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2019年6月24日 星期一

(著作權 集管團體) 台灣音樂著作權協會有虛增歌曲、帳務不清等「不能有效執行集管業務」之行為,智慧財產局予以廢止許可,並無違誤。

智慧財產法院 107 年行著訴字第 2 號行政判決(2019.05.29)

原   告 社團法人台灣音樂著作權協會 被   告 經濟部智慧財產局

一、本件審理範圍及爭點
(一)本件是被告依集管條例第43條第3 款規定,以原處分廢止對 原告的集管團體許可,因而產生的爭訟。因此,本件的審理 範圍及爭點就是究竟本件原告是否有集管條例第43條第3 款 所定「不能有效執行集管業務」的情事。 (二)集管條例第43條第3 款規定:集管團體不能有效執行集管業 務的,著作權專責機關應廢止其許可。法律條文既然規定是 「應廢止其許可」,這表示著作權專責機關在集管團體不能 有效執行集管業務時,就應該廢止其許可。此時的廢止許可 處分在學理上稱為羈束處分,也就是行政機關在此並不享有 裁量權,依法就必須做成此項處分。這是因為集管團體的設 立目的就是在執行集管業務,如果集管團體已經不能有效執 行集管業務,那就失去了其設立目的,就沒有繼續存在的必 要與價值,自然就應該廢止其設立許可,而沒有必要再授予 著作權專責機關裁量空間及權限。所以原告主張原處分違反 比例原則應採取較輕微手段,但只要原告確有不能有效執行 集管業務情形,是依法沒有裁量空間選擇的,這一點應該先 予釐清說明。 (三)但什麼是「不能有效執行集管業務」?這就牽涉到不確定法 律概念,而必須為合目的性的解釋。而所謂的集管業務,根 據集管條例第3 條第1 款規定是指:「為多數著作財產權人 管理著作財產權,訂定統一之使用報酬率及使用報酬分配方 法,據以收取及分配使用報酬,並以管理人之名義與利用人 訂定授權契約之業務。」因此,集管業務的核心在於為多數 著作權人「收取及分配使用報酬」,其使用報酬的收取及分 配就必須要健全合規、有跡可循而可供第三方稽核。此外, 為有效公平收取及分配著作使用報酬,集管團體也應該對於 管理的著作財產權清楚明瞭並確保其實際存在,以供與利用 人訂定授權契約,提供利用人使用。倘有管理的著作財產權 數量不實、所經管的財務缺失難以稽核,且情況嚴重的,都 應該認為已經不能有效執行集管業務。 (四)原處分認定原告已不能有效執行集管業務,其所憑理由主要 有二:一是認為原告有不實虛增管理歌曲情事,情節嚴重; 另一是經財務查核,認為有嚴重缺失,未能改正。原告則對 於這些理由均有爭執。以下我們就說明對於兩造爭執的判斷 結果及理由,最後則綜合判斷說明原告是否已有不能有效執 行集管業務的情事。
二、原告確有不實虛增管理歌曲的情事 (一)原處分認定原告所管理的歌曲中有高達29,600首應屬不實虛 增,扣除後原告管理的歌曲僅剩6000餘首,市場規模極小, 難以建立概括授權的市場機制,無法執行集管業務(原處分 第三頁第四點參照,本院卷一第77頁)。原告則爭執其絕無 不實虛增管理歌曲,並主張被告未依職權調查證據,且未注 意對原告有利事項,違反行政程序法第36條規定。 (二)著作權專責機關可以隨時檢查集管團體的業務及財務狀況, 集管條例第41條第1 項有明文規定。被告據此對於原告進行 105 年度業務及財務查核,並於106 年2 月17日以智著字第 10616001390 號函就該次查核案,通知原告指出:「查五母 科技有限公司、○○○等20會員,計29,600首(約占總曲目 80%以上)為『北京公司』專屬授權之大陸歌曲,惟查核時 發現該等歌曲歌詞內容與其歌名無關連之比例極高,且查無 相關發行紀錄,歌曲之真實性不無疑義」,並已表明「為釐 清上開疑義,請貴會提供所有大陸歌曲授權歌曲之著作內容 (歌詞檔及音檔)到局」(原證10第2-3 頁參照,本院卷一 第144-145 頁)。 (三)面對被告對於原告管理歌曲真實性的質疑,最好的澄清方式 當然就是按照被告要求提供各該歌曲內容供查核,集管條例 第41條第2 、3 項也分別明文規定:著作權專責機關為查核 集管團體,可以命令集管團體提出有關資料,並於收受後一 個月查閱發還;對於著作權專責機關所為之查核、檢查或命 令,集管團體不得規避、妨礙或拒絕。然而,原告對此卻是 於106 年3 月17日回函表示:「相關著作由○○○先生交付 本會之歌詞及歌曲電子檔案,因該電子檔案所有權係○○○ 先生所有,並非本會所有,據○○○先生說明:僅同意本會 人員陪同貴局至本會查詢相關內容,但不同意本會將電子檔 案交付貴局。」(原證11說明欄貳、三、(五)項下參照,本院 卷一第154 頁)從這樣的回函內容,對照前述的法律規定, 原告顯然是藉口○○○不同意來拒絕被告的查核命令(依法 被告可以命令原告提出有關資料,並在收受後一個月內查閱 發還,而不是被告必須配合原告要求到原告處所查詢相關內 容)。又原告所憑○○○不同意的藉口,根本也不成立。這 是因為著作權集管業務本來就是在為會員管理著作權,將管 理的著作權內容根據被告的命令,交給被告查核,解釋上本 應是符合契約目的的管理作為,在法律上應該沒有必要還要 通知會員並得到會員同意。就算從情理上來講,只要這些歌 曲的真實性沒有問題,○○○又為何會不同意原告提供被告 查核?或者說,又有什麼正當原因,○○○會反於原先授權 管理的契約目的,反對原告提供這些歌曲給被告查核?因此 ,原告當時拒絕配合提供查核,甚至直到原處分作成之前, 始終沒有配合該項查核命令,恰恰證實了這些歌曲的真實性 疑義。 (四)原告在上述回函中同時也表明:「因貴局本次查核,本會始 發現就已上架管理之部分著作確實有歌詞或歌曲資料缺漏或 有部分著作未即時下架之作業疏失。故本會已特別針對相關 著作著手重新逐一檢視,並就歌詞或歌曲資料缺漏之部分要 求會員補正,於該部分著作詞曲資料尚未補正前,本會將先 強制暫時下架(預定於三月底前完成下架作業),直至確實 補正後再重新上架。」(原證11說明欄貳、三、(六)項下參照 ,本院卷一第154 頁)為此,被告又於106 年4 月5 日發函 追問到底原告重新檢視下架的結果如何?(原證12說明欄三 、(三)、2.項下參照,本院卷一第162 頁)原告就此即於 106 年4 月24日回函說明歌詞或歌曲資料有缺漏部分約達15,060 首之多,已暫時自網路下架(原證13說明欄肆、二項下說明 參照,本院卷一第167 頁)。如果這些歌曲的真實性沒有問 題,其實原告並沒有必要直接下架處理,畢竟將管理的歌曲 下架,同時影響了權利人的使用報酬與利用人的利用範圍。 如果不是真實性有問題,原告任意下架這些管理歌曲,也同 樣有管理能力欠缺、不能有效執行集管業務的問題。更重要 的是,這些原告自己承認下架處理的歌曲,就有15,060首之 多。以被告原先所指出29,600首占原告總管理曲目80%(原 告對此並無爭執)來推算,等於真實性有問題的歌曲至少也 占了原告總管理曲目的40%之多。由此已可認為原告不實虛 增管理歌曲,且情況嚴重。 (五)原告在本件訴訟中,將被告追問原告重新檢視下架結果如何 的前述函文,自行解釋為被告已認同原告暫先下架的改正方 式(原告行政訴訟言詞辯論意旨狀第14頁第12-13 行,本院 卷二第538 頁),這純粹是一廂情願的想法,根本無法從該 函文內容中得到這樣的結論。此外,證人○○○於公證人趙 原孫面前所作成陳述書狀(依行政訴訟法第176 條準用民事 訴訟法第305 條規定進行)的證詞雖然指出:北京公司授權 的歌曲都是由他洽談取得,被告是以莫須有的名義廢止協會 等情(原告行政訴訟補充理由五狀附件參照,本院卷二第13 5-136 頁),但如果這些北京公司授權的歌曲真實存在,○ ○○在被告當初發出查核命令要求原告提供這些歌曲供查核 時,就不應該有不同意的情形,甚至遲至被告作成原處分前 ,也都沒辦法讓原告提供被告查核。○○○的上述證詞也沒 有說明到底當時為何會不同意原告將這些歌曲提供被告查核 。凡此,都應該認為○○○的證詞雖然有利於於原告,但其 可信度有值得懷疑之處,我們並無法採信他的證詞。 (六)為了讓當事人能夠盡力攻防,以發現真實,受命法官也在準 備程序中指示原告將這些北京公司提供由原告管理的歌曲存 入行動硬碟,由被告以有效方式再次進行查核(107 年10月 29日受命法官庭諭事項第二項,本院卷一第491 頁)。經此 調查結果,被告仍表明:經查核其中200 首歌曲,逐一檢視 聆聽,發現有部分歌曲同一首歌有兩個以上不同音檔,其作 詞作曲人不同,且多數歌曲仍有曲風或意境不符的問題,經 與先前曾於105 年11月16日實地查核紀錄比對,也有多首歌 曲前後內容根本完全不同。被告並製表一一列舉出這些不同 之處(被告行政訴訟補充答辯二狀第4-7 頁,本院卷二第22 -25 頁)。原告對此的回應雖質疑被告自承先前查核時沒有 留存著作內容檔案,如何能夠進行前後查核的內容比對?( 原告行政訴訟補充理由四狀第4 頁,本院卷二第118 頁)然 而,經檢視我們向被告調取的本件行政檔案卷宗,其中確實 有於105 年11月16日實地查核時的電腦呈現歌詞檔(被告00 000000/001第155 宗TMCS業務暨財務查核案卷宗標頁第62-6 9 頁;此項證據被告也在第一次提出答辯狀時,就附隨以被 證10提出,本院卷一第339-346 頁),並非憑空而生。由此 顯見,在被告作成原處分前,這些歌曲的真實存在性,確實 充滿疑問。經此調查還是沒有辦法為有利於原告的認定。 (七)據上,原告確有不實虛增管理歌曲情事,且其比例至少已達 其管理總曲目的40%。
三、原告確有財務缺失嚴重,未能改正 (一)原告從103 年開始至原處分作成的106 年,年年經財務查核 ,都有缺失事項須要改正,其中103 年應改進事項有6 項, 104 年應改進事項有5 項、105 年應改進事項高達14項、10 6 年應改進事項更一舉達到23項。以上均有被告所發送的函 文與所檢附的財務事項查核表可憑(訴願卷第202-244 頁) 。其中在106 年部分,除了應改進事項外,被告並指出:(1) 涉嫌規避查核及委託代辦商代辦集管業務、(2)疑涉挪用或掏 空會員分配款、(3)分配恐涉人為操控等缺失(被告106 年8 月25日智著字第10616006500 號函,訴願卷第234-236 頁) 。以上(1)~(3)部分內容並引為原處分所指原告有財務嚴重缺 失,未能改正的理由。原處分所指原告有財務嚴重缺失的第 4 點則為「帳務處理違反一般會計原則」,多已出現於上述 被告函文所指的106 年財務應改進事項中(訴願卷第237-24 4 頁)。 (二)原告對於原處分所指上述(1)部分,雖多有爭執,但其中原處 分所指:「從104 年存證信函檔案中,仍發現貴會的存證信 函寄發需求單,係由各地機台主詳列各店家名單與是否申辦 公演授權,且每頁均有機台主之簽章及日期,而貴會實際上 係依據機台主所填寫之存證信函寄發需求單,發出存證信函 」、「貴會105 年度由各地機台主大量申辦電腦伴唱機授權 之總台數約高達8,772 台,顯示授權業務係以機台主大量申 辦授權為大宗,……○○○105 年度可申辦台數為3,800 台 ,且每台授權費僅912 元,差價達1,188 元,其授權價格遠 低於自行申辦授權店家之每台2,100 元」(原處分第4 、 5 頁,本院卷一第78-79 頁),原告並沒有爭執其真實性,僅 主張是「提供大量申辦的優惠方案」、「實際上均有相關業 界人員代替伴唱機業者向集管團體申請公播證,且因此有金 錢往來,甚至以其他集管團體為例,有直接給付服務費之情 ,卻未受被告處分」(行政訴訟言詞辯論意旨狀第29頁,本 院卷二第553 頁)。然而: 1.存證信函的寄發是採取法律訴訟的前置作業,而法律訴訟是 集管團體執行集管業務的重要核心權利(集管條例第39條參 照),存證信函的寄發通常也會對於相對人產生心理制約的 效果,從而影響市場運作。因此,存證信函的寄發應由集管 團體依其實際對於利用人的查核結果判斷是否發出,而不應 依第三人的需求發送存證信函。由機台主填寫存證信函寄發 需求單,發出存證信函,應認為並不是合於集管條例立法目 的的集管業務執行方式,而有委託他人代辦集管業務的情事 。 2.如果只是因為大量申辦而有優惠方案,這本是市場機制,無 須被告加以干涉並要求改正,但不是利用人自己有大量授權 需求,而是由第三人居於集管團體與利用人之間,由第三人 集客招攬利用人向原告辦理授權,第三人並從中牟利,這已 經超過大量申辦而有優惠的範圍,而等同將部分集管業務批 發由第三人辦理,再由第三人進行授權零售(縱使最終授權 仍由原告自行辦理)。這樣的集管業務經營模式,已經超越 集管條例原先的設定,造成對於集管團體特許機制的破壞, 進而侵蝕授權獲利,影響集管效能,顯然已經違反集管條例 的立法目的。其他集管團體如有相同情形,自仍然應該命其 改正,於其情況嚴重,以致不能有效執行集管業務時,也應 該廢止其集管團體的許可。但原告並不能主張不法的平等, 也就是如有其他集管團體尚未因此遭廢止許可時,原告不能 要求比照辦理;同時,縱使其他集管團體有委託他人代辦集 管業務之情形,如其嚴重程度及改正情形不同時,也無從要 求為相同的處理。 3.原告自103 年開始,幾乎每年遭財務查核的缺失中,都有涉 及違法委託第三人執行集管業務(103 年部分,涉及委託松 喜企業有限公司;104 年部分,涉及委託欣視聽有限公司、 ○○○、群哥實業社等人;105 年部分;涉及委託○○○、 東泉多媒體、○○○等人;106 年部分涉及委託龍豪、○○ ○、○○○等人,分別可見訴願卷第202 、212 、218 、23 4 頁)可見已經連年均有此缺失而未能改正。另外,由前述 原處分認定原告沒有爭執真實性的事實:原告於105 年度由 各地機台主大量申辦電腦伴唱機授權之總台數約高達 8,772 台,○○○105 年度可申辦台數為3,800 台,且每台授權費 僅912 元,差價達1,188 元,則可見其委託他人執行集管業 務的業務量龐大,情形確實十分嚴重。 (三)原告對於原處分所指上述(2)部分,也多有爭執,其中有關將 104 年遊覽車授權金收入中之500 萬元匯給「瑀揚公司」; 280 萬元款項經多次轉匯後,轉至前董事長○○○帳戶,復 以105 年遊覽車收入沖銷前一年度(104 年)任意匯出的款 項,而沒有補足或追回作為;以及於105 年9 月將600 萬元 匯入○○○帳戶,註記為「社團法人中華音樂著作權協會年 度款」的部分,原告分別聲明證人○○○、○○○加以說明 ,兩人也都依法於公證人趙原孫面前作成陳述書狀(依行政 訴訟法第176 條準用民事訴訟法第305 條規定進行)。其中 雖然○○○的證詞指出:原告於104 年間匯給瑀揚公司500 萬元、於105 年匯給○○○600 萬元,都是在遊覽車民間版 三合一授權的模式下(由○○○受原告請託,分配遊覽車授 權收入)進行,遊覽車授權收入並非全部都屬於原告(原告 行政訴訟補充理由五狀附件,本院卷二第131-133 頁);○ ○○的證詞指出:104 年5 月時,原告辦理遊覽車三合一授 權收款未如預期,而專戶裡的款項還要保留下半年度專案薪 資及要分配給MCAT的款項,故暫無法從專戶匯款給○○○與 MUST協商事宜;當時就由○○○墊付280 萬元給○○○,在 6 月份等協會收到後續款項後,再由協會將280 萬元匯還( 原告10702-1 行政訴訟陳報狀附件,本院卷一第571 頁)。 然而: 1.依照○○○的證詞說明,原告之所以委託○○○分配遊覽車 授權收入,是因為MUST只願與○○○談,不願與原告談,加 上原告對於遊覽車業及民間版三合一授權較不熟悉(本院卷 二第132 頁第10-11 行),但授權既然是集管團體的核心業 務,原告卻因為不熟悉而須假手他人,這表示原告在此部分 也確有執行集管業務能力不足的問題。而且就是因為如此, 以致於原告對於○○○的指示都無從查核其必要性,就必須 依指示出款,甚至於在104 年5 月時,在明明授權收款不如 預期的情況下,還須要周轉借貸,才能夠處理相關事宜(○ ○○的上述證詞參照)。 2.集管團體的授權收入都是為會員而管理,並因此依集管條例 可以收取管理費用,從而集管團體執行集管業務,應以善良 管理人之注意履行其職責(集管條例第36條參照)。即使按 照遊覽車民間版三合一授權、收取及分配報酬方式,在執行 上也應該依照一般可以進行財務稽核的方式進行,而不應該 任意為之。也因此,既然是委託○○○進行遊覽車授權收入 ,就不應該在104 年卻將款項匯給瑀揚公司,也不應該在需 要借款周轉的情形下,卻直接以墊付方式進行,以致事後無 法確定是否為借款歸還。畢竟集管團體的財務運作及監管, 都應該有會計憑證可為依據,才能有效地運作進行,而不能 事事最後都要證人作證才能辨其真偽。 3.有關280 萬元由○○○墊付部分,除了有前面所說的問題外 ,也顯示出原告對於現金流量的控管能力不足,且必須透過 私人借貸墊付的方式解決現金流量不足的問題,同時也凸顯 其對於集管業務執行上存有不確定風險。畢竟私人借貸墊付 並不是正常金融管道,有極高的屬人性風險,未必都能成功 借貸。一旦未能成功借貸,將發生集管業務無從維繫的嚴重 後果。 4.據上,即使此部分原告主張為真,仍可認為原告確有財務缺 失。
(三)至於原處分所指原告對於授權收入分配涉及人為操控、帳務 處理違反一般會計原則,雖然原告也加以否認爭執,並認為 非屬重大缺失,但依照本判決前面的說明,原告既有不實虛 增管理歌曲的情事,其涉及人為操控分配收入也可以認定( 因為收入分配本應依管理歌曲受利用的狀況而來,管理的歌 曲不實,必然導致分配收入不實,另原告所提原證32之使用 清單,僅為清單列表,並無製作人署名,也無從認定確有利 用各該著作之情形【本院卷二第155-212 頁】),且原處分 所認定自北京公司所取得歌曲專屬授權的會員中(北京公司 專屬授權歌曲無從核實,已經本判決認定如前),五母公司 及數碼方舟於105 年的分配金額已占原告105 年總收入的 44.68 %,也足以認為情節嚴重。另外,在帳務處理違反一 般會計原則的部分,由於連年都有財務應改進事項(本判決 理由參、三、(一)參照),加上前述其他財務缺失,也應該認 為財務缺失已經達到嚴重的程度。 四、至於原告援引被告處理MCAT的案例,認為原處分違反平等原 則,我們審視原告所提出來被告在對MCAT為廢止許可處分前 的相關紀錄或函文(原證5 、6 ),都沒有像原告虛增不實 歌曲且達相當比例的情形。畢竟集管團體的業務核心就在能 夠提供達到市場規模數量的會員著作以供利用,MCAT與原告 在此部分的關鍵差異,以致被告有所區別處理,並不能認為 是不正當的差別待遇,一併在此敘明。 五、根據以上說明及判斷的結果,本件原告確有集管條例第43條 第3 款所定不能有效執行集管業務的情形,原處分廢止對於 原告的許可,理由雖然不完全相同,但結果都一樣,訴願決 定予以維持,也都沒有錯誤,原告請求撤銷訴願決定及原處 分,並沒有理由,應該予以駁回。本件事證已經十分明確, 兩造其餘攻擊防禦方法,經我們審核後,認為對於判決結果 都沒有影響,所以不再一一加以論述說明,一併在此敘明。」
          智慧財產法院第三庭              審判長法 官 蔡惠如                 法 官 黃珮茹                 法 官 蔡志宏

(商標 廢止)「旺旺」商標 in「化妝品零售批發」:公司登記營業項目不代表確實有商標使用行為。

智慧財產法院 108 年行商訴字第 5 號行政判決(2019.05.30)

一、事實概要:
原告前於民國(下同)99年11月16日以「旺旺」商標,指定 使用於審定時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表 第35類之服務,經被告審查,核准註冊(下稱系爭商標)。 嗣參加人以系爭商標指定使用於第35類中關於「化粧品零售 批發」部分服務之註冊有違商標法第63條第1 項第2 款規定 ,申請廢止其註冊。經被告審查,為應予廢止之審定。原告 不服,提起訴願,經經濟部決定駁回,原告仍未甘服,遂向  本院提起行政訴訟,聲明原處分及訴願決定均撤銷。

(三)按商標註冊後,無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿 3
年者,商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊。現行商 標法第63條第1 項第2 款本文定有明文。而本法所稱商標之 使用,指為行銷之目的,將商標用於商品或其包裝容器;或 持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品;或將商標用於 與提供服務有關之物品;或將商標用於與商品或服務有關之 商業文書或廣告;或利用數位影音、電子媒體、網路或其他 媒介物方式有使用商標之情形,並足以使相關消費者認識其 為商標,又商標權人提出之使用證據,應足以證明商標之真 實使用,並符合一般商業交易習慣,復為同法第5 條及第67 條第3 項準用第57條第3 項所明定。故所謂商標使用,應符 合真實使用之目的,即使用應與其所指定之商品或服務項目 相符。倘該註冊之商標並未有真實之使用,則已喪失其商業 上存在之理由,法律對該商標所提供之保護,以及商標註冊 對於第三人所產生之效果,即無繼續存在之必要。經查: 1.系爭商標係由墨色中文「旺旺」2 字所構成,指定使用於「 廣告之企劃設計製作代理宣傳及宣傳品遞送、……化粧品零 售批發、……手工藝品零售批發、販賣機租賃、為他人安排 電訊服務預約、加水站服務」,而原告於原處分及訴願階段 所檢送之證據資料,係於「福朋喜來登酒店」、「神旺大飯 店」及「烏來雲仙樂園」陳列旅行組及毛巾等商品之照片、 106 年6 月至8 月銷售報表及統一發票、銷售一覽表、備品 製作明細、報價單、「福朋美樂活SPA 芳療中心」現場照片 等(見廢止卷第33至89頁),然上開證據中原告所提使用照 片多為浴巾、少數旅行組及品項不明等瓶裝商品於上列原告 自陳之展售地點陳列之情形,其上亦無顯示拍攝日期可供判 斷;又原告於106 年6 月30日、106 年8 月31日所開立之4 張銷售予佳朋公司之發票,品名係為浴巾、毛巾、旅行組, 又佳朋公司及美樂活企業行開立之發票,其上品名僅有SPA 、Food and Beverage (食物及飲料)、Miscellaneous ( 雜項)、Room Charge 及旺~旺美樂精采生活推廣費用,均 與化粧品零售批發服務無關。另原告於本院審理時所提出之 參加人於106 年8 月前往福朋美樂活SPA 芳療中心所拍攝之 影片截圖畫面過於模糊,並無法辨識畫面中出現之物品為何 ,雖原告另有提出清楚顯示貨架商品之照片,但該照片並未 顯示拍攝日期,並不能證明即為影片拍攝當日之情況(見本 院卷第132 至154 頁),且原告所提出之美樂活企業行為買 受人之發票,品項除模糊不清外,僅可辨識於106 年5 月31 日開立之品名蘆薈產品,或手工皂、芳香精油、精油等(見 本院卷第156 至208 頁),然因福朋美樂活SPA 芳療中心有 提供芳療、按摩、SPA 等服務,故提供上開買受發票並無法 直接證明美樂活企業行確實有提供化粧品零售服務,且由上 開購入品項之品名及寶草園本草國際有限公司所提供之出貨 單顯示買受人多為少量不到10瓶之訂貨,以一般經驗法則及 合理之商業交易習慣,倘若為一零售服務提供者,應不至於 僅進貨如此少量之商品以供零售使用,故原告所舉之事證難 認其使用係符合一般交易情形,具有使消費者辨識其為使用 於指定服務之具有商標功能之使用。 2.雖原告主張合作廠商美樂活企業行、佳朋公司之營業項目登 記有化粧品零售業,且確實僅銷售化妝品類商品,並提出上 開單據及合作協議書佐證云云。惟查原告所提出之銷售單據 及拍攝照片已難認為係真實使用於其所指定之商品服務類別 ,已如前所述,且不能僅以事業有於營業項目事項登記化粧 品零售業或化粧品批發業,即可推論該事業確實有為所營項 目之行為,仍須就客觀銷售事證而為判斷。又查原告所提出 與美樂活企業行、佳朋公司之合作協議書其上並未顯示簽約 日期,且所記載之合作期間係由106 年6 月5 日起,剛好距 離參加人本件申請廢止日106 年9 月5 日約3 個月,又合作 協議書主要內容亦僅為原告與佳朋公司及美樂活企業行共同 於澎湖之芳療中心開設「旺~旺美樂精采生活芳療課程」之 內容(見本院卷第116 至124 頁)。再者,該協議書亦清楚 載明須購買上開芳療課程始可加購原告所提供之旅行組商品 ,亦顯示美樂活企業行係主要銷售芳療課程,並非如原告所 稱僅銷售化妝品類商品,相關消費者亦會將美樂活企業行所 提供之服務認定為芳療服務,並非銷售化粧品之零售服務, 故原告所稱並不可採。 3.原告又辯稱另案訴願決定書中已表示參加人於106 年8 月間 即親見店家招牌仍有旺旺二字,顯見原告於申請廢止日前3 年內確實有使用系爭商標之事實云云。惟查另案即經濟部 107 年11月26日經訴字第10706310460 號訴願決定,係本件 參加人於另案主張原告所提之使用證據之真實性及原告並未 真實使用系爭商標於美容服務上,與本件原告是否有真實使 用於化粧品零售服務之爭點並非直接相關(見本院卷第108 至115 頁)。又原告稱旅行組內之洗髮精與沐浴乳亦屬於化 妝品,知名藥妝店有將洗面乳與化粧水擺設在相同櫃位銷售 之情況云云,然藥粧店依其字義可知,藥粧店本身即為提供 消費者選購化粧品與非處方用藥品,消費者可知悉其於藥粧 店可獲得化粧品及非處方用藥之零售服務,而本件原告係於 芳療中心為芳療服務課程時附加提供,並推銷加購旅行組商 品,尚難足使相關消費者認識其係為提供化粧品零售服務, 二者使用情形,尚屬有別,因此原告所提藥粧店擺設照片( 見本院卷第240 、242 頁)並不足以作為原告合作廠商有為 化粧品零售服務之有利證據,故原告所稱亦不可採。 六、綜上所述,原告所提證據,均無法證明其於系爭商標申請廢 止日前3 年有符合交易習慣而真實使用於所指定之「化粧品 零售批發」服務類別,故被告廢止其註冊,依法並無不合, 訴願決定予以駁回,亦無違誤,均應予以維持。本件原告訴 請撤銷原處分及訴願決定,為無理由,應予駁回。」           智慧財產法院第二庭              審判長法 官 汪漢卿                 法 官 彭洪英                 法 官 熊誦梅

2019年6月23日 星期日

(商標 廢止) 「XISHANGXI」 in菸草:商標權人提出的上市銷售計劃書,並非實際行銷使用的證據。

#商標 #廢止 #籌備 #商標使用

來看看這個案例:

 「XISHANGXI」in「菸草」的商標,被提出廢止之後,只能提出在越南的使用證據,就台灣的部分只能提出 #上市銷售計畫書。

法院認為:

商標權人提出的上市銷售計劃書,並非實際行銷使用的證據。

這代表什麼意思?

還在籌備階段的內容,不能當作商標使用證據。

那麼,#對外宣稱 要 #籌備星宇航空,算是商標使用證據嗎?

有趣的案例,等待智慧財產法院給我們解答~

智慧財產法院 107 年行商訴字第 102 號行政判決(2019.06.13)
https://ipcase.blogspot.com/2019/06/xishangxi-in.html?m=1

#恒達法律事務所
#商標律師

#林佳瑩律師

智慧財產法院 107 年行商訴字第 102 號行政判決(2019.06.13)

原   告 英屬維爾京群島商諾標爾克國際有限公司 被   告 經濟部智慧財產局   參 加 人 香港中煙英美菸草國際有限公司(CTBAT  INTERNATIONAL CO. LIMITED)

伍、得心證之理由:
一、本件兩造間之爭點為:原告於申請廢止日(107 年3 月7 日 )前3 年內,有無將系爭商標使用於「雪茄;香菸;菸;活 性碳濾嘴香菸;小雪茄菸;捲菸紙;香菸盒;雪茄盒;菸盒 ;菸具;打火機;火柴。」商品?是否有違反商標法第63條 第1 項第2 款之情形? 二、按「商標註冊後有下列情形之一,商標專責機關應依職權或 據申請廢止其註冊:…二、無正當事由迄未使用或繼續停止 使用已滿三年者。但被授權人有使用者,不在此限」,商標 法第63條第1 項第2 款定有明文。而商標之使用,指為行銷 之目的,將商標用於商品或其包裝容器;或持有、陳列、販 賣、輸出或輸入附有商標之商品;或將商標用於與提供服務 有關之物品;或將商標用於與商品或服務有關之商業文書或 廣告;或利用數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式 有使用商標之情形,並足以使相關消費者認識其為商標,復 為同法第5 條所明定。又商標權人應證明其有使用之事實, 商標權人所提出之使用證據,應足以證明商標之真實使用, 並符合一般商業交易習慣,同法第65條第2 項、第67條第3 項準用第57條第3 項規定有明文。 三、查原告於廢止階段並未提出任何使用系爭商標之證據,於訴 願階段及行政訴訟階段檢送之訴願附件2 之授權書(同原證 5 )、訴願附件1 (同原證4 )標有系爭商標之菸類商品於 越南販售及進行商業展示活動等資料,僅能證明原告自107 年2 月26日起曾授權T-TECH國際有限公司在越南使用系爭商 標或在越南販售系爭商標菸類商品,惟均非行銷於我國市場 之資料,訴願附件3 (同原證6 )之系爭商標香煙商品外包 裝設計圖,並無日期可稽,原告108 年5 月7 日陳報狀附件 1 、2 之上市銷售計畫書2 份,亦僅屬上市前籌畫階段,均 無法證明系爭商標於申請廢止日前三年內有在我國市場上實 際行銷使用之事實。至於原告所述於106 年1 月間申請「喜 上喜XISHANGXI 」商標(經被告審查,准列為註冊第018653 60號商標)及106 年7 月間進行系爭商標補發證書之申請等 ,均與系爭商標是否使用於指定之商品無涉,無法作為原告 有利之事證。 四、又按,商標法第63條第1 項第2 款所稱「正當事由」,係指 商標權人由於事實上之障礙或其他不可歸責於己之事由,以 致無法使用註冊商標以生產製造、加工、揀選、批售或經紀 其指定之商品而言,例如海運斷絕,原料缺乏或天災地變, 以致廠房機器有重大損害,一時不能開工生產或銷售等,不 包括商標權人基於自身因素考量,自行不使用之情形。故原 告所稱該公司基於公司遷移、重建等商業政策決定不使用系 爭商標,應屬其自發性之策略訂定,並非不可歸責於己,尚 難認符合前揭規定所稱之「正當事由」。 五、綜上所述,原告提出之證據資料,均無法證明其於申請廢止 日前三年內有使用系爭商標於其指定之「雪茄;香菸;菸; 活性碳濾嘴香菸;小雪茄菸;捲菸紙;香菸盒;雪茄盒;菸 盒;菸具;打火機;火柴」商品之事實,且其未使用系爭商 標並無正當事由,有商標法第63條第1 項第2 款規定之適用 。原處分所為系爭商標之註冊應予廢止之處分,並無違誤, 訴願決定予以維持,亦無違法,原告起訴請求撤銷原處分及 訴願決定,為無理由,應予駁回。           智慧財產法院第二庭              審判長法 官 汪漢卿                 法 官 曾啟謀                 法 官 彭洪英

2019年6月21日 星期五

(音樂著作 強制授權)智慧財產局意見:強制授權的目的在避免音樂發行市場受到壟斷。

著作權法69之所以規定強制授權,應該是參考美國立法例而來。

理由一(避免壟斷及價格偏高):
20世紀初當時,詞曲音樂作家會把權利轉讓給唱片公司,導致唱片公司得以壟斷,並維持高售價。為了要讓更多廠商可以進入這個市場競爭,要讓 #價格可以合理化,於是出現強制授權。

理由二(促進詞曲的流通):
由於記錄在紙本上的詞曲無法被大眾感知,而必須要經過表演或錄製之後,才有可能被大眾欣賞。因此,為了促進音樂的流通,應該要 #鼓勵詞曲被錄製成不同版本然後才能廣為流傳,於是出現強制授權。

如果用這個理由來看台灣的伴唱機市場,依據媒體報導的事實,某程度是唱片公司/弘音壟斷,價格也可能偏高。如果要鼓勵詞曲被公開演唱成不同版本才能廣為流傳,結論會是詞曲音樂著作的強制授權還是有存在的必要。而台灣的現行法也是這個結果。

只是「詞」的部分,不管是「印在紙本」或「呈現在螢幕上」的確不在強制授權的範圍當中。因此,權利人去主張未經同意而使用是侵權,並不是沒有道理。

唱片公司/弘音的想法應該是:既然伴唱機的錄音已經被強制授權了,但至少透過「詞」這個部分去主張權利是可行的。

只是一發警告信函之後,使用者/阿公阿罵就跳腳,另一邊的詞曲創作人也跳腳,演變成兩邊在弱弱相殘。但其實問題的癥結點可能不在這裡,而是:台灣的伴唱機市場有壟斷的問題嗎?有沒有必要透過強制授權來解決這個問題呢?

我又得出了一個不同面向的心得XD

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經濟部智慧財產局 電子郵件1050913


要旨:
按照我國著作權法第69條的立法意旨是為了促進音樂文化發展,增進著作的流通,避免音樂 發行市場受到壟斷而有強制授權的規定,如果利用人有利用音樂著作錄製成銷售用錄音著作 的需要,可依該條規定申請強制授權,並給付相當之使用報酬。

一、按照我國著作權法第69條的立法意旨是為了促進音樂文化發展,增進著作的流通,避    免音樂發行市場受到壟斷而有強制授權的規定,如果利用人有利用音樂著作錄製成銷    售用錄音著作的需要,可依該條規定申請強制授權,並給付相當之使用報酬。在主管    機關准許強制授權的同時,必然會敘明利用的範圍,以免權利被不當擴張,而造成著    作權法保障著作人權益與調和社會公益的意旨相違背,先予以說明。  二、來函所關心的申請案,申請人曾於 104年 4月20日向本局申請,申請授權的利用範圍    為「利用該音樂著作另行創作後,錄製為銷售用錄音著作,該錄音著作重製物標題名    稱即代號為『三民好歌 1』,錄音著作為通用MIDI檔,銷售後於可讀取記憶卡的裝置    及平台上利用」,由於其錄製載體與一般市面CD不同,本局曾多次函請申請人針對其    申請書的內容予以說明,申請人表示雖錄製於SD卡中,但於任何可播放SD卡的裝置皆    可播放,包括卡拉OK伴唱機,考量SD卡可能與電腦伴唱機的利用相關,亦與傳統錄音    CD市場不同,經本局邀請相關產業代表、學者專家會商、了解我國伴唱機授權市場現    狀,說明如下:   (一)目前我國許多新歌或傳唱度很高的歌曲,皆專屬授權(通常為 6個月)予特定公      司重製在電腦伴唱機,若歌曲反映不錯,通常在專屬授權期間屆滿後,仍會繼續      專屬授權,這種情況導致其他業者無法取得授權將這些歌曲灌錄到其他廠牌電腦      伴唱機,使得授權市場逐漸走向獨占,對音樂流通市場產生不利影響,相關業者      亦曾透過立法委員訴求修法。   (二)本局曾於著作權審議及調解委員會(下稱著審會)中,請申請人及相關著作財產      權人與會,會中曾嘗試雙方是否仍有協調之可能,惟著作財產權人表示若申請人      將SD卡利用在任何與電腦伴唱機有關的設備,則因歌曲仍屬專屬授權期間內而無      法授權,換言之,只要涉及伴唱機使用,申請人均無法透過市場協商。   (三)為慎重處理該申請案,本局亦召開兩次著審會,請申請人現場展示其所製作的成      品,多數委員認為於SD卡上錄製音樂,符合著作權法第69條第 1項所規定「銷售      用錄音著作」的要件,同時相關業者亦對本局積極表達本案相關訴求,在公開、      公正、依法處理的原則下,本局對於雙方的意見皆充分考量,考量SD卡符合「銷      售用錄音著作」的要件,且可錄製銷售,在可以播放SD卡的設備下利用,爰許可      申請案,惟在許可的行政處分中亦特別說明「歌詞須以錄製方式為之,若以文字      (即歌詞本)或於螢幕呈現,不在強制授權範圍內」,亦即以文字顯示之歌詞,      不在本授權範圍內,此一授權範圍自與一般伴唱機使用,且螢幕上呈現歌詞之利      用有別,並強調若申請人利用的範圍超過強制授權許可內容,將涉及違反著作權      法規定,權利人自可依著作權法相關規定處理。

(著作權 音樂著作強制授權) 強制授權範圍僅限於錄製「銷售用錄音著作」,至於「將歌詞呈現於紙本或螢幕」,依法不在強制授權範圍當中。

智慧財產法院105年度行著訴字第1號行政裁定(2017.06.26)

原   告 三民錄音發行有限公司 被   告 經濟部智慧財產局
貳、實體方面: 一、原告前於104 年4 月20日檢具申請書等相關文件,依著作權   法第69條第1 項規定向被告申請「10:10」等62首(詞32件   、曲30件)音樂著作強制授權許可,嗣依被告104 年4 月28   日慧著字第10400025650 號函於104 年5 月5 日補正申請書   。案經被告審認,因原告係將本件音樂著作製作成通用音樂   MIDI檔,儲存於記憶卡,與以往之強制授權申請許可案件係   以CD或錄音帶作為載體有所不同,乃以104 年5 月14日智著   字第10400029350 號函、104 年7 月15日智著字第10416004   191 號函請原告釐清說明,而原告則以104 年5 月27日函及   104 年7 月23日函提出補充說明在案。本案經被告於104 年   7 月2 日及104 年10月29日召開104 年第3 次及第7 次著作   權審議及調解委員會(下稱著審會),並邀請原告列席陳述   意見後作成決議,核認本案符合著作權法第69條第1 項利用   音樂著作錄製其他「銷售用錄音著作」之規定,以104 年11   月12日智著字第10416007331 號函為「准予許可」之處分(   下稱原處分),並於說明欄載明「二、請貴公司(即原告)   依照下列說明及『音樂著作強制授權申請許可及使用報酬辦   法』(下稱本辦法),利用旨揭申請之音樂著作錄製銷售用   錄音著作:(一)使用報酬部分:…。(二)錄音著作重製物部分:   …。(三)於利用主旨所揭音樂著作時,應依本辦法第17條規定   應配合辦理下列事項:…。(四)本件許可不得轉讓或禁止他人   另行錄製。…(五)另歌詞部分,若以文字方式呈現(例如:伴   隨發行之紙本歌詞本、於螢幕上顯現歌詞等),則非屬本法   第69條規定『利用音樂著作錄製其他銷售用錄音著作』之授   權範圍,特予說明。」原告對於原處分說明欄二(五)之部分不   服,提起訴願,經決定駁回,遂向本院提起行政訴訟。
二、原告主張:  (一)按原告在104 年4 月間向被告申請「10:10 」等62首(詞有   32件、曲有30件)音樂著作強制授權許可案,業經被告在   104 年11月12日以智著字第10416007331 號函准予許可,惟   被告在說明欄二之(五)載稱:「另歌詞部分,若以文字方式呈   現(例如:伴隨發行之紙本歌詞本、於螢幕上顯現歌詞等)   ,則非屬本法第69條規定『利用音樂著作錄製其他銷售用錄   音著作』之授權範圍,特予說明。」等語,就此部份之處分   ,並未有何法律依據。況著作權法第69條僅係規範主管機關   之許可強制授權,並未規範主管機關其許可強制授權之許可   授權範圍,被告顯已逾越法律之授權許可職權,自非法所許   之行為,應有不當。再進步言之,原告所申請之強制授權許   可,從未涉及被告所舉例之「伴隨發行之紙本歌詞本、於螢   幕上顯現歌詞等」,原處分上開內容核與著作權法第69條所   規定之意旨不符,自非適法之處分。  (二)次按,原告之音樂著作強制許可申請書載明:「一、音樂著   作著作名稱:10;10(曲)。二、音樂著作著作人姓名或名   稱:安泳敏,國籍:大韓民國。三、音樂著作著作財產權人   :姓名稱名稱:豐華音樂經紀股份有限公司,國籍:中華民   國。住(居)所:台北市○○區○○○路0 段000 號24樓。   四、音樂著作著作財產權人之代理人:姓名或名稱:住(居   )所:。五、錄有音樂著作之銷售用錄音著作之名稱及其公   開發行滿六個月之說明:1.錄音著作專輯名稱為:10:10。   2.錄音著作公開發行已滿六個月:發行日期為:西元2014年   06月份。六、欲利用音樂著作錄製其他銷售用錄音著作之說   明:利用該音樂著作另行創作後,錄製為銷售用錄音著作,   該錄音著作重製物標題名稱及代號為[ 三民好歌-1 ],錄音   著作為通用MIDI檔,銷售後於可讀取記憶卡之裝置及平台上   播收利用。七、預定發行之錄音著作擬附著之媒介物:(一)名   稱或性質:記憶卡(Memory Card )(二)批發價格:新台幣16   ,632元。八、預定發行數量:56,000張。九、預定發行之錄   音著作所利用之音樂著作數量:2,640 單位…。」等語,原   告僅申請強制授權許可,被告亦僅能就原告為許可與否之裁   決,至於授權範圍為何,自非被告於許可與否時所得置喙。  (三)復按,無論係我國唱片授權實務及諸多強制授權前案之許可   內容,均未有特別論及亦未有附註限制歌詞之使用,而我國   發行之唱片商品皆有提供歌詞(包含強制授權前案發行之唱   片同樣提供歌詞),此為唱片商品普遍合理使用方法。然本   許可案卻一反常態,特別加諸此等使用限制,被告若明知此   為諸多強制授權前案所未曾有之限制,仍刻意附加法律上未   有及習慣上未有之差別性限制,既妨害被授權商品流通之可   能,亦妨害唱片商品之合理使用,如此差別待遇,違反常情   ,難謂公允,自非適法之處分。  (四)並聲明:原處分及訴願決定關於「另歌詞部分,若以文字方   式呈現(例如:伴隨發行之紙本歌詞本、於螢幕上顯現歌詞   等),則非屬本法第69條規定『利用音樂著作錄製其他銷售   用錄音著作』之授權範圍,特予說明。」之部分應予撤銷。
三、被告則辯以:  (一)著作權法第69條於87年之修法理由中說明該強制授權制度為   伯恩公約所允許,依伯恩公約第13條之內容規定:「關於音   樂著作著作人所獲對其音樂著作為錄音授權之專有權,以及   於音樂著作結合文字之情形,如該文字與該音樂著作之併同   錄製,業經文字著作人授權者,該文字著作人所獲對該音樂   著作併同其文字為錄音授權之專有權…。」,由此可知,伯   恩公約所允許音樂著作強制授權係指「錄音」,如文字結   合音樂著作,亦限於「併同錄製」,亦即文字須以聲音之方   式呈現方可。故依該條之規定,係欲將他人享有著作權之音   樂著作(包括詞、曲),另行「錄製」其他銷售用之錄音著   作,即屬前述伯恩公約之併同錄製情形。如將音樂著作中之   「歌詞」,以其他方式「重製」者,例如以文字或螢幕方式   呈現,已非屬「系列聲音」之「錄製」行為,自不在本條強   制授權之範圍內。是原處分說明欄二(五)所為說明,係重申法   律規定之意旨,被告並未逾越法律之授權,原告顯有誤解。  (二)實務上音樂MIDI檔多係使用於電腦伴唱機供人伴唱之用,而   歌詞之利用,多係以攝影或其他方式重製歌詞,再將其數位   化後儲存於磁片並伴隨螢幕顯示,而非以「錄音」之方式重   製歌詞。被告機關之所以於系爭處分說明欄二(五)之說明,主   要係考量原告係欲將他人享有著作權之音樂著作製作成通用   音樂MIDI檔,儲存於記憶卡(SD Card) ,並於任何可讀取記   憶卡之裝置及平台播放,且所申請音樂著作之詞併同「曲」   為聲音錄製於同一檔案後儲存於記憶卡中,播放時,不需配   合螢幕,任何讀取播放記憶卡之設備(如:音響、播放器)   皆可使用,顯見原告所欲製作之「記憶卡」,並未排除適用   於可相容之電腦伴唱機供人伴唱之用,為避免原告誤認系爭   強制授權之範圍尚及於將「歌詞」以「錄製」以外之方式重   製於紙本或螢幕上,致日後之利用超出本法許可強制授權之   範圍,而生侵害他人著作權之情形,故特別舉例說明以重製   方式(伴隨發行之紙本歌詞本、於螢幕上顯現歌詞等)不在   強制授權範圍內。  (三)著作權法第69條即已明文規定須限以「錄製」之方式始為本   條許可強制授權之範圍,因此,不論原告之系爭申請案抑或   被告機關先前受理之類似案件,任何非以「錄製」之方式重   製歌詞於紙本或螢幕者,均非本法許可強制授權之範圍。縱   被告機關未為系爭處分說明欄二(五)之說明,原告仍不得以任   何非屬「錄製」之方式,重製他人音樂著作之歌詞。至於原   告稱以往取得強制授權之利用人提供歌詞一節,此乃利用人   嗣後利用行為是否超出強制授權範圍之問題,如有,則應由   權利人另為權利之主張,尚與被告機關之處分無關。  (四)並聲明:原告之訴駁回。
、本院之判斷:  (一)按「人民因中央或地方機關之違法行政處分,認為損害其權   利或法律上之利益,經依訴願法提起訴願而不服其決定,或   提起訴願逾三個月不為決定,或延長訴願決定期間逾二個月   不為決定者,得向行政法院提起撤銷訴訟。」、「原告之訴   ,有下列各款情形之一者,行政法院應以裁定駁回之。但其   情形可以補正者,審判長應定期間先命補正:…十、起訴不   合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第4 條第1 項及第   107 條第1 項第10款分別定有明文。又依訴願法第3 條第1   項、行政程序法第92條第1 項規定,所謂行政處分係指中央   或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施   而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。茍行政機關   之行為未對外發生法律效果者,或僅為單純事實之敘述(或   事實通知)或理由之說明,並非對人民之請求有所准駁,既   不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者,自非行政處分   ,人民即不得對之提起行政爭訟(改制前本院44年判字第18   號、62年裁字第41號判例參照)。又所謂附款,乃行政機關   以條件、期限、負擔或保留廢止權等方式附加於行政處分之   主要內容的意思表示。其中「負擔」係指附加於授益處分之   特定作為、不作為或忍受之義務,相對人依負擔之附款而負   有一定之義務;惟於行政處分中倘僅係申明準據法規之意旨   ,別無其他超出行政處分之義務內容,則非屬負擔(最高行   政法院101年度判字第563 號判決參照)。  (二)次按,著作權法之制定,除為保障著作權之權益外,尚具有   和社會公益及促進國家文化發展之目的,是以為促進著作之   利用,俾以提昇文化水平,我國於74年修正著作權法時,即   於第20條第1 項增訂:音樂著作,其著作權人自行或供人   錄製商用視聽著作,自該視聽著作最初發行之日起滿2 年者   ,他人得以書面載明使用方法及報酬請求使用其音樂著作,   另行錄製。」,其立法理由即謂:「第1 項所稱『商用視聽   著作』,指音樂或歌曲著作權人或經其授權之人,以營利為   目的而使用該音樂或歌曲錄製發音片、播送節目或供作電影   插曲。為促進音樂文化之發展,並求音樂著作與其發音片保   障期間一致,應不許著作權人終身享有其音樂著作之錄音權   ,爰作強制使用規定。」嗣於81年修法時,將上開條文移列   為第69條,並將「商用視聽著作」乙詞,修正為「錄音著作   」,其立法理由則載明:「現行條文第1 項『商用視聽著作   』一詞,係錄音著作之誤。關於音樂著作強制授權各國   立法例均以錄製於銷售用錄音著作者為限,應予修正」。其   後,著作權法第69條雖迭經87年1 月21日、92年7 月9 日修   正,惟87年修法係針對錄音著作須公開發行滿2 年,欲利用   之人才可申請強制授權乙節,予以修正放寬為「發行滿6 個   月」,92年修法則僅酌作文字修正,是以現行條文(即92年   7 月9 日修正)第69條第1 項規定:「錄有音樂著作之銷售   用錄音著作發行滿6 個月,欲利用該音樂著作錄製其他銷售   用錄音著作者,經申請著作權專責機關許可強制授權,並給   付使用報酬後,得利用該音樂著作,另行錄製。前項音樂著   作強制授權許可、使用報酬之計算方式及其他應遵行事項之   辦法,由主管機關定之。」,強制授權之標的仍限於音樂   著作強制授權範圍亦限於錄製銷售用錄音著作,而不及於   其他著作類型。所稱「錄音著作」係指「包括任何藉機械或   設備表現系列聲音而能附著於任何媒介物上之著作,但附隨   於視聽著作之聲音不屬之」。至於音樂著作之「歌詞」,若   以文字方式呈現(不問其媒介物為紙本或其他媒體),自非   屬錄音著作之範疇。準此,現行著作權法第69條第1 項之強   制授權範圍,依法限於將曲譜、歌詞及其他之音樂著作強制   授權他人錄製為銷售用之錄音著作,由於錄音著作係藉由機   械或設備單純表現詞曲之聲音,如將歌詞之文字呈現於紙本   或螢幕供人觀覽,均不符音樂著作強制授權之要件,自不得   依上開規定,申請音樂著作強制授權  (三)原告雖主張原處分說明欄二(五)之記載係行政處分內容之一部   ,諸多強制授權前案之許可處分內容並未附註限制歌詞之使   用,本件許可加諸此使用限制,係屬差別待遇,顯非適法等   語。惟查,原告前於104 年4 月20日檢具申請書等相關文件   ,依著作權法第69條第1 項規定向被告申請「10:10」等62   首(詞32件、曲30件)音樂著作強制授權許可,嗣經被告以   104 年11月12日智著字第10416007331 號函為「准予許可」   之處分,並依音樂著作強制授權申請許可及使用報酬辦法規   定,說明使用報酬之計算方法及許可利用之方式、錄音著作   重製物應記載事項(說明欄二(一)至(四),見原處分卷第47至49   頁)。至於原處分說明欄二(五)雖記載「…(五)另歌詞部分,若   以文字方式呈現(例如:伴隨發行之紙本歌詞本、於螢幕上   顯現歌詞等),則非屬本法第69條規定『利用音樂著作錄製   其他銷售用錄音著作』之授權範圍,特予說明。」等語(見   原處分卷第49頁),惟著作權法第69條第1 項之強制授權範   圍,依法限於將曲譜、歌詞及其他之音樂著作強制授權他人   錄製為銷售用之錄音著作,而不及於將歌詞之文字呈現於紙   本或螢幕供人觀覽,業如前述。況原告於被告以104 年5 月   14日智著字第10400029350 號函通知其釐清說明時,其亦具   狀陳稱:「本公司申請音樂著作的詞,併同曲為聲音錄製於   同一檔案後儲存於記憶卡中。播放時,不必須配合螢幕使用   ,... 」(見原處分卷第355 頁),是以原處分說明欄二(五)   之說明,依其文義實係申明前開著作權法第69條第1 項之法   規意旨,並促請原告注意原處分強制授權之範圍,並未對原   告之請求有所准駁,亦非附有負擔之附款,該項敘述或說明   既未生任何法律上之效果,依首揭說明,應非屬行政處分,   原告猶執前詞而謂原處分說明欄二(五)之說明係違法之行政處   分云云,即非可採。  (四)綜上,原處分說明欄二(五)之說明並非行政處分,原告以之為   標的提起本件撤銷訴訟,起訴不備要件而不合法,應予駁回   。」
          智慧財產法院第三庭              審判長法 官 林欣蓉                 法 官 杜惠錦                 法 官 蕭文學
                  

(著作權 音樂著作強制授權 專屬授權) 智慧財產局未通知「專屬被授權人」陳述意見,就做成強制授權之許可,具有重大程序瑕疵。

智慧財產法院106年度行著訴字第6號行政判決(2018.08.30)                    原   告 上豪視聽有限公司(著作權人/專屬授權人) 被   告 經濟部智慧財產局 參 加 人 三民錄音發行有限公司(申請強制授權人) 參 加 人 瑞影企業股份有限公司(專屬被授權人)
  主 文 訴願決定及原處分均撤銷。 訴訟費用由被告負擔。   
事實及理由 一、事實概要:   參加人三民錄音發行有限公司(下稱三民公司)前於民國10   5 年5 月24日檢具申請書等相關文件,依著作權法第69條第   1 項規定向被告申請「小蘋果」等476 首(皆為曲)音樂著   作強制授權許可,嗣於105 年7 月21日及同年9 月26日補正   相關資料及文件。案經被告審查,以106 年1 月24日智著字   第10616000730 號函為准予強制授權許可之處分,並於同函   說明二告知參加人三民公司使用報酬之計算方式及許可利用   之方式。原告為前揭強制授權許可處分「授權歌曲清單」編   號B101、B103至B155、B157、B159至B166、B168至B337號等   233 首歌曲(下稱系爭著作)之著作財產權人,參加人瑞影   企業股份有限公司(下稱瑞影公司)為系爭著作之被專屬授   權人。原告對於系爭著作之強制授權許可處分不服,提起訴   願,經經濟部以106 年7 月11日經訴字第10606306900 號訴   願決定駁回,原告遂向本院提起行政訴訟。惟本件判決結果   ,倘認訴願決定及原處分應予撤銷,參加人三民公司、瑞影   公司之權利或法律上之利益將受有損害,爰依職權命上開參   加人獨立參加被告之訴訟。...
、本院得心證理由:  (一)原告非強制授權之權利人:  1.按著作財產權人在專屬授權範圍內,不得行使權利,著作權   法第37條第4 項後段定有明文。依此,著作權之授權利用,   有專屬授權與非專屬授權之分。非專屬授權,著作財產權得   授權多人,不受限制;專屬授權,則係獨占之許諾,著作財   產權人雖仍具財產權人之地位,惟在專屬授權之範圍內,不   得再就同一權利更授權第三人使用,甚至授權人自己亦不得   使用該權利。  2.查原處分附件列載本件許可強制授權音樂著作名稱及著作   財產權人等資訊,其中明載原告為系爭著作之著作財產權人   (見本院卷第18至24頁)。雖原告於本院言詞辯論期日陳稱   :本件處分的授權歌曲有些根本與原告公司無關,可能是原   告有取得一段時間的授權,所以有發行,但不見得有買斷歌   曲而取得永久的著作財產權云云(見本院卷第257 頁)。惟   查原告於訴願書中即已主張其為系爭著作之著作財產權人(   見訴願卷第3 頁),於本院準備程序時亦未否認其為系爭著   作之著作財產權人。是以,原告於原處分作成前及本院前階   段訴訟程序中均未對其為系爭著作之著作財產權人為反對之   表示,嗣於本院言詞辯論程序始空言陳稱其非全部系爭著作   之著作財產權人云云,然亦未提出相關事證證明之,尚無可   採。  3.原告於101 年4 月12日與參加人瑞影公司訂定授權合約,其   中第壹條中第一項約定:「本合約之授權範圍為甲方(包含   本件原告)所擁有及/ 或經原著作權人授權之音樂著作於伴   唱產品之利用。」,第貳條第1 項約定:「除本合約第壹條   之授權,甲方同意另就本合約標的音樂著作,授予乙方專屬   授權」,同條第3 項第1 款約定:「甲方保證1.專屬授權期   間內,甲方不得再將本合約標的音樂著作自行或再行授權他   人…任何型式之家用或營業用伴唱產品(其型式包含但不限   於錄影帶、LD、VCD 、DVD 、伴唱MIDI、伴唱MP3 、伴唱VO   D 等原聲原影或非原聲原影型式之伴唱產品)。」,此有卷   附授權合約書可稽(見本院卷第152-155 頁),又原告復於   102 年11月12日、105 年5 月4 日、106 年7 月18日與參加   人瑞影公司簽訂補充合約書(一)、(二)、(三)(見本   院卷第156-161 頁),將前已專屬授權之音樂著作視為補充   合約書之標的,另將原告事後取得之著作財產權的歌曲再專   屬授權給參加人瑞影公司,易言之,原告係藉由嗣後簽訂補   充合約書之方式,將其擁有著作財產權之音樂著作,無論係   簽訂授權合約書時已取得或嗣後取得者,以包裹式專屬授權   予參加人瑞影公司,是依原告與參加人瑞影公司最近期簽訂   之補充合約書(三)所載之期間,可知原告就其擁有包含系   爭著作在內之全部音樂著作之著作財產權,專屬授權予參加   人瑞影公司之期間訖至111 年間止,準此,原告已將系爭著   作專屬授權予參加人瑞影公司,於授權期間屆滿前,其不得   更授權第三人使用系爭著作,任何有關利用系爭著作之限制   或條件,均會對參加人瑞影公司之權利或法律上利益產生影   響,則被告僅以原告為本件強制授權之權利人,並僅對其為   通知,難謂無程序上之瑕疵  4.被告雖又抗辯:因著作權無登記制度,被告僅需盡合理調查   義務,通知著作財產權人或其代理人即已符合法定程序。本   件被告受理申請後,即就申請書之內容進行初步審查,除檢   視相關文件是否齊備外,並比對各集管團體資料庫系統、IS   RC(即國際標準錄音錄影資料代碼)系統等確認原告申請書   內容是否正確,惟前述系統僅載有集管團體所管理之歌曲及   已申請ISRC之歌曲,故被告僅能依系統所示之資料予以查證   比對,又被告曾於105 年8 月1 日、9 月9 日、10月4 日發   函通知原告,惟其皆未表明著作已專屬授權予參加人瑞影公   司,因此被告通知原告陳述意見之程序並無不法云云。惟查   :著作權專責機關受理申請後,應通知音樂著作著作財產權   人及其代理人;其住、居所均不明者,著作權專責機關應將   申請書內容公告之。音樂著作之著作財產權人或其代理人接   獲通知或於著作權專責機關公告後三十日內,得以書面向著   作權專責機關陳述意見,音樂著作強制授權申請許可及使用   報酬辦法第7 條第1 項及第2 項定有明文,故將他人申請強   制授權之情事通知著作財產權人係被告之義務,是否陳述意   見則為著作財產權人之權利,是著作財產權人自可決定是否   陳述意見及所陳述之意見內容;況觀諸被告前開3 次函文(   見本院卷第167-177 頁)僅係通知原告為著作財產權人及參   加人三民公司欲利用其音樂著作未見其詢問原告是否有將   系爭著作之著作財產權專屬授權他人之情事,自難以原告未   主動告知其已將系爭著作專屬授權他人,即認被告已踐行相   關通知之法定程序。  (二)被告於作成系爭強制授權許可處分前,未通知參加人瑞影公   司陳述意見,違反行政程序法第102 條之規定:   被告固主張依據行政程序法第39條規定,主管機關通知陳述   意見僅是需踐行程序之一,本件因原告未告知其著作財產權   已專屬授權於第三人,被告無從知悉實際著作財產權人為何   人,復已依相關規定予以公告,縱未能通知真正權利人,仍   不影響原處分作成之效力云云。惟查:  1.按「因程序之進行將影響第三人之權利或法律上利益者,行   政機關得依職權或依申請,通知其參加為當事人。」、「行   政機關基於調查事實及證據之必要,得以書面通知相關之人   陳述意見。」、「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利   之行政處分前,除已依行政程序法第39條規定,通知處分相   對人陳述意見,或決定舉行聽證者外,應給予該處分相對人   陳述意見之機會。但法規另有規定者,從其規定。」,行政   程序法第23條、第39條前段、第102 條分別定有明文,其中   行政程序法第39條規定,係就行政機關有調查事實及證據必   要者,規定其得通知相關人陳述意見,與行政程序法第102   條對於作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前,應給   予陳述意見機會之規定,立法目的並不相同,不得一概而論   。又有關著作權集體管理團體所管理著作於一定期間內之同   一型態利用行為,或有利用人雖可確定其範圍,然並非特定   ,而難以個別通知之情事,為使其他同一型態之利用人均有   參與程序及陳述意見之機會,著作權集體管理團體條例第25   條第2 項固有明定,著作權專責機關受理使用報酬率異議之   申請後,應於著作權專責機關之網站公告,俾透過此一資訊   公開機制,確保其他相同利用情形之利用人知悉相關資訊之   可能性,進而備具書面理由及相關資料,向著作權專責機關   請求參加申請審議,而得以適時主張或維護其權,然查上開   特別規定,僅限定適用之對象為「利用人」,並不及於權利   人,蓋因強制授權係對權利人之授權自由之限制,亦涉及使   用報酬之支付,影響權利人甚鉅,若於行政處分作成過程中   未能查明授權歌曲之實際權利歸屬情形,毋寧使權利人於權   利遭受限制外,亦不知其得受有使用報酬,而受雙重損害,   是依行政程序法第102 條,自應通知權利人並給予陳述意見   之機會,使其得就申請人是否符合著作權法強制授權之要件   表示意見。再者,音樂著作強制授權申請許可及使用報酬辦   法第7 條第1 項、第2 項雖僅規定應通知「音樂著作著作財   產權人」,惟此一規定係為使強制授權之授權人於處分作成   前知悉相關申請案,並確保其有表示意見之機會,解釋上自   應包含實際有再授權權利之專屬被授權人,是故,著作權專   責機關於受理申請後,若未踐行通知音樂著作之權利人使其   得於接獲通知後陳述意見之程序,自屬重大程序瑕疵。  2.查本件被告於審定系爭使用報酬程序中,雖曾於105 年7 月   21日在其網站公告申請書內容,然因本件參加人瑞影公司為   系爭著作之專屬被授權之權利人,無上開著作權集體管理團   體條例第25條第2 項特別公告程序之適用,被告主張已對參   加人瑞影公司踐行合法通知程序云云,已難置採;況於被告   審定系爭使用報酬程序中,參加人瑞影公司已於105 年8 月   15日以利害關係人身分就本件音樂著作強制授權許可案件具   狀陳述意見,然被告並未查明參加人瑞影公司之利害關係人   適格性,僅以內部簽呈方式決定:「依行政程序法第110 條   規定,於本案做成行政處分後,除將處分通知著作財產權人   外,亦一併通知瑞影公司」等情,此有被告105 年8 月16日   便箋1 份可憑(見原處分卷第222-223 頁),可知被告於審   定系爭使用報酬程序階段中,並非無從查悉參加人瑞影公司   是否為系爭著作之專屬被授權人,然被告卻未本於職權調查   本案有權將系爭著作授權參加人三民公司者為參加人瑞影公   司而非原告,且於作成系爭著作准予強制授權之處分前,並   未通知參加人瑞影公司,即逕以原告為系爭著作強制授權之   相對人,乃係就攸關參加人瑞影公司權益事項之決定過程,   未賦予參加人瑞影公司陳述意見之機會,參照上開說明,顯   然違背前揭行政程序法第102 條規定,而屬重大程序瑕疵,   是被告抗辯未能通知真正權利人仍不影響原處分作成之效力   云云,亦屬無據。 七、綜上所述,系爭著作業經原告專屬授權予參加人瑞影公司,   於專屬授權期間,原告自非強制授權之權利人,被告未為查   明,疏未通知權利將受限制之參加人瑞影公司,亦未給予其   陳述意見之機會,顯然違背行政程序法第102 條之規定,而   有悖於正當法律程序之要求。本件原處分之作成程序有上述   違法之情,訴願機關不查而遽以維持原處分,亦有不當。原   告請求將訴願決定及原處分均撤銷,洵屬有據,應由本院將   原處分及訴願決定均撤銷,由被告另為適法之處分。」
          智慧財產法院第三庭              審判長法 官 汪漢卿                 法 官 蔡志宏                 法 官 黃珮茹