2016年3月30日 星期三

(商標 著名商標) 麥奇數位 v. 僑光科技大學:TutorABC等Tutor系列註冊商標,為著名商標。

智慧財產法院102年度民商上字第3號民事判決(102.9.26)

「(一)兩造不爭執事項:
    本院於審理中整理當事人不爭執之事實,此等不爭執之事實
    ,其將成為本件判決之基礎,茲分述如後(見本院卷第93至
    94、242至243、248頁):
  1.上訴人於93年3 月成立,為全國首家開發智慧型線上學習系
    統,並提供真人即時互動、量身訂做學習內容、精準追蹤成
    效之科技顧問公司。上訴人就「TutorABC」圖樣申請商標註
    冊,享有第01281166、01278886、01278887、01350634及01
    467561號等商標,指定使用於商品類別第035 、041 及042
    類。
  2.被上訴人僑光大學於99年4 月間於其語言中心架設、提供與
    上訴人同一服務「Tutor ABC 英文線上學習教室」網路及平
    面廣告,使用「Tutor ABC 」圖樣。被上訴人僑光大學之語
    言中心推廣「Tutor ABC 英文線上學習教室」外語能力計劃
    ,在相關網頁及文宣廣告之明顯處以大型字體使用「Tutor
    ABC 」文字,包括不同學年度之「Tutor ABC 英文線上學習
    教室」招生DM、該校語言中心網頁所載最新公告之標題「Tu
    tor ABC 英文線上學習教室- 報名開跑囉! 」,暨連結公告
    標題後出現之內容,進一步連結顯示檔案之影印資料中標示
    「敬請班代宣傳及傳閱!!」文字,此有臺灣臺北地方法院所
    屬公證人OOO事務所公證書可證(見原審之原證8 )。

(一)系爭商標為著名商標:
  1.著名商標具有較高之知名度,通常較易遭第三人利用或仿冒
    ,為防止著名標章區別功能被淡化或避免有混淆誤認之虞,
    故對於著名標章特別保護。故任何人未經權利人之同意,不
    得使用著名商標於任何商品或服務,以保護具有高品質或相
    當知名度之商標,不致為他人任意濫用。判斷是否達著名程
    度,係以國內相關事業或消費者判斷之。其相關事業或消費
    者範圍包含:(1)商標或標章所使用商品或服務之實際或可能
    消費者。(2)涉及商標或標章所使用商品或服務經銷管道者。
    (3)經營商標或標章所使用商品或服務之相關業者。查上訴人
    係開發智慧型線上學習系統,並提供真人即時互動、量身訂
    作學習內容、精準追蹤成效之科技顧問公司。而被上訴人僑
    光科技大學之語言中心架設網站使用「Tutor ABC 英文線上
    學習教室」,為提供商用英文線上學習課程。職是,判斷系
    爭商標是否達著名程度,應以國內英文線上學習課程之相關
    事業或消費者為認定基準。
  2.判斷因素著名商標或標章之認定,應就具體個案情況考量下
    列因素:(1)相關事業或消費者知悉或認識商標或標章之程度
    ,此可經由市場調查證明之。(2)商標或標章使用期間、範圍
    及地域。(3)商標或標章推廣之期間、範圍及地域。所謂商標
    或標章之推廣,包括商品或服務使用商標或標章之廣告或宣
    傳,暨在商展或展覽會之展示。(4)商標或標章註冊、申請註
    冊之期間、範圍及地域。(5)商標或標章成功執行其權利之紀
    錄,特別是行政或司法機關認定為著名之情形。(6)商標或標
    章之價值。(7)其他足以認定著名商標或標章之因素。經查:
  (1)上訴人自公司設立迄今,除每年均投入大量資金於商品廣告
    ,以行銷其服務,並於全國各大知名媒體今週刊、遠見雜誌
    、天下雜誌、商業週刊及萬寶週刊等平面媒體雜誌,暨雅虎
    奇摩等網站刊登廣告外(見原審卷第20至29頁)。上訴人亦
    於臺中及彰化○區○○○路口設置巨幅廣告看板,或於廣播
    節目中穿插廣告,或於節目中接受主持人之專訪、散發DM等
    ,迄今已支出廣告成本逾億元(見原審卷第227 至237 頁)
    。再者,上訴人服務客戶數,已逾500 萬人次,曾榮獲經濟
    部工業局數位學習國家型科技計畫「創新應用特優獎」與「
    學習網最佳案例優良獎」、經濟部第八屆e-21大金網優質獎
    ,董事長楊正大博士並獲得97年資訊月之傑出資訊人才獎(
    見原審卷第29至34頁)。
  (2)參酌創市際公司於98年之網路橫幅廣告投放狀況報告可知,
    線上學習網域類型係網路橫幅廣告曝光量最高之產業,曝光
    率約96.72/% ,其中上訴人名列98年網路廣告主排名第4 名
    ,曝光量高達87.07%,僅次於學承電腦、花旗集團及聯成電
    腦,故上訴人為線上語言教學領域曝光率之首位。而依據創
    市際公司於99年「線上學習網站使用狀況」報告可知,上訴
    人於99年在線上學習網站排名名列第2 名,亦僅次於學承電
    腦(見本院卷第156 至157 頁)。
  (3)綜上所述,上訴人投入大量資金於商品廣告,行銷其服務項
    目,已獲相當效益,使系爭商標在英文線上語言教學領域,
    具有極高知名度與排名。職是,本院參酌相關事業或消費者
    知悉或認識系爭商標程度、系爭商標使用期間、系爭商標推
    廣期間、系爭商標成功執行其權利等因素,足可認定系爭商
    標為著名註冊商標。」
                                   

(商標 最高行政法院 商標近似 商品類似) TutorABC O商標 v. 科見 O Online

最高行政法院105年度判字第42號判決(105.1.28)

30I(10)

  (三)經查,系爭商標與據以異議商標圖樣外觀、讀音及觀念均
      相彷彿,近似程度甚高;又據以異議商標與系爭商標均使
      用英文字母「O」搭配耳機所構成之擬人化設計圖形,予
      人印象鮮明,復與指定使用之商品或服務無關,具有高度
      之識別性。系爭商標指定使用於卡片等263項商品部分
      ,與據以異議商標使用之各種書刊之編輯、出版、訂閱等
      ,彼此於行銷管道或場所上具有共同或關聯之處,倘標示
      近似商標,易使消費者誤認其為來自相同或相關聯之來源
      ,其類似程度不低;
      此外,據以異議商標雖未單獨使用,但其結合其他英文字
      母出現於廣告、雜誌中,應為相關或相同領域業者所易於
      接觸,上訴人申請註冊系爭商標,難謂善意等情,為原判
      決依調查證據之辯論結果所確定之事實,經核與卷證並無
      不符。原判決就上開因素綜合判斷結果,以系爭商標註冊
      之申請,其中指定使用於商品及服務分類表第16類之卡片
      等263項商品部分,客觀上易使相關消費者誤認二造商標
      所登記使用之商品或服務為同一來源,或誤認該二商標使
      用人間存在關係企業、授權、加盟關係或其他類似關係,
      而有混淆誤認之虞,因認系爭商標登記使用於上開商品部
      分違反註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第
      30條第1項第10款之規定,而不得註冊;訴願決定撤銷原
      處分關於系爭商標指定使用於上開商品部分,並命智慧局
      重為適法處分,於法並無違誤等情。經核原判決所適用之
      法規,與前述該案所應適用之法規並無違背,與解釋判例
      亦無牴觸,並無所謂原判決有違背法令之情形。
  (四)另按商標構成之文字、圖形、記號等標識之中,有較易引
      起消費者注意之特別顯目部分,亦有不易引起注意部分,
      該特別顯目部分,常為消費者對該商標整體印象中記憶最
      深刻之部分,此即本院判例所揭示之商標是否近似,應就
      構成各商標之主要部分觀察之意旨所在(本院55年判字第
      262、265號判例參照)。基此,判斷商標是否近似,固以
      整體觀察為原則,惟如前所述,商標之主要部分通常會影
      響消費者對該商標之整體印象,故主要部分觀察方法,是
      整體觀察原則在判斷商標近似與否,相輔相成之具體觀察
      方法之一。本件系爭商標係由英文字母「O」搭配頭戴式
      耳機所形成之擬人化設計圖形,及其下方結合與前揭圖形
      相同設計之「O」字母為首所組成之外文「Online」所聯
      合組成,其中外文「Online」雖經上訴人聲明不在專用之
      列,仍屬商標整體圖樣之一部,為商標近似與否之判斷對
      象。因「O」之字體經設計英文字母「O」搭配頭戴式耳機
      所形成之擬人化設計圖形,且位於上方,相較於下方、字
      型較小之聲明不在專用之列之「Online」,予相關消費者
      關注或事後留在其印象中的,應是其中較為顯著且經擬人
      化設計圖形之「O」部分。而據以異議商標圖樣係由英文
      字母「O」搭配單邊耳掛式耳機及麥克風所構成之擬人化
      設計圖形所構成。系爭商標與據以異議商標相較,二者均
      有擬人化設計搭配耳機之外文文字「O」,一為搭配頭戴
      式耳機,一為搭配單邊耳掛式耳機及麥克風,差異甚小,
      同寓有影音之意,在外觀及讀音、觀念上,二者極相彷彿
      等情,已據原判決論述綦詳。可見原判決比較二造商標近
      似與否,仍係以其商標整體圖樣觀察,並未違反整體觀察
      原則,只是系爭商標之主要識別部分與據以異議商標之擬
      人化設計搭配耳機之外文文字「O」極為近似,故認定二
      造商標構成近似,依據前開說明,與註冊時商標法第23條
      第1項第13款、現行商標法第30條第1項第10款之規定及商
      標整體觀察原則並無違背。上訴意旨指摘原判決違反商標
      整體觀察原則,有適用法規不當之違誤云云,核無足取。
  (五)再按所謂「類似商品」,係指二個不同的商品,在功能、
      材料、產製者、交易習慣、市場實際情況或其他因素上具
      有共同或關聯之處,如標上相同或近似的商標,依一般社
      會通念及市場交易情形,易使商品消費者誤認其為來自相
      同或雖不相同但有關聯之來源,而稱此二商品彼此存在類
      似關係。至於商標法第19條第5項授權商標法施行細則第
      19條所訂定之「商品及服務分類表」,依同條第6項規定
      ,關於類似商品或服務之認定,不受上開商品或服務分類
      之限制。是以判斷商品或服務是否類似時,仍應參酌一般
      社會通念及市場交易情形,就商品或服務之各種相關因素
      綜合判斷。經查,關於系爭商標指定使用之「卡片、信封
      、信紙、…、紅包袋(屬於160701小類組,下同)、期刊
      、季刊、公報、…、論文集(160702)、竹曆、日曆、月
      曆、…、撕取式月曆(160703)、海報、油畫、石版畫、
      立體圖片、…、平版印刷藝術品(160704)」等263項商
      品,與據以異議商標指定使用於第35類之「文教用品零售
      」、第41類之「各種書刊、雜誌、文獻等之出版、查詢、
      訂閱、翻譯、…」及第42類之「各種書刊之編輯」等服務
      相較,因前者之商品常藉由後者所提供之服務管道進行銷
      售,二者於行銷管道或場所等因素上具有共同或關聯之處
      ,如標示相同或近似之商標,依一般社會通念及市場交易
      情形,易使消費者誤認二者來源相同或其來源具關聯關係
      ,應認二造商品或服務高度類似之等情,已據原判決論述
      甚明。上訴意旨猶指原判決理由不備違背法令,顯不足採
      。」

(商標 著名商標 減損識別性之虞) 台糖v. 台糖建設公司

智慧財產法院104年度民商上字第7號民事判決(105.1.14)

「按使用相同或近似於他人著名之商標或標章於不同之
          商品或服務,導致著名商標使用於特定之商品或服務
          來源之聯想減弱或分散,而降低著名商標獨特性之可
          能,即足該當於修正前商標法第23條第1 項第12款後
          段所謂有減損著名商標或標章之識別性之虞。至於系
          爭商標所指定使用之商品,縱與據以異議商標所著名
          之商品或服務,毫無關聯,並不影響上開法條之適用
          (最高行政法院101 年度判字第47號、第48號參照)
          。由此可知,所謂減損著名商標識別性之虞,即商標
          之淡化,並不以侵權人與著名商標所指定使用之商品
          相同或類似為必要,正因其等所指定使用之商品毫無
          關聯,才會使得原本單一指向著名商標使用於特定之
          商品或服務,因侵權人之使用行為而逐漸減弱或分散
          該商標曾經強烈指示單一來源的特徵及吸引力,最後
          該曾經強烈指示單一來源的商標很有可能將會變成指
          示二種或二種以上來源的商標,或使該商標在社會大
          眾的心中不會留下單一聯想或獨特性的印象。又上開
          有關著名商標淡化之判斷原則於「以他人著名之註冊
          商標中之文字作為自己公司名稱」之侵權態樣亦有適
          用。查系爭商標1 使用於砂糖、方糖或相關產品,已
          因台糖公司長期、廣泛使用而為著名商標等情,業如
          前述,則台糖建設公司以系爭商標1 中之文字「台糖
          」作為公司特取名稱,依其公司登記資料查詢所示,
          台糖建設公司所營事業為住宅及大樓開發租售業、工
          業廠房開發租售業、特定專業區開發業、投資興建公
          共建設業、新市鎮新社區開發業、區段徵收及市地重
          劃代辦業、都市更新業等業務(見原審卷第157 頁)
          ,將使高度著名之系爭商標1 原可使消費者對其產品
          或服務來源產生單一或獨特之聯想,因台糖建設公司
          以系爭商標1 之文字作為公司名稱之特取部分,而削
          弱系爭商標1 於社會大眾心中之獨特印象及單一來源
          之聯想甚明,自有減損系爭商標1 之識別性,而構成
          92 年 商標法第62條第1 款之視為侵害商標權。

                    智慧財產法院第二庭
                                審判長法  官 李維心
                                      法  官 林秀圓
                                      法  官 蔡如琪
                                   

(商標 著名商標 減損識別性之虞 減損信譽之虞) 福樂

智慧財產法院 104年度民商上字第4號民事判決(105.1.14)

1.減損商標識別性與信譽之虞之要件:
    所謂減損著名商標識別性之虞,係指著名商標之識別性有可
    能遭受減弱,使著名商標使用於特定之商品或服務,原本僅
    會使人產生某一特定來源之聯想,因未取得授權之第三人之
    使用行為,逐漸減弱或分散該商標曾經強烈指示單一來源之
    特徵及吸引力,有可能變成指示二種或二種以上來源之商標
    。所謂減損著名商標信譽之虞,係指著名商標之信譽有可能
    遭受污損,因未取得授權之第三人之使用行為,使相關消費
    者對著名商標所代表之品質、信譽產生貶抑或負面之聯想。
  2.減損識別性與減損信譽之認定:
    系爭商標為高度著名商標,指定使用於鮮牛乳、合成牛乳等
    商品,而福樂公司從事食品什貨批發業,當事人間有相當程
    度之競爭關係。福樂公司自103 年5 月28日起,使用與系爭
    商標相同之文字「福樂」商標於精油及香皂之商品,其顯有
    攀附系爭商標之商譽與高度知名度之行為,是福樂公司有使
    相關消費者與系爭商標產生聯想之意圖,使高度著名之系爭
    商標原可使相關消費者對商品來源產生單一或獨特之聯想,
    因福樂公司以系爭商標之文字作為公司名稱之特取部分,將
    可能削弱系爭商標於社會大眾心中之獨特印象及單一來源之
    聯想,除減損系爭商標之識別性之虞外,福樂公司以違反商
    業倫理之攀附方式襲用系爭商標,亦有減損系爭商標之商譽
    之虞。職是,福樂公司有致減損著名之系爭商標之識別性或
    信譽之虞。」

             審判長法 官 陳忠行
                法 官 曾啟謀
                法 官 林洲富
                                   

(商標 著名商標 香奈兒 減損識別性之虞 減損信譽之虞 商譽) CHANEL v. 香奈兒休閒旅館

智慧財產法院103年度民商訴字第56號民事判決(105.1.27)

「查系爭商號攀附原告公司商譽,自91年8
      月2 日起迄今不僅於店面之招牌及名片使用系爭商標,系
      爭商號並以網路方式大量使用系爭商標而對外行銷,故系
      爭商號使用系爭商標行銷其營業之情形,顯已透過多種宣
      傳及行銷管道,為眾多之消費者及社會大眾所知悉,確已
      造成系爭商標亦可表徵系爭商號之印象,尤以其將系爭商
      標使用於與系爭商標形象有相當不同之休閒旅館、或汽車
      旅館營業,且對外廣為宣傳,亦已影響系爭商標於消費者
      及社會大眾間時尚、精品、高雅、貴氣之品牌形象而侵害
      原告之信譽。雖被告等辯稱原告並不能證明其信譽之損害
      如何計算,惟按事人已證明受有損害而不能證明其數額或
      證明顯有重大困難者,法院應審酌一切情況,依所得心證
      定其數額,民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。原告之
      業務上信譽確因系爭商號之侵害商標權行為而致減損,惟
      此非財產上商譽損害,其數額本即難以證明,揆諸首揭判
      決意旨,本院自得審酌雙方之資力、侵害商譽之程度、時
      間及其他一切情形,酌定適當之業務上信譽損害賠償金額
      。爰審酌系爭商標之著名程度、品牌價值甚高,且系爭商
      號自91年8 月2 日即開始使用系爭商標等一切情況,故本
      院認原告依修正前商標法第63條第3 項之規定,就業務上
      信譽之損害,請求被告連帶給付原告200 萬元之非財產上
      損害,應予准許。」

                    智慧財產法院第三庭
                              法 官 林靜雯

                                  

(商標 著名商標 減損識別性之虞 不公平競爭行為 攀附) EINK v. 易印客

智慧財產法院103年度民商訴字第61號民事判決(105.1.30)

「思源公司及被告易印客公司既然知悉系爭商標之
      存在,卻仍以與系爭商標完全相同之文字作為系爭網域名
      稱之特取部分,且於系爭網域之網頁上使用「eink」或「
      eink易印客」等字樣作為營業主體之表徵,使人與系爭
      商標產生聯想之意圖,使著名之系爭商標原可使消費者對
      商品或服務來源產生單一或獨特之聯想,則因思源公司、
      被告易印客公司以系爭商標之文字作為系爭網域名稱之特
      取部分及營業主體之表徵,將可能削弱系爭商標於社會大
      眾心中之獨特印象及單一來源之聯想,自難謂無致減損著
      名之系爭商標之識別性。是以,思源公司於98年8 月31日
      申請註冊系爭網域名稱,自已違反92年商標法第62條第1
      款之規定;另被告易印客公司自103 年9 月22日起以「ei
      nk」或「eink易印客」作為營業主體之表徵,則係構成現
      行商標法第70條第2 款之規定。」
                                  
「系爭商標已廣為相關事業或消費者所普
      遍認知而為著名商標,於市場上擁有一定之經濟利益之表
      徵。被告易印客公司於系爭網域及另一網域使用與系爭商
      標相同之「eink」字樣行銷其所提供之商品及服務,係利
      用系爭商標於電子紙相關領域已臻著名之知名度,且為原
      告公司之特取名稱,倘一般消費者鍵入「eink」四字搜尋
      時,將有可能出現系爭網域及另一網域之頁面,亦即便利
      其網站資訊為搜尋引擎所尋得,並予以點選而進入被告易
      印客公司之網站觀覽,如此將增加其交易機會,縱二者間
      所提供之商品及服務有所差異,然被告易印客公司所為仍
      係攀附原告長久以來努力經營之系爭商標之知名度,以達
      自身經濟目的之行為,核屬榨取他人之努力成果,足以影
      響價格、品質、服務等效能競爭本質為中心之交易秩序,
      並對其他遵守公平競爭本質之競爭者而言,構成顯失公平
      ,而具商業競爭倫理之非難性,業已違反修正前公平法第
      24條及現行公平法第25條之規定。從而,原告依現行公平
      法第29條之規定請求被告易印客公司不得將相同或近似於
      系爭商標之商標使用於其所提供之商品或服務,核屬有據
      。」

                    智慧財產法院第二庭
                                法 官 林秀圓

2016年3月28日 星期一

(著作權 最高法院 美術著作 整體觀念與感覺) 立體玩偶

total concept and feel


最高法院97年度台上字第6499號刑事判決(97.12.12)

「法院於認定有無侵害著作權之事實時,應審酌一切相關
情狀,就認定著作權侵害的兩個要件,即所謂接觸及實質相似為
審慎調查,其中實質相似不僅指量之相似,亦兼指質之相似。在
判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感性之著作是否
抄襲時,如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對,往
往有其困難度或可能失其公平,因此在為質之考量時,尤應特加
注意著作間之「整體觀念與感覺」。又著作權法第三條第一項第
十一款所謂「改作」係指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他
方法就原著作另為創作者而言。從而立體物製成者,自亦需取得
美術著作財產權人之同意,否則即有侵害著作權(改作權)之情
形。原判決理由雖記載「史努比」與被告所稱之「俏皮狗」;「
小熊維尼」與被告所稱之「頑皮狗」;「多拉A夢」與被告所稱
之「粉紅貓」等玩偶有差異之處,資為被告並未侵害著作權之論
據。雖其記載如「史努比」之耳朵為長尖圓形與俏皮狗之耳朵形
狀為長方寬圓形,但從卷附照片觀察並無明顯差異;又就嘴巴部
分,記載俏皮狗嘴巴呈T形,亦無法從照片可清晰辨認;或多拉
A夢與粉紅貓間服飾嘴型等之修飾不同云云等,大多數為細節比
對,該些微差異,對於「整體感覺或外觀」予人之觀感是否相似
?此與判斷被告有無侵害國際影業公司等前開美術著作權之犯罪
故意,至有關係,原審對此未予詳酌慎斷,遽行判決,自嫌未盡
調查之能事。再被告所稱之俏皮狗等立體玩偶,縱與聯合圖片公
司等前開美術著作,其中有些微內容不同,而另有新的創意表現
,但如係以立體形式單純性質再現前開美術著作內容時,有無構
成對上開公司「改作權」之侵害。被告之行為縱認非屬「重製」
之行為,然有無構成「改作」之行為?未見原判決對此併加論斷
,致事實仍欠明瞭。以上疏失,本院第一次發回意旨已予指明,
原判決仍未予說明,以致瑕疵依然存在,自屬無可維持。」     

(著作權 美術著作 整體觀念與感覺 原創性 創作高度 最低創作性 最起碼創作 美學不歧視) 玫瑰四物飲、青木瓜四物飲產品包裝

最高法院103年度台上字第1544號民事判決(103.7.31)

審審理結果,以:按著作權法所保障之著作,係指屬於文學、
科學、藝術或其他學術範圍之創作,著作權法第三條第一項第一
款定有明文。著作須符合「原創性」及「創作性」,所謂「原創
性」,係指為著作人自己之創作,而非抄襲他人者;至所謂「創
作性」,則指作品須符合一定之「創作高度」,經濟部智慧財產
局認為應採最低創作性、最起碼創作(minimal requirement of
creativity)之創意高度(或稱美學不歧視原則),並於個案中
認定之。內政部則認「美術著作」係以描繪、著色、書寫、雕刻
、塑型等平面或立體之美術技巧表達線條、明暗或形狀等,以美
感為特徵而表現思想感情之創作。作品是否為美術著作(包括美
術工藝品)須以是否具備美術技巧之表現為要件,如作品非以美
術技巧表現思想或感情者,亦即未能表現創作之美術技巧者,尚
難認係美術著作。至完全以模具或機械製造之作品緣非具備美術
技巧之表現,自不屬美術著作。著作人是否自始即以大量生產為
目的並非著作權法保護之準據,且與該作品是否屬美術工藝品無
關。......系爭著作一、二即附圖一、二所示之「玫瑰四物
飲」及「青木瓜四物飲」產品包裝及原證37所示內容之設計、構
圖方式及色彩搭配尚非僅是單純機械性操作的結果,抑或單純使
用自然界之玫瑰花圖案或粉紅色、青綠色之顏色,有TFTD台灣區
花店協會玫瑰花品種介紹之照片可資比對,商品瓶身膠膜亦係由
被上訴人委託TM&N公司設計製作,最終仍須仰賴作者之美術技巧
、經驗、思考及靈感,並表達出作者在思想上或感情上之一定精
神內涵,利用色彩、亮度深淺、玫瑰圖案及仿菱形圖案等,並結
合文字敘述與整體佈局設計,展現其個性,依社會通念,其色彩
構圖已足以表現作者之個性或獨特性之程度,易言之,該設計極
具美感、融合豐富線條、色彩及明暗光影變化而具有相當之美術
創意,應已具備最低程度之創作或個性表現,符合一定之創作高
度,具有原創性,能具體以繪畫加以表現而屬於藝術範圍之人類
精神力參與的創作,顯已具有原創性,自係受著作權法所保護之
美術著作。雖被上訴人將該美術著作應用而印製做為產品紙盒外
包裝及瓶身膠膜,仍無損於該作品屬於美術著作之性質。......
次按法院於認定有無侵害著作權之事實時,應審酌一切相關情
狀,就認定著作權侵害的二個要件,即所謂接觸及實質相似為審
慎調查審酌。接觸分為直接接觸與間接接觸兩者態樣,間接接觸
係指於合理之情況下,行為人具有合理機會接觸著作物,均屬間
接接觸之範疇。諸如著作物已行銷於市面或公眾得於販賣同種類
之商店買得該著作,被告得以輕易取得;或著作物有相當程度之
廣告或知名度等情事。實質相似者,其包含量之相似與質之相似
,此為客觀要件。分析比對時,不僅以文字比對之方法加以判斷
抄襲,亦應對非文字部分進行分析比較。著作權法之實質相似所
要求之量,其與著作之性質有關。故寫實或事實作品比科幻、虛
構或創作性之作品,要求更多之相似分量,因其雷同可能性較高
,故受著作權保護之程度較低。所謂質之相似者,在於是否為重
要成分,倘屬重要部分,則構成實質之近似。倘抄襲部分為原告
著作之重要部分,縱使僅佔原告著作之小部分,亦構成實質之相
似。其次,對美術、圖形等具藝術、抽象美感之著作,著作權法
予以保護之程度較高,在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝
術性或美感性之著作是否抄襲時,如使用與文字著作相同之分析
解構方法為細節比對,往往有其困難度或可能失其公平,因此在
為質之考量時,尤應特加注意著作間之「整體觀念與感覺」,亦
即需就著作人之意境、外觀及感覺判斷是否相似,以決定是否構
成著作權之侵害,即使抄襲之量非多,然其所抄襲部分屬精華或
重要核心,仍會成立侵害。系爭產品一、二之包裝無論質、量,
或與著作間之整體觀念與感覺,均予人與系爭著作一、二之意境
、外觀及感覺並無極大差異,表達方式雷同,雖使用之說明文字
有別,品牌商標亦有不同,但相似比例非低,且相似部分實屬系
爭著作一、二之精華或重要核心,自屬實質相似。其次,上訴人
自承系爭產品一、二包裝及瓶身係於九十七年五月十五日委由千
業公司設計,有估價單及聲明書可稽,而被上訴人係於九十四年
間即將系爭著作一、二使用於其產品,則系爭著作一、二即被上
訴人產品之上市自早於系爭產品一、二,並已行銷於市場,公眾
得購買該著作即被上訴人產品,系爭產品一、二復與被上訴人產
品屬同種類飲品,具有競爭關係,系爭產品一、二上市時必會先
就市場相同產品進行市場調查,是上訴人自有合理機會接觸系爭
著作一、二,依社會一般通念,上訴人實無可能從未接觸系爭著
作一、二,亦不因上訴人係委託第三人設計,即有所影響。故系
爭產品一、二與系爭著作一、二實質相似,上訴人復有接觸,是
系爭產品一、二之包裝自屬侵害被上訴人系爭著作一、二之著作
權。」     

(著作權 電腦程式著作 抽離過濾比較測試法 圖形著作 電路圖 電路佈局圖 積體電路佈局 鑑定報告) 雙頭龍電路圖

智慧財產法院104年度民著訴字第19號民事判決(105.1.6)

「  (二)被告等並未侵害原告著作權:
    1.原告主張其為原告產品「雙頭龍」電路圖之著作權人,系
      爭產品之軟體應用程式,係重製原告產品之軟體程式(電
      腦程式著作)而來,並提出原證18之鑑定報告為憑。
      惟查:
      (1)按「本法第五條第一項所定之各款著作,其內容例示如
        左:(十)電腦程式著作:包括直接或間接使電腦產生一定
        結果為目的所組成指令組合之著作。」著作權法第5 條
        第1 項各款關於電腦程式著作內容例示規定自明。是於
        判斷電腦程式著作是否受到侵害自應將(主張享有著作
        權保護之人之受保護)電腦程式予以解構,過濾或抽離
        出其中應受保護之表達部分,將具有高度抽象性之思想
        或概念等公共財產及基於效率或電腦軟硬體功能外部因
        素所限制部分,予以濾除;再就侵權人是否曾經接觸著
        作權人所享有著作權保護之表達部分及二程式間實質相
        似程度,加以判斷是否侵害著作權人之著作財產權,此
        為「抽離-過濾-比較」(abstraction-filtration-c
        omparison test,簡稱AFCtest )的三步測試法,為最
        高法院98年度台上字第868 號民事判決所肯認判斷是否
        侵害電腦程式著作之方式。
      (2)經查原證18著作權侵害鑑定報告中,雖稱係就「專屬應
        用程式」作為鑑定標的,然而該鑑定報告僅係就該應用
        程式之畫面及按鍵所示之圖示為鑑定,並未採用上述侵
        害電腦程式著作權之方式為鑑定,自不得以此作為侵害
        「專屬應用程式」著作權之證據。且原告究竟是主張被
        告侵害其所稱專屬應用程式本身,或係侵害該專屬應用
        程式之顯示介面,原告亦未加以釐清並特定。又原證18
        鑑定報告所比對之方式,僅係以「相同」、「相似」之
        結論作為判斷著作權侵害之說明及判斷,然其係如何比
        對、如何判斷相同或相似,或其推理過程皆無法得知,
        且原證18鑑定報告中係以系爭程式及系爭產品介面作為
        比較,惟原證18鑑定報告所述該螢幕顯示畫面或「花」
        、「箭頭」之圖示,差異甚大,並無相同處且亦不相似
        ,是原證18鑑定報告內容,並非屬軟體應用程式之鑑定
        方式,其認為系爭產品構成著作權侵害,並無可採。
      (3)又依原證18鑑定報告之內容所述:「將i-Flash DriveH
        D 或Piconizer 之專屬應用程式中啟動相片轉存功能的
        介面」中,所置放之位置及「花」的圖樣有抄襲原告之
        著作,並提出比對圖(見本院卷(一)第216 頁)云云:惟
        查原證18鑑定報告中所指系爭產品所使用「花」之圖示
        ,惟該圖示係蘋果公司iOS8版本作業系統中所設計顯示
        照片為App 之圖示,故該照片App 圖示之著作權亦非屬
        原告所有(如附圖一所示)。再依原證18之鑑定報告所
        述:「將i- Flash DriveH D 或Piconizer 之專屬應用
        程式中啟動App Extension 的介面」,並稱該圖示放置
        位置及圖像相似(見本院卷(一)217 頁)。惟查,依該比
        較圖面可知(如附圖二所示),I-Flash Drive HD顯示
        介面,是「向右箭頭→」(如附圖二編號1 所示),Pi
        co nizer顯示介面則是「向上箭頭↑」(如附圖二編號
        2 所示),二者並不相似。又查App Extensions是Appl
        e iOS8才有的功能,原告並未舉證系爭程式有針對iOS8
        進行改版,是系爭程式並無App Extensions功能,此可
        由被告所提出之App Extensions所述內容可知(本院卷
        (一)第234 頁)。又被告主張系爭產品之箭頭圖示係參考
        Apple 所提供之使用者介面設計指南,提供APP 設計者
        參考之用,此為Apple 公司作為「Action」動作之圖示
        ,並非原告所有等語,並提出由Apple 公司之使用者介
        面所提供之參考畫面為參(見本院卷(一)第234 頁),經
        核被告提出之畫面圖示均置放於右上方,故被告主張該
        圖示之外型及擺放位置均非原告具有獨創性之著作,而
        屬Apple 公司公開之資訊等語,應屬可採,是原告並未
        舉證證明被告有侵害原告關於專屬應用程式之著作權。
    2.又原告主張其為原告產品「雙頭龍」電路圖之著作權人,
      系爭產品之電路板布局,係重製原告產品之電路板布局(
      圖形著作)而來,並提出原證17之鑑定報告為憑。
      惟查:
      (1)按電路圖、電路板之電路佈局圖(Layout)與積體電路
        電路佈局,三者並不相同。「電路圖」一般係指利用電
        路繪圖軟體繪製電子元件間之連接關係,且僅為示意圖
        ;「電路板之電路佈局圖(Layout)」則係依據前揭電
        路圖所揭示之電子元件間之連接關係、實際電路板之尺
        寸、層數等,所為之實際電子元件配置位置與連接線走
        線等之平面(單層)或立體(雙層以上)配置圖;至於
        「積體電路電路佈局」則係將電晶體、電容器等電子元
        件及其連接之導線等集積在半導體材料上,所呈現之平
        面或立體設計。
      (2)經查原證17之鑑定報告,就原告產品「I Flash Drive
        HD」隨身碟所涉著作,僅泛稱「電路板布局」為受著作
        權法保障之著作,然而就其所稱「電路板布局」比對項
        目(原證17之表1 至表3 ,見本院卷(一)200 至202 頁)
        可知,原證17鑑定報告中所稱「電路板布局」均為電路
        板上所設置之元件或零件,而非前所揭示之一般係指利
        用電路繪圖軟體繪製電子元件間之連接關係,且為示意
        圖之電路圖或依據電路圖所揭示之電子元件間之連接關
        係、實際電路板之尺寸、層數等,所為之實際電子元件
        配置位置與連接線走線等之平面(單層)或立體(雙層
        以上)配置圖之電路板之電路佈局圖(Layout)或將電
        晶體、電容器等電子元件及其連接之導線等集積在半導
        體材料上,所呈現之平面或立體設計之積體電路電路佈
        局圖,故原證17之鑑定報告所稱「電路板布局」並非就
        上述圖形著作為鑑定。
      (3)又查,著作權法所規定之「重製」,係指以印刷、複印
        、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永
        久或暫時之重複製作而言,此觀著作權法第3 條第1 項
        第5 款前段規定甚明,是既係重複製作,則必限於以上
        述方法使原著作內容再現者方屬之。而依原證17之鑑定
        報告結論,僅係認原告產品與系爭產品之功能相同,並
        無提及系爭產品有以上揭方式予以重製之情形,佐以如
        附圖三所示原告產品及系爭產品之電路板,加以肉眼判
        斷,其等電路板大小、電子元件排列、零件配置位置均
        不相同,二者電路布局並無相似之處,可知僅依原證17
        鑑定報告認定功能相同一節,尚難因此即認為被告等就
        系爭產品之電路佈局圖部分,有重製原告之電路圖或圖
        形著作。
      (4)況所謂「圖形著作」,乃係以其「圖形」外觀作為比對
        重點,至於該圖形內容究竟教示何種技術內容、或代表
        何種功能,應屬專利事項,並非著作權法所謂「重製」
        他人圖形著作之比對重點,原證17之鑑定報告從「功能
        」或「電子元件之功能」作為比對之重點,認為兩者功
        能相同或類似,因而有「重製」云云,顯然係將「專利
        」與「著作」之比對兩者混淆,自非可採。
      (5)綜上,本院就原告產品及系爭產品之電路佈局圖,比對
        結果,兩者未有相似之處,且原告所提出證據,並無法
        證明無法證明被告等確有以重製之方法侵害原告產品電
        路佈局圖之圖形著作權。」
                                  

(著作權 美術著作 原創性) 藥品包裝具有原創性,為美術著作。

智慧財產法院104年度民著訴字第55號民事判決(105.1.25)
                                  

(二)附表1 號原告「Exforge 易安穩」產品外包裝設計是否具有原
  創性而為受著作權法保護之美術著作?
  1.按著作屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作,著作
    權法第3 條第1 項第1 款設有規定。次按「著作權法所保護
    之著作,係指著作人所創作之精神上作品,而所謂精神上作
    品,除須為思想或感情上之表現,且有一定表現形式等要件
    外,尚須具有原創性,而此所謂原創性之程度,固不如專利
    法中所舉之發明、新型、新式樣等專利所要求之原創性程度
    (即新穎性)較高,亦即不必達到完全獨創之地步。即使與
    他人作品酷似或雷同,如其間並無模仿或盜用之關係,且其
    精神作用達到相當之程度,足以表現出作者之個性及獨特性
    ,即可認為具有原創性;惟如其精神作用的程度很低,不足
    以讓人認識作者的個性,則無保護之必要」(最高法院97年
    度台上字第1214號判決參照)。是著作權保護首要條件須具
    有原創性之「創作」,該創作經「表達」而外顯,而其在精
    神作用上達到相當程度,足以讓人認識作者的個性始能謂具
    有原創性
  2.參酌附表1 所示原告「Exforge 易安穩」產品外包裝設計圖
    樣非簡單的圖形,而係融合藍、白、橘色(或土黃色)之鋪
    排、線條、圖形等元素,並結合產品名稱「Exforge 易安穩
    」及其他說明文字暨原告公司名稱、設址等整體編排規劃,
    透過美術技巧展現行銷效果之個性或獨特性,外觀具有一定
    程度之創意,整體創作實具有獨特性,並表現出原創性,是
    原告附表1 所示「Exforge 易安穩」產品外包裝設計為具有
    原創性之美術著作。是原告主張系爭附表1 著作為具有原創 
    性之美術著作,應堪採信。

2016年3月13日 星期日

(商標 商標異議 最高行政法院 減損識別性之虞) UCC v. UCC Collection(環球水泥):二者商標近似,且有減損識別性之虞,UCC Collection(環球水泥)應予撤銷。

最高行政法院103年度判字第306號判決(103.6.19)

「原判決廢棄。
原處分及訴願決定均撤銷。
智慧財產局應為第1450217號「UCC collection及圖」商標之註冊
應予撤銷之處分。」

「七、本院按:
(一)系爭商標之申請日為99年3月29日,核准公告日為100年1
      月16日,故本件關於系爭商標是否准許註冊之判斷,應依
      核准審定時有效之92年5月28日修正公布(修正前)之商
      標法為斷。
(二)按「商標有下列情形之一者,不得註冊:……十二相同或近
      似於他人著名商標或標章,有致相關公眾混淆誤認之虞,
      或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。」修正
      前商標法第23條第1項第12款定有明文。又「本法所稱之
      著名,指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所
      普遍認知者。」99年5月4日發布商標法施行細則第16條復
      有明文。商標是否著名,應以國內消費者之認知為準,而
      國內消費者得普遍認知該商標之存在,通常係因其在國內
      廣泛使用之結果,因此,欲主張商標為著名者,原則上,
      應檢送該商標於國內使用的相關證據,惟商標縱使未在我
      國使用或在我國實際使用情形並不廣泛,但因有客觀證據
      顯示,該商標於國外廣泛使用所建立的知名度已到達我國
      者,仍可認定該商標為著名。至於商標是否已在我國申請
      或取得註冊則非認定著名之前提要件。著名商標之認定應
      就個案情況,考量商標識別性之強弱、相關事業或消費者
      知悉或認識商標之程度、商標使用期間、範圍及地域、商
      標宣傳之期間、範圍及地域、商標是否申請或取得註冊及
      其註冊、申請註冊之期間、範圍及地域、商標成功執行其
      權利的紀錄,特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情
      形、商標之價值、其他足以認定著名商標之因素等綜合判
      斷之。又所謂混淆誤認之虞者,係指兩商標因相同或近似
      ,致使同一或類似商品或服務之相關消費者,誤認兩商標
      為同一商標;或雖不致誤認兩商標為同一商標,而極有可
      能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務
      ;或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟
      關係或其他類似關係而言。修正前商標法第23條第1項第
      12款前段及第13款均有「混淆誤認之虞」之規定,二者區
      別在於保護客體之不同。第12款前段規定保護之客體為著
      名商標,而第13款規定保護之客體為註冊或申請在先之商
      標,因此,基於同一用語同一內涵之法理,此二款規定在
      「混淆誤認之虞」的判斷上,應具一致性,故第23條第1
      項第12款前段有關判斷有無混淆誤認之虞的參酌因素,得
      援用第13款「混淆誤認之虞」之審查基準所列相關參酌因
      素:商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、
      商品/服務是否類似暨其類似之程度、先權利人多角化經
      營之情形、相關消費者對各商標熟悉之程度等。
 (三)次按,判斷商標近似,應以商標圖樣整體為觀察。此乃係
     由於商標呈現在商品/服務之消費者眼前的是整體圖樣,而
     非割裂為各部分分別呈現。至於另有所謂「主要部分」觀
     察,則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現,然而商品/ 服
     務之消費者關注或者事後留在其印象中的,可能是其中較
     為顯著的部分,此一顯著的部分即屬主要部分。所以,主
     要部分觀察與整體觀察並非兩相對立,主要部分最終仍是
     影響商標給予商品/服務之消費者的整體印象。是以,判斷
     商標近似,仍應以整體觀察為依歸。有93年5月1日施行「
     混淆誤認之虞」審查基準5.2.3可資參照(101年7月1日施行
     之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.3亦同)。因此,判斷商
     標近似,雖應以整體觀察為依歸,惟主要部分最終仍是影
     響商標給予商品/服務之消費者的整體印象。本件系爭商標
     圖樣係由上下分列並有大小之別之外文「UCC」及「collec
     tion」組成其文字部分,並於前開文字部分上方置一圖形
     組合而成,其圖形部分係於墨色之圓形圖樣中,以平行等
     距之方式並列5條白色線條,以幾何之方式呈現外文字母「
     U」,使其有立體之感。又系爭商標中之「collection」部
     分經聲明不專用,固然於判斷商標是否近似時,仍應就上
     開聲明不專用之部分為整體比對。惟查,系爭商標「colle
     ction」係以顯然縮小字體置於字體較大之「UCC」之下方
     ,且經參加人聲明不在專用之列,該「collection」字樣
     顯無識別商品或服務來源之作用,另系爭商標上方之墨色
     圓圈中之「U」字圖形,亦係呼應圖樣中間字體較大之「UC
     C」,足見系爭商標係以「UCC」作為識別商品或服務來源
     之主要部分。而據爭商標係呈斜體之未經設計外文UCC小寫
     字母所構成。二造商標相較,系爭商標主要部分與據爭商
     標均有相同之「UCC」字母,則在系爭商標圖樣中主要部分
     「UCC」文字與據爭商標在外觀高度近似等情,業經本院前
     判決(102年度判字第373號)於發回原審重審時對此法律
     見解予以判斷在案,依行政訴訟法第260條第3項規定,受
     發回之高等行政法院應以之為判決基礎。原審仍以:據爭
     商標之外文字母組合並非習見,為上訴人刻意設計之商標
     ,係創意性商標且先天識別性甚高;至系爭商標係由圖形
     及文字組合而成,其中「UCC」係參加人英文名稱「UNIVER
     SAL CEMENT CORPORATION」縮寫,圖樣設計依序為墨色圓
     形圖案及字體較大之「UCC」、字體較小之「collection」
     所組成,通常圖形較文字更易吸引一般觀者注意,且墨色
     圓形圖案占整體商標比例逾1/2,復以平行等距方式並列5
     條彎曲白色線條,以幾何方式呈現外文字母「U」之意涵,
     亦即以2D線條表現3D建築之立體層次感,其黑白對比色彩
     及線條彎曲有致之設計,使觀者注意力較易為墨色圓形圖
     案吸引,此並可連結參加人公司之產品特性與logo,以此
     為品牌形象具有視覺上美感並使人留下深刻印象,當具有
     相當識別性。又據爭商標為單純橫書外文「UCC」組成,而
     系爭商標則為墨色圓形圖案及字體較大之「UCC」及字體較
     小之「collection」外文字所組成,「collection」雖經
     聲明不專用,惟仍應含括在內而經整體比對以判斷近似與
     否,系爭商標除「UCC」外,另有圖形及外文「collection
     」,且上方圓形圖案占整體比例大,加以黑白對比配色及
     彎曲線條設計方式,予人相當深刻之寓目印象為由,而認
     兩商標經整體觀察其近似程度不高等情。自與本院發回所
     表示之法律見解有違,難認無違背法令情事。
(四)本件據爭商標屬修正前商標法第23條第1項第12款所稱之
      著名商標,為原審依卷內證據所確定之事實。再按,減損
      著名商標識別性之虞係指著名商標之識別性有可能遭受減
      弱,亦即當著名商標使用於特定之商品或服務,原本僅會
      使人產生某一特定來源之聯想,但當未取得授權之第三人
      之使用行為,逐漸減弱或分散該商標曾經強烈指示單一來
      源的特徵及吸引力時,最後該曾經強烈指示單一來源的商
      標很有可能將會變成指示二種或二種以上來源的商標,或
      使該商標在社會大眾的心中不會留下單一聯想或獨特性的
      印象。商標淡化保護係用來解決在傳統混淆之虞理論的保
      護範圍下,仍無法有效保護著名商標本身之識別性或信譽
      遭受損害的情況。因此,當二造商標之商品/服務之市場
      區隔有別且營業利益衝突並不明顯,消費者不會誤以為其
      係來自相同或相關聯之來源,但如允許系爭商標之註冊,
      可能會使據爭商標之識別性或信譽遭受損害,此即為商標
      淡化保護所要解決的問題(前揭商標法第23條第1項第12
      款著名商標保護審查基準3.1.1、3.2參照)。復按,使用
      相同或近似於他人著名之商標或標章於不同之商品或服務
      ,導致著名商標使用於特定之商品或服務來源之聯想減弱
      或分散,而降低著名商標獨特性之可能,即足該當於修正
      前商標法第23條第1項第12款後段所謂有減損著名商標或
      標章之識別性之虞。至於系爭商標所指定使用之商品,縱
      與據爭商標所著名之商品或服務,毫無關聯,並不影響上
      開法條之適用(本院101年度判字第47號、第48號判決參
      照)等由,亦經本院前發回判決指明甚詳,於法核無不合
      。」

最高行政法院第三庭
                        審判長法官 藍 獻 林
                              法官 林 文 舟
                              法官 胡 國 棟
                              法官 林 玫 君
                              法官 廖 宏 明
                                      

(商標 商標評定 最高行政法院 商標近似)HUGO BOSS v. BabyBoss:不近似

最高行政法院104年度判字第454號判決(104.8.13)

(四)、關於原處分認定系爭商標之註冊有92年商標法第23條第1
      項第12款前段及現行商標法第30條第1項第11款前段之適
      用,是否適法?
   1、原判決以據以評定諸商標曾經上訴人智慧局及法院多次認
      定為著名商標,並據上訴人雨果伯斯商標公司提出相關使
      用證據,固得認據以評定諸商標於系爭商標96年5月24日
      申請註冊時,於旅行袋、皮夾、皮革、手提箱、鐘錶、眼
      鏡、衣服、冠帽、靴鞋等商品為著名商標。然比較二造商
      標結果,據以評定諸商標主要以單純外文組成,系爭商標
      則係由廚師、畫家以及消防員之彩色圖形及外文「Baby-
      Boss」所組成,其外文比例明顯小於彩色圖形且置於下方
      較不明顯處,二者予消費者之觀念並不相同,其商標近似
      程度不高。其所指定使用之商品或服務亦非類似,市場區
      隔甚遠而無關聯;且上訴人雨果伯斯商標公司未能證明據
      以評定諸商標有使用於飲食類多角化經營之情形,乃認定
      二造商標不致使相關消費者發生混淆誤認之虞,故原處分
      認定系爭商標之註冊有92年商標法第23條第1項第12款前
      段及現行商標法第30條第1項第11款前段規定之適用,於
      法有違。經核,原判決此部分所適用之法規與該案應適用
      之現行法規並無違背,與解釋判例,亦無牴觸,並無所謂
      原判決有違背法令之情形。
   2、上訴意旨雖主張二造商標均有相同外文「BOSS」,於讀音
      、觀念亦屬近似,其近似程度頗高;又據以評定諸商標為
      著名商標並有多角化經營之趨勢,且先於系爭商標使用,
      故而給予消費者之商業上印象較為深刻,縱兩造商標圖樣
      有部分中外文或圖形之差異,消費者接觸使用系爭商標後
      ,仍可能與據以評定諸商標產生混淆誤認,並經多件智慧
      財產局審定書、訴願決定書或判決書認定有致混淆誤認之
      虞在案,原判決認定事實未依憑證據及論理法則,有理由
      不備、理由矛盾之違法云云。惟按相同或近似他人之著名
      商標,是否致相關公眾混淆誤認之虞,應就商標之著名程
      度,其識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商
      品或服務是否類似暨其類似之程度、先權利人多角化經營
      之情形、相關消費者對各商標熟悉之程度等,綜合各項因
      素,整體加以判斷。經核原審業已針對上開因素詳加調查
      ,並於判決敘明其得心證之理由,已如前述。而卷內所附
      證據資料,亦無實際發生混淆誤認之事實,固然據以評定
      諸商標因係著名商標,相關消費者對其熟悉程度不低,惟
      綜合各項因素判斷結果,整體而言,二造商標並無致相關
      公眾混淆誤認之虞。至於上訴人雨果伯斯商標公司主張其
      他個案曾認據以評定諸商標與被上訴人之商標,有致相關
      公眾混淆誤認之虞,然各案之商標未必相同,指定使用之
      商品或服務也有差異,且其他個案之法律及事實狀態基準
      時亦有不同,不能以其所為判斷之結果不同,即據以指摘
      原判決違法。又證據之取捨與當事人所希冀者不同,致其
      事實之認定亦異於該當事人之主張者,不得謂為原判決有
      違背法令之情形,上訴意旨無非就原審取捨證據、認定事
      實之職權行使,指摘原判決有違背法令情事,並非可採。
  (五)、綜上所述,原判決關於原處分違法之認定(即原處分認系
      爭商標之註冊有92年商標法第23條第1項第12款前段及現
      行商標法第30條第1項第11款前段規定之適用),並無違
      誤。原判決關於上訴人雨果伯斯商標公司申請評定,而未
      經原處分機關審究之92年商標法第23條第1項第12款後段
      、第14款及現行商標法第30條第1項第11款後段、第12款
      規定部分之論述,則非本件撤銷訴訟所應審理之範圍,原
      判決此部分論述不生法律上之效力。原處分既有違誤,訴
      願決定予以維持即有未合,原判決均予撤銷,於法無違,
      上訴意旨指摘原判決此部分違背法令,求予廢棄,為無理
      由,應予駁回。本件關於上訴人雨果伯斯商標公司申請評
      定而未經原處分機關審究之部分,應由上訴人智慧局另行
      本於職權審查,不受原判決之拘束,併予指明。」
   
最高行政法院第六庭
                        審判長法官 林 茂 權
                              法官 楊 惠 欽
                              法官 吳 東 都
                              法官 姜 素 娥
                              法官 許 金 釵

                                      

*(商標 最高行政法院 廢止 商標通用化 新證據)「蠍尾刷」:申請人如於訴訟中提出證明該事實之相關證據,智慧財產法院自應加以審究。

最高行政法院104年度判字第488號判決(104.8.27)

61I(4)商標已成為所指定商品或服務之通用標章、名稱或形狀者。
「原判決廢棄,發回智慧財產法院。」

「七、本院按:
  (一)、按商標已成為所指定商品或服務之通用標章、名稱或形狀
      者,商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊,商標法
      第63條第1項第4款定有明文。此即商標名稱通用化之規定
      ,意指商標註冊後,倘因商標權人不當使用或怠於維護其
      商標之識別性,致其成為商品或服務之通用名稱或形狀,
      或成為商品或服務之通用標章者,已不具有識別及表彰商
      品來源之特徵,而失去商標應有之基本功能,基於公益及
      識別性之考量,避免阻礙市場競爭者參與競爭,故明文商
      標專責機關應廢止其註冊。至商標名稱通用化之判別標準
      ,以該商標名稱(即該做為商標之詞彙)在一般消費者心
      目中認識的主要意義為判準,學說上稱為「主要意義判斷
      標準」(primary signifiance test)申請廢止商標者
      ,對上開事實應負舉證責任。因商標之廢止,係對已授予
      之商標專用權事後予以剝奪,故要求較強之證據證明力;
      必須能證明絕大多數消費者對於該詞彙之用法,係做為商
      品之通用名稱使用,而非做為商品之來源名稱使用,始能
      廢止其商標之註冊。
  (二)、次按「(第1項)關於撤銷、廢止商標註冊或撤銷專利權
      之行政訴訟中,當事人於言詞辯論終結前,就同一撤銷或
      廢止理由提出之新證據,智慧財產法院仍應審酌之。(第
      2項)智慧財產專責機關就前項新證據應提出答辯書狀,
      表明他造關於該證據之主張有無理由。」,智慧財產案件
      審理法第33條定有明文。其立法理由略以:「現行專利法
      第67條第3項規定舉發人補提理由及證據,應自舉發之日
      起1個月內為之,但在舉發審定前提出者,仍應審酌之。
      依此規定,舉發人就關於專利權應撤銷之證據,如未於舉
      發審定前提出,縱於行政訴訟中補提,行政法院亦不予審
      酌。惟依專利法第67條第4項之規定,於行政訴訟判決確
      定後,舉發人仍得以前行政訴訟中未能提出之新證據,就
      同一專利權,再為舉發,並因之衍生另一行政爭訟程序。
      又關於撤銷或廢止商標註冊之行政爭訟程序,實務上亦同
      此處理。惟上述情形,致使同一商標或專利權之有效性爭
      議,得發生多次之行政爭訟,難以終局確定,甚而影響其
      他相關民刑事訴訟之終結,自有不宜。而於智慧財產法院
      成立後,審理關於舉發、評定及異議事件等行政訴訟事件
      之法官,其智慧財產專業知識得以強化,並有技術審查官
      之輔助,應有充分之能力在訴訟中就新證據為斟酌判斷。
      爰設本條規定,容許在行政訴訟中,仍得補提關於撤銷、
      廢止理由之新證據,以期減少就同一商標或專利權有效性
      之爭執,因循環發生行政爭訟,而拖延未決之情形。」可
      見本條所謂之新證據,係指其本身能獨立作為證明系爭商
      標或專利具有撤銷或廢止理由之主要或獨立之證據而言。
      至於為發現真實而提出以增強主要證據證明力之補強證據
      ,則非該條文所謂之「新證據」。此種補強證據因與原撤
      銷或廢止事由及原有證據屬於同一關聯範圍內,並無提出
      時點之限制,行政法院原應加以審酌,並無排除之理。而
      商標是否通用化,並非單一證據即可證明通用化事實存在
      ,申請人如於訴訟中提出證明該事實之相關證據,自應加
      以審究。
(三)、本件參加人前以「蠍尾刷」圖樣,指定使用於當時商標法 施行細則第13條所定商品及服務分類表第10類之溫灸器等 商品,申請註冊,於94年10月1日經准許註冊登記並公告 ;嗣上訴人申請廢止系爭商標之註冊,經智慧局審核後為 系爭商標之註冊應予廢止之處分。其中系爭商標指定使用 於「美體按摩刷」商品之註冊,係依商標法第63條第1項 第4款之規定廢止其註冊,並未審究是否尚違反同條項第2 款之規定。參加人提起訴願,被上訴人訴願決定以「原處 分關於系爭註冊第1175440號『蠍尾刷』商標指定使用於 『美體按摩刷』商品部分所為系爭商標之註冊應予廢止之 處分部分撤銷,由原處分機關另為適法之處分;其餘部分 訴願駁回。」之訴願決定。上訴人就訴願決定對其不利之 部分對被上訴人提起行政訴訟。原判決解釋智慧財產案件 審理法第33條第1項之規定,以參照同條第2項規定,智慧 財產專責機關就第1項之新證據應提出答辯書狀之法文結 構對照觀之,認智慧財產案件審理法第33條第1項規定, 於對智慧財產專責機關之處分不服而以該專責機關為被告 所提起之行政訴訟中始有適用,如當事人係針對訴願決定 不服而以訴願決定機關為被告所提起之訴訟,因其訴非以 專利專責機關為被告,應無該規定適用,本件上訴人即係 不服訴願決定而對被上訴人提起之訴訟,故原審認本件無 智慧財產案件審理法第33條第1項規定之適用,仍以上訴 人於申請廢止階段所提出之證據為限,始加以審酌,其後 上訴人於訴訟中所提之證據均不予審酌。揆諸前揭規定及 說明,原判決此部分適用法律即有不當,上訴論旨執以指 摘並非無據。
                 最高行政法院第六庭
                        審判長法官 林 茂 權
                              法官 劉  介  中
                              法官 吳 東 都
                              法官 姜 素 娥
                              法官 許 金 釵

                                      

(商標 商標評定 最高行政法院 著名商標 混淆誤認之虞 減損識別性之虞 減損信譽之虞) GAP v. Stopgap

最高行政法院104年度判字第443號判決(104.8.6)
                                      
「又混淆誤認之虞與商標減損(淡化)二者規定係不同構成要件及規範目的,混淆誤認之虞其規範之目的,在避免相關消費者對於衝突商標與在先之著名商標,在商品來源、贊助或關聯上混淆,而基於錯誤之認識作出交易之決定;是以混淆誤認之虞之規定,主要在避免商品來源之混淆誤認以保護消費者。但商標減損(淡化)規範之目的,主要則在於避免著名商標之識別性或信譽,遭他人不當減損,造成消費者印象模糊,進而損害著名商標,是以縱相關消費者對於衝突商標與在先之著名商標並未形成混淆誤認之虞,商標減損(淡化)仍予規範禁止,是以商標減損(淡化)在於避免商標識別性或信譽之減損淡化,而非在於消費者權益之保護。商標減損(淡化)係為強化著名商標保護而應與「混淆誤認之虞」相區別,尚不能謂商標減損(淡化)之概念包含於混淆誤認之虞概念之內(參照本院99年度判字第1310號判決)。本件上訴人黃柏誠前於100年1月24日以系爭「」商標,向上訴人智慧局申請註冊,指定使用於「T恤、背心、襯衫、人造皮衣、毛呢夾克、外套、皮衣、夾克、休閒鞋、男鞋、拖鞋、襪子、皮帶、帽子、圍巾、服飾用手套」商品,上訴人智慧局核准後,被上訴人以系爭商標違反註冊時商標法第23條第1項第12款及第13款規定,對之提起評定,智慧局審查後為評定不成立之處分,經被上訴人提起訴願,復遭決定駁回,被上訴人乃提起行政訴訟,嗣原審判決將訴願決定及原處分均撤銷,並命上訴人智慧局作成系爭商標註冊應予撤銷之處分。上訴人對此不服,遂提起本件上訴。

而上訴人提起本件上訴,主要理由乃認為:
1.系爭商標乃單一外文「Stopgap」構成,字義與據以評定商標完全不同,詎原審竟將系爭商標分離為「Stop」及「gap」兩部分,而以「gap」部分與據以評定商標「」為比較,顯有違本院61年判字第292號判例意旨;
2.「減損識別性或信譽之虞」與「混淆誤認之虞」乃不能並存之概念,原審判決認為系爭商標同時有「產生混淆誤認情事……,亦有減損據以評定商標之識別性與商譽之事由。」實有適用法規不當之違誤;
3.據以評定商標遲至103年3月間始正式於我國設置銷售據點為營業,且店面數量有限,原審竟認據以評定商標屬著名商標,且上訴人有攀附之意,卻又未敘明理由,顯有判決不備理由之違誤云云。

經查,系爭商標「」係以花體字設計之外文字樣所構成,除字首之「S」以大寫方式呈現外,其餘6個字母則為小寫,雖然系爭商標係由「Stop」與「gap」兩個英文字詞組成,惟系爭商標則係將兩字詞合併作為單一詞語而以完整態樣呈現,全體7個外文字母緊密相連,是以,在字義上,雖然「Stop」具有「阻止」、「停止」、「反」等意義,而「gap」具有「缺口」、「峽谷」或「落差」之意,惟兩者合併為單一字詞時,其文義則為「權宜之計」或「替代品」之特定意義。至據以評定商標「」則係單純未經特殊設計之大寫字母所組成,雖據以評定商標係在西元2013年始進軍臺灣市場,惟短期間之內即成為國內普遍受歡迎之中價位服飾商品知名品牌,蓋據以評定商標早於進軍國內市場之前,於西元1969年即將「GAP」創用於銷售另一知名品牌「Levi」牛仔服飾商店,並於西元1974年開始使用於衣服、化粧品、皮件、眼鏡及其相關周邊商品與服務,而聞名於國際間。依西元1999年出版之商業周刊記載,據以評定商標被評比為全美500大公司之第3名,國際品牌顧問公司Interbrand於西元2006年亦評比據以評定商標之價值高達64億美元,名列全球第40名,其商店及員工並遍及50餘個國家及地區,此所以其進軍臺灣市場時曾造成排隊風潮,是據以評定商標乃國內著名商標,此為周知之事實(相關證據資料參照評定卷第142頁至第294頁)。

據以評定商標圖樣「」雖係由文字構成,惟相關消費者於目睹據以評定商標時,並非僅以其所代表之字面文義為記憶內容,而係以其形、音、義為主,此所以商標多以外觀、顏色、圖案等作為設計內容(商標法第18條第1項規定參照)。是以,系爭商標之字面意義雖有「權宜之計」或「替代品」之意,而據以評定商標雖具有「缺口」、「峽谷」或「落差」之意,然相關消費者並非單純以其各自所代表之文義加以記誦,反多以文字外觀做為記誦之主要部分。本件系爭商標雖以「Stop」與「gap」兩個英文字詞組成,惟因「Stopgap」一字並非國人習用之字詞,一般人仍多將其拆解為「Stop」與「gap」兩個英文字詞理解與記誦,此種拆解方式乃因便於記誦緣故,並未違反常情,是就系爭商標與據以評定商標比較,兩商標均有相同之「gap」文字,兩商標間確實構成近似,惟近似程度尚屬不高。而系爭商標係指定使用在商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第25類之「T恤、背心、襯衫、人造皮衣、毛呢夾克、外套、皮衣、夾克、休閒鞋、男鞋、拖鞋、襪子、皮帶、帽子、圍巾、服飾用手套」商品,據以評定商標則指定使用在衣服、化妝品、皮件、眼鏡及鞋襪等人體穿著或配戴之商品,兩商標所指定使用之商品或服務相同或構成類似,其訴求之消費者與銷售之場所高度重疊,是相關消費者於異時異地隔離觀察時,仍有可能將兩商標誤認為同一商標,或雖不致誤認兩商標為同一商標,但極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務,或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係,是系爭商標與據以評定商標間確實符合修正前商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定,而有「致相關公眾混淆誤認之虞」或「有致相關消費者混淆誤認之虞者」情形。承前所述,系爭商標雖係將「Stop」與「gap」二字組合為單一字詞,成為另有獨立意義之文字,並稍加設計成為系爭商標,惟因相關消費者就「Stopgap」一字並非習用,且常情上仍有可能將系爭商標拆解成「Stop」與「gap」二字作為記誦之方式,復且在發音方面,系爭商標仍係依其組合前之兩個字詞發音,組合前後其發音方式並無不同,而就服飾、鞋襪等人身物品類之相關消費者而言,據以評定商標「」乃相當著名之商標品牌,以相關消費者對系爭商標之記誦方式,系爭商標給予相關消費者之寓目印象,因而具有「反」、「阻止」被上訴人據以評定之「」商標商品或服務之意。反面商標或諧謔性商標、諷刺性商標(parody trademark)之使用必須基於評論或新聞性目的、在非商業性質之前提下,且不致與被評論之著名商標商品或服務來源產生混淆誤認之情形下,方得合理使用。本件上訴人以「Stop」與「gap」二字組合而成之系爭商標「」申請註冊,指定使用在服飾、鞋襪等類商品,與在此類商品中已臻著名之據以評定商標不僅構成近似,且系爭商標之字面意義予人寓目印象為「反」及「阻止」「GAP」,易使相關消費者望文生義後產生心領神會之效果,對上訴人而言,具有急速提升自己產品地位至與累積多年信譽之據以評定商標等同之效果,進而可因此獲得商業上利益,對被上訴人而言,系爭商標將對據以評定商標所累積之信譽及識別性造成減損,換言之,系爭商標藉由攀附據以評定商標以獲取不當利益,進而使被攀附之據以評定商標產生負面效益,上訴人以減損據以評定商標信譽及識別性之系爭商標申請註冊,自符合修正前商標法第23條第1項第12款前段及現行商標法第30條第1項第11款前段規定,不應准予註冊。

上訴人雖主張現行商標法第30條第1項第11款後段「減損識別性或信譽之虞」,應在不成立同款前段及同條項第10款「混淆誤認之虞」時方有適用,且現行商標法第1項第11款後段所稱「減損識別性之虞」及「減損信譽之虞」,對著名商標之影響應屬正反有別且完全不能並存之概念,原審將兩者並論,自有適用法規不當之違法云云。惟查,現行商標法第30條第1項第10款與第11款前段之差別,在於前者屬非著名商標,而後者則屬著名商標,倘屬前者,除商標須構成近似之外,尚須指定使用之商品或服務構成同一或類似,而在後者,因屬著名商標,是以其涵蓋範圍不以同一或類似之商品為必要,只需商標構成近似即足。惟上開規定均須商標構成近似始有其適用,是此二規定僅係程度上之差異,本質上並無不同。至第11款後段之「減損識別性或信譽之虞」,雖不以同時具有前段及同條項第10款所稱之「混淆誤認之虞」之情形為必要(亦即即使毫無「造成混淆誤認之虞」,仍有構成「減損識別性或信譽之虞」之可能),惟混淆誤認之虞與減損識別性信譽之虞兩者仍非絕對互斥之概念,例如以蘋果電腦之蘋果商標,指定使用在販賣棺材商品或處理化糞池清潔服務,雖與蘋果電腦間不至於使相關消費者產生混淆誤認之虞(因指定使用之商品或服務不同),惟仍有可能構成減損蘋果商標識別性或信譽之虞;反之,若以蘋果電腦之商標為本,再添以一隻果蠅或臭蟲(bug)在該蘋果圖樣上,指定使用在電腦類產品上,則不僅該商標與蘋果電腦之商標構成近似,因其指定使用之商品或服務同一或類似,仍有可能致相關消費者產生混淆誤認之虞,此外,因該衝突商標具有貶抑之意(意指蘋果電腦有bug,容易當機),對蘋果商標自然亦構成識別性及信譽之減損。商標法第30條第1項第11款後段「減損識別性或信譽之虞」規定,其保護之主要對象雖在於著名商標之商標權人,而同款前段及同條項第10款「混淆誤認之虞」規定所保護之主要對象雖係消費者,惟在著名商標受侵害之情形,仍有同時保護商標權人與消費者之可能,非謂在保護著名商標其識別性或信譽不受減損之情形下,必然無同時保護消費者之可能。本院99年度判字第1310號判決雖稱尚不能謂商標減損(淡化)之概念包含於混淆誤認之虞概念之內,惟並未限制商標減損(淡化)之概念與混淆誤認之虞概念同時並存之可能性。本件上訴人系爭商標不僅與據以評定商標構成近似,且系爭商標所使用之文字字面意義具有貶抑據以評定商標之意(雖上訴人否認),除符合修正前商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定外,亦符合修正前商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款規定,不應准許其註冊。是上訴人主張現行商標法第30條第1項第11款後段「減損識別性或信譽之虞」,應在不成立同款前段及同條項第10款「混淆誤認之虞」時方有適用,且現行商標法第1項第11款後段所稱「減損識別性之虞」及「減損信譽之虞」乃完全不能並存之概念云云,顯非的論。八、原審就系爭商標與據以評定商標間如何構成近似而有致相關消費者產生混淆誤認之虞,以及據以評定商標確屬著名商標,上訴人以「Stop」與「gap」二字組合成系爭商標「」申請註冊,已對據以評定商標「」造成識別性及信譽之減損等情,業已詳述其認定之事實依據及理由,是其以系爭商標之註冊違反註冊時商標法第23條第1項第12款及第13款規定,暨現行商標法第30條第1項第11款及第10款規定為由,撤銷訴願決定及原處分,並命上訴人智慧局對系爭商標之評定事件,應作成評定成立,註冊應予撤銷之處分,經核並無違誤。上訴人上訴論旨,仍執前詞,指摘原判決違背法令,求予廢棄,為無理由,應予駁回。九、據上論結,本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1條及行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段,判決如主文。」
最高行政法院第二庭審判長法官劉鑫楨
法官胡國棟
法官吳慧娟
法官蕭忠仁
法官汪漢卿

(商標 商標廢止 最高行政法院 誤信誤認 ) Manjax商標實際使用時附加「SWISS MOVT」、「 SWISS MADE」,有致消費者誤信誤認產地,應予廢止。

最高行政法院105年度判字第47號判決(105.1.28)

「 本件參加人之前手孟辰公司前於90年3月9日以「Manjax 」商標,
指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第
14類之「鐘錶、手錶、時鐘、鬧鐘、碼錶、懷錶、日曆錶、潛水
錶、音樂鐘、卡通錶、項鍊錶、戒指錶、垂飾錶、手鐲錶、胸飾錶、錶帶、錶鍊、機蕊、擺錘」商品,向智慧局申請註冊,經智 慧局審查後准許註冊,其後孟辰公司於92年7月4日將系爭商標移 轉登記予參加人,並申請延展系爭商標權期限。嗣被上訴人以系 爭商標有違申請廢止時商標法第57條第1項第2款、第5款規定情形, 向智慧局申請廢止,經智慧局審查後,認系爭商標之使用確有致 公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產地之虞,有違商標 法第63條第1項第5款規定,因而為廢止系爭商標之處分,參加人不服,提起訴願,經上訴人撤銷上開處分,被上訴人不服,提起 行政訴訟,經原判決撤銷訴願決定,上訴人不服,遂提起本件上 訴。

本件上訴人提起上訴,主要係爭執:
1.商標法第63條第1項第5 款之適用,係指商標註冊後,於「實際使用」時,其所呈現之商 標「圖樣本身」有使人誤認誤信其所表彰商品之性質、品質或產 地之虞而言。本件系爭商標之實際使用與錶面及背面上所標示之 外文「SWISS MOVT」及「SWISS MADE」,或相距甚遠,或標示在 位置相反之空間,無法同時觀察,自難讓消費者認知該等外文為 系爭商標實際使用時整體圖樣之一部分,原判決將系爭商標與外 文「SWISS MOVT」及「SWISS MADE」一體觀察,認系爭商標圖樣 本身有使人誤認誤信其所表彰商品之性質、品質或產地之虞,應 有誤解前揭法條之適用,而有適用法規不當之違誤;
2.系爭商標 與被上訴人之「Manjaz 」商標圖樣是否近似而致相關消費者就參 加人之商品與被上訴人之商品產生混淆誤認之虞,應屬另案依商 標法其他規定主張之範疇,然原判決竟謂系爭商標與被上訴人之「 Manjaz」商標圖樣近似而有致相關消費者就參加人之商品與被 上訴人之商品產生混淆誤認之虞,顯有法規適用上之違誤云云。

經查:
1.按商標法第63條第1項第5款立法目的在於「避免註冊商標因不當 使用,導致公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產地,而 影響消費者利益及正常之交易秩序。」而依同法第18條第1項規定, 商標係指:「任何具有識別性之標識,得以文字、圖形、記號、顏 色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等,或其聯合式所組成。」 以及同法第29條第1項第1款明定商標僅由「產地」所構成者不得 註冊、第30條第1項第8款規定「使公眾誤認誤信其商品或服務之 性質、品質或產地之虞者」亦不得註冊等情以觀,凡商標之使用 足以使公眾誤認誤信其產地者,於申請時應不予註冊,經註冊後 倘其使用之結果有上開情形,亦應予廢止。一般而言,商標於申請時,倘其內容含有產地之說明,該部分應聲明不專用(商標法第 29條第3項參照),而所謂產地之說明,通常係指商品或服務之真 正來源地,倘非真正來源地,例如生產地為越南,商標中卻記載為法國,此種情形,不惟違反商標法第29條第1項第1款、第30條 第1項第8款、第63條第1項第5款規定,同時亦有違反公平交易法 相關規定之情形。如前所述,商標可由文字、圖形、記號、顏色、 立體形狀、動態、全像圖、聲音等,或其聯合式所組成,在非以文字組成之商標,例如圖形或記號等商標,其使用如何能使公眾誤認、誤信其產地來源,有時非僅以該圖形或記號本身為觀察,必須綜合考量商品或服務外觀其商標之標示與其他標示間之聯結 關係及使用情形,以判斷該商標之使用有無產地來源說明之性質, 進而判斷該有關產地來源之說明有無使公眾產生誤認誤信情形。 蓋倘非如此解釋,則商標之使用使公眾就其產地產生誤認誤信之 情形,將僅限於文字商標,而難以及於圖形、記號、顏色、立體 形狀、動態、全像圖、聲音等,或其聯合式等類型商標,此與商標法第63條第1項第5款、第30條第1項第8款規定並未限定商標之 類型即有不符,此不可不辨。

2.本件系爭商標「 Manjax」雖僅係單純之文字商標,惟依據參加人 所提出其在東森購物臺銷售商品之光碟片顯示,參加人銷售之手 錶錶面下方6點鐘位置另有「SWISS MOVT」(瑞士機芯)等字樣,而 手錶背面在中間機芯左右分別有「SWISS MADE」(瑞士製造)、「25 JEWELS」(25顆珠寶)等左右對稱之文字(參訴願卷第24頁、第25頁), 是以,單就上開文字所賦予公眾之字面意義而言,參加人所銷售 之系爭手錶商品係對外表彰「使用瑞士機芯」、「瑞士製造」、 「具有25顆珠寶」。上訴人指稱本件系爭商標之實際使用與錶面 及背面上所標示之外文「SWISS MOVT」及「SWISS MADE」,或相 距甚遠,或標示在位置相反之空間,無法同時觀察,消費者自不 致因此認為該等外文為系爭商標實際使用時整體圖樣之一部分, 原判決將系爭商標與外文「SWISS MOVT」及「SWISS MADE」一體 觀察,認系爭商標圖樣本身有使人誤認誤信其所表彰商品之性質、 品質或產地之虞,應有誤解前揭法條之適用,而有適用法規不當之違誤云云。惟依一般日常社會經驗法則,消費者於購買高單價 錶款時,除設計款式之外,手錶之品牌與製造地亦為消費者相當 注重之事項,產地乃消費者心目中判斷手錶價值之重要因素,是 以,製造地常為消費者購買錶款時必定查證之事項。而依一般社 會經驗法則,鐘錶製作仍以瑞士為世界之牛耳,是一般消費者於 購買鐘錶時,多願意以較高價格購買瑞士製作之鐘錶,反之,倘 非瑞士製作者,除非特殊情況,否則多不會額外支付高價購買。 是以,消費者於購買手錶時,必然同時觀察商品品牌及產地資訊, 此乃符合常情之舉。而本件系爭商標「Manjax」與被上訴人所有 之「Manjaz」商標兩者不論字型、字體、傾斜角度等均極為近似, 兩者主要差異,僅在於系爭商標首字「 M」左側不若被上訴人所 有之商標首字「 M」左側捲曲,以及系爭商標最後一字「 」 為「x」,而被上訴人所有之商標最後一字「 」為「z」,然而 此種差異,在將兩者同時顯示時,例如:「 」與「 」, 倘非仔細比對,幾乎難以察覺其中不同。而被上訴人係設籍於瑞 士之鐘錶公司,其手錶產品於1940年代即獲得瑞士官方博物館核 發證明書、於1999年更授權訴外人VGASY公司在中國大陸申請商標 註冊(中文商標為「名爵」,均參處分卷第9 頁、第74頁至第76頁、 第86頁至第104 頁)。是被上訴人所有之「Manjaz 」商標係表示 其乃源自瑞士之鐘錶品牌,而系爭商標以極度近似於被上訴人商 標之表彰,指定使用於相同產品,且參加人在使用系爭商標之手 錶產品上,標示「SWISS MOVT」及「SWISS MADE」等字樣,顯然其目的係為誤導消費者認為系爭商標指定使用之商品係百分之百 來自瑞士,為瑞士品牌。參加人於原審雖表示系爭商標手錶商品 之機芯確實採用瑞士機芯,並提出瑞士ETA廠機芯出售香港Who Ming Hong公司銷售證明及中文目錄為證,然上開資料僅能證明瑞 士ETA廠曾出售機芯予香港公司,且縱認參加人系爭商標手錶商品 確實使用瑞士機芯,其手錶商品亦僅能標示「Swiss movement」、 「mouvement suisse」或習見之「Swiss movt」,然參加人使用 系爭商標之手錶上另標示「SWISS MADE」文字,顯然有誤導消費 者誤以為除機芯之外,該手錶全部或另有其他部分亦為瑞士製造, 甚或使消費者認為系爭商標為來自瑞士之品牌。而系爭商標與被 上訴人所有之「 」商標極度近似,被上訴人所有之商標確 屬瑞士製造之商品,則消費者在誤導誤認情況下,或以為參加人 使用系爭商標之手錶即為被上訴人之產品,或以為參加人系爭商 標亦係來自瑞士,不惟違反市場交易秩序,亦明顯違反保護消費 者權益之規定(商標法第1條參照),是系爭商標之註冊自有違修正 前商標法第57條第1項第5款及修正後商標法第63條第1項第5 款 規定。

3.本件上訴人認為商標法第63條第1項第5款規定,僅限於商標「實 際使用」時所呈現之商標「圖樣本身」有使人誤認誤信其所表彰 商品之性質、品質或產地之虞而言,而系爭商標使用在錶面,與 背面上所標示之外文「SWISS MOVT」及「SWISS MADE」相距甚遠, 不能認為係商標之一部分,故系爭商標本身並無使公眾誤認誤信其產地云云。惟查,商標本身除非明文使用地理名稱,否則單獨 由商標本身獲知產地之可能性甚低。而單純描述所指定商品或服 務產地之商標,因欠缺識別性而不得註冊(商標法第29條第1項第1 款參照),反之,倘非單純描述所指定商品或服務產地之商標,例 如在圖樣之下標示「Paris」或「London」等字樣,倘整體觀察並 非單純產地地理名稱之說明,則尚非不具識別性。然不論如何, 在商標中標示產地者,必須其商品確為該產地所製造,或為其來 源地,倘非商品製造地或來源地,而在商標上標示不實產地資訊, 使公眾誤認誤信該商品之產地,即有修正後商標法第30條第1項第 8款及第63條第1項第5款規定之適用。而須進一步再予辨明者,乃 商標法第63條第1項第5款規定僅明文商標之實際使用有致公眾誤 認誤信其產地之虞,並未限定係何種商標,亦未限定係「商標圖 樣本身」,審酌商標之種類既非以文字為限,則解釋上凡是商標 法所准許註冊之商標,包含圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、 全像圖、聲音等,或其聯合式等類型商標,凡其實際使用時有致 公眾誤認誤信其產地之虞者,即有該條規定之適用。而在非文字 商標等類型,倘不予參酌非文字商標以外所使用之文字(例如地理 名稱),則非文字商標本身單獨因為實際使用而致公眾誤認誤信其 產地之虞者幾希。是以,於判斷商標之實際使用是否有致公眾誤 信誤認其產地之虞時,不論其商標類型為何,本即應就其使用之 方式綜合判斷,而此判斷之內容除包括商標本身之外,尚且包含伴隨商標使用之其他標示。是上訴人所指判斷商標有無商標法第63條第1項第5款規定情形時,應以「商標圖樣本身」為限云云, 顯然增加商標法所無之限制,且不當限縮商標法上開規定之適用 範圍,自非可採。又本件原審以系爭商標與被上訴人所有商標互 為比較,認為兩者構成近似,且指定使用之商品或服務相同或類 似,有致相關消費者混淆誤認之虞,其目的在於輔助說明被上訴 人所有之商標來自瑞士(參原判決第18頁理由4.),而參加人系爭 商標與被上訴人所有之商標近似,於實際使用時又以文字表示「瑞 士製造」(SWISS MADE)等文義,自有使公眾誤認誤信系爭商標指 定使用之商品或服務產地之虞,因而有違反商標法第63條第1項第 5款規定情形,並非在說明二商標間有無商標法第30條第1項第10 款規定使相關消費者產生混淆誤認之虞情形,是上訴人指稱原判 決適用法規錯誤云云,並非可採。

八、綜上所述,原判決基於前揭意旨,以系爭商標之實際使用確有致 公眾誤認誤信產地之虞,有修正後商標法第63條第1 項第5 款規 定之適用,雖其適用之商標法版本有誤,惟其綜合判斷後之結果, 尚屬可採,原判決因而認為上訴人所稱參加人系爭商標實際使用 時,產品上所標示之「SWISS MADE」「SWISS MOVT」等字樣,依 其標示之方式及位置,非屬系爭商標圖樣本體部分,上開標示縱 有表示該手錶商品係瑞士製造之意,亦屬其他法規適用範疇云云, 尚非可採,原處分機關智慧局所為廢止系爭商標之處分,並無錯 誤為由,撤銷訴願決定,其所適用之法規與該案應適用之現行法 規並無違背,與解釋判例,亦無牴觸,並無所謂原判決有違背法令之情形;又證據之取捨與當事人所希冀者不同,致其事實之認 定亦異於該當事人之主張者,不得謂為原判決有違背法令之情形。 上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執,核屬法律 上見解之歧異,要難謂為原判決有違背法令之情形。本件上訴論 旨,仍執前詞,指摘原判決違誤,求予廢棄,難認有理由,應予 駁回。 」

最高行政法院第二庭 審判長法官 劉鑫楨
法官 吳慧娟
法官 帥嘉寶
法官 劉穎怡
法官 汪漢卿

2016年3月12日 星期六

(商標 商標註冊 先天識別性 後天識別性) 「雪肌精(3D mark) 」立體商標:最高行政法院駁回智慧財產局的上訴。二審判決認為「雪肌精立體商標」具有「先天識別性」,但最高行政法院認為「雪肌精立體商標」不具「先天識別性」,但具「後天識別性」。

剛好智慧財產法院以及最高行政法院審判此案的法官都是男性,
如果是女性的話,可能對雪肌精的瓶身更有感覺。

最高行政法院104年度判字第792號判決(104.12.31)
     
上  訴  人 經濟部智慧財產局
被 上訴 人 日商.高絲股份有限公司
                               
「判決主文:
智慧財產局的上訴駁回。」

「  理  由
一、被上訴人前於民國100年12月27日以「雪肌精(3D MARK)」立
    體商標,指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及
    服務分類表第3類「化妝品;香水;古龍水;乳液;營養霜
    ;粉底;粉餅;口紅、脣膏;眼線筆;眼影;眉筆;指甲油
    ;化妝水;腮紅;人體用肥皂;香皂;護髮乳;潤髮乳;潤
    髮精;洗髮精;頭髮用化妝品;入浴劑、浴油、浴鹽」商品
    ,向上訴人申請註冊(下稱系爭商標)。本件申請經上訴人
    審查,認本件商標圖樣之瓶身立體形狀與顏色,係業界經常
    使用之包裝容器形狀及顏色,指定使用於前揭商品,不具識
    別性,且有致商標權範圍產生疑義之虞,應聲明不專用,被
    上訴人未為前述聲明,依商標法第29條第3項規定,本件商
    標應不准註冊,以102年11月22日商標核駁第351339號審定
    書為核駁之處分。被上訴人不服,提起訴願,經決定駁回,
    被上訴人仍不服,遂向智慧財產法院(下稱原審)提起行政
    訴訟。嗣經原審判決撤銷訴願決定及原處分,並命上訴人對
    於申請第100066697號「雪肌精(3D mark)」商標註冊申請案
    ,應依原判決之法律見解另為處分,暨駁回被上訴人其餘之
    訴後,上訴人不服,提起上訴。
二、被上訴人起訴主張:(一)系爭商標內容有中文「藥用」、「雪
    肌精」與外文「MEDICATED」、「SEKKISEI」、「KOSE」,
    暨如附圖之圖形所示:正、背面呈扁平狀、左右兩側呈橢圓
    弧狀、4個約150度角度之柱狀體立體形狀及白色瓶蓋鑲以銀
    色鏡面圈頂,深藍琉璃並略帶透光性瓶身之藍、白、銀顏色
    組合之聯合式商標,參諸整體設計,有其特殊性,足使相關
    消費者據以辨識商品來源,係有先天識別性之商標。(二)被上
    訴人商品在臺灣5年之銷售成績有百萬瓶,金額達日幣74億
    3,263萬5,000元。被上訴人美白化妝水商品維持年銷售逾新
    臺幣(下同)3億元之佳績,榮獲2010年8月號之美人誌雜誌
    報導為臺灣基礎保養品熱銷TOP5之1,並榮登marieclaire雜
    誌2010年與2011年雙年度百大美妝暢銷排行榜美白類首位,
    此等媒體之評選統計結果,顯見被上訴人商品在女性保養品
    市場排名地位;又參諸尼爾森行銷研究顧問股份有限公司(
    下稱尼爾森公司)進行之市場調查報告之報告書(下稱市場
    調查報告),相關消費者對於系爭商標之立體形狀與藍、白
    、銀顏色組合之「瓶身」識別性高達69%,相關消費者得據
    系爭商標之立體形狀與藍、白、銀等顏色組合,辨識商品來
    源,其已取得後天識別性。(三)被上訴人前於1999年於母國日
    本取得相同圖案之立體商標註冊,嗣於2011年至2012年間,
    分別在大陸地區、韓國、香港及新加坡申請系爭立體商標註
    冊,業於該等國家與地區獲准註冊在案,而該等註冊樣態幾
    與系爭商標相同等語,求為判決撤銷原處分與訴願決定,暨
    上訴人就系爭商標應為核准註冊之處分。
三、上訴人則以:(一)系爭商標之立體形狀與顏色組合之包裝容器
    為普通業者所使用之包裝,不具有先天識別性,被上訴人未
    聲明不專用,依商標法第29條第3項規定,不得註冊。(二)系
    爭商標具識別性部分應為「雪肌精」、「SEKKISEI」、「KO
    SE」等文字,無法認定系爭商標除前述文字外之瓶身立體形
    狀及藍白配色具有先天識別性業經廣泛使用,而為相關消費
    者認識系爭商標為表彰商品來源之識別標誌,應無商標法第
    29條第2項規定之適用;又市場調查報告雖指出整體受訪者
    中有69%知悉其為「雪肌精」商品瓶身。惟該問卷已將未來
    不考慮購買高絲品牌產品之受訪者排除之,此固經被上訴人
    指出實際被影響之受訪人數僅7位,然全體有效樣本均應經
    該項過濾條件所篩選,其整體採樣客觀性及數據公正性,容
    有疑義,難作為可採證之論據。(三)縱使系爭商標已於他國取
    得商標註冊,因商標有屬地性,各地國情法制、審查基準互
    異,且各國有關商標註冊之立法例,亦不盡相同,是被上訴
    人不得以系爭商標已於日本取得註冊執為應准予註冊之論據
    ;原審99年度行商訴字第147號判決案情,與系爭商標包含
    不具識別性部分,致商標權範圍產生疑義之虞,應聲明不專
    用而未聲明之情節,未盡相同,自不得執為系爭商標應准予
    註冊之論據等語,資為抗辯,求為判決駁回被上訴人在原審
    之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果,以:(一)系爭商標之
    中文「雪肌精」、外文「SEKKISEI」與「KOSE」等,均與指
    定商品功能、用途及品質無關,亦非習用或普通名詞,為被
    上訴人自創文字;又參諸系爭商標之立體形狀與顏色,所顯
    示之正、背面呈扁平狀、左右兩側呈橢圓弧狀、4個約150度
    角度之柱狀體立體形狀與白色瓶蓋鑲以銀色鏡面圈頂,深藍
    琉璃並略帶透光性瓶身之藍、白、銀顏色組合之設計,具有
    視覺之美感,外觀賦予相關消費者特殊之感覺;另系爭商標
    之立體形狀與顏色組合等設計,象徵藍天雪地之方及皎潔明
    月之圓,結合白色字體與深藍琉璃色背景,透光時轉為耀眼
    寶藍色之配色,可認具有獨特之設計,相較同業產品包裝多
    使用圓柱形、橢圓柱形、圓錐形、橢圓錐形之包裝形狀,足
    認系爭商標之立體形狀與顏色組合之包裝容器,不同於普通
    業者所使用之包裝,使相關消費者印象深刻,將之作為識別
    來源之標識。是系爭商標如附圖所示,該文字、圖形、顏色
    及立體形狀等組合之聯合式商標,整體而言具有特殊,足使
    相關消費者據以辨識商品來源,為有先天識別性之商標。(二)
    被上訴人身為日本三大化妝品廠商之一,前於1984年以主品
    牌「KOSE/高絲」進入臺灣市場後,即以系爭商標圖樣行銷
    商品歷經30年均未改易,且30年來持續廣告宣傳系爭商標,
    致力提升商標之知名度與曝光率;又系爭商標之美白化妝水
    商品,年銷售量逾3億元之佳績,榮獲2010年8月號之美人誌
    雜誌報導為臺灣基礎保養品熱銷TOP5,並榮登marieclaire
    雜誌2010年及2011年雙年度百大美妝暢銷排行榜美白類第一
    名,顯見系爭商標之商品在女性保養品市場排名地位甚高,
    媒體評選乳液商品為同類第二名;另被上訴人於全臺各大百
    貨公司、百貨商場、藥妝商店等設置諸多專櫃,銷售系爭商
    標商品,市場分布遍及臺灣各地與離島澎湖。系爭商標前於
    1999年於日本取得國際分類第3類「藥用化妝水」商品之專
    用權,被上訴人嗣於2011年、2012年間分別在中國大陸、韓
    國、香港、新加坡等處申請立體商標註冊,業經該等國家與
    地區,准予註冊立體商標在案。就媒體報導、相關消費者分
    享文章、網路檢索、商品推薦及廣告而言,系爭商標包括文
    字、圖形、產品包裝之立體形狀與顏色組合,已成為來自被
    上訴人暢銷之美白化妝品之代稱。再審究被上訴人提出之市
    場調查報告,其內容包含從事市場調查業務之期間、營業數
    量、調查報告之經驗、調查期間、調查方法、調查人員之素
    質、調查技巧、調查地區範圍、調查對象、抽樣方法、母體
    及樣本數、問卷種類、題目類型、題目區分、基本原則、結
    構安排、目標設計、因果關係等事項,可知整體受訪者有69
    %知道系爭商標為雪肌精商品瓶身,甚至有51%不須任何產品
    類別之提示,僅憑瓶身即可說出品牌全名,高於競品佳麗寶
    為13%、SKII為57%,足證相關消費者依系爭商標之立體形狀
    與顏色組合辨識商品來源,且除「雪肌精」、「SEKKISEI」
    、「KOSE」等本有先天識別性外,系爭商標之立體形狀與顏
    色組合,已取得後天識別性。(三)系爭商標與同業慣用之瓶身
    形狀有差異性,而同業雖有使用近似之藍色瓶身,然與系爭
    商標之白色瓶蓋鑲以銀色鏡面圈頂與深藍琉璃色之組合有別
    ;又判斷兩商標是否成立近似性,應將文字、圖形、立體形
    狀及顏色組合一併考量,非謂同用藍色瓶身與銀白瓶蓋,即
    認屬近似商標,是系爭商標之立體形狀與顏色組合,具有識
    別性,不致使商標權範圍產生疑義之虞,被上訴人毋庸聲明
    該部分不在專用之列;再系爭商標之立體形狀與顏色組合,
    足以表彰來自被上訴人具有美白功能之化妝品,而訴外人佳
    格公司未經同意而使用完全相同於系爭申請註冊商標之立體
    形狀與顏色組合之容器,被上訴人自無容忍義務而採取正當
    措施以維護權益,惟上訴人竟將被上訴人正當之維權行動,
    誤解為藉系爭商標意圖壟斷藍色產品包裝,即屬不當。(四)上
    訴人前所准許註冊之第1234979號可口可樂瓶、第1461700號
    MINUTE MAID瓶、註冊第1159333號三得利角瓶三件,雖均以
    後天識別性之規定取得註冊,然其實際行銷樣態亦與文字及
    圖形商標一同行銷,是原處分駁回系爭商標之申請,不符行
    政自我拘束原則。(五)因系爭商標是否有包含其他不具識別性
    之部分,被上訴人應聲明不專用而未為之情事,或有無其他
    不應准予註冊之理由,仍待上訴人審查之;況上訴人是否應
    受先前行政處分之見解拘束,亦成為上訴人審酌系爭商標是
    否准予註冊之重要因素,故本件未達可為特定行政處分內容
    ,應由上訴人先為第一次判斷,藉由行政之自我控制,作為
    司法審查前之先行程序,故被上訴人請求上訴人應就系爭商
    標之申請案,作成准予註冊之審定部分,為無理由,應予駁
    回。至被上訴人提出之原證49至51之日本智慧財產高等法院
    判決,暨兩造其餘攻擊防禦方法,均與本件判決結果不生影
    響等語,因而將訴願決定及原處分均予撤銷,並命上訴人對
    於申請第100066697號「雪肌精(3D mark)」商標註冊申請案
    ,應依原判決之法律見解另為處分,暨駁回被上訴人其餘之
    訴。
五、本院按:
  (一)商標法並未對商標註冊申請案之法規基準時明文規定,實務
    一般認應以行政爭訟程序終結前為法規基準時,惟不能一概
    而論,應分別究係對申請人有利或不利以決定法規基準時。
    蓋商標申請案係向行政法院(以下稱行政法院包括智慧財產
    法院行政訴訟庭)提起課予義務訴訟,行政法院基於行政訴
    訟法所規定之權限,自有就商標申請案適用是否應准否註冊
    之構成要件法律的權能。若行政法院事實審言詞辯論終結前
    之法規(如92年商標法第23條第1項第13款新增但書規定「
    商標權人同意者不在此限」,即應適用新法),得以滿足申
    請人申請事由之構成要件,自應依該有利申請人之法規。但
    若係對申請人不利之法規(如現行法第30條第1項第10款就
    先註冊商標之保護增訂「且非顯屬不當者」),則基於申請
    人所信賴處分時既有權利狀態不得剝奪之理由,則應依審定
    時法律。經查,本件商標前於100年12月27日申請註冊,上
    訴人於102年11月22日作成「應予核駁」之審定,本件於103
    年10月16日於原審辯論終結,本件商標是否違反言詞辯論終
    結前之現行商標法第18條、第29條第2項、第3項之規定,依
    同法第31條第1項規定應予核駁審定,其中第18條擴大商標
    保護之客體,有利申請人;其餘第29條第2項、第3項內容大
    致與修正前商標法第23條第4項、第19條之規範相同,並無
    對申請人有利或不利之情事,故本件商標之申請應否准許註
    冊,應以100年6月29日修正公布,101年7月1日施行之現行
    商標法為斷。
  (二)以下玆分先天識別性及後天識別性兩部分敘述之:
  1.先天識別性部分:
  (1)按現行商標法第18條規定:「商標為任何具有識別性之標識
    ,得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖
    、聲音等,或其聯合式所組成。所謂識別性,係指足以使商
    品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源,並得與
    他人之商品或服務相區別者。」又有前項第1款之僅由描述
    所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之
    說明所構成者;或第3款之僅由其他不具識別性之標識所構
    成者。倘經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務
    之識別標示者,得註冊之,商標法第29條第2項定有明文。
    另商標圖樣中包含不具識別性部分,且有致商標權範圍產生
    疑義之虞,申請人應聲明該部分不在專用之列;未為不專用
    之聲明者,不得註冊,商標法第29條第3項定有明文。
  (2)另按以立體形狀、顏色申請商標註冊,與以平面圖樣申請註
    冊者相同,皆須具識別性,始能獲准註冊;在相同之圖樣若
    以平面型態申請商標註冊,固具識別性,但以立體形狀、顏
    色申請註冊時,則因該立體形狀、顏色即為商品本身之形狀
    、顏色或商品包裝容器之形狀、顏色,常與商品密不可分,
    在消費者之認知中,通常亦將之視為提供商品實用或裝飾者
    ,而非區別商品來源的標識,而不具先天識別性;是以,在
    判斷立體形狀、顏色商標先天識別性時,對於為商標指示商
    品/服務來源,並與他人的商品/服務相區別識別性之證明力
    要求,應較平面圖樣嚴格。此係因立體商標形狀、顏色在消
    費者的認知上,易與商品容器包裝二者相混之特性,依相關
    消費者之認知,通常將之視為提供商品功能之形狀或具裝飾
    性之設計,不會認為形狀傳遞商品來源之訊息。
  (3)經查,系爭申請註冊商標之立體形狀與顏色,依原審認定係
    :顯示出正、背面呈扁平狀、左右兩側呈橢圓弧狀、4個約
    150度角度之柱狀體立體形狀與白色瓶蓋鑲以銀色鏡面圈頂
    ,深藍琉璃並略帶透光性瓶身之藍、白、銀顏色組合之設計
    ,具有視覺之美感等情,則其外觀縱予相關消費者特殊之感
    覺,亦僅應係容器之裝飾,難認有足資與他人商品區別之識
    別性。
  (4)再者,原判決固認定:系爭商標以「雪肌精」之「雪」為形
    象概念,雪白瓶蓋鑲有銀色鏡面增加雪般之冷冽質感,瓶身
    設色採用深藍琉璃色,並有透光效果,在光線下產生寶藍色
    ,瓶面白色字體配置相應「雪」之設計意象。系爭商標之立
    體形狀與顏色組合等設計,象徵藍天雪地之方及皎潔明月之
    圓,結合白色字體與深藍琉璃色背景,透光時轉為耀眼寶藍
    色之配色,可認具有獨特之設計等情。經查系爭商標雖亦有
    其與原註冊商標「雪肌精」意念相符之設計,惟在相關消費
    者之認知,通常將之視為提供商品功能具裝飾性之設計,而
    非區別商品來源的標識。至於系爭商標之六角形狀,兩側潤
    飾為圓弧之瓶身形狀,相較同業就指定使用商品常用之包裝
    形狀,系爭商標之立體形狀與顏色組合與一般指定商品普通
    業者所使用之包裝類同,並無特殊之處。相關消費者對系爭
    商標之印象通常將之視為提供商品包裝功能之形狀,並未將
    之作為識別來源之標識,自不具先天識別性。
  (5)從而,系爭商標指定使用於前揭商品,商品本身之形狀或商
    品包裝容器之形狀,因其與商品密不可分或有緊密之關聯,
    依相關消費者之認知,通常將之視為提供商品容器之形狀或
    具裝飾性之設計,不會認為形狀傳遞商品來源之訊息。系爭
    商標之立體形狀與顏色組合之包裝容器為普通業者所使用之
    包裝,不具有先天識別性。
  (6)另查,系爭商標圖樣經審查認為不具識別性之部分,有致商
    標權範圍產生疑義之虞者,應聲明不主張專用權,使整體具
    有識別性之商標,得以保留單獨不得註冊部分於商標圖樣,
    並使商標取得權利範圍明確,此即商標法第29條第3項規定
    之意旨。但被上訴人未聲明不專用,其未聲明不專用部分,
    係屬不具識別性為商標法第29條第1項第1款或第3款情形,
    原判決以商標為整體不可分之識別標識為由,認本件無聲明
    不專用之適用,亦有誤解,惟依下述仍應就系爭商標是否具
    後天識別性為判斷。
  2.後天識別性部分:
  (1)按有前項第1款之僅由描述所指定商品或服務之品質、用途
    、原料、產地或相關特性之說明所構成者;或第3款之僅由
    其他不具識別性之標識所構成者。倘經申請人使用且在交易
    上已成為申請人商品或服務之識別標示者,得註冊之。商標
    法第29條第2項定有明文。依條文文字,係因申請註冊之商
    標因具第1、3款無先天識別性之情形,經使用在交易上已成
    為申請人商品或服務之識別標示,方具後天識別性,所以論
    述後天識別性之前提,係申請註冊之商標不具先天識別性,
    二者乃累積使用、從無到有、因量變而質變、互相排斥之概
    念,是以商標之標識若具先天識別性,即無再論述後天識別
    性之必要,系爭商標之立體形狀與顏色組合部分,原判決既
    認定具有先天識別性,卻又認定經被上訴人長期與廣泛使用
    ,已取得後天識別性云云,應屬贅述,惟尚不影響於判決之
    結果,與所謂判決不備理由之違法情形不相當。
  (2)經查,原判決業已依系爭商標經長期與廣泛地使用,指定商
   品銷售量甚鉅,商品有長期廣告與從事促銷活動,有廣大銷
   售據點,系爭申請註冊商標在各國註冊之證明以及數量甚多
   之媒體報導、相關消費者分享文章、網路檢索、商品推薦及
   廣告等證據,認定系爭申請註冊商標已因被上訴人使用在交
   易上已成為申請人商品或服務之識別標示,而取得後天識別
   性等事實,詳述其事實認定之依據及得心證之理由,核與卷
   內事證並無不符;經核並無違背論理法則或經驗法則,亦無
   判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。上
   訴意旨以:原判決未依商標識別性審查基準第3點,考量個案
   事實及證據,就商標與指定使用商品的關係、競爭同業使用
   情形及被上訴人使用方式與實際交易情形等客觀因素綜合判
   斷,有判決違背法令之處云云,無非就原審取捨證據、認定
   事實之職權行使,任意指摘原判決有違背法令情事,並非可
   採。又本件係對系爭商標是否因使用而取得後天識別性之個
   案,所為之證據調查事實認定及法律適用,自因個案證據事
   實不同,而與其他案件有異,尚與平等原則之行政自我拘束
   原則無涉,兩造就此部分之爭執,自無論述之必要。
  (3)再查,商標識別性審查基準第5.1點規定商標主管機關判斷
    商標識別性時得參考之市場調查報告,其中就市場調查報告
    考量市場調查報告的參考價值時,應注意之事項已著明文(
    商標識別性審查基準第5.1點(6)市場調查報告部分)。則本
    件關於市場調查報告是否可採,自無適用主管機關公平交易
    委員會作成與商標識別性無關之「處理當事人所提供市場調
    查報告之評估要項」之理,原判決就本件市場調查報告部分
    ,係依公平交易委員會上開評估要項所列,已屬不合。
  (4)又市場調查報告係藉由資料之蒐集、整合及量化之分析方法
    ,以某種實驗設計,以統計結果驗證其假設學說,統計分析
    資料,提供判斷之依據,應屬鑑定之一種。惟按當事人在程
    序外私自委託其他公私單位鑑定而提出該報告於法院,以供
    事實之認定者,因該鑑定並非由受訴法院選任之鑑定人命行
    鑑定者,所以非行政訴訟法上證據調查章之鑑定(行政訴訟
    法第176條準用民事訴訟法第324條以下)。在行政訴訟中,
    採為證據之鑑定,應遵守行政訴訟法相關程序。且該作成私
    鑑定報告之程序既未經行政法院之介入,其作成之方式及過
    程亦未經當事人雙方之辯論,中立性及妥當性俱有問題,是
    以該私鑑定報告係提出當事人之陳述,並具體化其主張而已
    。惟行政法院仍應對當事人之陳述主張依據全辯論意旨,於
    理由中論述該主張是否可採,行政機關依據或不採該市場調
    查是否違法,不可對市場調查報告置之不理,否則即有判決
    理由不備之違法。
  (5)經查,經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之
    識別標示,而具後天識別性之申請商標,其認知之主體應為
    相關消費者,所謂相關消費者,係指曾購買或已使用指定使
    用商品之消費者,以及將來可能或意欲購買或使用之潛在消
    費者而言,但本件被上訴人所提問卷受訪者,既排除未來不
    考慮購買高絲品牌之化粧品消費者為母數統計,已影響本件
    市場調查報告的參考價值,上訴意旨質疑市場調查報告是否
    足資採認,應屬有理;惟原判決採認本件市場調查報告,自
    有違誤,應將市場調查報告排除作為認定系爭商標具後天識
    別性之證據。原審雖於判決中贅予論斷者,惟尚不影響於判
    決之結果,尚與所謂判決不備理由之違法情形不相當,附此
    敘明。
  (三)從而,上訴論旨,仍執前詞,指摘原判決違背法令,求予廢
    棄,為無理由,應予駁回。
六、據上論結,本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1
    條及行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段,判決如
    主文。
中  華  民  國  104  年  12  月  31  日
                    最高行政法院第五庭
                        審判長法官 黃 合 文
                              法官 林 茂 權
                              法官 鄭 忠 仁
                              法官 吳 東 都
                              法官 劉 介 中」

2016年3月11日 星期五

(商標 商標使用 關鍵字廣告) 網路店家於愛合購網站將「葉全真」商標作為關鍵字,不構成商標使用行為。

智慧財產法院100年度民商上字第7號民事判決(101.01.05)

「  (二)被上訴人曾於系爭網頁上設定「葉全真」為關鍵字(如附圖
    3 所示),上訴人雖主張系爭網頁早於99年10月27日即存在
    云云,並提出網路購物訂購單、匯款單為證(見本院卷第14
    0 、142 至143 頁)。惟系爭商標係於99年12月1 日始註冊
    公告,上訴人僅自當日起始取得商標權(商標法第27條規定
    參照),是以上訴人僅能就當日以後發生之事實為侵害商標
    權之法律上主張。且被上訴人前開主張為被上訴人所否認,
    而前開網路購物訂購單、匯款單至多僅能證明訴外人陳秀真
    於是日訂購系爭商品等情,仍不足以認定被上訴人於是日已
    使用如附圖3 所示之網頁。是本件依兩造之陳述及卷內證據
    資料,僅能認定被上訴人係自同年12月10日起至100 年1 月
    間止,使用系爭網頁。
  (三)上訴人於本院準備程序時確認其所主張被上訴人使用系爭商
    標於網頁上,即原證4 之網頁第1 頁。觀諸系爭網頁,乃
    「愛合購網站」提供予網路店家即「寶藝BONANZA 」的網路
    交易平台,被上訴人於其上「關於我」設定其本身資訊,如
    「寶藝Bonanza 官方直營門市」之名稱、「BONANZA 」字樣
    、商品圖片、銷售商品之類別(即臉部保養品)、聯絡電話
    、商品運送區域(臺灣本島、外島地區及國外)、關鍵字、
    訂購日與到貨日之最短天數、24小時訂購傳真電話、轉帳帳
    戶(戶名為「澄易整合行銷有限公司」,即被上訴人之前身
    )、訂購注意事項等事項。其中關鍵字欄位於系爭網頁左方
    中央處,記載「保濕 酵素 FG 寶藝 冷膜 冷敷劑 葉
    全真 佩甄」,均採用相同之字體及字型,且彼此間留有空
    白間隙,可明確看出共設有8 個關鍵字,其中「保濕」、「
    酵素」、「FG」、「冷膜」、「冷敷劑」為寶藝BONANZA 之
    產品名稱,「寶藝」為系爭商品所屬品牌名稱,「佩甄」則
    為藝人李佩甄之藝名。有爭執者即「葉全真」一詞,上訴人
    主張被上訴人於此擅自使用系爭「葉全真」商標云云,惟綜
    觀系爭網頁之全部內容與關鍵字欄,自上方「寶藝Bonanza
    官方直營門市」之名稱、「BONANZA 」字樣、商品圖片(產
    品包裝盒亦印有「寶藝」、「BONANZA 」等字樣),相關消
    費者瀏覽時可明確知悉系爭網頁係「寶藝Bonanza 官方直營
    門市」為行銷「寶藝BONANZA 」品牌產品之用。被上訴人固
    設定「葉全真」為其中1 個關鍵字,然其字型及字體與其餘
    7 個關鍵字完全相同,並無任何特別突出情事,無從使相關
    消費者瀏覽系爭網頁時特別吸引其注意,且前6 個關鍵字均
    為「寶藝BONANZA 」品牌及產品名稱。而「葉全真」同時為
    上訴人之藝名,與「佩甄」(藝人李佩甄的藝名)並列最末
    2 個關鍵字,參以上訴人曾以「葉全真」藝人名義公開推薦
    使用系爭產品並分享使用的心得。是
    客觀上,被上訴人就此「葉全真」所標示之方式予相關消費
    者之寓目印象乃藝人「葉全真」之藝名,無足使相關消費者
    將「葉全真」作為辨識商品之商標。因此,被上訴人於系爭
    網頁上將「葉全真」設定為其中1 個關鍵字,輔以系爭網頁
    所載「寶藝BONANZA 」名稱、字樣、產品圖片及關於「寶藝
    BONANZA 」的資訊,足使相關消費者明瞭系爭網頁所行銷之
    「寶藝BONANZA 」產品來自「澄易整合行銷有限公司」(即
    被上訴人之前身),並非以「葉全真」表彰其商品來源為上
    訴人而作為商標使用。
  (四)上訴人另主張:被上訴人設定「葉全真」為關鍵字的行為,
    將使不論實際或潛在客戶於鍵入「葉全真」及保濕冷膜等關
    鍵字後,直接搜尋到被上訴人之網頁,而非其原所欲進入之
    網頁,進而使消費者誤認云云。惟查上訴人係以「葉全真」
    藝人名義推薦使用化妝保養品,本身尚未基於行銷特定商品
    之目的,而將系爭商標使用於任何系爭商標所指定之「化粧
    品」、「臨床試驗用之製劑、營養補充品(膠原蛋白粉)」
    商品上,難認上訴人所謂「消費者原所欲進入之網頁」與上
    訴人、系爭商標有何關連性。又網路店家登入「愛合購網站
    」後,即可於「我的商店/商店管理」中設定關鍵字,嗣消費者可
    於「愛合購網站」首頁搜尋列輸入關鍵字搜尋商店或商品,
    如同一關鍵字有數筆搜尋結果,「愛合購網站」即按「熱門
    」、「滿意度」、「人氣」、「最新」、「VIP 商店」等排
    序方式,列出所有含有該關鍵字之搜尋結果。姑不論網路
    店家是否透過競標程序購買與其廣告相連結之關鍵字以決定
    其所設定之關鍵字的網路排名,因被上訴人同時於系爭網頁
    設定8 個關鍵字,包含「寶藝BONANZA 」品牌、產品名稱、
    「葉全真」及藝名「佩甄」,固可能使相關消費者於「愛合
    購網站」首頁搜尋列輸入「葉全真」時,搜尋到被上訴人之
    網頁,然「葉全真」除為系爭商標之文字外,亦同時為上訴
    人之藝名,藝人「葉全真」於系爭商標99年12月1 日註冊公
    告前即已具高知名度,並曾行銷且公開推薦系爭商品,以及
    被上訴人於系爭商品網頁及包裝盒上均標示有「寶藝BONANZ
    A 」字樣,難認被上訴人於系爭網頁所設定的「葉全真」態
    樣供相關消費者檢索搜尋的方式,足使相關消費者認識「葉
    全真」為表彰商品之標識,或被上訴人所行銷的系爭商品為
    上訴人所產製或提供。
  (五)綜上所述,被上訴人以「葉全真」作為關鍵字廣告使用,非
    屬商標法第6 條所定之「商標之使用」,即無同法第29條第
    2 項第1 款、第2 款之行為,自未構成系爭商標權之侵害。」
                                    

(商標 不公平競爭 關鍵字廣告) 「出一張嘴」商標 v. 狠生氣餐廳:狠生氣餐廳購買以「出一張嘴」商標為內容的關鍵字廣告,屬不公平競爭行為。

智慧財產法院99年度民商上更(一)字第5號民事判決(100.12.29)

一、被上訴人有以「出一張嘴」為關鍵字於GOOGLE及YAHOO網路
    作付費排序之關鍵字廣告:
  (一)GOOGLE網頁關鍵字廣告部分:
  1.上訴人主張被上訴人於96年4月13日至98年1月10日,於GOOG
    LE 網頁刊登「出一張嘴來吃燒烤」關鍵字廣告之事實,業
    據提出原證1、2、3、5、6號GOOGLE網頁為證(見臺灣板橋
    地方法院97年度智字第24號民事卷,下稱原審卷,第66至80
    ,88至91頁),並為被上訴人所不爭執。
  2.據美商科高國際有限公司臺灣分公司(下稱科高臺灣分公司
    )100年8月15日函復本院稱:(一)禾商公司曾向本公司購買關
    鍵字「出一張嘴」之關鍵字廣告,並指定將該關鍵字廣告連
    結至網頁http:tw myblog.yahoo.com. (二)禾商公司係自2008
    年(即民國97年)10月16日購買該關鍵字廣告迄今。(三)禾商
    公司購買前揭關鍵字廣告期間內,使用者查詢關鍵字「出一
    張嘴」而點擊前揭關鍵字廣告之點擊數為2745,支付廣告費
    為3935.52 元。
  3.再依上訴人提出之原證1所示其列印該網頁之日期為2008年1
    2月2日,而依科高臺灣分公司函所示,被上訴人係自2008年
    10月16日購買該關鍵字廣告,上訴人主張被上訴人係自96年
    4 月13日開始於GOOGLE網頁刊登「出一張嘴來吃燒烤」關鍵
    字廣告,並無確切證據足以證明,其提出之更證29、34號會計師檢查禾商
    公司之報告書中所列支出之96、97、98年度廣告費係支付予
    香港商序曲有限公司及雅虎國際資訊有限公司,另所列郵電
    費依載示係被上訴人餐廳廣告服務費用,參考該報告書中亦
    有列支付郵電費予中華電信公司等其他公司,故所列之郵電
    費應與本件網路關鍵字廣告無關,上訴人亦未進一步舉證上
    開廣告費、郵電費係支付本件網路關鍵字廣告者,況且亦均
    非支付予科高臺灣分公司,且被上訴人亦抗辯稱其自97年年
    底始開始上揭網路關鍵字廣告,要更正上揭不爭執事實等情
    ,故上訴人之主張尚無可採,應以上揭科高臺灣分公司函所
    示被上訴人係自2008年10月16日購買該關鍵字廣告至今為可
    信。
  4.被上訴人亦自白至今尚繼續刊登上揭關鍵字廣告(見本院更
    字卷二第3頁)。
  5.小結:被上訴人係於97年10月16日開始於GOOGLE網頁刊登「
    出一張嘴來吃燒烤」關鍵字廣告,至本件100年12月1日言詞
    辯論終結時。
  (二)YAHOO網頁關鍵字廣告部分:
  1.上訴人主張被上訴人於99年2月6日至100年1月14日於YAHOO
    網頁刊登「出一張嘴哈根答司冰淇淋吃到飽」關鍵字廣告之
    事實,業據提出更證7號民間公證人公證之YAHOO網頁為證(
    見本院更字卷一第92至102頁),並為被上訴人所不爭執(
    見本院更字卷一第177 頁筆錄)。
  2.依雅虎數位行銷有限公司100年7月6日函復本院稱:(1)禾商
    餐廳有限公司確實曾經以「出一張嘴」為關鍵字購買Yahoo
    !奇摩關鍵字廣告。(2)購買期間:100年1月6日至100年6月
    14日。(3)購買期間內,以「出一張嘴」為關鍵字之廣告點擊
    數合計為2405,支付廣告費共計7215元(見本院更字卷一第
    231頁)。
  3.依上訴人提出之上揭經公證之YAHOO網頁之列印日期係2011
    年1 月14日,而上訴人所稱之網友回復之網頁資料均係回應
    禾商公司之狠生氣餐廳者,無法確證被上訴人自99年2 月6
    日起即為上揭關鍵字廣告;上揭上訴人提出之更證29、34號
    會計師檢查禾商公司之報告書中雖有列支出96年4 月106 元
    、1200元,96年6 月100 元、54元、1366元、1190元廣告費
    予雅虎國際資訊有限公司,96年6 月6300元廣告費予香港商
    序曲有限公司,惟並無法證明所列之廣告費即為本件之關鍵
    字廣告者,另所列郵電費為每月每次3150元定額支付,與關
    鍵字廣告係按消費者點擊該廣告次數收費者亦有不同(YAHO
    O 網頁關鍵字廣告收費說明見本院更字卷一第219 頁),又
    依該報告書載示郵電費係「戴爾蓉餐廳廣告服務費用」(見
    同上揭卷第208 頁),再參考該報告書中亦有列支付郵電費
    予中華電信公司等其他公司,故所列之郵電費應與本件網路
    關鍵字廣告無關,上訴人亦未進一步舉證上開廣告費、郵電
    費係支付本件網路關鍵字廣告者,且被上訴人亦抗辯稱上揭
    不爭執之刊登日期事實有誤,應更正以雅虎數位行銷有限公
    司上揭函所載為準等情,故上訴人主張被上訴人係自於99年
    2 月6 日或之前即刊登關鍵字廣告尚無可採。應以上揭雅虎
    數位行銷有限公司函所示被上訴人係自100 年1 月6 日購買
    該關鍵字廣告可信。
  4.至被上訴人辯稱上揭YAHOO網頁關鍵字廣告係該網站行銷人
    員自行設計,非被上訴人己意所作之廣告云云。惟上揭關鍵
    字廣告係依被上訴人購買而刊登,已據雅虎數位行銷有限公
    司函復明確,苟被上訴人未同意購買支付廣告費,該網站自
    不可能免費刊登,故被上訴人所辯顯不足採信。
  5.小結:被上訴人係於100年1月6日開始於YAHOO網頁刊登「出
    一張嘴哈根答司冰淇淋吃到飽」關鍵字廣告,至100年6月14
    日。
  (三)被上訴人所為上揭關鍵字廣告均係付費排序關鍵字廣告:
    上揭GOOGLE及YAHOO 網頁關鍵字廣告,均係由被上訴人向科
    高臺灣分公司及雅虎國際資訊股份有限公司(該公司後將廣
    告行銷業務移由雅虎數位行銷有限公司經營)支付廣告費購
    買關鍵字「出一張嘴」,並設計關鍵字廣告用語「出一張嘴
    來吃燒烤」、「出一張嘴哈根答司冰淇淋吃到飽」連結至被
    上訴人經營之狠生氣餐廳,由上開公司設計安排於一般消費
    者或使用者點選鍵入「出一張嘴」文字搜尋網站時,將被上
    訴人所選擇之關鍵字廣告用語「出一張嘴來吃燒烤」、「出
    一張嘴哈根答司冰淇淋吃到飽」列出於顯示網站網頁之第一
    頁第一列,即為付費排序關鍵字廣告,一般消費者或使用者
    再點擊該「出一張嘴來吃燒烤」、「出一張嘴哈根答司冰淇
    淋吃到飽」廣告用語時即連結顯示出被上訴人經營之狠生氣
    餐廳網頁,藉以使一般消費者或使用者進入狠生氣餐廳網頁
    觀覽,進而可能誘使一般消費者或使用者到該狠生氣餐廳消
    費,以增加一般消費者或使用者至該餐廳消費之機會。
二、被上訴人上揭關鍵字廣告不違反公平交易法第20條第1 項第
    1 款、第2 款、第21條第1 項規定,但違反同法第24條規定
    :
 ......
  (三)再按公平交易法第24條規定:「除本法另有規定者外,事業
    亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。
    」,係不公平競爭行為禁止之概括規定。適用本條之規定,
    應符合「補充原則」,即本條僅能適用於公平交易法其他條
    文規定所未涵蓋之行為;而此條規定之重點在於禁止事業有
    「足以影響交易秩序」之「欺罔或顯失公平」之行為。是否
    足以影響交易秩序,則應考量是否足以影響整體交易秩序,
    是否妨礙事業相互間自由競爭,及是否影響將來潛在多數受
    害人效果之案件。本條所稱欺罔,係對於交易相對人,以積
    極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式,從事交
    易之行為。所稱顯失公平,係指以顯失公平之方法從事競爭
    或商業交易。上開見解,亦可參考行政院公平交易委員會對
    於公平交易法第24條案件之處理原則第4 、5 、6 、7 點。
    而判斷事業是否係以高度抄襲之顯失公平方法從事競爭行為
    ,詐取他事業之努力成果,不符商業競爭倫理之行為,除考
    量高度抄襲之標的,是否係經由他事業投入相當程度之努力
    ,於市場上擁有一定之經濟利益而被系爭行為所榨取外,尚
    須考量遭抄襲之標的於市場競爭上之獨特性,及抄襲之結果
    ,有否使交易相對人誤以為兩者屬同一來源、同系列商品、
    服務或關係企業之效果等不當競爭優勢等情。查本件原係被
    上訴人夥同其夫[與上訴人法定代理人等人於95年9 月間共同成立禾商公司,由被上訴人
    擔任負責人,獲授權使用系爭「出一張嘴」商標,而於臺北
    縣永和市(現已改制為新北市○○區○○○路○ 段318 號開
    設出一張嘴燒肉火鍋餐廳永和店,依約定每月須給付出一張
    嘴公司依進貨金額固定比率計算之權利金,後因禾商公司資
    金使用糾紛而交惡,系爭商標專屬授權人出一張嘴公司乃於
    96年2 月2 日寄發存證信函予禾商公司,要求禾商公司於同
    年月5 日前與出一張嘴公司完成加盟授權合約書面之簽訂,
    逾期即不得再使用「出一張嘴」名稱開設燒肉火鍋餐廳,被
    上訴人乃於該火鍋餐廳使用系爭商標至同年4 月12日止。嗣
    被上訴人更名經營狠生氣燒烤火鍋餐廳,明知其已不得使用
    系爭「出一張嘴」商標,竟以「出一張嘴」文字作上揭關鍵
    字廣告,使一般消費者或使用者點擊該「出一張嘴來吃燒烤
    」、「出一張嘴哈根答司冰淇淋吃到飽」廣告用語時即連結
    顯示出被上訴人經營之狠生氣餐廳網頁,借以使一般消費者
    或使用者進入狠生氣餐廳網頁觀覽,進而可能誘使一般消費
    者或使用者到該狠生氣餐廳消費,以增加一般消費者或使用
    者至該餐廳消費之機會。從上訴人提出之上揭93年8 月29日
    中國時報訪問報導、94年2 月天下雜誌訪問報導、95年10月
    26日蘋果日報專訪介紹、97年7 月接受Taipei Walker 訪問
    報導、97年7 月21日MTV 電視台進行電視專訪光碟及譯文、
    100 年8 月1 日蘋果日報財經版介紹,與鴻○○○○興業股
    份有限公司合作辦理「南山人壽VIP Club」會員促銷聯合活
    動、97年1 月28日與水都多媒體合作提供水都多媒體優惠憑
    證折扣、97年4 月1 日與渣打國際商業銀行合作提供其持卡
    人優惠、97年4 月21日與康○○○整合股份有限公司就PayE
    asy優惠卡/聯名卡簽約為該卡之特約商店等,98年10月為「
    愛評美食通」雜誌推薦為25間燒烤名店之一等資料以觀,系
    爭商標雖未達相關事業或消費者所普遍認知之程度,惟其為
    98年10月「愛評美食通」雜誌推薦為25間燒烤名店之一,可
    見在燒烤店業者間已具有一定之知名度,而其知名度係上訴
    人多年努力經營之成果,此亦所以上訴人願意支付廣告費以
    系爭商標「出一張嘴」文字作關鍵字廣告以召來一般消費者
    或使用者點擊觀覽之原因,而依上揭科高臺灣分公司函復稱
    :禾商公司自2008年10月16日購買該關鍵字廣告迄今,使用
    者點擊關鍵字廣告之點擊數為2745次;另雅虎數位行銷有限
    公司函復稱:禾商公司自100 年1 月6 日至100 年6 月14日
    期間內為關鍵字廣告之點擊數為2405次,足見被上訴人所作
    之關鍵字廣告已使共5150人次之使用者點擊觀覽,將搜尋「
    出一張嘴」之上訴人經營之系列燒烤餐廳之潛在消費者,導
    引至被上訴人之狠生氣餐廳網站觀覽,藉以推展其餐廳增加
    消費者前往消費之機會,使消費者誤解狠生氣餐廳與出一張
    嘴燒肉火鍋是同一系列之餐廳或有加盟關係,顯係詐取上訴
    人之努力成果,足以影響交易秩序,不符商業競爭倫理之顯
    失公平行為(行政院公平交易委員會公處字第100154號處分
    書對大買家股份有限公司購買「家樂福」關鍵字廣告亦採相
    同見解,處分書見本院更字卷二第132 至133 頁),故上訴
    人主張被上訴人違反上揭公平交易法第24條規定,應屬可採
    。
三、上訴人得禁止被上訴人繼續使用「出一張嘴」文字作關鍵字
    廣告等:
    公平交易法第30條規定:「事業違反本法之規定,致侵害他
    人權益者,被害人得請求除去之;有侵害之虞者,並得請求
    防止之。」。被上訴人作上揭關鍵字廣告,係對上訴人為違
    反同法第24條規定之不公平競爭行為,且至本件言詞辯論終
    結時,仍繼續在GOOGLE網頁作上揭關鍵字廣告,繼續侵害上
    訴人之權益,故上訴人依本條規定請求禁止被上訴人使用相
    同或近似「出一張嘴」圖樣或文字,在廣告文宣、網路、招
    牌、標貼、報紙、電視廣播、價目表或其他文書,宣傳禾商
    餐廳有限公司開設之餐廳,為有理由,應予准許。」
                               

(商標 不公平競爭 關鍵字廣告 商標使用 共同侵權 )(幸福空間v. Google) Google販售原告的「幸福空間」商標作為關鍵字廣告予其他設計公司賺取廣告費。法院認為,GOOGLE不構成侵害商標權,但屬幫助他人進行不公平競爭行為的共同侵權行為,應負擔損害賠償責任。

智慧財產法院102年度民商上字第8號民事判決(104.2.12)

五、本院與兩造整理並協定簡化之爭點如下(見本院卷四第5 頁
    ):
(一)被上訴人系爭關鍵字廣告是否構成商標之使用?有無構成
      商標法第68條第1 、2 款侵害上訴人系爭商標權之行為?
(二)被上訴人系爭關鍵字廣告是否構成公平交易法第24條欺罔
      或顯失公平行為?
(三)被上訴人系爭關鍵字廣告,是否構成上述(一)、(二)
      之民法第185 條第2 項幫助侵權行為?
(四)上訴人依據商標法第69條第1 、3 項、公平交易法第30、
      31、32條請求損害賠償100 萬元、禁止被上訴人販售系爭 
      商標作為關鍵字廣告,有無理由?

(二)被上訴人有以系爭商標「幸福空間」文字作為關鍵字廣告
:......被上訴人將網路關鍵字(AdWords )廣告空間
      轉售予廣告商,由廣告商招攬關鍵字廣告,或再轉售予次
      廣告商招攬關鍵字廣告,並以建議書建議販售之關鍵字內
      容,而且廣告商應向被上訴人提供每個月之業務活動詳情
      及關鍵字點擊率、點擊次數內容報告,被上訴人亦提供各
      轉售廣告商每月購買之關鍵字總數及透過科高網路取得的
      點擊次數等資訊,足見被上訴人乃全盤掌控臺灣地區
      Google關鍵字廣告銷售及實際進行關鍵字廣告內容有關事
      宜,其否認有販售「幸福空間」文字予廣告主做為網路關
      鍵字廣告,辯稱所有關鍵字廣告皆係廣告商所為與其無關 
      云云,顯示卸責之詞,不足採信。
(三)上訴人未能證明被上訴人之關鍵字廣告侵害其系爭商標權 
      :...... (5)商標之使用須滿足三要件:一、使用人係基於行銷商品或
      服務之目的而使用;二、需有使用商標之行為;三、需足
      以使相關消費者認識其為商標,前已詳述。查被上訴人轉
      售予廣告商販售予廣告主所為之關鍵字廣告業務,係由被
      上訴人將「幸福空間」文字於內部程式作指令連結,消費
      者於Google搜尋引擎輸入搜尋「幸福空間」關鍵字後,搜
      尋頁面之廣告空間即會出現選定該關鍵字之廣告主所擬定
      之廣告文案,因此搜尋結果之頁面中,雖搜尋欄位所鍵入
      之關鍵字與系爭廣告置於同一頁面,然該關鍵字係由網路
      使用者所鍵入,並非被上訴人或廣告主所輸入,被上訴人
      以搜尋結果頁面提供廣告空間予廣告主放置廣告之行為,
      既未積極標示任何商標,且被上訴人並未從事室內設計或
      裝潢等業務亦為上訴人所不爭執,被上訴人並無以系爭標
      表彰行銷其商品或服務之行為,且各廣告主之廣告網址文
      案亦無標示系爭商標文字用以表彰行銷各廣告主之商品或
      服務之標識,網路使用者鍵入「幸福空間」關鍵字搜尋後
      ,見搜尋頁面之廣告欄位出現廣告,亦無從認識該廣告有
      何標示系爭商標之意,而被上訴人將「幸福空間」文字於
      內部程式作指令連結係屬內部無形之使用,並非為外在有
      形之使用,均不足以使相關消費者認識其為商標,並不符
      合上揭商標使用之三要件及商標法第68條第1 款「為行銷
      目的而於同一商品或服務,使用相同於註冊商標之商標」
      、第2 款「為行銷目的而於類似之商品或服務,使用相同 
      於註冊商標之商標」構成要件事實。......
(四)被上訴人幫助事業廣告主進行公平交易法第24條之不公平 
      競爭行為而成立共同侵權行為:...... 5、被上訴人竟於網頁搜尋引擎上將上訴人之系爭商標「幸福
      空間」中文字透過轉銷售廣告商出售予訴外人禾林公司等
      作為關鍵字廣告,並將「幸福空間」列入關鍵字建議書建
      議廣告主購買「幸福空間」關鍵字廣告,企圖誤導搜尋上
      訴人公司特取名稱及商標「幸福空間」之消費者連結到禾
      林公司之網站。經上訴人於100 年10月31日、100 年11月
      21日寄發存證信函予被上訴人應速予移除前開關鍵字及相
      關廣告連結,惟被上訴人不予置理,又另將系爭商標作為
      關鍵字廣告銷售予訴外人水相公司、基倍公司、肯美公司
      (即All Life生活館室內設計)3 家公司,起訴後還繼續
      販售「幸福空間」關鍵字廣告「幸福空間- 首選591 裝潢
      設計-591.com.tw 」、「裝潢接案- 首選591 裝潢網」)
      、「幸福空間公司- 免費送官網-design.591.com.tw」
      等關鍵字廣告予與上訴人處於競爭關係之廣告主數字科技
      公司,使一般人鍵入「幸福空間」四字搜尋時,於最上方
      出現數字科技公司旗下網站並以幸福空間嵌入標題中,使
      用「幸福空間- 首選591 裝潢設計-591.com.tw 」、「幸
      福空間公司- 免費送官網-design.591.com.tw」。甚至本
      件經上訴人提起上訴二審審理中仍繼續販售:103 年10月
      15 日 「幸福空間」關鍵字廣告予「李楊桃園室內設計-
      免費3D圖-url.tw 」(見本院卷4 第177 頁上證43)、
      103 年12月15日「幸福空間觀眾最愛設計師-hhtd.co」(
      見本院卷4 第245 頁),此業經上訴人提出存證信函及民
      間公證人公證書公證之網頁等為證,勘信為真實。
   6、被上訴人基於行銷之目的販賣關鍵字廣告收取廣告費營利
      ,以程式設定上訴人註冊業已著名之系爭商標中文字作為
      關鍵字檢索連結,造成一般消費者於被上訴人搜尋網頁鍵
      入「幸福空間」中文字檢索後,於檢索網頁之最上方、下
      方或右方出現廣告主之廣告,雖被上訴人有於該廣告文案
      以淺黃色底顯示,於上方或下方以小字註明「廣告」、「
      廣告- 為什麼會顯示這則廣告?」字樣,惟其所示顏色甚
      淺、字體甚小,消費者有可能忽略未予注意,可能會混淆
      或誤認係自然檢索排列之上訴人之網站,或與上訴人之網
      站有連結關係,予以點選而進入各廣告主之網站觀覽。禾
      林公司等室內設計業者,係與上訴人處於同業競爭之事業
      ,所以向被上訴人購買系爭商標「幸福空間」關鍵字廣告
      ,係利用系爭「幸福空間」商標於室內設計相關領域已臻
      著名之知名度,且為上訴人公司之特取名稱,以吸引消費
      者於搜尋引擎輸入「幸福空間」檢索,便利其網站資訊為
      搜尋引擎所尋得,並導引上訴人之潛在客戶進入廣告主網
      站觀覽,以增加廣告主之交易機會,顯係攀附上訴人長久
      以來努力經營之系爭「幸福空間」商標之知名度,榨取上
      訴人長期以來努力之成果,而不利於上訴人之欺罔、顯失
      公平行為。
   7、本件被上訴人及各廣告主所為關鍵字廣告,經上訴人於10
      0 年10月31日、100 年11月21日二度寄發存證信函予被上
      訴人請其移除停止以系爭商標作為關鍵字廣告,卻不停止
      ,復於原審及本審中繼續進行,仍無停止跡象,被上訴人
      並有侍無恐辯稱本件關鍵字廣告為法所許云云,而自98年
      11月12日起至103 年10月間長期進行系爭商標關鍵字廣告
      達數年之久(參見本院卷4 第55至59頁上訴人聲請本院命
      被上訴人陳報之資料(自98年11月12日起至103 年2 月11
      日止)及第177 頁上訴人提出之上證43之103 年10月15
      日公證網頁資料),消費者點擊次數至少共達2627次、所
      收廣告費共22,382元(元以下四捨五入,見上揭被上訴人
      陳報資料),以被上訴人在臺灣地區網路搜尋引擎市占率
      超過一半以上之情況,長期以往,勢有影響室內設計相關
      領域之交易秩序或影響交易秩序之虞,應構成公平交易法
      第24條之不公平競爭行為。被上訴人無經營室內設計相關
      業務,雖非與上訴人處於競爭之事業,然其將系爭商標列
      入關鍵字建議書建議廣告主購買該關鍵字廣告在先,於經
      由轉售廣告商每月之回報應知悉上揭廣告主進行「幸福空
      間」關鍵字廣告,於上訴人二度以存證信函告知移除,其
      業已知悉系爭關鍵字廣告可能構成不公平競爭侵害上訴人
      之權益之情況下,竟未移除系爭關鍵字廣告,僅函覆上訴
      人自行填寫英文申訴表格向美國Google總公司申訴云云,
      惟被上訴人係在臺灣地區以中文販售系爭商標「幸福空間
      」作為關鍵字廣告,賺取廣告費牟利,卻不停止其自身共
      同參與之侵害上訴人權益之行為,而要上訴人自行填寫英
      文申訴表格向美國Google總公司申訴,實非合理之措置,
      復於原審及本審審理中仍繼續販售進行系爭關鍵字廣告,
      明顯幫助各廣告主事業進行公平交易法第24條之不公平競
      爭行為,依民法第185 條第2 項規定應視為共同侵權行為 
      人。

                    智慧財產法院第二庭
                          審判長法 官 陳忠行
                                法 官 李維心
                                法 官 林洲富


2016年3月6日 星期日

(商標 商標註冊 混淆誤認之虞 商品服務類似) 小火車 in 餐廳、啤酒屋、酒吧 v. 小火車 in 葡萄酒,商品服務類似。

智慧財產法院104年度行商訴字第8號(104.6.30)

30I(10)

「商品/服務之類似性
商品類似係指二個不同的商品,在功能、材料、產製者或 其他因素上具有共同或關聯之處,如果標上相同或近似的商標,依一般社會通念及市場交易情形,易使商品消費者 誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源,則此二個 商品間即存在類似的關係。又商品與服務間亦存在有類似 的情形,例如服務之目的若在提供特定商品之銷售、裝置 或修繕等,則該服務與該特定商品間即存在類似之關係。 經查,本件系爭商標指定使用之「葡萄酒、白蘭地酒、威 士忌酒、伏特加酒、清酒、高粱酒、五加皮酒、茅台酒、 琴酒、人蔘酒、米酒、梅酒、茶酒、小米酒、含酒精飲料 (啤酒除外)」等商品有商標註冊申請書在卷可稽(核駁 卷第 6 頁、第 7 頁),係指定使用於「酒類」商品之銷售 ;而據爭商標指定使用於「啤酒、酒吧」等,有據爭商標 之檢索資料附卷可按(本院卷第 26 頁),係指定使用於 提供特定「酒類」商品之服務,從而可知二者均係從事「 酒類」之交易,行銷管道、場所相關聯,買受人與服務之 對象相重疊,加以系爭商標與據爭商標高度近似,誠如前 述,依一般社會通念及市場交易情形,易使相關消費者誤 認來自相同來源或有關聯來源,則所指定使用之商品或服 務存在類似關係。
雖原告辯稱據爭商標實際使用為「養生素食」餐廳之服務 ,並非「酒類」商品,與其所專門從事「葡萄酒」商品之 販售有別,應無造成混淆誤認之虞云云。惟查,據爭商標 之指定使用服務非限於「餐廳」服務,尚包括「啤酒屋、 酒吧」,俱如前述,依商標法第 30 條第 1 項第 10 款規定 ,商標係採註冊保護主義,是商標經註冊後其商標權範圍 應為全部所指定使用之商品及服務,故判斷是否造成混淆 誤認之虞時,即不得僅以商標權人實際使用之商品或服務 作為判斷基礎,則被告以本件系爭商標指定使用於「酒類」商品之銷售與據爭商標指定使用於「啤酒、酒吧」,二 者均係從事「酒類」之交易,行銷管道、場所相關聯,買 受人與服務之對象相重疊,二者使用之商品或服務存在類 似關係,即屬有據,原告前揭所辯,尚不可採。

(商標 商標註冊 混淆誤認之虞 商品類似) KEMOPLAT in 抗癌藥,應予註冊。

智慧財產法院 101年度行商訴字第160號行政判決(102.1.31)

30I(10)


「訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於申請第100009356 號「KEMOPLAT」商標註冊事件,應依
本判決之法律見解另為處分。」
                                 
「二、判斷混淆誤認之虞:
    按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標
    或申請在先之商標,有致相關消費者混淆誤認之虞者,不得
    註冊,商標法第30條第1 項第10款定有明文。所謂有致相關
    消費者混淆誤認之虞者,係指兩商標因相同或構成近似,致
    使同一或類似商品或服務之相關消費者,誤認兩商標為同一
    商標;或雖不致誤認兩商標為同一商標,而極有可能誤認兩
    商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務;或誤認兩
    商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類
    似關係而言。簡言之,商標有使相關消費者對其表彰之商品
    或服務之來源或產製主體,發生混淆誤認之虞而言(參照最
    高行政法院98年度判字第455 號判決)。故判斷有無混淆誤
    認之虞,應參酌商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似
    之程度、商品或服務是否類似與其類似之程度、先權利人多
    角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商
    標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意,暨其他混淆誤
    認之因素等綜合判斷,是否已達有致相關消費者產生混淆誤
    認之虞。準此,本院判斷系爭申請註冊商標與據以核駁商標
    間有無混淆誤認之虞,茲參考相關因素分述如後:
(一)商標識別性之強弱:
    識別性與混淆誤認成正比,故識別性越強之商標,相關消費
    者就商品或服務之印象越深,他人稍有攀附,即可能引起相
    關消費者產生混淆誤認。申言之,原則上創造性或新奇性之
    商標識別性最強,而以習見事物為內容之隨意性商標,或以
    商品、服務相關暗示說明為內容之暗示性商標,其識別性均
    較創造性商標為弱,故識別性越強之商標,商品或服務之相
    關消費者印象越深,第三人稍有攀附,即可能引起相關消費
    者或購買者產生混淆誤認。職是,本院茲審究據以核駁商標
    與系爭申請註冊商標之識別性強弱程度如後:
  1.據以核駁商標與系爭申請註冊商標均為創意性商標:
    創造性或新奇性商標,係刻意設計之標章,其為自創品牌之
    商標,商標名稱不僅與商品功能、用途及品質均無關聯,亦
    非社會大眾所知悉之普通名詞。故商標之文字、圖案或用語
    均為前所未有者,是其識別性最強,係最強勢商標。參諸據
    以核駁商標圖樣「KEPLAT」,非既有之英文字彙,其為無特
    殊意義之外文構成,其指定商品之功能、用途及品質,均與
    商標名稱無關,屬創意性商標,具有相當高度之識別性。同
    理,系爭申請註冊商標「KEMOPLAT」,非現有之英文詞彙,
    其指定於人體用藥品、人體用藥劑、抗癌藥等商品,其與商
    品之功能、用途及品質無涉,亦屬創意性商標,具有甚強之
    識別性。
  2.系爭申請註冊商標未攀附據以核駁商標:
    審視本判決附圖1 、2 所示,可知兩商標圖樣為「KEPLAT」
    與「KEMOPLAT」,兩者英文字母不同,非既有之英文詞彙,
    自外觀、讀音及觀念而言,均有歧異。況系爭申請註冊商標
    指定使用於抗癌用藥及製劑商品,而據以核駁商標指定於西
    藥、中藥、消炎鎮痛貼布商品,相較兩者商品之功能與用途
    可知,渠等差異性甚大,客觀上足認系爭申請註冊商標無攀
    附據以核駁商標之必要性,以圖謀不正之商業競爭利益。準
    此,自兩商標圖樣與其指定使用之商品以觀,不致使相關消
    費者就兩商標間,有產生混淆誤認之情事。
(二)商標是否近似與其近似之程度:
    商標圖樣近似者,係指異時異地隔離與通體觀察,兩商標圖
    樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處,具備普通知識經驗之
    相關消費者,施以通常之辨識與注意,有致混淆誤認之虞,
    此為不准商標註冊之消極要件。申言之,兩商標予人之整體
    印象有其相近之處,倘其標示在相同或類似之商品或服務上
    時,具有普通知識經驗之相關消費者,在購買時施以普通之
    注意,可能會有所混淆而誤認兩商品或服務,來自同一來源
    或誤認不同來源之間有所關聯。而商品性質之不同,亦會影
    響相關消費者之注意程度,就普通日常消費品而言,相關消
    費者之注意程度較低,對兩商標間之差異辨識能力較弱,易
    產生近似之印象。專業性商品或單價較高之商品,其相關消
    費者多為專業人士或社經地位較高者,渠等於購買商品時,
    會施以較高注意,對兩商標間之差異辨識能力較高,判斷近
    似之標準,自然逾一般日常消費品之相關消費者。職是,本
    院茲審究兩商標是否近似及其近似之程度如後:
  1.系爭申請註冊商標圖樣與據以核駁商標圖樣之近似程度低:
    系爭申請註冊商標圖樣為單純外文大寫「KEMOPLAT」所構成
    ,據以核駁商標亦為外文大寫「KEPLAT」所構成,雖均有相
    同首尾之「KE」與「PLAT」。然系爭申請註冊商標中間有英
    文字母「MO」,兩者外觀有別。而系爭申請註冊商標為三個
    音節KE/MO/PLAT,而據以核駁商標則為二個音節KE/PLAT ,
    兩者讀音容有差異。參諸兩商標圖樣「KEPLAT」與「KEMOPL
    -AT 」,均非現有之英文字彙,亦無特定或普通意義。準此
    ,本院認兩商標圖樣之外觀、讀音及觀念,近似程度低。
  2.消費者異時異地隔離觀察不致有同一或系列商標之聯想:
    據以核駁商標指定使用之商品為治療肌肉酸痛用貼布,相關
    消費者得自行購買使用。而系爭申請註冊商標所使用之商品
    為抗癌注射藥劑,依行政院衛生署之藥物許可證及藥品仿單
    可知,該藥限由醫師使用,Kemoplat含有cisplatin ,具有
    細胞毒性的抗癌藥,應由具有使用癌症化學治療藥物經驗之
    醫師使用(見本院卷第37、39頁)。足認系爭申請註冊商標
    所使用商品之相關消費者為具有高度專業知識之腫瘤科醫師
    ,始得開立處方,其對於抗癌藥物之成分、劑量、使用方式
     、 製造商等資訊,應有充分之認識,注意能力顯然高於一
    般具有普通知識經驗之消費者。職是,本院認系爭申請註冊
    商標指定使用之商品,其相關消費者為專業醫師,具有較高
    之注意能力與專業辨識能力,其與據以核駁商標之相關消費
    者為一般社會大眾,兩者相關消費者之範圍不同,故渠等於
    異時異地之隔離觀察下,自不致有誤認之虞,益徵兩商標不
    構成近似。
(三)商品是否類似暨其類似之程度:
    所謂商品是否類似者,係指兩個不同之商品,在功能、材料
    、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處,倘標示相同或
    近似商標,依一般社會通念及市場交易情形,易使商品消費
    者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源,則此兩商
    品間即存在類似關係。職是,本院茲審究兩商標指定之商品
    ,是否類似及其類似之程度如後:
  1.形式上類似程度低:
    系爭申請註冊商標「KEMOPLAT」指定使用於人體用藥品、人
    體用藥劑、抗癌藥商品。據以核駁商標指定使用於西藥、中
    藥、消炎鎮痛貼布、醫療用繃帶、衛生口罩、棉花棒、醫療
    用紗布、營養補充劑、冷敷貼布等商品。準此,自形式商品
    類型或項目以觀,兩商標指定使用之商品,其功能與用途有
    所區隔,並非相同或屬類似程度低之商品。
  2.實質上類似程度低:
    系爭申請註冊商標指定使用於抗癌藥商品,係治療惡性腫瘤
    之重大疾病所使用之藥物,其使用之成分及劑量特殊,並非
    一般日常用藥,多由資本與技術水準較高之大型藥品廠製造
    。反觀,據以核駁商標指定於消炎鎮痛貼布、醫療用繃帶、
    衛生口罩、棉花棒、醫療用紗布、營養補充劑、冷敷貼布等
    商品,係日常使用於簡易傷口處理或保健用品,使用之材料
    ,製造廠商較不具特殊性與專業性,故兩商標指定使用之商
    品功能、材料、產製業者間,具有相當程度之差別,益徵兩
    商標指定使用之商品類似程度低。
(四)相關消費者對各商標熟悉之程度:
    相關消費者對衝突之兩商標,均為相當熟悉者,就兩商標在
    市場併存之事實已為相關消費者所認識,並足以區辨為不同
    來源者,則應尊重該併存之事實。相關消費者對衝突之兩商
    標,倘僅熟悉其中之一,應賦予較為熟悉之商標較大之保護
    。相關消費者對商標之熟悉程度,繫於該商標使用之程度與
    期間,原則上應由主張者提出相關使用事證證明之。因我國
    商標法採註冊主義,商標自註冊公告當日起,由權利人取得
    商標權,申請商標註冊,雖不以已使用商標之事實為必要,
    惟考量相關消費者對各商標熟悉之程度,以判斷兩商標有無
    混淆誤認之虞時,自應考量各商標之實際使用情形。職是,
    本院自應審究相關消費者對兩商標之熟悉程度為何?經查:
  1.系爭申請註冊商標為專業腫瘤科醫師所熟悉:
    原告主張系爭申請註冊商標「KEMOPLAT」使用之抗癌注射劑
    前於2009年2 月間經行政院衛生署列為健保用藥,經由關係
    企業臺灣○○○○○○公司銷售予各大醫學中心,其包括秀
    傳醫院、長庚醫院、臺東基督教醫院、奇美醫院、高雄義大
    醫院、屏東基督教醫院、高雄榮民總醫院、臺北市立聯合醫
    院、高雄市聯合婦幼醫院、臺北榮民總醫院、慈濟醫院、安
    泰醫院、壢新醫院等醫學中心與區域醫院等事實。業據其提
    出行政院衛生署許可證資料、健保局健保用藥「KEMOPLAT」
    資料、臺灣○○○○○○股份有限公司之廠商基本資料、20
    09至2011年銷售額統計資料、2009年4 月至2012年5 月銷售
    發票與宣傳資料、採用原告商品之醫學中心及區域醫院列表
    ,暨臺北榮民總醫院、長庚醫院、義大醫院、慈濟醫院花蓮
    分院及臺北分院藥品查詢系統相關網頁資料等件為證(見本
    院卷第37至102 頁)。準此,足認系爭申請註冊商標「KEMO
    -PLAT 」抗癌注射劑自2009年起,經我國行政院衛生署核准
    輸入,並列為健保用藥,且在臺北榮民總醫院、長庚醫院、
    義大醫院、慈濟醫院花蓮分院及臺北分院等醫學中心與區域
    醫院之網站,均有該藥品之圖片或文字介紹,堪認系爭申請
    註冊商標「KEMOPLAT」,經原告自2009年間起持續使用於抗
    癌藥商品,並已為我國相關消費者所熟悉。
  2.據以核駁商標未為我國相關消費者所熟悉:
    據以核駁商標「KEPLAT」之商標權人網站顯示,該商標實際
    使用之商品為治療疼痛用之貼布,主要為舒緩人體肌肉酸痛
    之用,此外並無使用於其他商品,有該商標權人網頁資料在
    卷可稽(見本院卷第115 、120 頁),且其成分為非類固醇
    抗炎止痛藥,其屬於成藥,依藥事法第39條第1 項規定,須
    取得輸入許可證始得進口。而自我國行政院衛生署藥物許可
    證查詢作業系統或臺灣大型醫院之藥品查詢系統進行檢索,
    均無法查得據以核駁商標「KEPLAT」之相關資訊(見本院卷
    第103 至112 頁),故無法認定據以核駁商標「KEPLAT」有
    在我國境內使用、銷售之事實,是我國相關消費者自無可能
    對據以核駁商標「KEPLAT」產生熟悉之印象。
  3.系爭申請註冊商標應賦予較大之保護:
    商標使用於主觀上應有作為商標使用之意思,客觀上有使消
    費者認識其為商標使用。商標之使用不僅為商標專用人之權
    利,亦為其義務所在,是未經使用之商標,縱使取得商標註
    冊,亦無法作為表彰商品或服務來源之功能,蓋商標與企業
    經營有密切之關聯,倘商標無法與企業相結合,附著於商品
    或服務行銷,其充其量僅屬一種設計形式,不具商標應有之
    表彰功能。而使用之概念應著重於客觀之實際使用,而非申
    請註冊人主觀上是否有使用之意思。換言之,商標使用著重
    於商業上之實際使用而言,而非僅為保留其權利而象徵性使
    用該標章。以避免無實際使用商標之人,阻礙他人善意使用
    商標,致產生不公平競爭,違背商標制度存在之目的,故商
    標使用不僅為商標權人之權利,亦係維持商標權之要件。準
    此,系爭申請註冊商標「KEMOPLAT」,經原告自2009年間起
    持續使用於抗癌藥商品,主觀上有作為商標使用之意思,客
    觀上有使相關消費者認識其為商標使用,已為我國相關消費
    者所熟悉。反觀,據以核駁商標未為我國相關消費者所熟悉
    。故系爭申請註冊商標較為相關消費者所熟悉之商標,自應
    給予較大之保護。
(五)行銷方式與行銷場所:
    就商品之行銷方式而言,商品之行銷管道或提供場所相同,
    相關消費者同時接觸之機會較大,引起混淆誤認之可能性較
    高。反之,經由直銷、電子購物、郵購等行銷管道者,其與
    一般行銷管道行銷者,其發生混淆誤認之虞程度較低。準此
    ,本院自應審究兩商標指定使用之商品行銷管道或提供場所
    ,兩者重疊程度為何?經查:
  1.兩者商品包裝與使用方式不同:
    系爭申請註冊商標「KEMOPLAT」指定使用抗癌藥商品,專用
    於癌症之治療,外觀包裝為裝於瓶內之注射液,使用之方式
    為靜脈注射(見本院卷第168 至169 頁),據以核駁「KEPL
    -AT 」商標實際使用之商品為治療人體肌肉酸痛之貼布,外
    觀係以軟袋包裝,使用方式為外用貼布(見本院卷第120 頁
    ),兩者商品之外觀、使用方式均不相同,故不致使相關消
    費者有誤認之虞。
  2.行銷方式、行銷場所及相關消費者不同:
    爭申請註冊商標與據以核駁商標所指定使用之商品,不論依
    商品近似檢索參考資料表或依社會一般通念,非屬相同或類
    似商品,且兩者之相關消費者亦有差異,系爭申請註冊商標
    經我國行政院衛生署核准輸入,並列為健保用藥,限於由具
    有專業知識經驗之腫瘤科醫師處方,始得使用之,其由原告
    與其關係企業臺灣○○○○○○公司銷售予醫學中心及區域
    醫院,而在臺灣僅透過臺灣○○○○○○公司銷售,其為在
    臺灣市○○○○○○○道,銷售之對象限於醫學中心及區域
    醫院。而據以核駁商標指定使用之商品,其相關消費者應為
    普通知識經驗之社會大眾,除得自藥局、藥妝店及便利商店
    等實體商店取得外,亦可經由直銷、電子購物或郵購等管道
    購得。準此,相較兩商標指定使用之商品之行銷管道或提供
    場所重疊性甚低,相關消費者同時接觸之機會亦微,故相關
    消費者發生混淆誤認之虞程度較低。準此,系爭申請註冊商
    標與據以核駁商標使用之商品外觀、包裝、使用方式、相關
    消費者、行銷管道等顯然有別,相關消費者自無可能誤認兩
    商標所表彰商品係來自同一來源,或誤認不同來源間有所關
    連。
(六)商標之申請人是否善意:
    商標之主要功能在表彰自己之商品或服務,俾以與他人之商
    品或服務相區別,申請註冊商標或使用商標,其目的應在發
    揮商標之識別功能。倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其
    來源,甚至企圖引起相關消費者混淆誤認其來源,而為申請
    註冊商標者,其申請即非屬善意。查系爭申請註冊商標指定
    使用於抗癌用藥及製劑商品,而據以核駁商標指定於西藥、
    中藥、消炎鎮痛貼布商品,兩者商品差異性甚大,系爭申請
    註冊商標自無攀附據以核駁商標之必要性,況兩商標近似性
    不高。準此,足認系爭申請註冊商標之主要功能在表彰原告
    之商品,俾以與他人之商品相區別,其目的在發揮商標之識
    別功能,顯無引起相關消費者混淆誤認其來源之意圖,自屬
    善意使用甚明。
(七)商標個案審查原則:
    各國對於商標之保護均採屬地主義,商標僅在其註冊之國家
    始有效力,其效力各自獨立存在。不同人得於不同國家就相
    同商標取得註冊,故於他國註冊之商標,並非當然得於我國
    取得註冊。準此,商標註冊不僅為商標保護之要件,亦可以
    公示方式作為於註冊國取得商標專用之證據。原告固主張他
    國審查結果與判決,作為被告應作成系爭申請註冊商標應予
    審定之依據云云。然諸國國情與法制有別,自不得僅憑取得
    國外註冊之事實,執為本件應准註冊之依據。準此,基於商
    標個案審查原則,在具體個案審究是否合法與適當,商標專
    責機關應視不同具體個案,正確認定事實與適用法律,不受
    他案之拘束。」

                  智慧財產法院第二庭
                          審判長法  官  陳忠行
                                法  官  熊誦梅
                                法  官  林洲富

(商標 商標異議 混淆誤認之虞 商品類似) NUPLUS on 草本營養補充品 v. NuPlus on 動物食品

智慧財產法院 101年度行商訴字第83號行政判決(101.12.20)

「訴願決定及原處分均撤銷。
被告就第1454582 號「NuPlus及圖(彩色)」商標異議案,應依
本判決意旨另為適法處分。」
                                  
「  (二)經查,本件參加人前於99年7 月23日以「NuPlus及圖(彩色
    )」商標,指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服
    務分類表第31類之「動物食品、寵物食品、動物飼料、狗飼
    料、貓飼料、狗餅乾、非醫用飼料添加劑、動物可食用咀嚼
    物、寵物飲料、動物用酵母、動物食用蛋白質、狗、貓、活
    動物、觀賞用動物、供動物便溺用貓砂或睡臥用墊草」商品
    ,向被告申請註冊,經被告核准列為註冊第1454582 號商標
    (下稱系爭商標)。而依本件系爭商標設計意匠,主要係以
    文字「NuPlus」為主,其中「Nu」部分為紅色字體,而「Pl
    us」部分則為黑色字體,另在「P 」字左上方綴以黑色動物
    腳趾四指圖形,另於「Plus」字尾右上方再綴以小型紅色十
    字,「NuPlus」文字整體外圍則圍以漸層紅色分叉橢圓形圓
    圈(參附表附圖1 所示)。而據以異議之第1040015 號商標
    與據以異議商標註冊第1054640 號則均係單純以未經設計之
    大寫文字「NUPLUS」構成(參附表附圖2 所示)。是以從設
    計外觀觀察,兩者引人注意之處均為文字之構成部分,亦即
    「NuPlus」或「NUPLUS」部分。按外文中並無「NuPlus」或
    「NUPLUS」一字,若依其發音解釋,應係「new plus」之變
    體縮寫,意指「新添加」。由於此字非正常文字,本件系爭
    商標與據以異議商標兩者均以相同文字之組合構成商標之主
    要識別部分,姑不論當中有無用字之抄襲問題,單就文字之
    組合而言,兩者應已構成近似,且近似程度不低。
  (三)承前所述,本件系爭商標係指定使用於商標法施行細則第13
    條所定商品及服務分類表第31類之「動物食品、寵物食品、
    動物飼料、狗飼料、貓飼料、狗餅乾、非醫用飼料添加劑、
    動物可食用咀嚼物、寵物飲料、動物用酵母、動物食用蛋白
    質、狗、貓、活動物、觀賞用動物、供動物便溺用貓砂或睡
    臥用墊草」商品,而據以異議之第1040015 號商標係指定使
    用在「草本營養補充品」商品、據以異議商標註冊第105464
    0 、1056414 號則係指定使用在「乾製及罐裝果蔬;乾製水
    果」商品、據以異議商標第1038448 、1039638 號則指定使
    用在「草本飲料;草本飲料製劑」商品,與系爭商標指定使
    用之商品或服務相較,系爭商標所指定使用之商品其訴求對
    象乃係寵物,而據以異議商標所訴求之對象則為人類,兩者
    雖不相同。惟查,動物並無購物能力,不論係給予寵物使用
    之商品抑或給予人類使用之商品,其購買者均為人類,換言
    之,兩者訴求之對象均相同。而就產製者而言,生產寵物食
    品者,與生產人類食品者,並非絕無重疊可能,即以本件參
    加人為例,其所生產之人類食品如肉鬆等於我國素有名氣,
    適足以證明寵物用食品及人類食品之產製者有可能為同一。
    另就銷售之場所而言,寵物食品及人類食品均有可能出現在
    相同賣場,以目前我國國民習於購買日常生活用品之大賣場
    為例,大賣場中同時出售寵物用品及人類用品者比比皆是,
    是以若謂寵物用食品與人類用食品乃毫不類似之商品,恐非
    的論。
  (四)按商品或服務分類係為便於行政管理及檢索之用,商品或服
    務類似與否之認定,尚非絕對受該分類之限制,是以本法第
    19條第6 項規定:「類似商品或服務之認定,不受前項商品
    或服務分類之限制。」因此,同一類商品或服務不一定是類
    似商品或服務,例如第9 類之安全頭盔與電話機。而不同一
    類的商品或服務也可能是類似商品或服務,例如第5 類之嬰
    兒麥粉與第30類之綜合穀物纖維粉。經濟部智慧財產局為便
    於規範在商標相同或近似時,需相互檢索之商品或服務範圍
    ,雖以類似組群之概念編訂有「商品及服務分類暨相互檢索
    參考資料」,然該參考資料之編纂主要目的係在供檢索之用
    ,並非作為商品或服務是否類似之判斷標準,在個案判斷上
    仍應參酌一般社會通念及市場交易情形,就商品或服務之各
    種相關因素為斟酌。一般而言,類似商品間通常具有相同或
    相近之功能,或者具有相同或相近之材質。至於商品或服務
    類似之判斷,除了判斷是否類似外,亦得就其類似之程度加
    以區別,此在判斷混淆誤認上有其必要性。例如「潤膚乳液
    」與「清潔乳液」實務上屬類似商品,同樣「潤膚乳液」與
    「除腳臭劑」實務上亦屬類似商品,然而很明顯前後二種類
    似程度並不相同。本件系爭商標所指定使用之商品為寵物食
    用品,與據以異議商標為人類食用品固然並非相同或全然類
    似,然因其常來自相同之產製業者,且均為食品類,差異僅
    在食用者為人或寵物,就性質上而言,自仍有相當程度之類
    似性。被告認為兩者乃截然不類似之商品,對於其產製者來
    源極有可能相同、且均屬食品類等情棄置不論,顯然違反其
    所制定之混淆誤認之審查基準第5.3.7 點之規範,自非可採
    。
  (五)本院審酌系爭商標與據以異議商標主要識別文字既屬相同,
    屬高度近似商標,而指定使用之商品雖略有差異,然依社會
    通念仍可歸屬食品類(非以分類表為區別標準),且其產製
    來源常屬相同,自即有可能致使同一或類似商品或服務之相
    關消費者誤認二商標為同一商標,或雖不致誤認二商標為同
    一商標,但極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源之
    系列商品或服務,或誤認二商標之使用人間存在關係企業、
    授權關係、加盟關係或其他類似關係,審酌兩者相互影響關
    係等各項因素後,認為系爭商標確已達有致相關消費者產生
    混淆誤認之虞,依首揭說明,非無違反處分時商標法第23條
    第1 項第11款、第12款、第13款及第14款規定情事。」

                          智慧財產法院第一庭
                                審判長法  官 李得灶
                                      法  官 蔡惠如
                                      法  官 汪漢卿

(商標 商標異議 著名商標) miu miu, MIUS v. miu's蜜優適

智慧財產法院102年度行商訴字第69號行政判決(102.11.14)

30I(11)
30I(12)

「訴願決定及原處分均撤銷。
被告就註冊第1444292 號「蜜優適Miu's」商標異議事件,應依
本判決之法律見解另為適法之處分。」
                                  
「惟查原告於審理時所提註冊第1417615 號商標則單獨由大寫
    橫書之外文「MIUS」所組成。與系爭商標相較,均有相同之
    外文「M 」、「I 」、「U 」、「S 」,且其讀音又屬相同
    ,相關消費者於連貫唱呼之際,亦會產生相似之印象,揆諸
    前揭說明,二商標在外觀、觀念或讀音上,均屬近似,足有
    使相關消費者產生混淆誤認之虞,為近似之商標。雖二商標
    尚有中文「蜜優適」3 字、外文大小寫及愛心圖樣取代外文
    中之「' 」部分之差異,惟系爭商標之中文「蜜優適」係自
    其外文「Miu's 」直接音譯而來,而由於二商標之外文部分
    於連貫唱呼之際,已易使相關消費者產生混淆誤認,則中文
    既僅係由外文「Miu's 」之音譯而來,相關消費者自僅會將
    該中文部分視為外文發音之強調,且商品製造者為區別商品
    之系列、品質或等級,亦常以相同之文字作為商標設計之固
    定元素,再分別加上圖形或將文字做字體上之變化使其成為
    表彰不同商品之系列商標,則以二商標之外文「Miu's 」部
    分之讀音相同,故縱二者於外觀上有如上所述之差異,然二
    商標倘係標示在相同或類似之商品或服務時,以具有普通知
    識經驗之消費者,於購買時施以普通之注意,仍會有所混淆
    而誤認二商品或服務係自同一來源或誤認為不同來源但有所
    關聯之虞,故二商標應屬構成近似之商標。

(商標 商標異議 著名商標 混淆誤認之虞 減損識別性 惡意搶註) H&M v. D&H

智慧財產法院101年度行商訴字第145號行政判決(102.2.27)

30I(11)前
30I(11)後
30I(12)

「訴願決定及原處分均撤銷。
被告應為撤銷註冊第1429879 號「D &H DEVIL &HEAVEN」商標
之審定。」

「  2.本件商標法之適用:
    按異議商標之註冊有無違法事由,除第106 條第1 項及第3
    項規定外,依其註冊公告時之規定,商標法第50條定有明文
    。參加人之前手鄭文瑞於99年1 月20日以「D &H DEVIL &
    HEAVEN」商標,指定使用於當時商標法施行細則第13條所定
    商品及服務分類表第25類之「衣服、女裝、牛仔褲、服裝、
    毛衣、襯衫、T 恤、外套、背心、休閒服裝、運動裝、鞋子
    、涼鞋、布鞋、休閒鞋、圍巾、運動帽、襪子、腰帶、服飾
    用皮帶」商品(99年6 月17日申准減縮為「圍巾、運動帽、
    襪子、腰帶、服飾用皮帶」商品),向被告申請註冊,經被
    告審查,准列為註冊第1429879 號商標(即系爭商標),嗣
    鄭文瑞申准將系爭商標權移轉登記予參加人。原告嗣以系爭
    商標有違註冊時商標法23條第1 項第12款及第14款之規定,
    對之提起異議,經被告審查,以101 年3 月29日中台異字第
    990978號商標異議審定書為本件異議不成立之處分。原告不
    服,提起訴願,經經濟部101 年8 月1 日經訴字第10106110
    070 號決定駁回,遂向本院提起行政訴訟,僅主張系爭商標
    有違反修正前商標法第23條第1 項第12款、第14款規定(見
    本院卷第7 頁反面)。因系爭商標之申請日為99年1 月20日
    ,註冊公告日為99年9 月16日,故本件關於系爭商標是否有
    異議事由,是否應作成異議成立處分之判斷,應以修正前之
    商標法為斷。職是,本件爭點厥為系爭商標是否有違反修正
    前商標法第23條第1 項第12款、第14款規定之不得註冊事由
    ,其與商標法第30條第1 項第11款、第12款規定之成立要件
    ,僅為文字之修正,兩者內容大致相同,故本件以現行商標
    法之規定作為判斷基準。
 (二)關於商標法第30條第1 項第11款規定之適用部分:
    按相同或近似於他人著名商標或標章,有致相關公眾混淆誤
    認之虞,或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者,
    不得註冊。所謂著名者,係指有客觀證據足以認定已廣為相
    關事業或消費者所普遍認知者,商標法第30條第1 項第11款
    、商標法施行細則第31條分別定有明文。因著名商標具有相
    當之知名度,較易遭他人利用或仿冒,為防止著名商標區別
    功能被淡化或避免有混淆誤認之虞,故對著名商標有特別保
    護。而著名商標之認定,應就個案情況考量如後因素:1.相
    關事業或消費者知悉或認識商標之程度。2.商標使用期間、
    範圍及地域。3.商標推廣之期間、範圍及地域。所謂商標之
    推廣,包括商品或服務使用商標之廣告或宣傳,暨在商展或
    展覽會之展示。4.商標註冊、申請註冊之期間、範圍及地域
    。5.商標成功執行其權利之紀錄,特別指曾經行政或司法機
    關認定為著名之情形。6.商標之價值。7.其他足以認定著名
    商標之因素。8.判斷是否達著名程度,以國內相關事業或消
    費者判斷之(參照司法院釋字第104 號解釋)。原告主張據
    以異議商標為著名商標,故本件商標異議事件適用商標法第
    30條第1 項第11款規定,被告應撤銷系爭商標之註冊。職是
    ,本院首應審究據以異議商標是否為著名商標?繼而判斷有
    無適用商標法第30條第1 項第11款之規定,成立撤銷系爭商
    標之事由。茲論述如後:
  1.據以異議商標為著名之商標:
    (1)原告於1943年在瑞典創立,1974年起正式使用「H&M Henn
      es & Mauritz」作為公司名稱,並作為表彰原告服飾相關
      產品及服務之品牌商標。2011年底於全球設立2,325 家「
      H&M 」品牌零售店面,至2012年8 月止已於46個國家共設
      有2,629 家店面。全球員工人數超過9 萬餘名。原告於19
      90年代起開始於香港開設辦公室以拓展亞洲業務,2007年
      3 月起陸續於香港、上海、深圳及北京等地設多家零售分
      店,現於中國、香港、日本、南韓、新加坡及馬來西亞等
      亞洲國家設有1 百餘家分店,目前仍持續在亞洲地區之展
      店計畫。
    (2)本件據以異議商標經原告廣泛使用,已於包括我國在內成
      為全球著名商標,對此,原處分及訴願決定亦肯認之。「
      H&M 」僅次於ZARA,為全球第二大服飾零售品牌。「H&M
      」品牌更於2004年起於全球掀起快時尚(fast-fashion)
      風潮,與精品一線大牌設計師合作,結合奢侈精品與流行
      時尚,包括2012年的MARNI 、2011年的VERSACE 、2010年
      的LANVIN以及川玖保玲、JIMMY CHOO,ROBERTO CAVALLI
      等。有關據以異議商標為著名商標,有原告於本件異議程
      序所提出之100 年1 月14日商標異議理由書所附附件二(
      據以異議商標於公開網站搜尋資料)、附件三(2008-201
      0 年「Interbrand」全球最佳品牌100 強排行榜)、100
      年10月6 日商標異議補充理由書所附附件二(原告公司登
      記資料)、附件三(原告於全球就據以異議商標所為戶外
      廣告宣傳部分資料)、附件四(原告於全球多國就據以異
      議商標「H&M 」及「H&M HENNES & MAURITZ」與「HENNES
      & MAURITZ 」等商標取得商標註冊之清單)、附件五(「
      Interbrand」2009年全球最佳品牌排行榜)及附件六(原
      告供應商名稱列表)附卷可稽。
    (3)承上,依上開客觀證據顯示,據以異議商標於國外廣泛使
      用所建立的知名度已到達我國,堪認於本件系爭商標申請
      註冊(99 年1月20日)時,據以異議商標於衣服、服飾等
      商品或相關服務所表彰之信譽及品質,已為我國相關事業
      或消費者所普遍知悉而達著名之程度。
  2.本件適用商標法第30條第1項第11款前段之規定:
    商標法第30條第1 項第11款前段規定混淆誤認之虞之保護,
    著重於防止相關消費者對商品或服務來源產生混淆。而判斷
    有無混淆誤認之虞,應參酌商標識別性之強弱、商標是否近
    似暨其近似之程度、商品或服務是否類似與其類似之程度、
    先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消
    費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意,暨
    其他混淆誤認之因素等綜合判斷,是否已達有致相關消費者
    產生混淆誤認之虞。經查;
    (1)系爭商標與據以異議商標之近似程度高:
      系爭商標為「D&H 」在上「DEVIL & HEAVEN」在下併排
       顯示之文字組合,其中「D&H 」與「DEVIL & HEAVEN」
        二者字元大小比例相差數倍之多,給人之印象為「D&H
        」係系爭商標之主要辨識部分,且容易忽略字元比例甚
        小之「DEVIL & HEAVEN」,將系爭商標與據以異議商標
        相較,二者皆有「& 」及「H 」外文字母與符號之組合
       ,將二商標異時異地隔離觀察,極可能誤以為系爭商標
        即為據以異議商標。其次,系爭商標之主要部分「D&H
        」,其中又以「D 」與「H 」字元尺寸較大,「& 」夾
        於「D 」與「H 」間,字元尺寸不及1/2 ,且約在「D
        」與「H 」中間稍微偏低之位置,系爭商標主要部分在
        上述各字元比例與位置等設計,亦與據以異議商標極為
        近似。又系爭商標採用細長字型與斜體設計顯示,與據
        以異議之註冊第01506013號商標及原告全球一致對外廣
        為使用之據以異議商標,二者字型與設計意匠幾近相同
        ,如將同一尺寸之兩商標之「H 」相疊幾可完全密合,
        此絕非偶然。是以,一般消費者僅施以普通之注意,皆
        可能誤認二商標為同一商標或彼此間為關連商標,系爭
        商標與據以異議商標於外觀與設計意匠上確係為近似商
        標,且近似程度高。
      據以異議商標為原告公司名稱特取部分「Hennes & Ma
       uritz 」之縮寫,係原告早期併購二品牌「Hennes」與
        「Mauritz 」組成「Hennes & Mauritz」再結合簡化為
        「H&M 」。系爭商標中之「D&H 」形式上為「DEVIL 」
        與「HEAVEN」之結合縮寫,故系爭商標之主要部分與據
        以異議商標之概念上皆為二名詞,取其字首字母,其中
        再加以「& 」連結之文字組合商標,設計觀念上亦屬近
        似。另系爭商標主要部分為「D&H 」,據以異議商標為
        「H&M 」,兩者皆有「H 」及「& 」,雖「H 」所在位
        置不同,但整體朗讀起來,其讀音亦屬近似。
      此外,參加人另案根據系爭商標對本件據以異議之註冊
       第01493703號商標提出商標異議,並於該案中主張上開
        二商標近似,有其所提出之「商標異議申請書」為憑(
        見本院卷第34至49頁),足認參加人對於系爭商標與據
        以異議商標近似,亦並不爭執。
    (2)系爭商標與據以異議商標指定使用之商品類似程度高:
      系爭商標指定使用於第25類之「圍巾、運動帽、襪子、腰
      帶、服飾用皮帶」商品,據以異議商標指定使用於第25類
      「衣服、靴鞋、帽子」商品,二者指定商品屬於類似商品
      ,且據以異議商標經原告廣泛使用已成為全球衣服、服飾
      相關商品與服務之知名品牌,其中亦包括系爭商標於第25
      類之指定商品,故二商標指定使用之商品類似程度高。
    (3)據以異議商標較為我國相關消費者熟悉:
     據以異議商標經原告數十年來於全球市場之廣為使用,為
      衣服、服飾相關消費者所熟知,且由於「HENNES」與「MA
      URITZ 」皆非常見之外文單字,故由「HENNES & MAURITZ
      」簡化後之據以異議商標「H&M 」,經原告廣泛使用具有
      極高之識別性。反觀參加人主張系爭商標中之「D&H 」部
      分為「DEVIL &HEA VEN」之簡稱縮寫,然而「DEVIL 」與
      「HEAVEN」皆為日常生活常見之外文單字,單字本身並無
      特殊識別性,二字結合亦未增生得以識別之程度,亦不見
      參加人就系爭商標有何等之宣傳,以提高系爭商標整體之
      識別性與辨識度。因此,系爭商標之識別性,顯然遠低於
      據以異議商標,且因據以異議商標為著名商標,而本件並
      無相關事證證明系爭商標為我國相關消費者所熟知,故相
      較於系爭商標,據以異議商標對於我國衣服、服飾相關消
      費者而言,較系爭商標為我國相關消費者熟悉。
    (4)實際混淆誤認之情事:
      商標法第30條第1 項第11款雖僅定有致相關公眾混淆誤認
      「之虞」之標準,然而,於我國市場已實際發生對於系爭
      商標及據以異議商標間來源、產製主體及關連性混淆誤認
      之情事。依原告於本件商標異議補充理由書附件一我國消
      費者於網路上發表文章認系爭商標「D&H DEVIL&HEAVEN」
      是仿襲據以異議商標「H&M 」,該文之作者稱「Devil &
      Heaven這個品牌相信很多人連聽都沒聽過」,並將「D&H
      」及「H&M 」兩商標圖樣並列,表示「如果你還算是個人
      的話,應該不可能看不出這兩個LOGO間之相似…」(見異
      議卷第132 至139 頁、本院卷第50至54頁)。另系爭商標
      係仿襲據以異議商標而遭我國消費者發現並於網路之公開
      討論亦陸續出現,包括2012年3 月6 日發表之網路文章,
      於「D&H 」店面招牌相片旁標明「左邊有一家仿H&M 的店
      家叫D&H …」(見本院卷第55至58頁)。因此,系爭商標
      已實際發生混淆誤認情事。
    (5)系爭商標權人對於系爭商標之申請並非善意:
      查參加人於其服飾零售店面與官方網站所使用之標籤、購
      物袋、包裝等,皆與據以異議商標於全球廣為使用之白底
      紅字色彩組合極為近似。且按一般經驗法則,創設商標品
      牌之目的,在於與他人所提供商品予以區隔辨識,力求差
      異,以避免本身所提供之商品經消費者誤認為其他品牌商
      品,然而,系爭商標於99年申請商標註冊,並於嘉義市與
      新北市開立小型零售商店,除系爭商標本身之外觀、設計
      意匠、觀念與讀音與據以異議商標近似外,系爭商標之實
      際使用亦採用與據以異議商標極為近似之紅白色彩組合,
      加深彼此之近似程度,參加人經營服飾批發與零售業務,
      對服飾產業應屬熟稔,不可能不知悉據以異議商標之存在
      ,竟申請與據以異議商標極為近似之系爭商標,且系爭商
      標之主要部分採用細長字型與斜體設計顯示,與據以異議
      商標及原告全球一致對外廣為使用之據以異議商標,二者
      字型與設計意匠幾近相同,如將同一尺寸之兩商標之「H
      」相疊,二者幾可完全密合,此有原告所提出之系爭商標
      與據以異議商標重疊比較圖(見本院卷第90頁)可證,足
      見系爭商標之仿襲據以異議商標之意圖明顯。是以,參加
      人申請系爭商標之註冊並非善意。
    (6)綜上所述,系爭商標與據以異議商標之近似程度高、二商
      標指定商品之類似程度高、據以異議商標較為我國相關消
      費者熟悉、系爭商標已致本件有實際混淆誤認之情事、參
      加人申請系爭商標非善意,已如上述。是以,可認系爭商
      標近似於據以異議商標,有致相關公眾混淆誤之虞,違反
      商標法第30條第1 項第11款前段之不得註冊規定,而有商
      標異議事由存在。
 3.本件適用商標法第30條第1項第11款後段之規定:
    商標法第30條第1 項第11款後段有關商標淡化之保護,係著
    重於對著名商標本身之保護,防止損害著名商標識別商品或
    服務來源之能力,或其所表彰的信譽,係用以解決傳統混淆
    之虞理論下,仍無法保護著名商標本身之識別性或信譽遭受
    損害之情形。而判斷有無減損商標識別性或信譽之虞者,其
    參酌因素有:(1)商標近似之程度。(2)商標著名之程度。(3)商
    標被普遍使用於其他商品或服務之程度。(4)著名商標先天或
    後天識別性之程度。(5)其他參酌因素等(參照經濟部智慧財
    產局96年11月9 日訂定發布商標法第23條第1 項第12款著名
    商標保護審查基準)。準此,本院茲審究系爭商標有無減損
    據以異議商標之識別性或信譽之虞如後:
   (1)所謂有減損著名商標之識別性之虞,係指使用相同或近似
     於他人著名之商標,在不同之商品或服務者,將導致著名
      商標使用於特定之商品或服務來源之聯想減弱或分散,而
      降低著名商標獨特性之可能而言。申言之,著名商標使用
      於特定之商品或服務,原本僅會使人產生某一特定來源之
      聯想,倘未取得授權之第三人之使用行為,逐漸減弱或分
      散著名商標強烈指示單一來源之特徵及吸引力時,將導致
      曾強烈指示單一來源之商標,極有可能會變成指示二種或
      二種以上來源之商標,或使社會大眾對著名商標無法有單
      一聯想或獨特性之印象。
   (2)系爭商標稀釋或弱化據以異議商標之識別性:
     據以異議商標為識別性高之創造性商標,兩商標圖樣有高
      度近似之情事,且兩商標指定之商品性質相同或類似,在
      功能、用途、產製者、提供者、相關消費族群、行銷管道
      及販賣場所等因素,具有共同或關聯處,既如前述。申言
      之,相關消費者接觸系爭商標後,易聯想據以異議商標指
      定之商品,致據以異議商標指定之商品,可能指定使用在
      系爭商標之商品,使指示單一來源之據以異議商標,極有
      可能會變成指示系爭商標商品來源之商標,故系爭商標稀
      釋或弱化據以異議商標之識別性。準此,因系爭商標與據
      以異議商標使用於有競爭關係或類似之商品,使系爭商標
      經普遍使用於其指定商品結果,將減損據以異議商標之識
      別性。
    (3)承上,可認系爭商標有減損據以異議商標之識別性之虞,
      違反商標法第30條第1 項第11款後段之不得註冊規定,而
      有商標異議事由存在。
  (三)關於商標法第30條第1 項第12款規定之適用部分:
  1. 按「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品或服
     務之商標,而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務
     往來或其他關係,知悉他人商標存在,意圖仿襲而申請註
     冊者」,不得申請註冊,為商標法第30條第1 項第12款本
     文所明定。本款之規定旨在避免剽竊他人創用之商標而搶
     先註冊,防止不公平競爭行為,而賦予先使用商標者遭他
     人搶先註冊其商標時之權利救濟機會(最高行政法院99年
     度判字第938 、1012號判決參照)。亦即本條款旨在避免
     剽竊他人創用之商標而搶先註冊,法條除例示規定如「契
     約、地緣、業務往來」之關係外,並概括規定「其他關係
     」,知悉他人商標而搶先註冊,故解釋「其他關係」,應
     參酌同條文之例示規定,始得符合立法真意。因此上開規
     定「其他關係」應指申請人與他人間因有「契約、地緣、
     業務往來」等類似關係而知悉他人商標,並搶先註冊而言
     ,雖無業務往來但在國內外相關或競爭同業之間因業務經
     營關係而知悉他人先使用商標存在者,亦屬本條款所謂之
     「其他關係」(最高行政法院98年度判字第321 號判決參
     照)。準此,本件系爭商標之註冊有無違反商標法本條款
     之適用,必須符合以下要件:1.系爭商標與據以異議商標
     構成近似。2.他人於系爭商標申請註冊前有先使用據以異
     議商標之事實。3.據以異議商標使用之商品或服務與系爭
     商標指定使用商品或服務同一或構成類似。4.系爭商標權
     人因契約、地緣、業務往來或其他關係知悉據以異議商標
     存在。5.系爭商標之申請人有仿襲據以異議商標之意圖。
      6.須無商標法第30條第1 項第12款但書規定得該他人同意
      申請註冊之情形。
  2.查系爭商標與據以異議商標之近似程度高、二商標指定商品
    之類似程度高、據以異議商標較為我國相關消費者熟悉、系
    爭商標已致本件有實際混淆誤認之情事、參加人申請系爭商
    標非善意,已如上述。又原告自1974年起已將「H&M HENNES
    & MAURITZ 」作為公司名稱使用,並同時於全球廣為使用「
    H&M 」、「H&M HENNES & MAURITZ」與「HENNES & MAURITZ
    」商標品牌數十餘年,且據以異議商標及其系列商標已於包
    括我國在內之全球多國成為著名商標,亦已如前述,故原告
    於系爭商標申請註冊前有先使用據以異議商標之事實,且原
    告主張參加人申請系爭商標非善意為可採,系爭商標之主要
    部分採用細長字型與斜體設計顯示,與據以異議商標及原告
    全球一致對外廣為使用之據以異議商標,二者字型與設計意
    匠幾近相同,如將同一尺寸之兩商標之「H 」相疊,二者幾
    可完全密合,此由上揭系爭商標與據以異議商標重疊比較圖
    即可明證,故系爭商標有仿襲據以異議商標之意圖,而本件
    系爭商標亦無商標法第30條第1 項第12款但書規定得該他人
    同意申請註冊之情形,故本件應就系爭商標權人是否有因契
    約、地緣、業務往來或其他關係知悉據以異議商標存在進一
    步審酌。
  3.原告固未舉證參加人與其有契約、業務往來或僱佣、承攬等
    具體關係而知悉據以異議商標之存在,但查據以異議商標為
    著名商標,為被告及參加人所不爭執,且二商標之指定使用
    商品類別類似,系爭商標之申請人鄭文瑞與商標權人即參加
    人經營服飾批發與零售業務,應係具有經營相同業務之競爭
    同業關係,對服飾產業與商品相關資訊應屬熟稔,不可能對
    全球知名品牌之據以異議商標完全不知悉,竟申請與據以異
    議商標極為近似之系爭商標,應係有業務經營關係而知悉據
    以異議商標之存在,而加以仿襲並申請註冊,故參加人與原
    告間雖無業務往來,但在國內相關或競爭同業間因業務經營
    關係而知悉原告先使用商標存在,而就第25類商品搶先註冊
    之事實明確。
  4.承上,本院因認系爭商標應有商標法第30條第1 項第12款本
    文規定之適用,應撤銷其商標之註冊。
六、從而,原處分認系爭商標之註冊並無違反註冊時商標法第23
    條第1 項第12款、第14款(相當現行商標法第30條第1 項第
    11 款 、第12款)之規定,而為異議不成立之處分,於法尚
    有未洽。訴願決定未加指摘而予維持,亦非妥適。是以,系
    爭商標之註冊違反註冊時商標法第23條第1 項第12款、第14
    款及現行商標法第30條第1 項第11款、第12款之規定,原告
    請求撤銷訴願決定及原處分,並判命被告應撤銷系爭商標之
    註冊,為有理由,應予准許。」

                                 

2016年3月5日 星期六

(商標 著名商標 公司名稱 英文名稱) Intel v. INTEL-TRANS CO., LTD

最高法院101年度台上字第902號民事判決(101.6.20)

上 訴 人 廣濱國際有限公司
被 上訴 人 美商英特爾公司(Intel Corporation)

「本件被上訴人起訴主張:上訴人明知伊自民國七十四年十二月十
六日起,即陸續註冊取得「INTEL」商標二十四件及包含「INTEL
」字樣商標五十二件,指定使用於電腦、微處理器、辦公機器設
備租賃、軟體設計、網路及電信多媒體通訊等商品及服務類別,
迄今仍在商標專用期限內,並多排名為世界前十大商標,已達消
費者所普遍認知之著名程度;復於九十年三月二十日申請取得審
定案號第S176775號「INTEL」商標,指定使用於進出口服務暨對
外貿易有關之資訊、諮詢服務,代理進出口服務或國內外廠商各
種產品報價、投標、經銷、商情之提供。詎上訴人於九十三年四
月一日,未得伊之同意,竟以「INTEL」字樣連結「TRANS」,即
以「INTEL-TRANS」為其公司英文名稱之特取部分,以「 INTEL-
TRANS CO., LTD. 」之名向經濟部國際貿易局(下稱國貿局)申
請進出口廠商登記,並使用在其公司招牌、名片及文件上,從事
國際貿易及船務代理等業務。該英文名稱與上訴人之中文名稱既
無相關,且「TRANS 」字樣係交通運輸業之慣用字,並無識別性
,真正作為識別營業主體之字樣僅有「INTEL 」,在消費者接觸
時,極易混淆為「INTEL 」系列之一而為同一來源,或誤認上訴
人與伊間存有關係企業、授權或加盟等關係或其他關聯性。上訴
人之行為已減損系爭商標之識別性及商譽,並發生混淆,構成商
標法第六十二條第一款、第二款所稱之商標侵害,並違反公平交
易法第二十條第一項第一款、第二款、第二十四條規定等情,爰
依商標法第六十一條第一項、公平交易法第三十條規定,求為命
上訴人停止使用「INTEL 」為其公司英文名稱之特取部分之判決
(未繫屬本院者,不予贅列)。
上訴人則以:伊於八十八年五月二十八日即申請以系爭英文名稱
登記為公司英文名稱,使用於報關、業務連絡、帳單、銀行匯出
入等業務至今,與被上訴人為經營電腦相關產品之產銷商,既無
競爭關係,亦不發生混淆誤認之虞,且被上訴人在船務代理及國
際貿易業亦無商譽可言。又商標法九十二年五月二十八日修正前
,同法第二十一條明定商標專用權以商品為限,修正後同法第二
十九條始涵蓋「服務」,被上訴人「INTEL 」字樣之商標權範圍
原未及於船務代理及國際貿易業,其第S176775 號商標之申請日
期為九十年三月二十日,較伊登記使用系爭英文名稱為晚,基於
法律不溯及既往原則,伊自不負侵害商標權責任;且伊屬善意使
用,依商標法第三十條第一項規定不受系爭商標權之效力所拘束
等語,資為抗辯。
原審審理結果,以:未得商標權人同意,明知為他人著名之註冊
商標而使用相同或近似之商標或以該著名商標中之文字作為自己
公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標
識,致減損著名商標之識別性或信譽者,視為侵害商標權。此觀
商標法第六十二條第一款規定自明。公司如以英文名稱作為表彰
自己營業主體或來源之標識,且係以他人著名之註冊商標之英文
字樣為英文名稱之特取部分,致有該款所定情形時,仍有該規定
之適用。次依貿易法第九條第一項、第二項規定,公司行號有經
營進出口業務之需要者,須向國貿局申請公司英文名稱登記。上
訴人經營國際貿易及船務代理業務,於八十八年五月二十八日(
原載九十三年四月一日,嗣已裁定更正)以系爭英文名稱向國貿
局申請進出口廠商之登記,且使用在該公司招牌、名片及文件上
,從事國際貿易及船務代理等業務等情,為兩造不爭之事實,足
認上訴人係以系爭英文名稱作為表彰自己營業主體或來源之標識
。另被上訴人主張其已在兩百多個國家或地區登記「INTEL 」字
樣之商標,於其多年投入鉅資及人力為經營、產品開發及廣告行
銷下,已廣為全世界消費者所熟知,自八十六年起至九十五年止
,每年排名大多為世界前十大商標,已達消費者所普遍認知之著
名程度等情,業據提出其於我國媒體揭露之系爭商標資料、商標
調查機構「Interbrand」之商標調查報告資料、西元1994年美國
「The Business Week(商業週刊)」報導、「INTEL」商標註冊
案資料等件為證,參以「INTEL 」註冊商標字樣早已普遍使用在
國內相關產品上,為消費者所熟悉,堪認確屬著名商標;上訴人
諉稱不知係屬著名商標云云,顯難憑採。另被上訴人提出汎亞徵
信有限公司(下稱汎亞公司)徵信報告書,證明上訴人使用其商
標字樣確減損該商標之識別性;上訴人雖指其中受訪者未留住址
及身分證字號,或有簽名未留電話號碼、以及未簽名而留電話號
碼者等諸多瑕疵,且汎亞公司之專業乃為債信資料之蒐集,有關
商標方面之爭議並非其專業;況其依問卷上所列電話查詢,其中
有三位表示不會接受問卷調查,有三位為空號,有三位為非原受
訪人,有六位未接聽手機,五位表示毫無印象曾填過該問卷,足
證問卷內容可疑云云。惟上訴人以上開問卷上之電話號碼電詢受
訪者,對受訪者而言,實屬嗣後之困擾,是該等受訪者於上訴人
循線去電質問時,不願承認,非無可能,上訴人以其自行查證之
結果,質疑該徵信報告,已非可採。且汎亞公司乃依法設立對外
經營徵信業務之公司,上訴人指摘其非專業所製作之問卷內容虛
假云云,顯屬單方臆測;況該報告內容,僅係將上訴人之公司英
文名稱與被上訴人之商標並列,詢問受訪者對兩者間關係之看法
,所涉專業並非高深。而該報告係針對國內二十五歲至五十歲年
齡層、不限性別之人口,進行問卷調查,有效問卷數為五十份,
其中認為上訴人系爭英文公司名稱為被上訴人之商標者有4%認為
是,34%認為可能是;就被上訴人之「INTEL」商標是否為上訴人
之商標一節,有4%認為是,44%認為可能是;另就上訴人「Intel
-Trans Co.,Ltd」公司與被上訴人INTEL公司間之關係,有10%受
訪者認為兩者是關係企業,36% 受訪者認為兩者可能是關係企業
,合計有46% 受訪者認為兩者間必有一定關係存在。再詢問受訪
者知道「Intel-Trans Co.,Ltd 」公司所提供之服務係船務代理
或國際貿易時,是否仍會在看到「INTEL」商標時,認為「INTEL
」公司所販售者係CPU或電腦等相關產品時,23%受訪者表示不一
定,30%受訪者表示不會,意即有53%受訪者將會對於向來之認知
產生動搖。足見被上訴人之「INTEL 」商標確因上訴人使用相同
文字做為該公司之英文名稱而「減損」其識別性,依商標法第六
十二條第一款規定,自應視為侵害商標權。從而,被上訴人依商
標法第六十一條第一項(原判決誤載為第六十二條)規定,請求
上訴人停止使用「INTEL 」為其公司英文名稱之特取部分,即非
無據,應予准許。因而維持第一審所為被上訴人該部分勝訴之判
決,駁回上訴人之上訴,經核於法並無不合。
按商標法第六十二條第一款後段所稱以著名商標中之文字作為營
業主體或來源之標識,其態樣原即非商標法第六條所稱之商標使
用,而係基於對著名之註冊商標之保護,以擬制之方式,視為侵
害商標權。而是否構成侵害,係以該著名商標之識別性或信譽有
無減損為斷,不以將商標使用於同一或類似之商品、服務,或發
生混淆誤認之結果為要件。查上訴人於八十八年五月間使用「IN
TEL 」商標為其公司之英文名稱之特取部分,依其使用情形,可
認係作為表彰營業主體或來源之標識;而被上訴人之「INTEL 」
商標,於八十八年以前即經註冊,使用於電腦等相關商品及服務
,自八十六年起至九十五年止,每年排名大多為世界前十大商標
,已達著名程度,上訴人以該商標文字作為該公司之英文名稱,
已減損該商標之識別性等情,既經原審認定無訛,則原審認上訴
人應負商標法第六十二條第一款所定之侵害商標權責任,於法自
無違誤。上訴人以原判決違反商標法第六條規定,且其服務與被
上訴人之商品、服務性質不同,不致發生混淆等語為由,謂原判
決違背法令云云,自無可取。又上訴人於八十八年五月間申請以
「INTEL 」商標字樣為其公司之英文名稱,商標法第六十二條第
一款雖係於九十二年五月二十八日修正公布,自同年十一月二十
八日起施行,但上訴人既於法律修正施行後,繼續使用該名稱,
自仍有該規定之適用,難謂原判決違反法律不溯及既往原則。再
原審已認定被上訴人之「INTEL 」字樣商標,於八十八年以前即
屬業經註冊之著名商標,上訴人不得諉稱不知,則上訴人自非屬
善意且合理使用,亦不合於商標法第三十條第一項第三款所稱「
在他人商標註冊申請日前,善意使用相同或近似之商標於同一或
類似之商品或服務者」之情形,當無該條規定之適用。末查被上
訴人主張上訴人所為,侵害其商標權及違反公平交易法第二十條
第一項第二款、第二十四條規定,併依商標法第六十一條第一項
排除侵害、公平交易法第三十條除去侵害之規定,聲明請求上訴
人停止使用「INTEL 」為其公司英文名稱之特取部分。被上訴人
既係就該單一聲明,合併依上開規定為請求,則於依商標法規定
請求為有理由時,關於公平交易法部分,即無庸審究。是原審其
餘認定上訴人違反公平交易法第二十條第一項第二款規定,暨敘
及商標法第六十二條第二款部分,均屬贅論,其當否尚與判決結
果無涉。上訴論旨,仍執陳詞,就原審取捨證據、認定事實之職
權行使暨其贅述部分,指摘原判決違背法令,聲明廢棄,非有理
由。
據上論結,本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、
第四百四十九條第一項、第七十八條,判決如主文。
中    華    民    國  一○一  年    六    月   二十   日
                      最高法院民事第二庭
                          審判長法官  劉  福  來  
                                法官  陳  重  瑜  
                                法官  盧  彥  如  
                                法官  邱  瑞  祥  
                                法官  高  孟  焄  」