最高行政法院104年度判字第443號判決(104.8.6)
「又混淆誤認之虞與商標減損（淡化）二者規定係不同構成要件及規範目的，混淆誤認之虞其規範之目的，在避免相關消費者對於衝突商標與在先之著名商標，在商品來源、贊助或關聯上混淆，而基於錯誤之認識作出交易之決定；是以混淆誤認之虞之規定，主要在避免商品來源之混淆誤認以保護消費者。但商標減損（淡化）規範之目的，主要則在於避免著名商標之識別性或信譽，遭他人不當減損，造成消費者印象模糊，進而損害著名商標，是以縱相關消費者對於衝突商標與在先之著名商標並未形成混淆誤認之虞，商標減損（淡化）仍予規範禁止，是以商標減損（淡化）在於避免商標識別性或信譽之減損淡化，而非在於消費者權益之保護。商標減損（淡化）係為強化著名商標保護而應與「混淆誤認之虞」相區別，尚不能謂商標減損（淡化）之概念包含於混淆誤認之虞概念之內(參照本院99年度判字第1310號判決)。本件上訴人黃柏誠前於100年1月24日以系爭「」商標，向上訴人智慧局申請註冊，指定使用於「Ｔ恤、背心、襯衫、人造皮衣、毛呢夾克、外套、皮衣、夾克、休閒鞋、男鞋、拖鞋、襪子、皮帶、帽子、圍巾、服飾用手套」商品，上訴人智慧局核准後，被上訴人以系爭商標違反註冊時商標法第23條第1項第12款及第13款規定，對之提起評定，智慧局審查後為評定不成立之處分，經被上訴人提起訴願，復遭決定駁回，被上訴人乃提起行政訴訟，嗣原審判決將訴願決定及原處分均撤銷，並命上訴人智慧局作成系爭商標註冊應予撤銷之處分。上訴人對此不服，遂提起本件上訴。
而上訴人提起本件上訴，主要理由乃認為：
1.系爭商標乃單一外文「Stopgap」構成，字義與據以評定商標完全不同，詎原審竟將系爭商標分離為「Stop」及「gap」兩部分，而以「gap」部分與據以評定商標「」為比較，顯有違本院61年判字第292號判例意旨；
2.「減損識別性或信譽之虞」與「混淆誤認之虞」乃不能並存之概念，原審判決認為系爭商標同時有「產生混淆誤認情事……，亦有減損據以評定商標之識別性與商譽之事由。」實有適用法規不當之違誤；
3.據以評定商標遲至103年3月間始正式於我國設置銷售據點為營業，且店面數量有限，原審竟認據以評定商標屬著名商標，且上訴人有攀附之意，卻又未敘明理由，顯有判決不備理由之違誤云云。
經查，系爭商標「」係以花體字設計之外文字樣所構成，除字首之「S」以大寫方式呈現外，其餘6個字母則為小寫，雖然系爭商標係由「Stop」與「gap」兩個英文字詞組成，惟系爭商標則係將兩字詞合併作為單一詞語而以完整態樣呈現，全體7個外文字母緊密相連，是以，在字義上，雖然「Stop」具有「阻止」、「停止」、「反」等意義，而「gap」具有「缺口」、「峽谷」或「落差」之意，惟兩者合併為單一字詞時，其文義則為「權宜之計」或「替代品」之特定意義。至據以評定商標「」則係單純未經特殊設計之大寫字母所組成，雖據以評定商標係在西元2013年始進軍臺灣市場，惟短期間之內即成為國內普遍受歡迎之中價位服飾商品知名品牌，蓋據以評定商標早於進軍國內市場之前，於西元1969年即將「GAP」創用於銷售另一知名品牌「Levi」牛仔服飾商店，並於西元1974年開始使用於衣服、化粧品、皮件、眼鏡及其相關周邊商品與服務，而聞名於國際間。依西元1999年出版之商業周刊記載，據以評定商標被評比為全美500大公司之第3名，國際品牌顧問公司Interbrand於西元2006年亦評比據以評定商標之價值高達64億美元，名列全球第40名，其商店及員工並遍及50餘個國家及地區，此所以其進軍臺灣市場時曾造成排隊風潮，是據以評定商標乃國內著名商標，此為周知之事實(相關證據資料參照評定卷第142頁至第294頁)。
據以評定商標圖樣「」雖係由文字構成，惟相關消費者於目睹據以評定商標時，並非僅以其所代表之字面文義為記憶內容，而係以其形、音、義為主，此所以商標多以外觀、顏色、圖案等作為設計內容(商標法第18條第1項規定參照)。是以，系爭商標之字面意義雖有「權宜之計」或「替代品」之意，而據以評定商標雖具有「缺口」、「峽谷」或「落差」之意，然相關消費者並非單純以其各自所代表之文義加以記誦，反多以文字外觀做為記誦之主要部分。本件系爭商標雖以「Stop」與「gap」兩個英文字詞組成，惟因「Stopgap」一字並非國人習用之字詞，一般人仍多將其拆解為「Stop」與「gap」兩個英文字詞理解與記誦，此種拆解方式乃因便於記誦緣故，並未違反常情，是就系爭商標與據以評定商標比較，兩商標均有相同之「gap」文字，兩商標間確實構成近似，惟近似程度尚屬不高。而系爭商標係指定使用在商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第25類之「Ｔ恤、背心、襯衫、人造皮衣、毛呢夾克、外套、皮衣、夾克、休閒鞋、男鞋、拖鞋、襪子、皮帶、帽子、圍巾、服飾用手套」商品，據以評定商標則指定使用在衣服、化妝品、皮件、眼鏡及鞋襪等人體穿著或配戴之商品，兩商標所指定使用之商品或服務相同或構成類似，其訴求之消費者與銷售之場所高度重疊，是相關消費者於異時異地隔離觀察時，仍有可能將兩商標誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，是系爭商標與據以評定商標間確實符合修正前商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定，而有「致相關公眾混淆誤認之虞」或「有致相關消費者混淆誤認之虞者」情形。承前所述，系爭商標雖係將「Stop」與「gap」二字組合為單一字詞，成為另有獨立意義之文字，並稍加設計成為系爭商標，惟因相關消費者就「Stopgap」一字並非習用，且常情上仍有可能將系爭商標拆解成「Stop」與「gap」二字作為記誦之方式，復且在發音方面，系爭商標仍係依其組合前之兩個字詞發音，組合前後其發音方式並無不同，而就服飾、鞋襪等人身物品類之相關消費者而言，據以評定商標「」乃相當著名之商標品牌，以相關消費者對系爭商標之記誦方式，系爭商標給予相關消費者之寓目印象，因而具有「反」、「阻止」被上訴人據以評定之「」商標商品或服務之意。按反面商標或諧謔性商標、諷刺性商標(parody trademark)之使用必須基於評論或新聞性目的、在非商業性質之前提下，且不致與被評論之著名商標商品或服務來源產生混淆誤認之情形下，方得合理使用。本件上訴人以「Stop」與「gap」二字組合而成之系爭商標「」申請註冊，指定使用在服飾、鞋襪等類商品，與在此類商品中已臻著名之據以評定商標不僅構成近似，且系爭商標之字面意義予人寓目印象為「反」及「阻止」「GAP」，易使相關消費者望文生義後產生心領神會之效果，對上訴人而言，具有急速提升自己產品地位至與累積多年信譽之據以評定商標等同之效果，進而可因此獲得商業上利益，對被上訴人而言，系爭商標將對據以評定商標所累積之信譽及識別性造成減損，換言之，系爭商標藉由攀附據以評定商標以獲取不當利益，進而使被攀附之據以評定商標產生負面效益，上訴人以減損據以評定商標信譽及識別性之系爭商標申請註冊，自符合修正前商標法第23條第1項第12款前段及現行商標法第30條第1項第11款前段規定，不應准予註冊。
上訴人雖主張現行商標法第30條第1項第11款後段「減損識別性或信譽之虞」，應在不成立同款前段及同條項第10款「混淆誤認之虞」時方有適用，且現行商標法第1項第11款後段所稱「減損識別性之虞」及「減損信譽之虞」，對著名商標之影響應屬正反有別且完全不能並存之概念，原審將兩者並論，自有適用法規不當之違法云云。惟查，現行商標法第30條第1項第10款與第11款前段之差別，在於前者屬非著名商標，而後者則屬著名商標，倘屬前者，除商標須構成近似之外，尚須指定使用之商品或服務構成同一或類似，而在後者，因屬著名商標，是以其涵蓋範圍不以同一或類似之商品為必要，只需商標構成近似即足。惟上開規定均須商標構成近似始有其適用，是此二規定僅係程度上之差異，本質上並無不同。至第11款後段之「減損識別性或信譽之虞」，雖不以同時具有前段及同條項第10款所稱之「混淆誤認之虞」之情形為必要(亦即即使毫無「造成混淆誤認之虞」，仍有構成「減損識別性或信譽之虞」之可能)，惟混淆誤認之虞與減損識別性信譽之虞兩者仍非絕對互斥之概念，例如以蘋果電腦之蘋果商標，指定使用在販賣棺材商品或處理化糞池清潔服務，雖與蘋果電腦間不至於使相關消費者產生混淆誤認之虞(因指定使用之商品或服務不同)，惟仍有可能構成減損蘋果商標識別性或信譽之虞；反之，若以蘋果電腦之商標為本，再添以一隻果蠅或臭蟲(bug)在該蘋果圖樣上，指定使用在電腦類產品上，則不僅該商標與蘋果電腦之商標構成近似，因其指定使用之商品或服務同一或類似，仍有可能致相關消費者產生混淆誤認之虞，此外，因該衝突商標具有貶抑之意(意指蘋果電腦有bug，容易當機)，對蘋果商標自然亦構成識別性及信譽之減損。商標法第30條第1項第11款後段「減損識別性或信譽之虞」規定，其保護之主要對象雖在於著名商標之商標權人，而同款前段及同條項第10款「混淆誤認之虞」規定所保護之主要對象雖係消費者，惟在著名商標受侵害之情形，仍有同時保護商標權人與消費者之可能，非謂在保護著名商標其識別性或信譽不受減損之情形下，必然無同時保護消費者之可能。本院99年度判字第1310號判決雖稱尚不能謂商標減損（淡化）之概念包含於混淆誤認之虞概念之內，惟並未限制商標減損(淡化)之概念與混淆誤認之虞概念同時並存之可能性。本件上訴人系爭商標不僅與據以評定商標構成近似，且系爭商標所使用之文字字面意義具有貶抑據以評定商標之意(雖上訴人否認)，除符合修正前商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定外，亦符合修正前商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款規定，不應准許其註冊。是上訴人主張現行商標法第30條第1項第11款後段「減損識別性或信譽之虞」，應在不成立同款前段及同條項第10款「混淆誤認之虞」時方有適用，且現行商標法第1項第11款後段所稱「減損識別性之虞」及「減損信譽之虞」乃完全不能並存之概念云云，顯非的論。八、原審就系爭商標與據以評定商標間如何構成近似而有致相關消費者產生混淆誤認之虞，以及據以評定商標確屬著名商標，上訴人以「Stop」與「gap」二字組合成系爭商標「」申請註冊，已對據以評定商標「」造成識別性及信譽之減損等情，業已詳述其認定之事實依據及理由，是其以系爭商標之註冊違反註冊時商標法第23條第1項第12款及第13款規定，暨現行商標法第30條第1項第11款及第10款規定為由，撤銷訴願決定及原處分，並命上訴人智慧局對系爭商標之評定事件，應作成評定成立，註冊應予撤銷之處分，經核並無違誤。上訴人上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。九、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1條及行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。」
最高行政法院第二庭審判長法官劉鑫楨
法官胡國棟
法官吳慧娟
法官蕭忠仁
法官汪漢卿
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