品   及服務,被告既已核准第01815033號商標註冊,即已認定第   18 15033號商標指定於第9 類商品係具有識別性,惟竟以不   具識別性為由,核駁系爭申請案之註冊,實屬互相矛盾。 三、被告雖主張,系爭申請案「NeoPUF」,係由外文「Neo 」(   新的)及「PUF 」所組成,而「PUF 」為「physical unclo   nable function」(在物理性上不可複製的功能)或「phys   ically unclonable function」(在物理性上不可克隆的功   能)之縮寫,依Google搜尋「semiconduct PUF 」、「inte   grated circuit PUF」之結果及「PUF 」相關新聞報導,可   知「PUF 」為半導體、積體電路領域中關於防止資料竊取之   創新技術,原告以之指定使用於第42類之「積體電路設計測   試分析諮詢顧問」等服務,予人寓目印象,僅在表示一種晶   片安全技術,不足以使相關消費者認識其為表彰服務之標識   ,並得藉以與他人之服務相區別,應不具識別性云云。惟查   ,商標是否具有識別性,應以商標圖樣整體為比對及判斷基   礎,系爭申請案係由「NeoPUF」所組成,並非既有之語詞或   可直接辨認為特定詞彙之縮寫,縱認系爭申請案是由「Neo   」及「PUF 」二字所組合,惟被告卻以「semico nduct PUF   」、「integrated circuit PUF」為關鍵字進行搜尋(見原   處分卷第58-61 頁),顯有未洽,上開以「semiconduct PU   F 」、「integrated circuit PUF」作為關鍵字搜尋之結果   ,自不得作為系爭申請案不具識別性之證據。又訴願卷所附   之網頁資料係劍橋詞典關於「Neo 」解釋,為「新的」,   「NXP 以物理不可克隆技術(PUF )強化SmartM X2 安全   晶片與Intrinsic-ID公司取得使用許可合同增加了恩智浦安   全性的領導地位」報導(2013年3 月13日),「比Trus   tZone 更可靠?全新加密技術提升物聯網信息安全」報導(   2016年12月14日),「保障加密演算法真實性PUF/PKI 聯   手建構安全M2M 應用」(「技術前瞻」2015年5 月號171 期   )英文維基百科關於「physical unclonable function」   之解釋(見訴願卷第40 -60頁)。查系爭申請案「NeoPUF」   有區分大小寫,相關消費者觀看系爭申請案時,固會認為係   由「Neo 」及「PUF 」二字所組成,其中「Neo 」為「新的   」之意,惟由「PUF 」外文無法直接得知係何一字詞之縮寫   ,且上開之報導,提及「PUF 」時,均係以中文「物   理不可克隆技術」(或「物理不可複製(仿製)功能」),   與英文全稱「Physically Unclonable Function」、英文縮   寫「PUF 」並列之方式表達,且報導數量並不多,另之報   導由其用語觀之,應為大陸地區而非我國之網頁,本院綜合   上情,認為「PUF 」非屬習見之名詞或用語,我國相關消費   者尚無法僅憑「PUF 」外文,即直接、明顯推知係「Physic   ally Unclonable Function」外文之縮寫,且系爭申請案將   「Neo 」與「PUF 」組合在一起,並非既有習見之字詞,與   系爭申請案指定使用之「積體電路設計之『測試、分析、諮   詢、顧問』」等服務,並無直接、明顯之關連性,消費者需   要運用一定程度的想像或推理等,才能領會系爭申請案之標   識與指定之服務間的關聯性,仍會將其視為指示及區別來源   的標識,而具有識別性,被告之上開主張,不足採信。 四、被告又主張,商標申請註冊係採個案審查原則,就具體個案   審究其是否合法與適當,不受他案之拘束,原告所舉另案之   商標圖樣與本件不同,案情有別,自難比附援引。惟按,憲   法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同之事件作相   同處理,乃形成行政自我拘束原則(最高行政法院93年判字   第1392號行政判例),商標申請註冊雖係採個案審查原則,   惟對於本質相同之具體事件,行政機關仍應為相同處理,不   得以商標個案審查原則為由,而造成違反平等原則之結果。   經本院命被告就原告提出之其他商標註冊案具體表示意見,   被告主張「Neobit」商標之「bit 」有「(電腦)位元」之   意,「Neo 」及「bit 」兩字結合直譯為「新的位元」,「   NeoFlash」商標之「Flash 」有閃光之意,「Neo 」及「Fl   ash 」兩字結合直譯為「新的閃光」,至於「NEOROM」、「   NEOEE 」、「NEOFUSE 」、「NEOMTP」商標均為大寫,該大   寫外文並無任何意涵,故具有識別性,而系爭申請案「Ne   oPUF」指定於第42類「半導體晶片及積體電路之設計測試」   等服務,予人寓目印象僅在表示提供一種晶片之安全技術,   消費者不需要任何的想像、思考,便可理解到商標為服務的   相關說明,惟註冊第1815033 號「NeoPUF」商標指定於第9   類「記憶體;晶片;積體電路」等商品,則非直接說明,有   暗示性商標之空間云云。惟查,「bit 」有「位元」之意,   「Flash 」有「快閃記憶體」之意,「bit 」、「Flash 」   早已廣泛使用於電腦產業相關領域,為一般消費者所周知,   相較而言,「Physically Unclonable Function」或其縮寫   「PUF 」為為半導體、積體電路領域晚近始發展出之創新技   術,為一般消費者所較不熟悉,被告竟稱「Neobit」及「Ne   oFlash」指定使用於第42類服務具有識別性,而系爭申請案   之「NeoPUF」指定使用於第42類服務不具識別性,實非可採   。又註冊第01815033號商標將「NeoPUF」指定使用於第9類   商品,系爭申請案將「NeoPUF」指定使用於第42類服務,兩   者指定之商品及服務為高度類似,已如前述,且第9 類「記   憶體、晶片、積體電路」等商品為電子資料儲存裝置,自其   功能來看,與晶片安全技術之關連性更高,被告竟主張「Ne   oPUF」指定於第42類服務,消費者不需要任何的想像、思考   ,便可理解到商標為服務的相關說明,惟指定於第9 類「記   憶體;晶片;積體電路」等商品,則非直接說明而有暗示性   商標之空間云云,實不具說服力,殊非可採。 五、另參酌系爭申請案在日本、美國、歐盟、中國大陸均已獲准   註冊,有原告提出之各國註冊資料為證(證物3 ,見本院卷   第23-32 頁),足認無論是否以英文為主要語文之國家,均   認為外文「NeoPUF」並非僅是指定服務內容或相關特性之說   明用語,具有識別性,被告雖辯稱各國之商標法制及審查基   準不同,不得執為有利之論據云云,惟查,商標係表彰商品   或服務之來源之標識,自須具有識別性,始得准予註冊,此   為各國商標法共通之原則,且系爭申請案係使用外文,在以   英文為主要語文之美國、歐盟,均肯認為系爭申請案具有識   別性,而准予註冊,自可作為我國判斷商標識別性之參考

          智慧財產法院第二庭              審判長法 官 李維心                 法 官 蔡如琪                 法 官 彭洪英

(著作權 美術著作 原始性 創作性) 「媽祖」「永保安康」字型

原告字型

GOGLE所得北港朝天宮字型

智慧財產法院103年度民著訴字第28號民事判決(2015.01.06)

本件原告主張原證3 如附圖1 所示之系爭「媽祖」   字型及「永保安康」字型,為美術著作,惟被告等抗辯此並   非著作權法所保護之著作,是本件首應判斷原證3 之系爭「   媽祖」字型及「永保安康」字型是否屬於著作權法第3 條第   1 項第1 款所保護之著作?   1.系爭「媽祖」字型及「永保安康」字型,並無原創性:    原告固主張系爭「媽祖」字型及「永保安康」字型,經原    告負責人白定芳創作美編,使字體符合圓型外框,可認為    具有著作權法上之原創性云云。惟查,如前所述,所謂原    創性係指著作人原始獨立完成之創作,非單純模仿、抄襲    或剽竊他人作品而來,經比較原告所提出原證3 如附圖1    所示系爭「媽祖」字型及「永保安康」字型,與被告所提    出被證2 即從Google檢索之網路圖片如附圖2 所示之實際    轎班衣圖樣後所呈現之「北港朝天宮」字型、「祖媽」字    型,兩者字型、放置位置、外框及圖案均相似,僅為字體    筆畫細粗稍有不同,可知系爭「媽祖」字型及系爭「永保    安康」字型,係原告單純模仿實際轎班衣之「北港朝天宮    」字型、「祖媽」字型而來,故原告之系爭「媽祖」字型    及「永保安康」字型並無原創性可言。   2.系爭「媽祖」字型及「永保安康」字型,並無創作性:    原告又主張被證3 操作光碟,被告自光碟操作開始至操作    結束,均無法製作出符合系爭字型之結果,足見系爭字型    本具相當之創作性,被告難於第一時間完成仿製動作,系    爭字型之創作性不因被告已具備仿製能力而受影響云云。    經查,所謂「創作性」,係指作品須符合一定之「創作高    度」,所需之創作高度,則應採最低創作性、最起碼創作    之創意高度,亦即該著作仍須具有最低限度之創意性,且    足以表現著作個性或獨特性之程度,方屬著作權法所保護    之著作。比較如附圖1 所示系爭「媽祖」字型及「永保安    康」字型,與附圖2 之「北港朝天宮」字型、「祖媽」字    型,無法區分兩者有何很大差異之處,僅有字體筆畫粗細    略有不同,系爭「媽祖」字型及「永保安康」字型並不足    以表現著作個性或獨特性之程度,不具備最低創作性、最    起碼創作之創意高度,故不屬著作權法所保護之著作。  (二)綜上,原告不能證明其就系爭「媽祖」字型及「永保安康」   字型,享有權著作財產權。

智慧財產法院第三庭                 法 官 林靜雯

(著作權 讓與 契約) 梁弘志親自簽署的契約載有「 讓與全部著作權及與著作權本質有關之所有權利」文字,表示著作權已經讓與。

智慧財產法院105年度民著訴字第45號民事判決(2018.02.27)


原   告 梁雯     被   告 香港商華納音樂出版有限公司(Warner/Chappell               Music Hong Kong Limited )
  1.被告固不否認系爭著作為訴外人梁弘志之創作,但爭執系
   爭著作財產權於梁弘志過世前之1983年、1989年已分別轉    讓予被告之前手,否認系爭著作財產權人為原告。然如前    所述,原告既提出繼承系統表及讓與證明書證明其繼承及    受讓系爭著作財產權,依法為系爭著作財產權人,被告否    認之,參照前開說明,即應負舉證之責:    (1)被告提出如附表編號1 、2 所示之系爭著作「驛動的心     」、「脫軌的情懷」於1989年5 月23日由著作人梁弘志     與WEA MUSIC PUBLISHING LTD(下稱WEA 公司)簽定之     「ASSIGNMENT」(本院卷一第132 至135 頁),其上著     作人梁弘志之簽名為真正,有內政部警政署刑事警察局     鑑定書附卷可稽(同前卷第249 頁),而WEA 公司與WA     RNER MUSIC PUBLISHING LTD 為同一主體,僅公司之更     名而已,並有香港註冊總署「公司更改名稱註冊證書」     (同前卷第211 頁)可按;又被告於1995年11月27日受     讓WARNER MUSIC PUBLISHING LTD 與營業有關之全部資     產(assets in connection with business),亦有該     資產買賣契約書附卷為憑(同前卷第212 至214 頁),     是被告辯稱受讓WARNER MUSIC PUBLISHING LTD 之資產     ,因而取得「驛動的心」、「脫軌的情懷」二首系爭著     作之著作財產權,應足信採。原告雖主張該「ASSIGN     MENT」之對價港幣1 元,與上開系爭著作讓與之對價顯     不相當,且該「ASSINGMENT」附有買回條款,非屬著作     財產權之讓與契約。著作財產權之讓與,具有買賣性     質,附買回條款,要非法所不許,且倘非權利移轉,即     無買回可言,附買回條款,更見著作財產權移轉之實;     又港幣1 元之對價(in consideration of )固不相當     於上開系爭著作之經濟價值,然配合50% 各項權利金之     收取,總合之對價即非顯不相當。況觀「ASSINGMENT」     第1 條內文明載「讓與全部著作權及與著作權本質有關     之所有權利,包括但不限於. . . 」(the composer     hereby assigns to the Publisher the entire copyr     ight and all rights in the nature of copyright i     ncluding . . .)之文義,該「ASSINGMENT」之契約本     旨即為系爭著作「驛動的心」、「脫軌的情懷」著作財     產權之讓與約定。
   (2)至如附表編號3 至6 所示系爭著作
(「請跟我來」、「變」、「把握」、「憂鬱的小丑」,及「但願人長久」)
雖經被告提出Inte     rsong Hong Kong Ltd (下稱Intersong 公司)與著作     人梁弘志簽定之契約影本,因非原本,無以證明其真正     ;復未經被告提出自Intersong 公司受讓權利之證明,     被告所為受讓之抗辯自無足取。況縱被告辯稱Interson     g 公司經被告公司之集團總公司併購,因集團總公司、     子公司法人格個別,並非同一主體,總公司併購取得之     權利非為子公司所有;再者,被告之匯款單(本院卷一     第44頁)究竟支付緣由為何,無從由該單據得悉,而版     稅收入明細(royalty statements)又不足為如附表編     號3 至7 之系爭著作之讓與憑證,被告辯稱其為系爭著     作「請跟我來」、「變」、「把握」、「憂鬱的小丑」     ,及「但願人長久」之著作財產權人,顯非有據。另被     告未提出有關附表編號7 之受讓證明,自難認被告取得     該音樂著作財產權。

智慧財產法院第三庭                 法 官 魏玉英
                

2018年3月18日 星期日

(商標 著名商標 混淆誤認之虞 高度近似 商品服務類似 行銷管道) THERMOS v. THERMOMIX

智慧財產法院106年度行商訴字第58號行政判決(2017.12.29)


 「  1.據爭商標「THERMOS 」係三位德國人於1904年首創使用於
   全世界第一支玻璃內膽真空保溫瓶上;1907年「THERMOS    」商標被引進美國並成立美國膳魔師公司;1909年及1915    年「THERMOS 」保溫瓶、咖啡保溫壺及食物保鮮罐等商品    並榮獲世界博覽會首獎殊榮;「THERMOS 」產品迄今已於    全球120 個國家上市販售,且於1989年由日本膳魔師公司    開發出真空保溫調理鍋(即燜燒鍋)在我國市場熱賣引起    轟動;1996年起日本膳魔師、大陸地區膳魔師及膳魔師我    國總代理皇冠金屬工業股份有限公司共同開發設計適合中    華料理烹飪調理的鍋具系列,並邀請知名繪本插畫家跨界    合作,推出幾米真空保溫杯及精裝禮盒組,配合平面媒體    及電視媒體廣為宣傳等事證,業經經濟部102 年12月18日    經訴字第10206110000 號訴願決定認定在案;佐以2010至    2012年間,「THERMOS 」除與我國知名繪本插畫家幾米跨    界合作,推出幾米真空保溫杯及限量精裝禮盒組(異議卷    一第72頁附件3 ,2010年)外,另邀請名人林依晨、李李    仁、安心亞、吳恩文、黃騰浩(異議卷一第103 、126 、    127 頁附件3 、11、12、17、第71頁光碟附件8 )代言其    燜燒鍋、保溫瓶等商品,並分別於母親節、七夕情人節等    節日及百貨公司周年慶推出優惠活動(異議卷一第118 至    120 頁附件14),又於2011年持續於三立、中天、民視、    TVBS等電視台、自由時報、中國時報、蘋果日報、聯合報    (異議卷一第71頁光碟附件2 、第74-1頁附件3 、第76頁    附件3 、第75頁附件3 、第77頁附件3 )等報章雜誌或電    視媒體(異議卷一第71至78、91至101 頁附件3 、8 、9    、10)等大量廣告宣傳據爭「THERMOS 」商標商品;甚且    與繪本插畫家幾米合作,推出電影授權商品「變形金剛3    」真空保溫杯及食物罐等商品(異議卷一第76、123、124    頁附件3 、16),並經報紙、網路,及活動DM之宣傳(異    議卷一第72至78、102 至112 、118 至120 、154 頁附件    3 、11、14),復持續邀請知名藝人代言其燜燒鍋、保溫    瓶等商品,並舉辦歡慶中華民國100 年折扣優惠活動、「    THERMOS 膳魔師107 歲生日『卡通魔法師』兒童著色比賽    」、「THERMOS 膳魔師盃台灣廚神大賽」(異議卷一第86    、87頁附件5 、第88頁附件6 )等活動,且藉由廣告DM的    宣傳或經自由時報、聯合報、中國時報、蘋果日報、U-FA    SHION (異議卷一第125 至127 頁附件17)等報紙或網路    媒體報導與宣傳。再者,參加人除設有品牌形象店,其銷    售據點亦遍及我國北中南各大百貨公司專櫃(異議卷一第    117 、121 至122 頁附件13、15),而足認於系爭註冊第    01666882號「THERMOMIX 」商標101 年12月18日申請註冊    時,據爭「THERMOS 」商標業經長期持續行銷使用,而為    我國相關事業或消費者所普遍認知。   2.據爭商標識別性強:    原告雖稱「thermo」於英文字典中為「熱的,熱電的」之    意,非屬創造性之詞彙,識別性較低;惟外文「thermos    」係於1904年首先於德國創立之食品保溫容器的品牌,嗣    而成為英文字典中熱水瓶之意,有維基百科資料可循,可    稽「thermos 」有初始創造性;況參加人實際使用據爭商    標時,皆以英文大寫字母「THERMOS 」呈現,並於右下方    附加「」之標誌,與英文小寫字母「thermos 」之普通    名詞有別,消費者見之,仍會將之視為商標。再者,參加    人在我國已獲准註冊多件「THERMOS 」商標,指定使用在    保溫瓶、便當盒等多類商品及服務上,迄今仍有效存在(    異議卷第56至69頁附件1 ),並為我國相關事業或消費者    所普遍認知,已如前述,據爭「THERMOS 」商標應具有高    度之識別性。   3.據爭商標(THERMOS)多角化經營:    據爭商標除著名於保溫瓶(杯)、燜燒鍋等商品外,據爭    商標產品尚包括鍋具系列、刀具組、砧板等,且查參加人    於系爭商標申請註冊前業於系爭商標申請註冊指定使用之    同類商品或服務取得註冊第01494914、01494960、014953    67、00658012、00657381、01484987、01195075號「THER    MOS 」商標、第01484821號「THERMOS FUNtainer 」商標    、第01441733號「THERMOS foogo 」商標,及第01502804    號「GENUINE THERMOS BRAND 」商標,分別指定使用於第    7 類之「電動打蛋機、…、家庭用研磨機」;第8 類之「    餐刀、…、蔬菜切片器」;第11類之「水龍頭過濾器、…    、烤爐用烤盤」;第18類之「背包、…、瑜珈運動用提背    袋」;第21類之「杯、碗、…、便當盒、…、熱水瓶、保    溫瓶、…、燜燒罐、…、真空保溫瓶」;第24類之「薄絹    、…、禮品包裝用包袱巾」;第35類之「廣告企劃及設計    、…、電腦資料庫管理」等商品及服務(詳如附圖),顯    見參加人已將其商標使用或註冊在多類商品/ 服務,有多    角化經營之情。   4.綜觀據爭商標之高度標識別性、相關事業或消費者知悉之    程度、其商標使用期間、範圍及地域、宣傳之期間、範圍    、申請註冊之期間、範圍及地域、多角化經營等情狀,據    爭商標(THERMOS)已達著名程度,且著名程度頗高。

  2.系爭商標(THERMOMIX)與據爭商標(THERMOS)為高度近似商標:    系爭商標「THERMOMIX 」與據爭「THERMOS 」商標,二者    均為單純之大寫外文字母之組合,且前6 字母均相同,外    觀上予人寓目之感覺相近。縱各於「THERMO」之後附加「    S 」與「MIX 」,但英文字母「S 」使用於文字末端,常    表示「多數」、「複數」之意,英文單字「MIX 」則有「    多數」、「複數」混合之意,二者觀念雷同;再者,系爭    商標與據爭商標之讀音,亦因前六字母相同,附加之「MI    X 」、「S 」字尾之發音又有相仿之處,連續乎唱時,區    辨有限,以普通知識經驗之相關消費者,於購買時施以普    通所用之注意,或交易時連貫唱呼之際,可能會誤認二者    來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源,二者應屬高度    近似之商標。   3.系爭商標與據爭商標指定使用於類似商品,具有明顯關聯    性,有致消費者混淆誤認之虞:    (1)據爭「THERMOS 」商標具高度識別性,並多角化經營,     為著名商標,且系爭商標與據爭商標高度近似,已如前     述;而系爭商標指定使用於第7 、8 、11、18、21、24     類之商品及第35類之服務(詳如附圖)又與據爭商標指     定使用之商品與服務同類,商品或服務同一或類似,相     關消費者同時接觸之機會甚大,系爭商標有可能使相關     消費者誤認與據爭商標之商品/ 服務為同一來源,或者     誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟     關係或其他類似關係,而產生混淆誤認,不容小覷。    (2)至原告(THERMOMIX)雖稱系爭商標商品係透過原告之專業烹飪顧問直     接銷售予消費者,與據爭商標之保溫瓶等商品主要經由     百貨公司專櫃或購物網站銷售,二者行銷管道有別,無     致生混淆誤認之虞。現今行銷管道多元,無法排除系     爭與據爭商標商品透過相同管道或模式行銷或服務之可     能;又縱原告註冊第00931255、01015042、01016832號     「THERMOMIX 」商標係於88年間申請註冊,分別指定使     用於第16類之「食譜」、第11類之「具有攪拌功能之電     動食物烹調器及電動食物烹調機」及第7 類之「食品工     業用及家庭用之具有切剁、研磨及秤重功能之電動食物     攪拌機及上述電動食物攪拌機專用盛物籃、攪拌器、具     有量測及防止噴出功能之蓋杯、盛放食物用容器及容器     蓋」商品,獲准註冊迄今固已逾10年,但由原告檢送之     商品手冊(本院卷第59頁光碟原證6 )、書籍及各式宣     傳品(本院卷第150 至180 頁原證10),原告之多功能     料理機所標示者或為起首字母大寫之「Thermomix 」,     或於「Thermomix 」上方結合如風扇狀之攪拌刀圖案,     或將「Thermomix 」之字母i 與風扇圖案結合,且商品     上尚標示原告另一「Vorwerk 」商標,雜誌廣告則多以     「Vorwerk 」、「福維克多功能料理機」、「美善品多     功能料理機」等標示商品,縱書籍內頁及宣傳資料有小     部分出現系爭「Thermomix 」商標(本院卷第162 、16     7 、179 頁),惟無相關之實際銷售數量或金額可資佐     證,且所提出Facebook官方粉絲團人數統計僅36,830人     (本院卷第59頁光碟原證8 ),尚不足以證明系爭商標     有廣泛使用於所指定之服務。另所提之雜誌(本院卷第     59頁光碟原證5 至9 ),除2009年11月之「那些名醫到     我家」一書外,其餘之「健康2.0 」、「GQ」、「食尚     玩家」、「TRAVELER」、「VM質男幫」、「愛玩客」、     「壹週刊」、「國家地理雜誌」等雜誌,均為2014年、     2015年間出版,為系爭商標申請註冊後之資料,且103     年9 月間統一發票影本(原證9 )及運送單、銷售發票     影本並無系爭商標之標示,均不足作為系爭商標於2012     年12月18日申請時已為我國相關消費者所熟悉,而不致     與據爭諸商標產生混淆誤認之依據。    (3)系爭商標申請人難認具善意:     商標之主要功能在表彰自己之商品或服務,俾以與他人     之商品或服務相區別,故申請註冊商標或使用商標,應     在發揮商標之識別功能。倘明知可能引起相關消費者混     淆誤認其來源,甚至企圖致相關消費者混淆誤認其來源     ,而為申請註冊商標者,其申請即非屬善意,應不受保     護。查系爭商標與據爭商標高度近似,而系爭商標申請     註冊時(101 年12月18日),據爭商標已頗負盛名,系     爭商標猶以相同之文字構圖,申請註冊商標,蘊藏高度     影射,不無攀附之嫌,系爭商標申請人難認具善意。

          智慧財產法院第三庭              審判長法 官 汪漢卿                 法 官 蕭文學                 法 官 魏玉英

                 

2018年3月17日 星期六

(著作權 著作權歸屬 契約約定)無論雙方間是委任或僱傭關係,既然已經有契約約定著作權歸屬,就應該依據契約決定著作權歸屬。

智慧財產法106年度民著訴字第55號民事判決(2017.12.29)                    4、本件原告固以系爭協議書第3 條約定內容及相關事證為據
   ,主張兩造間係委任關係等語;被告則以系爭協議書第 1    至3 條約定內容及相關事證為據,抗辯原告執行職務仍受    訴外人林育民指揮監督,兩造間並非委任或合作關係,而    係僱傭關係等語。然觀諸系爭協議書第5 條約定:「智慧    財產權歸屬:乙方(原告)於契約期間內完成之所有著作    、專利等智慧財產權均歸甲方(訴外人林育民)所有,乙    方並同意不行使著作人格權,離職後亦同」,因系爭協議    書之雙方當事人間就系爭著作之著作權應歸屬訴外人林育    民所有,已有明文約定,且系爭協議書並無無效或經解除    之情形,則依前揭規定及說明,無論本件兩造間究係成立    委任或僱傭關係,契約當事人間就智慧財產權之歸屬,自    應以前揭系爭協議書第5 條之約定為準甚明。復依前述,    原告委請訴外人○○○繪製系爭著作一事,係為被告公司    為之,則訴外人○○○所讓與之著作權,依系爭協議書第    5條之約定,亦應歸屬訴外人林育民所有。

(經銷代理) 雙方簽署的經銷商契約應為「買賣」性質。

智慧財產法院104年度民著訴字第27號民事判決(2017.12.19)

 2.社會上所謂經銷商契約」(或「代理商契約」),係指    商品之製造商或進口商將其製造或進口之商品,經由經銷    商(或代理商)為商品之販賣,以維持或擴張其商品之銷    路,而製造商或進口商與經銷商所訂之契約。至其法律性    質,則依其契約之具體內容可能有三種類型,即具買賣契    約之性質者,具行紀契約之性質者及具代辦商契約之性質    者是,不同類型(最高法院87年度台上字第362 號判決意    旨參照)。茲依原告與被告承傑公司間合作備忘錄(本院    卷一第273 頁)記載合作項目為「有機溶劑回收設備銷售    代理(獨家)」、合作方式為「溶劑回收設備賣斷給業主    ,傑智付業務代理費給承傑,以訂單總金額5% - 10%為原    則. . . 」、「溶劑回收設備賣斷給承傑之價格原則依下    列方式計算. . . 」等語,可稽兩造間之經銷方式為原告    將系爭設備賣斷給被告承傑公司,再由被告承傑公司將系    爭設備賣斷給業主(即買受人),其代理內容實屬買賣契    約之性質,不因雙方約定系爭設備出售給業主後,原告應    與被告承傑公司分享一定比例之獲益,而生影響。又稱買    賣者,謂當事人約定一方移轉財產權於他方,他方支付價    金之契約,與當事人約定,一方委託他方處理事務,他方    允為處理之委任契約性質有別。此外,備忘錄並未限制被    告承傑公司不得經營其他業務,依商業交易慣例,原告與    被告承傑公司間之合作備忘錄所稱之「獨家代理」應指被    告承傑公司為原告之唯一代理公司,原告不得再行委任第    三人代理系爭設備之行銷而造成被告承傑公司之市場競爭    言,是被告承傑公司非不得以自己名義經營自己公司之營    業項目,即各種化工原料、冷凝器、蒸發器等之買賣、冷    凍空調之規劃、設計、裝配、維護整修,及以上開關產品    之進出口等業務(本院卷七第98頁),或為其他交易行為    。

智慧財產法院第三庭法官魏玉英

(著作權 語文著作 編輯著作 原創性 抄襲)「簡易台語拼音方式」有怪異而獨特的表達方式,創作高度難謂高深,但有最低限度的情感與思想表達,基於美學不歧視原則,為具有原創性的著作。

智慧財產法院104年度民著上易字第15號民事判決(2017.12.21)

 (二)系爭著作是否受著作權法保護?  1.按「著作權法所保障之著作,係指屬於文學、科學、藝術或   其他學術範圍之創作」、「(第1 項)本法所稱著作,例示   如下︰一、語文著作…(第2 項)前項各款著作例示內容,   由主管機關訂定之」、「就資料之選擇及編排具有創作性者   為編輯著作,以獨立之著作保護之」,著作權法第3 條第1   項第1 款、第5 條第1 第1 款、第2 項、第7 條第1 項分別   定有明文。次按,「本法第5 條第1 項所定之各款著作,其   內容例示如左:(一)語文著作:包括詩、詞、散文、小說、劇   本、學術論述、演講及其他之語文著作」、「本法第六條所   定衍生著作及第七條所定編輯著作,依其性質歸類至前項各   款著作」,內政部81年6 月10日台(81)內著字第8184002 號   公告之「著作權法第五條第一項各款著作內容例示」第2 條   第1 項、第3 條分別定有明文,亦即依著作權法第5 條第1   項所稱之各款著作之例示內容如何,依同法條第2 項規定,   是立法授權由主管機關訂定之。而依前著作權法主管機關內   政部公告之「著作權法第五條第一項各款著作內容例示」所   規定之著作內容,「編輯著作」只是著作之創作型態上之分   類,仍應依其性質歸類至著作權法第5 條第1 項所稱之各款   著作,如語文著作、音樂著作等10類著作中。查系爭著作中   之「華語文教學中之閩南語教學研究」係上訴人之碩士論文   ,「實用台語會話」及「台語輕鬆學」係上訴人編擬之講義   ,依上訴人提出之節本資料(即原證1 、3 、4 ),「實用   台語會話」依目錄所示有10篇日常生活相關之會話,會話單   元包括會話及生詞表,並有台語拼音、聲調、變調規則及練   習;「台語輕鬆學」依目錄所示有會話單元,其中包含會話   、生詞、問答練習、補充資料及說說看等項目,亦有台語拼   音、聲調、變調規則及練習上訴人以其具備之台語專業及   研究教學經驗,將台語理論知識系統化,以易於理解及學習   之方式表述,就上述三者著作整體判斷,可認上訴人就所撰   寫內容之客觀表達方式及資料選擇編排已付出智慧心血與結   晶,除有一定之表現形式外,其表現形式已能呈現或表達出   上訴人在思想上或感情上之一定精神內涵,並已具有最低限   度之創意性,且足以表現作者個性或獨特性之程度,當屬著   作權法所保護語文著作,另上訴人之「實用台語會話」、「   台語輕鬆學」講義亦為著作權法之編輯著作  2.被上訴人辯稱上訴人「實用台語會話」及「台語輕鬆學」之   拼音表現方式不具獨特性云云為上訴人所否認,並聲請本   院囑託鑑定人鑑定,經本院協調兩造意見後,就「附件1 、   2 (見本院卷二第343 、344 頁)是否具有表現形式之獨特   性?(一)附件1 有關「台灣閩南語音標」、「教會羅馬字」、   「台羅拼音」、「國際音標」之拼音表現方式是否正確?上   開四種拼音方式是否為市面上最常使用的四種台語拼音方式   ?附件1 有關「簡易台語拼音」之拼音表現方式是否非市面   上常見之閩南語拼音方式而具有表現形式之獨特性?(二)有關   「衫、短、褲、闊、人、鼻、直」以上開四種市面上常見拼   音方式之表現方式是否如同附件2 所表示?附件2以「簡易   台語拼音」拼上開七字之拼音表現方式,是否非市面上常見   之閩南語拼音方式,具有獨特性?(三)對於附件2 中,「sa,   這裡n 是鼻音的表示法。」是否為市面上閩南語教科書常見   的表達方式?」,於106 年4 月26日囑託鑑定人○○○教授   為鑑定(本院卷第342 頁),鑑定人○○○教授於同年6 月   15日提出鑑定意見稱:「(一)「台灣閩南語音標」、「教會羅   馬字」、「台羅拼音」、「國際音標」是市面上最常使用的   台語拼音方式。附錄一(應為「附件1 」)除了b 與g 之標   記符號較特殊之外,其餘與市面上通行之漢語拼音、通用拼   音大同小異。母音o 也是抄自教會羅馬字,很難說是有獨創   性。(二)有關「衫短褲闊人鼻直」是市面上通行之聲調記憶口   訣,毫無獨創可言。(三)以上標之n 代表母音鼻化是傳統教會   羅馬字的標記方式,台羅拼音之傳統式也是這樣,市面上教   科書大部份採取台羅拼音之標準式nn」等語(本院卷二第34   5 頁),嗣經本院於106 年8 月2 日函請鑑定人○○○教授   就「(一)本院106 年4 月26日待鑑定事項一有三個子項,即:   1.附件1 有關「台灣閩南語音標」、「教會羅馬字」、「台   羅拼音」、「國際音標」之拼音表現方式是否正確?2.上開   四種拼音方式是否為市面上最常使用的四種台語拼音方式?   3.附件1 有關「簡易台語拼音」之拼音表現方式是否非市面   上常見之閩南語拼音方式而具有表現形式之獨特性?請求補   充鑑定事項:1.依鑑定人106 年6 月15日鑑定意見就鑑定事   項一子項2之意見為:「『台灣閩南語音標』、『教會羅馬   字』、『台羅拼音』、『國際音標』是市面上最常使用的閩   南語拼音方式」等語。準此,是否可以因鑑定人未指出本院   106 年4 月26日委託鑑定函之附件1 之各個母音及子音標示   方式有何錯誤,而認定鑑定事項一子項1有關「台灣閩南語   音標」、「教會羅馬字」、「台羅拼音」、「國際音標」之   拼音表現方式為正確?2.就待鑑定事項一子項3:附件1 有   關「簡易台語拼音」之拼音表現方式是否非市面上常見之閩   南語拼音方式而具有表現形式之獨特性,鑑定人鑑定意見為   :「『簡易台語拼音』拼音表現方式除了b 與g 之標記符號   較特殊之外,其餘與市面上通行的漢語拼音、通用拼音大同   小異。」等語。請鑑定人就「簡易台語拼音」之拼音表現方   式是否非市面上常見之閩南語拼音方式?漢語拼音、通用拼   音是否為市面上常見之閩南語拼音方式?提供鑑定意見(如   果有書面資料請一併提供)(二)本院106 年4 月26日待鑑定事   項二有二個子項,即:1.有關「衫、短、褲、闊、人、鼻、   直」以上開四種市面上常見拼音方式之表現方式是否如同附   件2 所表示?2.附件2 以「簡易台語拼音」拼上開七字之拼   音表現方式,是否非市面上常見之閩南語拼音方式,具有獨   特性?請求補充鑑定事項:1.鑑定人106 年6 月15日鑑定意   見就鑑定事項二子項1之意見為:「有關『衫短褲闊人鼻直   』是市面上通行之聲調記憶口訣,毫無獨創可言。」等語,   準此,鑑定人上開意見係認為「衫短褲闊人鼻直」是市面上   通行之聲調記憶口訣。請鑑定人進一步就「衫短褲闊人鼻直   」如以「台灣閩南語音標」、「教會羅馬字」、「台羅拼音   」、「國際音標」四種拼音表現方式表現,是否如附件2 所   示?提供鑑定意見。2.附件2 以「簡易台語拼音」(附件2   紅字顯示)拼「衫短褲闊人鼻直」七字之拼音表現方式,是   否非市面上常見之閩南語拼音方式,而具有獨特性?(三)本院   106 年4 月26日待鑑定事項三,即:「對於附件2 中,『   san (n 上標),這裡n 是鼻音的表示法。』是否為市面上   閩南語教科書常見之表達方式?」請求補充鑑定事項:鑑定   人106 年6 月15日鑑定意見就鑑定事項三之意見為:「以上   標之n 代表母音鼻化是傳統教會羅馬字的標記方式,台羅拼   音之傳統式也是這樣,市面上大部分採取台羅拼音之標準   是nn。」等語。請鑑定人進一步就「市面上的閩南語教科書   是否有以如附件2 「簡易台語拼音」(附件2 紅字顯示)以   上標之n 代表母音鼻化之拼音方式表示?」提供意見(如果   有書面資料請一併提供)」為補充鑑定(本院卷三第22至24   頁),鑑定人○○○教授於同年月16日、同年9 月23日提出   補充鑑定意見稱:「(一)1.附件1 之拼音表現方式是正確的。   2.「台灣閩南語音標」、「教會羅馬字」、「台羅拼音」、   「國際音標」是市面上最常使用的台語拼音方式,正確。3.   「簡易台語拼音」之拼音表現方式非市面上常見之閩南語拼   音方式,但是與通用拼音相當接近。補充鑑定事項:1.可以   如此鑑定。而且此一系統之台羅拼音為目前教育部所採用之   標準。此四種拼音方式也是與全世界語言學家所使用的IPA   (國際音標)一致的。2.漢語拼音是華語拼音,通用拼音有   台語拼音方案,也算市面常見之台語拼音。「簡易台語拼音   」除了濁音之b 與g 因已經在之前誤用在清音之p 與k ,故   只好使用獨創的怪異標記方式,不同於通用之以送氣之h 標   記而成bh, kh,其他則很一致。請求補充鑑定事項:1.第一   項之台灣閩南語音標,應該各有數字標記調值,如:sann1   te2 khoo3 khuah4 lang5 phinn7 tit82.被上訴人與上訴人   之方式與通用拼音大同小異,錯誤均一樣,上標之鼻音(up   per n )san 或o 則是抄自教會羅馬字或台羅拼音之傳統式   ,毫無獨特性可言。3.上標之鼻音(upper n )如san 是傳   統教會羅馬字以及台羅拼音之傳統方案所使用之標記方式。   市面上這樣的教科書或書籍不少,所有教會公報社所出版之   教會羅馬字書籍以及本人所編「台灣文學e 早春:白話字文   學系列」均是。附上我編著《疼你贏過通世間》與《出死線   》的封面,以及教會公報出版社的《Chhi -a-laiePek-hap-   hoe 》的第一頁為證」(本院卷三第25至36頁),並於106   年10月31日提出其上揭著作之版權頁(本院卷三第75至77頁   )。被上訴人據此辯稱鑑定人○○○教授基於其專業意見明   確表示上訴人所主張之拼音方式與漢語拼音、通用拼音「大   同小異」,而上標之鼻音亦係「抄自教會羅馬字或台羅拼音   之傳統式」,「毫無獨特性可言」,揆諸鑑定人上開鑑定意   見,可知上訴人所主張之拼音方式業經鑑定人鑑定其多係抄   襲自坊間傳統之拼音方式,並無與既有之拼音方式有可得區   別之特徵,不具「獨特性」,又系爭鑑定意見倒數第五行載   明「上標之鼻音(upper n )如san 是傳統教會羅馬字以及   台羅拼音之傳統方案所使用之標記方式。市面上這樣的教科   書或書藉不少,所有教會公報社所出版之教會羅馬字書藉以   及本人所編『台灣文學e早春:白話字文學系列』均是」等   語,上標之鼻音之表示方式係傳統方案所使用之標記方式,   亦即使用上標n 標記鼻音之方式,不限於其所舉例之「san   」,均為傳統拼音方式所常見。故概念上使用上標n 標記鼻   音之方式,依鑑定人之意見,並不少見,且鑑定人自身之著   作亦有使用使方式,顯然此標記方式並不具上訴人所主張之   獨特性云云。惟查,上訴人於91年台師大碩士論文「華語文   教學中之閩南語教學研究」中,透過學習台語的外國學生問   卷調查,分析調查結果得知當時所用的「教會羅馬拼音方式   」不適合外國學生學習台語。上訴人為了讓外國人容易學習   台語,於98年間將英語字母、俄羅斯文、拉丁文衍生字母創   造「單音獨體」的「簡易台語拼音方式」,並以淺顯易懂的   文字、輔以大量生動活潑的表格、圖示經細心編排後自99年   起完成系爭著作,於臺師大國語教學中心專門教授外國人台   語,讓外國學生學起台語更加得心應手,「簡易台語拼音方   式」已成為上訴人獨特表達方式,與「教會羅馬拼音方式」   兩者表達方式迥然有別,鑑定人亦肯認上訴人之拼音方式非   市面常見而具有獨創性,再者,台語之發音概念、規則相同   ,但是《生活台語》、《國台語雙語辭典》、《哈佛台語   101 》對於此一概念規則,上開三本書都各自擁有其不同的   表達方式,與上訴人之表達都不相同,既有多樣之表達方式   ,與思想並非不可分離、不可分辨而合併,當然無合致原則   適用,縱然上訴人「簡易台語拼音方式」與「台灣閩南語音   標」、「教會羅馬字」、「台羅拼音」、「國際音標」等市   面上最常使用的台語拼音方式相近,但仍有其怪異而獨特表   達方式(詳如五(二)3 所述),且多年來使用於教授外國人台   語實務教學,應係施以相當之精神作用力撰寫創作而成,雖   其創作高度難謂高深,但有最低限度的情感與思想表達,基   於美學不歧視原則,應認系爭著作係我國著作權法保護之著   作。  3.再者,依照鑑定人鑑定意見(一)第3 點:「『簡易台語拼音』   之拼音表現方式非市面上常見之閩南語拼音方式」、補充鑑   定事項之第2 點:「簡易台語拼音除了濁音之b 與g 因已經   在之前誤用在清音之p 與k ,只好使用獨創的怪異標記方式   ,不同於通用之以送氣之h 標記成bh,kh …」,可知鑑定人   認為:「簡易台語拼音」非市面上常見之閩南語拼音方式,   並使用獨創的怪異標記方式,不同於通用拼音。因為通用拼   音有bh,kh ,依照鑑定結果可知:(1)通用拼音如鑑定人所說   送氣音有bh,kh ,可見通用拼音之子音並非「單音獨體」,   而「單音獨體」正是上訴人所創之簡易台語拼音之最大特點   ,是以,由鑑定人之意見可知上訴人簡易台語拼音與通用拼   音實存巨大差異。(2)除鑑定人說的bh,kh ,尚有z 、r 等子   音不相同,兩者拼音方式並不一致,故為不同之拼音系統,   蓋由教會羅馬與台灣羅馬拼音系統僅有兩個字母不同,即可   自成一格為一套獨立系統,遑論被上訴人「簡易台語拼音」   與「通用拼音」連鑑定人都指出有所不同,而非市面上常見   。承上,鑑定人認定「簡易台語拼音」具有獨創的怪異標記   方式,上訴人主張其「簡易台語拼音」具有獨特性為可採,   被上訴人有數張PPT 與上訴人完全相同,即足以證明被上訴   人曾接觸上訴人之著作。(3)「簡易台語拼音」方式是單音獨   體,無論清音子音、濁音子音、送氣音只會有單獨一個字母   ,其餘上述所有市面上常見之拼音方式的濁音、送氣音都有   雙字母子音甚至三個字母的子音,與「簡易台語拼音」截然   不同。是以,本院認為上訴人主張「簡易台語拼音方式」已   成為上訴人獨特表達方式,與「教會羅馬拼音方式」兩者表   達方式迥然有別,「台語七聲調練習」係上訴人融會台語之   通用語法,並用上訴人獨創「簡易台語拼音方式」,繪製成   圖表,以提昇外國人學習台語之成效,是所有台語教材的拼   音中所沒有的,台語發音方式各有不同,其聲調亦各自迥異   ,不同台語發音方式及聲調可以有許多不同態樣及不同表達   方式,系爭著作係上訴人依據台語專業、多年累積教授外國   人台語之經驗及超過數千份的學生問卷,構思以淺顯易懂的   表達方法,引發外國學生之閱讀興趣、使得台語閱讀、學習   變成容易,授課時可以對如何有效率學習台語更為清楚描述   ,施以相當之精神作用力撰寫創作而成等語,應為可採。職   是,上訴人「簡易台語拼音方式」確有獨創的怪異標記方式   ,「台語七聲調練習」係上訴人融會台語之通用語法,並用   上訴人獨創「簡易台語拼音方式」,繪製成圖表,其表達方   式,符合著作權法之著作要件。

 2.上訴人主張被上訴人接觸、抄襲系爭著作係以如原判決附表   一所示相同及相似處比較為據,經查:   (1)按「接觸」之用語並非我國著作權法所使用之法定用詞,    而係源自我國實務上之判決,但究其精神,則係受美國著    作權法之影響,所謂之「接觸」並不以證明被控侵權人有    實際接觸著作權人之著作為限,凡依社會通常情況,被控    侵權人應有合理之機會或合理之可能性閱讀或聽聞著作權    人之著作,即足當之。著作是否非法重製之判斷上,之所    以會有「接觸」之要件,主要即係因著作權人與被控侵權    人通常並不相識,於舉證責任之分配上,在二著作已近似    之情形下,如何要求著作權人證明被控侵權人侵權,因此    須配合有無「合理接觸」之可能,作為判斷之標準。故在    「接觸」要件之判斷上,須與二著作「相似」之程度綜合    觀之,如相似程度不高,則著作權人或檢察官應負較高之    關於「接觸可能」之證明,但如相似程度甚高時,僅需證    明至依社會通常情況,有合理接觸之機會或可能即可。故    除非相似程度甚低,始有證明「確實接觸」之必要。職是    ,凡依社會通常情況,被控侵權人有「合理之機會」或「    合理之可能性」閱讀或聽聞原告之著作,即足構成接觸,    並非以須能證明被控侵權人直接閱讀為限。倘若被控侵權    人及著作權人之著作「明顯近似」,足以合理排除被控侵    權人有獨立創作之可能性時,則不必有其他接觸之證據,    已足可推定被控侵權人曾接觸著作權人之著作,著作權人    不必另行舉證。   (2)上訴人提出被上訴人講義13份之內容並非全部相同,被上    訴人講義編排上包括會話、生詞表、補充詞彙、練習、複    習、句型練習等單元及20至60幾張不等之投影片資料,13    份講義之投影片資料及單元內容不一(台北地院卷第54至    177 頁),整體內容編排之客觀表達上與系爭著作並非相    同,其中上訴人主張抄襲者係部分講義中之會話單元及所    附生字表、補充資料、3 張投影片資料(原審判決附表一    被上訴人方面之「出處欄」所示),所占被上訴人講義之    比例不高,惟被上訴人於前揭台北地檢署102 年度偵字第    14047 號刑事案件偵查中,雖就上訴人主張如原審判決附    表一編號1 至6 所示講義內容相同及相似處亦提出各該編    號所示內容相異之處如原審判決附表二所示(台北地檢署    102 年度偵字第14047 號案卷第401 頁反面至402 頁),    上訴人所指抄襲之被上訴人講義內容與系爭著作之講義各    該部分內容固非全然相同,但台語七聲調練習、台語變調    規則、台語變調基本原則等均屬台語發音規則,就此台語    發音方法、聲調及變調規則等相關內容於系爭著作之講義    及被上訴人講義完成前本即有相關教課書及語言教材,有    「生活台語」、「哈佛台語101 」、「國台雙語辭典」等    著作節錄之相關內容在卷可參(原審卷第147 至156 頁、    第217 至221 頁、第224 至230 頁),但上訴人「簡易台    語拼音方式」確有獨創的怪異標記方式,為上開鑑定結果    所確認,鑑定人肯認上訴人之拼音方式非市面常見而具有    獨創性,且無思想表達合併之適用,本院因認其係我國著    作權法保護之著作,被上訴人講義竟呈現出與系爭著作之    講義相同或部分雷同文字,且如本院囑託鑑定函「附件1    、2 (見本院卷二第343 、344 頁)被上訴人之台語拼音    方式竟與上訴人具有表現形式之獨特性之台語拼音相同,    足以認定被上訴人有抄襲系爭著作。   (3)次查,本件鑑定結果認定被上訴人著作與上訴人著作具有    共同錯誤,而且除台語七聲調外,其餘部分均為正確之教    會羅馬拼音,為被上訴人接觸、抄襲上訴人著作之最佳證    據:    鑑定人於補充鑑定提及:「被上訴人與上訴人之方式與     通用拼音大同小異,錯誤均一樣…」等語,上訴人獨創     的單音獨體「簡易台語拼音」與通用拼音亦有所不同,     而被上訴人竟然在拼音上獨特性(或是鑑定人所認定之     「錯誤」)與上訴人一模一樣,如謂被上訴人沒有接觸     、沒有抄襲上訴人之系爭著作,令人難以相信。    鑑定人於鑑定(一)第3 點提及:「『簡易台語拼音』之拼     音表現方式非市面常見之閩南語拼音方式」等語,意即     上訴人「簡易台語拼音」之拼音表現方式是一套獨創的     閩南語拼音方式,且鑑定人亦無法舉出有任何一本對外     閩南語書用上訴人這套拼音寫成,代表上訴人簡易台語     拼音具有自成一格而具有獨特性。職是,被上訴人講義     中與上訴人所創之「簡易台語拼音」共同錯誤,極高程     度係因接觸才可能形成。   (4)又查,系爭著作為上訴人之「華語文教學中之閩南語教學    研究」碩士論文、「實用台語會話」書籍及「台語輕鬆學    」講義等書之著作財產權及著作人格權。上訴人「華語文    教學中之閩南語教學研究」碩士論文分別館藏於台師大圖    書館(見本院卷一第231 頁)以及台師大國語教學中心(    即華研所圖書室,位於教學中心1008室,此圖書室無須證    件人人得以自由進出取閱,見本院卷一第232 頁),被上    訴人既同樣在台師大國語教學中心教書,從事與上訴人著    作相同性質之教學工作,其不論在台師大圖書館或教學中    心,均可輕易取得上訴人「華語文教學中之閩南語教學研    究」碩士論文、「實用台語會話」書籍。睽諸上揭我國實    務對於「間接接觸」之見解,應認為被上訴人有合理機會    接觸上訴人著作。   (5)又證人○○○雖證稱其已將上訴人資料抽出交還等情,然    證人○○○所抽出者是上訴人保留在台師大國語中心之留    存講義,並非已經對外散布之講義,又上訴人所提出之電    子郵件內容(原審卷第292 至293 頁)僅為其與證人○○    ○間就教材使用之對話,雖可知上訴人質疑證人返還系爭    著作講義時間過久等情,但不可僅此一小段話,即排除被    上訴人接觸、抄襲系爭著作之可能,況本件上訴人與被上    訴人所教授之大班課,都是由老師給台師大國語中心電子    檔,然後由師大國語中心去複印上課人數的份數,大班課    學生自由領取老師的上課講義,台師大國語中心實無法確    定是否完全向學生完全收回講義,在此情況下,被上訴人    實仍有高度可能性接觸上訴人之系爭著作,蓋被上訴人自    承與上訴人為同校同系學姊妹(被證7 ),上訴人之碩士    論文館藏於台師大圖書館及國語中心,任何人得自由進出    (本院卷一第231 至232 頁),上訴人及被上訴人均畢業    於台師大華語文教學系暨研究所,該系之上課地點、系辦    、視聽教室、圖書期刊室、電腦室、語音實驗室、華語遠    距教學實驗室、教學練習實驗室均在台師大校本部之圖書    館校區博愛樓10樓,而在同一樓的1008室即是該系之圖書    室,上訴人已可證明被上訴人有合理機會聽聞上訴人之著    作或被上訴人可能輕易取得,即可認定該當接觸要件。又    從原審判決附表一上訴人系爭著作與被上訴人系爭侵權講    義相互比對可知,兩者相同、相似之處甚高,被上訴人所    辯參考之3 本著作(即「生活台語」、「哈佛台語101 」    及「國台語雙語辭典」),均係提供國內讀者學習台語之    用,與上訴人系爭著作或被上訴人系爭侵權講義係專供教    授外國學生之用,明顯有別,該3 本著作之內容與上訴人    系爭著作表達均不同,被上訴人既稱參考該3 本著作,卻    仍無法解釋為何原審判決附表一系爭侵權講義與上訴人系    爭著作內容幾乎一字不差,甚至,華語之單字量數以千萬    計,被上訴人仍無法解釋原審判決附表一編號5 ,其系爭    侵權講義14個單字中,為何有13個單字與上訴人系爭著作    完全相同,依「明顯近似(striking similarity )」理    論,已足以排除被上訴人獨立創作之可能性,故本件被上    訴人確實有接觸上訴人之著作,上訴人不必另行舉證。  3.上訴人就本件主張曾對被上訴人提起違反著作權法之刑事告   訴,經台北地檢署以102 年度偵字第14047 號為不起訴處分   ,並經台灣高等法院檢察署智慧財產分署103 年度上聲議字   第161 號駁回上訴人再議聲請確定在案,固為兩造所不爭執   。查上開偵查結果略以:被上訴人編立上開教材時,除上訴   人之著作外,本有許多書籍、網路資源可提供教學素材,況   被上訴人亦直陳未曾接觸上訴人之著作並進而抄襲其作品,   實難僅以上訴人之著作與被上訴人教材間有部分相似或雷同   處,遽認被上訴人有違反著作權法之犯行,況被上訴人與上   訴人係知識、背景及所受訓練相同之專業教師,倘無積極證   據可資證明被上訴人曾接觸上訴人之著作並進而抄襲其作品   ,實難僅以上訴人之著作與被上訴人教材間有相似或雷同處   ,遽認被上訴人有違反著作權法之犯行等語,而為被上訴人   不起訴確定,固非無見,惟查,上開偵查期間所搜集之證據   資料與本件訴訟進行過程中兩造所提出之證據及本院依函查   、鑑定而取得之證據資料之審理密度無法比擬,本院自得依   兩造就本件爭點所為攻擊防禦及言詞辯論意旨,依憑全案卷   證,認定事實及適用法律,得出本件之心證,且不受上開偵   查結果之拘束,併此敘明。  4.被上訴人未取得上訴人之授權,擅自重製上訴人之著作,並   廣泛發給學生之行為,並非著作權法第46條之合理使用:   按被上訴人雖援引著作權法第46條第1 項規定,認為其為依   法設立之各級學校及其擔任教學之人,因學校授課需要,於   合理範圍內,重製他公開發表之著作云云,惟按著作權法第   46條第2 項同時亦規定:「第44條但書規定,於前項情形準   用之。」同法第44條但書規定:「但依該著作之種類、用途   及其重製物之數量、方法,有害於著作財產權人之利益者,   不在此限。」法條規範所謂「依該著作之種類」,有害於著   作財產權人之利益,例如為美術欣賞用而重製繪畫,為國文   教材用而重製小說、童話,可能有害於著作財產權人之利益   是;又所謂「依該著作之用途」,有害於著作財產權人之利   益,例如教師在市面上購買一本習題測驗而影印分發給全班   學生作測驗,即有害於著作財產權人之利益。再者,依照著   作權法第64條第1 項規定:「依第44條至第47條、第48條之   1 至第50條、第52條、第53條、第55條、第57條、第58條、   第60條至第63條規定利用他人著作者,應明示其出處」,然   而,被上訴人利用上訴人之著作,卻絲毫未註明出處、未標   示著作人之姓名,係未依照著作權法第64條第1 項註明出處   者,無合理使用可資援用,是以被上訴人未註明出處、未標   示著作人姓名之利用並非合理使用。況被上訴人與上訴人間   均開設教授外國人台語,彼此之間具有絕對競爭關係,被上   訴人係領取鐘點費、並非無償教學,且被上訴人利用結果將   會對上訴人著作之潛在市場產生影響,有導致學生不來上上   訴人所開設之課程,而到被上訴人所開設之課程聽課之情形   ,被上訴人課堂PPT 講義抄襲上訴人著作,且未註明出處,   不僅侵害上訴人之著作人格權,而且侵害上訴人之著作財產   權。依著作權法第46條有害於著作人之利益,而且以他人之   著作當作自己之著作,亦不符著作權法第46條之要件。

          智慧財產法院第一庭              審判長法 官 陳忠行                 法 官 林洲富                 法 官 曾啟謀


附表一
編號
原告蕭惠茹
出 處
被告陳慶華
出 處
1
台語七聲調練習:
調號 1   2   3   4    5   7   8
字例 衫        
     ()
調值 San de  Ko  koah lang pin dit
San這裡的n是鼻音的表示法  
實用台語會話(原證3)45
台語七聲調練習:
調號 1   2   3   4    5    7   8
字例 衫        
     ()
調值 San  de2 ko3 koah lang5 pin7 dit8
San這裡的n是鼻音的表示法  
快樂講台語(原證5)9294271798999103114133144168177190209230
2
台語變調規則:圖示以箭頭表示變調規則
實用台語會話(原證3)45
台語變調規則:圖示以箭頭表示變調規則
快樂講台語(原證5)929447381
3
台語變調基本原則:
()一個字不變調。
()兩個字連讀時,前面的字變調,後面的字不變調。
()停頓處不變調(與個人語感有關)
()後面的字讀輕聲時,前面 的字不變調。
實用台語會話(原證3)46
台語變調基本原則:
˙一個字不變調。
˙兩個字連讀時,前變後不變。
˙輕聲的前面一字不變調。
˙停頓的地方不變調(根據個人語感)

快樂講台語(原證5)10294573102134147192210
4
會話一
認識朋友
A:你好!我是阿中!
B:你好我是阿華。
A:你從那裡來?
B:我從美國來,你呢?
A:我對英國來,很高興認識你。
B:很高興認識你。
台語輕鬆學(原證4)3
會話一
認識朋友
A:你好,我是_­_____
B:你好,我是______
A:你從那裡來?
B:我從美國來,你呢?
A:我從英國來,
()高興認識你。
B:我也很高興跟你認識。
快樂講台語(原證5)183254
5
生詞表
1.    你好
2.   
3.   
4.   
5.    哪裡
6.   
7.    你呢
8.    美國
9.    英國
10.   很高興
11.   認識
12.   先生
13.   小姐
台語輕鬆學(原證4)4
生字表
1.    你好
2.   
3.   
4.   
5.    哪裡
6.   
7.    你呢
8.    美國
9.    英國
10.   ()
11.   高興
12.   認識
13.   先生
14.   小姐
快樂講台語(原證5)19
6
補充資料
1.    臺灣
2.    日本
3.    韓國
4.    印尼
5.    越南
6.    法國
7.    德國
8.    西班牙
9.    巴西
10.   加拿大
台語輕鬆學(原證4)5
補充詞彙
1.    法國
2.    德國
3.    日本
4.    韓國
5.    印尼
6.    泰國
7.    加拿大
8.    巴西
9.    越南
10.   西班牙
快樂講台語(原證5)3354





























附表二
編號
原告蕭惠茹
 
被告陳慶華
出 處
1
台語七聲調練習,就調值部分,僅在衫、鼻2字於右上角以n表示用鼻音發音,調值僅有1欄位,此字例也與原告91年論文字例不同
實用台語會話第45
台語七聲調練習,就調值部分,除衫、鼻2字於右上角以n表示用鼻音發音外,於短、褲、人3字亦以不同符號表示發音方式,另調值以2欄位表示發音之方式

2012.12.19快樂講台語講義第9(重複者不贅述)
2
台語變調規則,非於圖示下方解說變調規則如何轉變,而係於第46頁解說,且另有以拼音方式解說轉變規則

實用台語會話第45
台語變調規則,於圖示下方即解說變調規則,且說明例外︰字尾是〔-h〕時8342
2012.12.19快樂講台語講義第9(重複者不贅述)
3
台語變調基本原則()後面的字讀輕聲時,前面的字不變調
實用台語會話第46
台語變調基本規則輕聲的前面一字不變調。(台語的輕聲一定在詞語的最後)(如︰走出來chao2 chhut-lai)

2012.12.19快樂講台語講義第10(重複者不贅述)
4
會話中文底下註明之拼音除了你好、是、來、興、識相同外,其餘拼音不同
台語輕鬆學第3
會話中文底下註明之拼音除了你好、是、來、興、識等字相同外,其餘拼音不同,且於拼音右上方以阿拉伯數字註明讀音,並於一開始即註明畫底線的不必變調

2013.3.20快樂講台語講義第18
5
生詞表台語拼音不同
台語輕鬆學第4
生字表台語拼音不同,且於拼音右上方以阿拉伯數字註明讀音,另有新增1個生字︰太太

2013.3.20快樂講台語講義第19
6
補充資料,有台灣,沒有泰國,且國家順序不同,註明之拼音也不同
台語輕鬆學第5
補充詞彙,有泰國,沒有台灣,且國家順序與原告不同,註明之拼音有異,並於拼音右上方以阿拉伯數字註明讀音

2013.3.27快樂講台語講義第33(重複者不贅述)