智慧財產法院 101年度行商訴字第160號行政判決(102.1.31)
30I(10)
「訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於申請第100009356 號「KEMOPLAT」商標註冊事件，應依
本判決之法律見解另為處分。」
「二、判斷混淆誤認之虞：
按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標
或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得
註冊，商標法第30條第1 項第10款定有明文。所謂有致相關
消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致
使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一
商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩
商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩
商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類
似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品
或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（參照最
高行政法院98年度判字第455 號判決）。故判斷有無混淆誤
認之虞，應參酌商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似
之程度、商品或服務是否類似與其類似之程度、先權利人多
角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商
標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意，暨其他混淆誤
認之因素等綜合判斷，是否已達有致相關消費者產生混淆誤
認之虞。準此，本院判斷系爭申請註冊商標與據以核駁商標
間有無混淆誤認之虞，茲參考相關因素分述如後：
(一)商標識別性之強弱：
識別性與混淆誤認成正比，故識別性越強之商標，相關消費
者就商品或服務之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起相
關消費者產生混淆誤認。申言之，原則上創造性或新奇性之
商標識別性最強，而以習見事物為內容之隨意性商標，或以
商品、服務相關暗示說明為內容之暗示性商標，其識別性均
較創造性商標為弱，故識別性越強之商標，商品或服務之相
關消費者印象越深，第三人稍有攀附，即可能引起相關消費
者或購買者產生混淆誤認。職是，本院茲審究據以核駁商標
與系爭申請註冊商標之識別性強弱程度如後：
1.據以核駁商標與系爭申請註冊商標均為創意性商標：
創造性或新奇性商標，係刻意設計之標章，其為自創品牌之
商標，商標名稱不僅與商品功能、用途及品質均無關聯，亦
非社會大眾所知悉之普通名詞。故商標之文字、圖案或用語
均為前所未有者，是其識別性最強，係最強勢商標。參諸據
以核駁商標圖樣「KEPLAT」，非既有之英文字彙，其為無特
殊意義之外文構成，其指定商品之功能、用途及品質，均與
商標名稱無關，屬創意性商標，具有相當高度之識別性。同
理，系爭申請註冊商標「KEMOPLAT」，非現有之英文詞彙，
其指定於人體用藥品、人體用藥劑、抗癌藥等商品，其與商
品之功能、用途及品質無涉，亦屬創意性商標，具有甚強之
識別性。
2.系爭申請註冊商標未攀附據以核駁商標：
審視本判決附圖1 、2 所示，可知兩商標圖樣為「KEPLAT」
與「KEMOPLAT」，兩者英文字母不同，非既有之英文詞彙，
自外觀、讀音及觀念而言，均有歧異。況系爭申請註冊商標
指定使用於抗癌用藥及製劑商品，而據以核駁商標指定於西
藥、中藥、消炎鎮痛貼布商品，相較兩者商品之功能與用途
可知，渠等差異性甚大，客觀上足認系爭申請註冊商標無攀
附據以核駁商標之必要性，以圖謀不正之商業競爭利益。準
此，自兩商標圖樣與其指定使用之商品以觀，不致使相關消
費者就兩商標間，有產生混淆誤認之情事。
(二)商標是否近似與其近似之程度：
商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖
樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之
相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞，
此為不准商標註冊之消極要件。申言之，兩商標予人之整體
印象有其相近之處，倘其標示在相同或類似之商品或服務上
時，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之
注意，可能會有所混淆而誤認兩商品或服務，來自同一來源
或誤認不同來源之間有所關聯。而商品性質之不同，亦會影
響相關消費者之注意程度，就普通日常消費品而言，相關消
費者之注意程度較低，對兩商標間之差異辨識能力較弱，易
產生近似之印象。專業性商品或單價較高之商品，其相關消
費者多為專業人士或社經地位較高者，渠等於購買商品時，
會施以較高注意，對兩商標間之差異辨識能力較高，判斷近
似之標準，自然逾一般日常消費品之相關消費者。職是，本
院茲審究兩商標是否近似及其近似之程度如後：
1.系爭申請註冊商標圖樣與據以核駁商標圖樣之近似程度低：
系爭申請註冊商標圖樣為單純外文大寫「KEMOPLAT」所構成
，據以核駁商標亦為外文大寫「KEPLAT」所構成，雖均有相
同首尾之「KE」與「PLAT」。然系爭申請註冊商標中間有英
文字母「MO」，兩者外觀有別。而系爭申請註冊商標為三個
音節KE/MO/PLAT，而據以核駁商標則為二個音節KE/PLAT ，
兩者讀音容有差異。參諸兩商標圖樣「KEPLAT」與「KEMOPL
-AT 」，均非現有之英文字彙，亦無特定或普通意義。準此
，本院認兩商標圖樣之外觀、讀音及觀念，近似程度低。
2.消費者異時異地隔離觀察不致有同一或系列商標之聯想：
據以核駁商標指定使用之商品為治療肌肉酸痛用貼布，相關
消費者得自行購買使用。而系爭申請註冊商標所使用之商品
為抗癌注射藥劑，依行政院衛生署之藥物許可證及藥品仿單
可知，該藥限由醫師使用，Kemoplat含有cisplatin ，具有
細胞毒性的抗癌藥，應由具有使用癌症化學治療藥物經驗之
醫師使用（見本院卷第37、39頁）。足認系爭申請註冊商標
所使用商品之相關消費者為具有高度專業知識之腫瘤科醫師
，始得開立處方，其對於抗癌藥物之成分、劑量、使用方式
、 製造商等資訊，應有充分之認識，注意能力顯然高於一
般具有普通知識經驗之消費者。職是，本院認系爭申請註冊
商標指定使用之商品，其相關消費者為專業醫師，具有較高
之注意能力與專業辨識能力，其與據以核駁商標之相關消費
者為一般社會大眾，兩者相關消費者之範圍不同，故渠等於
異時異地之隔離觀察下，自不致有誤認之虞，益徵兩商標不
構成近似。
(三)商品是否類似暨其類似之程度：
所謂商品是否類似者，係指兩個不同之商品，在功能、材料
、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，倘標示相同或
近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費
者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源，則此兩商
品間即存在類似關係。職是，本院茲審究兩商標指定之商品
，是否類似及其類似之程度如後：
1.形式上類似程度低：
系爭申請註冊商標「KEMOPLAT」指定使用於人體用藥品、人
體用藥劑、抗癌藥商品。據以核駁商標指定使用於西藥、中
藥、消炎鎮痛貼布、醫療用繃帶、衛生口罩、棉花棒、醫療
用紗布、營養補充劑、冷敷貼布等商品。準此，自形式商品
類型或項目以觀，兩商標指定使用之商品，其功能與用途有
所區隔，並非相同或屬類似程度低之商品。
2.實質上類似程度低：
系爭申請註冊商標指定使用於抗癌藥商品，係治療惡性腫瘤
之重大疾病所使用之藥物，其使用之成分及劑量特殊，並非
一般日常用藥，多由資本與技術水準較高之大型藥品廠製造
。反觀，據以核駁商標指定於消炎鎮痛貼布、醫療用繃帶、
衛生口罩、棉花棒、醫療用紗布、營養補充劑、冷敷貼布等
商品，係日常使用於簡易傷口處理或保健用品，使用之材料
，製造廠商較不具特殊性與專業性，故兩商標指定使用之商
品功能、材料、產製業者間，具有相當程度之差別，益徵兩
商標指定使用之商品類似程度低。
(四)相關消費者對各商標熟悉之程度：
相關消費者對衝突之兩商標，均為相當熟悉者，就兩商標在
市場併存之事實已為相關消費者所認識，並足以區辨為不同
來源者，則應尊重該併存之事實。相關消費者對衝突之兩商
標，倘僅熟悉其中之一，應賦予較為熟悉之商標較大之保護
。相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之程度與
期間，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之。因我國
商標法採註冊主義，商標自註冊公告當日起，由權利人取得
商標權，申請商標註冊，雖不以已使用商標之事實為必要，
惟考量相關消費者對各商標熟悉之程度，以判斷兩商標有無
混淆誤認之虞時，自應考量各商標之實際使用情形。職是，
本院自應審究相關消費者對兩商標之熟悉程度為何？經查：
1.系爭申請註冊商標為專業腫瘤科醫師所熟悉：
原告主張系爭申請註冊商標「KEMOPLAT」使用之抗癌注射劑
前於2009年2 月間經行政院衛生署列為健保用藥，經由關係
企業臺灣○○○○○○公司銷售予各大醫學中心，其包括秀
傳醫院、長庚醫院、臺東基督教醫院、奇美醫院、高雄義大
醫院、屏東基督教醫院、高雄榮民總醫院、臺北市立聯合醫
院、高雄市聯合婦幼醫院、臺北榮民總醫院、慈濟醫院、安
泰醫院、壢新醫院等醫學中心與區域醫院等事實。業據其提
出行政院衛生署許可證資料、健保局健保用藥「KEMOPLAT」
資料、臺灣○○○○○○股份有限公司之廠商基本資料、20
09至2011年銷售額統計資料、2009年4 月至2012年5 月銷售
發票與宣傳資料、採用原告商品之醫學中心及區域醫院列表
，暨臺北榮民總醫院、長庚醫院、義大醫院、慈濟醫院花蓮
分院及臺北分院藥品查詢系統相關網頁資料等件為證（見本
院卷第37至102 頁）。準此，足認系爭申請註冊商標「KEMO
-PLAT 」抗癌注射劑自2009年起，經我國行政院衛生署核准
輸入，並列為健保用藥，且在臺北榮民總醫院、長庚醫院、
義大醫院、慈濟醫院花蓮分院及臺北分院等醫學中心與區域
醫院之網站，均有該藥品之圖片或文字介紹，堪認系爭申請
註冊商標「KEMOPLAT」，經原告自2009年間起持續使用於抗
癌藥商品，並已為我國相關消費者所熟悉。
2.據以核駁商標未為我國相關消費者所熟悉：
據以核駁商標「KEPLAT」之商標權人網站顯示，該商標實際
使用之商品為治療疼痛用之貼布，主要為舒緩人體肌肉酸痛
之用，此外並無使用於其他商品，有該商標權人網頁資料在
卷可稽（見本院卷第115 、120 頁），且其成分為非類固醇
抗炎止痛藥，其屬於成藥，依藥事法第39條第1 項規定，須
取得輸入許可證始得進口。而自我國行政院衛生署藥物許可
證查詢作業系統或臺灣大型醫院之藥品查詢系統進行檢索，
均無法查得據以核駁商標「KEPLAT」之相關資訊（見本院卷
第103 至112 頁），故無法認定據以核駁商標「KEPLAT」有
在我國境內使用、銷售之事實，是我國相關消費者自無可能
對據以核駁商標「KEPLAT」產生熟悉之印象。
3.系爭申請註冊商標應賦予較大之保護：
商標使用於主觀上應有作為商標使用之意思，客觀上有使消
費者認識其為商標使用。商標之使用不僅為商標專用人之權
利，亦為其義務所在，是未經使用之商標，縱使取得商標註
冊，亦無法作為表彰商品或服務來源之功能，蓋商標與企業
經營有密切之關聯，倘商標無法與企業相結合，附著於商品
或服務行銷，其充其量僅屬一種設計形式，不具商標應有之
表彰功能。而使用之概念應著重於客觀之實際使用，而非申
請註冊人主觀上是否有使用之意思。換言之，商標使用著重
於商業上之實際使用而言，而非僅為保留其權利而象徵性使
用該標章。以避免無實際使用商標之人，阻礙他人善意使用
商標，致產生不公平競爭，違背商標制度存在之目的，故商
標使用不僅為商標權人之權利，亦係維持商標權之要件。準
此，系爭申請註冊商標「KEMOPLAT」，經原告自2009年間起
持續使用於抗癌藥商品，主觀上有作為商標使用之意思，客
觀上有使相關消費者認識其為商標使用，已為我國相關消費
者所熟悉。反觀，據以核駁商標未為我國相關消費者所熟悉
。故系爭申請註冊商標較為相關消費者所熟悉之商標，自應
給予較大之保護。
(五)行銷方式與行銷場所：
就商品之行銷方式而言，商品之行銷管道或提供場所相同，
相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較
高。反之，經由直銷、電子購物、郵購等行銷管道者，其與
一般行銷管道行銷者，其發生混淆誤認之虞程度較低。準此
，本院自應審究兩商標指定使用之商品行銷管道或提供場所
，兩者重疊程度為何？經查：
1.兩者商品包裝與使用方式不同：
系爭申請註冊商標「KEMOPLAT」指定使用抗癌藥商品，專用
於癌症之治療，外觀包裝為裝於瓶內之注射液，使用之方式
為靜脈注射（見本院卷第168 至169 頁），據以核駁「KEPL
-AT 」商標實際使用之商品為治療人體肌肉酸痛之貼布，外
觀係以軟袋包裝，使用方式為外用貼布（見本院卷第120 頁
），兩者商品之外觀、使用方式均不相同，故不致使相關消
費者有誤認之虞。
2.行銷方式、行銷場所及相關消費者不同：
爭申請註冊商標與據以核駁商標所指定使用之商品，不論依
商品近似檢索參考資料表或依社會一般通念，非屬相同或類
似商品，且兩者之相關消費者亦有差異，系爭申請註冊商標
經我國行政院衛生署核准輸入，並列為健保用藥，限於由具
有專業知識經驗之腫瘤科醫師處方，始得使用之，其由原告
與其關係企業臺灣○○○○○○公司銷售予醫學中心及區域
醫院，而在臺灣僅透過臺灣○○○○○○公司銷售，其為在
臺灣市○○○○○○○道，銷售之對象限於醫學中心及區域
醫院。而據以核駁商標指定使用之商品，其相關消費者應為
普通知識經驗之社會大眾，除得自藥局、藥妝店及便利商店
等實體商店取得外，亦可經由直銷、電子購物或郵購等管道
購得。準此，相較兩商標指定使用之商品之行銷管道或提供
場所重疊性甚低，相關消費者同時接觸之機會亦微，故相關
消費者發生混淆誤認之虞程度較低。準此，系爭申請註冊商
標與據以核駁商標使用之商品外觀、包裝、使用方式、相關
消費者、行銷管道等顯然有別，相關消費者自無可能誤認兩
商標所表彰商品係來自同一來源，或誤認不同來源間有所關
連。
(六)商標之申請人是否善意：
商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商
品或服務相區別，申請註冊商標或使用商標，其目的應在發
揮商標之識別功能。倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其
來源，甚至企圖引起相關消費者混淆誤認其來源，而為申請
註冊商標者，其申請即非屬善意。查系爭申請註冊商標指定
使用於抗癌用藥及製劑商品，而據以核駁商標指定於西藥、
中藥、消炎鎮痛貼布商品，兩者商品差異性甚大，系爭申請
註冊商標自無攀附據以核駁商標之必要性，況兩商標近似性
不高。準此，足認系爭申請註冊商標之主要功能在表彰原告
之商品，俾以與他人之商品相區別，其目的在發揮商標之識
別功能，顯無引起相關消費者混淆誤認其來源之意圖，自屬
善意使用甚明。
(七)商標個案審查原則：
各國對於商標之保護均採屬地主義，商標僅在其註冊之國家
始有效力，其效力各自獨立存在。不同人得於不同國家就相
同商標取得註冊，故於他國註冊之商標，並非當然得於我國
取得註冊。準此，商標註冊不僅為商標保護之要件，亦可以
公示方式作為於註冊國取得商標專用之證據。原告固主張他
國審查結果與判決，作為被告應作成系爭申請註冊商標應予
審定之依據云云。然諸國國情與法制有別，自不得僅憑取得
國外註冊之事實，執為本件應准註冊之依據。準此，基於商
標個案審查原則，在具體個案審究是否合法與適當，商標專
責機關應視不同具體個案，正確認定事實與適用法律，不受
他案之拘束。」
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 熊誦梅
法 官 林洲富
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