2015年12月16日 星期三

(著作權 最高法院 刑事) 與待證事實有重要關係,且有調查必要性之證據,法院才有調查之必要。

最高法院104年度台上字第2581號刑事判決(104.8.26)

「 (二)刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據,係指與待證
    事實有重要關係,在客觀上顯有調查必要性之證據而言,故
    其範圍並非漫無限制,必其證據與判斷待證事實之有無,具
    有關連性,得據以推翻原判決所確認之事實,而為不同之認
    定,若僅係枝節性問題,或所證明之事項已臻明瞭,當事人
    聲請調查之證據,僅在延滯訴訟,自欠缺其調查之必要性,
    原審未依聲請為無益之調查,皆無違法可言。上訴人雖在原
    審於一○四年二月二十五日提出刑事答辯狀中主張「仰玉小
    吃店」及「音樂坊」被查獲之點歌機、歌本、歌卡等,非其
    所提供等語(原審卷第一四○頁)。惟查,扣案之點歌機內
    違反著作權法之歌曲係上訴人所經營之皓軒企業社所提供,
    業據陳衫惠、周建能、郭洪庭、潘仰紅等人證述在卷,並有
    伴唱機承租契約書、支票等在卷可參,足證被查獲點歌機、
    歌本、歌卡內之歌曲確係上訴人所提供。至為警查獲點歌機
    、歌本、歌卡內歌曲,與上訴人提供向振揚科技有限公司取
    得之歌曲之點歌本比對二者曲目之編排方式是否不同,僅能
    證明二者之歌曲編排方式不一,並不能證明被查獲點歌機、
    歌本、歌卡內之歌曲非由上訴人所提供。是上訴人所主張調
    查事項與待證事實並無重要關係,且待證事實已臻明確,顯
    無調查之必要性,況原審於言詞辯論訊問上訴人有無其他證
    據調查時,上訴人均回答沒有,有言詞辯論筆錄在卷可參(
    原審卷第一二五、一九九頁)。本件並無調查證據未盡之違
    誤,原判決雖未就上訴意旨所指調查未盡之事項一一詳加論
    述說明,因與判決結果並無影響,自不得資為合法之第三審
    上訴理由。上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使,或
    就原判決已論斷明白之事項,任意指摘,或對部分不影響事
    實認定與判決結果之枝節問題,仍為單純事實之爭辯,均難
    認係具體指摘之適法上訴第三審理由,應認此部分上訴均違
    背法律上之程式,予以駁回。」

(著作權 最高法院 刑事) 「金元寶」圖形著作,與先前技藝圖形差異不大,欠缺原創性。

最高法院104年度台上字第2980號刑事判決(104.10.7)

「三、惟查:證據之取捨、證明力之判斷,係屬事實審法院判斷裁
量之職權,此項職權之行使,倘不違背一般人日常生活經驗之定
則或理則上當然存在之法則,又已於判決內論敘其何以作此判斷
之心證理由者,即不得任意指為違法,而資為第三審上訴之適法
理由。原判決以被告堅詞否認有重製系爭圖形違反著作權法之犯
行,並辯稱:系爭圖形不過將先前技藝圖形之傳統紙摺金元寶圖
形剪去二摺角,不具原創性,不受著作權法之保護。被告所製作
之系爭侵權圖形,係採用如附件三、四所示紙摺金元寶先前技藝
圖形之摺法,剪去無用之二片摺角所形成,非抄襲告訴人之系爭
圖形等語。按著作權法所保障之著作,係指屬於文學、科學、藝
術或其他學術範圍之創作,故除屬於著作權法第九條所列之著作
外,凡具有原創性,能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加
以表現而屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作,均係著
作權法所保護之著作。所謂「原創性」,廣義解釋包括「原始性
」及「創作性」,「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作,
非抄襲或剽竊而來,而「創作性」,並不必達於前無古人之地步
,僅依社會通念,該著作與前已存在之作品有可資區別,足以表
現著作人之個性為已足。又所謂原創性之程度,固不如專利法中
所舉之發明、新型、新式樣等專利所要求之原創性程度(即新穎
性)較高,亦即不必達到完全獨創之地步。即使與他人作品酷似
或雷同,如其間並無模仿或盜用之關係,且其精神作用達到相當
之程度,足以表現出作者之個性及獨特性,即可認為具有原創性
;惟如其精神作用的程度很低,不足以讓人認識作者的個性,則
無保護之必要。
四、依告訴人於九十八年十月二日所申請之中華民國新型第M三
七四三一四號「紙製元寶結構」專利(下稱系爭專利)之說明書
「先前技術」欄記載,如何可見告訴人所主張其創作之紙摺金元
寶,確有參考相關紙摺金元寶之先前技藝,僅就先前技藝而為改
良。告訴人雖稱伊某天作夢時夢到三太子說解,因此夢製作出紙
摺金元寶,後來便以此申請專利及著作權登記等語,並稱伊畫系
爭圖形時發現沒有其他類似之著作權,亦未參考先前已經存在之
大顆金元寶圖形等語;然亦證稱:伊前妻曾在王彤公司上班,被
告請伊前妻做大顆的金元寶;偵查卷所附之金元寶圖形在伊作夢
之前,在坊間均看得到等語。如何足見告訴人在繪製系爭圖形之
前,坊間確有類似之圖形存在,且告訴人在繪製系爭圖形時,確
有參考先前技藝之紙摺金元寶,而非完全為其獨創。另依證人石
勝駿、陳國昌之證言,如何僅能證明告訴人曾對石勝駿陳稱其曾
夢過三太子,夢到一個形狀,曾對陳國昌稱其所持之手繪草稿係
在夢境中畫出等情,尚無從證明告訴人之手繪草稿未參考先前技
藝之紙摺金元寶。又告訴人自申請系爭專利至其在第一審當庭繪
製將夢境轉化為系爭圖形之過程,已有數年,如何難以其當庭繪
製上開過程,遽認系爭圖形完全為其所獨創。
五、再比較系爭圖形與先前技藝圖形,二者同樣具有一類橢圓主
體、六個摺邊及連接於上側摺邊之三個插片,其外觀均呈現八邊
形之外型結構,僅先前技藝圖形其上側摺邊與相鄰二摺邊間各設
有一連接片,且系爭圖形之上、下由對稱之小長方形組成,左上
、左下、右上、右下是由對稱之大長方形組成,而先前技藝圖形
之上側摺邊與相鄰二摺邊之長方形較寬,而下側摺邊與相鄰二摺
邊之長方形較窄而已。證人即中華民國新型第四九三四一五號「
紙製元寶結構」專利之權利人蕭黃秋鑾於偵查時亦證述:伊早就
將自己設計之元寶圖形申請專利,告訴人之系爭圖形與伊相較,
少了二片摺角等語。如何可見系爭圖形與先前技藝圖形之差異僅
在於上側摺邊與相鄰二摺邊間各設有一連接片及六側摺邊之長、
寬比例稍有不同而已。上開差異其表達方式並無特殊之處,整體
觀之,如何難認已表達出作者之感情與思想,是系爭圖形不具原
創性,不足成為著作權法所保護之圖形著作。告訴人雖提出台灣
經濟科技發展研究院著作權登記委員會著作權存證登記證書,惟
該證書如何因未經實質審查,仍難據以認定告訴人就系爭圖形享
有著作權。因認公訴意旨所舉之證據,尚無法證明系爭圖形具圖
形著作之原創性,告訴人就系爭圖形即無享有著作權,縱系爭侵
權圖形確有抄襲系爭圖形,被告仍未構成著作權法第九十一條第
二項之犯行等情,原判決均已一一論述甚詳。原審對於卷內訴訟
資料,經逐一剖析,參互審酌,仍無從獲得有罪之心證,乃基於
無罪推定之原則,因而為諭知被告無罪之判決,所為證據之取捨
及判斷,均無悖離一般經驗及論理法則,自不得指為違法。」

(著作權 最高法院 刑事) 證人之陳述須有其他互補性證據,以形成確信心證。

最高法院104年度台上字第3178號刑事判決(104.10.22)

「(一)、證據之證明力,雖由法官評價,且證據法亦無禁止得僅憑一
    個證據而為判斷之規定,然自由心證,係由於舉證、整理及
    綜合各個證據後,本乎組合多種推理之作用而形成,單憑一
    個證據通常難以獲得正確之心證,故當一個證據,尚不足以
    形成正確之心證時,即應調查其他證據。尤其證人之陳述,
    往往因受其觀察力之正確與否,記憶力之有無健全,陳述能
    力是否良好,以及證人之性格如何等因素之影響,而具有游
    移性;其在一般性之證人,已不無或言不盡情,或故事偏袒
    ,致所認識之事實未必與真實事實相符,故仍須賴互補性之
    證據始足以形成確信心證;而在對立性之證人(如被害人、
    告訴人)、目的性之證人(如刑法或特別刑法規定得邀減免
    刑責優惠者)、脆弱性之證人(如易受誘導之幼童)或特殊
    性之證人(如秘密證人)等,則因其等之陳述虛偽危險性較
    大,為避免嫁禍他人,除施以具結、交互詰問、對質等預防
    方法外,尤應認有補強證據以增強其陳述之憑信性,始足為
    認定被告犯罪事實之依據。
(二)、本件重製如原判決附表(下稱附表)所示四首歌曲於「綜藝
    百分百歌友會」電腦伴唱機內者,係案外人林武忠所為,此
    為原判決確認之事實。而林武忠上開違反著作權法案件,則
    據檢察官採信其不知係侵權之辯詞,以其主觀上並無侵害著
    作財產權之犯意為由而處分不起訴,亦有台灣新北地方法院
    檢察署一0一年度偵字第七一三號不起訴處分可佐(見偵查
    卷第七一、七二頁)。原判決認定上訴人犯罪,係依據證人
    林武忠於第一審所為附表歌曲係上訴人所提供之證言為據,
    上訴人則堅詞否認有此犯行。是則,證人林武忠之供證與上
    訴人間,即存有一定之利害關係。稽之案內資料,證人林武
    忠於第一審為證時,就附表之四首歌曲究係上訴人或陳軒浩
    或皓軒影音科技企業社(下稱皓軒企業社)其他人員所提供
    之說詞,並不確定,復證稱其在「綜藝百分百歌友會」灌錄
    之新歌來源,除「皓軒企業社」外,還有別家等語(見第一
    審卷(一)第一六一頁反面至第一六二頁反面)。依此,得否僅
    憑林武忠上開不明確之證詞,遽以認定附表之四首歌曲來源
    必定為上訴人提供,要非無疑。又原判決雖以附表之四首歌
    曲其發行日期為民國一00年八月、九月或十月份,而皓軒
    企業社與告訴人大唐國際影音多媒體科技股份有限公司(下
    稱大唐公司)於一00年七月二十三日即已終止合約,是自
    該日起,大唐公司即不再提供皓軒企業社伴唱歌曲更新之服
    務,並據此認定附表之四首歌曲係上訴人所提供者,惟稽之
    案內資料,上訴人迭次辯稱:在終止合約之後,大唐公司自
    八月份即未再以電子檔傳輸新歌曲,伊不可能提供附表之四
    首新歌曲給業者等詞(見第一審卷(二)第九頁、原審卷第一三
    八頁),此為有利於上訴人之證據,並攸關證人林武忠證詞
    虛實之判斷,原審未予調查說明,已屬審理未盡。參酌檢察
    官另起訴上訴人涉嫌以附表之四首歌曲重製於「豪運歌友會
    」及以附表編號2、3、4 等三首歌曲重製於「圓緣園歌坊」
    電腦伴唱機內犯行部分,則經原審調查認定上開歌曲係由陳
    軒浩所提供或灌錄,因而維持第一審所為上訴人該部分無罪
    之判決,駁回檢察官在第二審上訴,並已確定(見原判決理
    由貳)。從而,林武忠指證附表之四首歌曲係由上訴人提供
    乙節,是否屬實,自應調查其他證據以資佐證,並為必要之
    論斷及說明。乃原審未進一步調查,在上開疑點未釐清之前
    ,逕以林武忠有瑕疵之證詞遽行判決,揆之說明,其採證自
    與證據法則有違。

2015年12月9日 星期三

(商標) 盧森堡商柯斯盧森堡公司「PFAFF」商標遭到搶註,法院認為被告構成民法侵權行為,且違反公平交易法。

智慧財產法院102年度民公訴字第5號民事判決(103.11.28)
 
「    主  文
被告啟○股份有限公司、楊○銘應連帶給原告新台幣壹佰萬元,
及自民國一0二年十二月四日起至清償日止按年息百分之五計算
之利息。
被告楊○銘應拋棄經濟部智慧財產局商標註冊號第01550340號之
商標及如附表一所示之商標。」 
 
  (一)被告楊展銘在我國及阿根廷等17個國家申請取得之系爭商標
    及相同於原告先前已取得之PFAFF 商標圖樣有侵害原告在外
    國取得之商標權利利益:
...
    4.經查,原告之系爭PFAFF 商標圖樣於1919年在芬蘭、瑞典
      取得商標,之後陸續在澳洲、加拿大、法國、德國、香港
      、冰島、愛爾蘭、義大利、日本、韓國、紐西蘭、挪威、
      菲律賓、新加坡、西班牙、英國、美國等取得商標權,有
      原告提出之「PFAFF 」商標於各國註冊列表影本、美國專
      利商標局「PFAFF 」商標註冊資料影本及各國商標專責機
      關核發予原告商標權之登記資料等件為證(見原證5 、6
      、15至15-14 ,本院卷一第84至98頁、卷二第180 至224
      頁)。被告楊展銘向我國及阿根廷、巴西、智利、中國大
      陸、哥倫比亞、厄瓜多爾、香港、印度、菲律賓、新加坡
      、突尼西亞、墨西哥、海地、土耳其、伊朗、摩洛哥、越
      南等17個國家及地區,將相同於原告「PFAFF 」商標圖樣
      向各國商標專責機關申請商標註冊,有原告提出之各國列
      表影本、各國家地區就「PFAFF 」商標案之公告、網路公
      開資訊等影本及其節譯中文本與原告於各排除被告楊展銘
      申請之「PFAFF 」商標之費用表及費用帳單影本等件為證
      (見原證13至13-17 、14至14 -17),並為被告楊展銘所
      不否認。
    5.被告楊展銘自原告起訴時起,歷6 次庭期均未到庭,其所
      提出之答辯狀亦未說明為何在上述17個國家和地區申請與
      原告相同之系爭PFAFF 商標圖樣註冊,原告聲請被告楊展
      銘到庭陳述,其亦拒絕到庭,致無法瞭解其申請動機。
    6.然被告楊展銘自93年5 月28日起至103 年5 月20日止為被
      告啟翔公司受僱人,被告啟翔公司在其網站網頁上揭示:
      與訴外人德國PFAFF 於工業用縫紉機產品上,有研發、生
      產、行銷合作關係,PFAFF 公司擁有人Joachim Richter
      表示「金輪(被告啟翔公司縫紉機品牌名)是我們策略夥
      伴,其能提供我們世界上之業務,合理價格及品質之機器
      」等語,有原告提出該網頁資料可按(見原證2 、7 ,本
      院卷一第10、99頁),而德國PFAFF 公司與原告間就「PF
      AFF 」商標於2009年10月19日、11月3 日簽訂有商標授權
      契約,有原告提出之商標授權契約原文及中文節譯可稽(
      見本院卷一第12至17、164 至166 頁、),該授權契約第
      2 項及第3.4 項約定:授權人(即原告)所有樣式之PFAF
      F 商標,不論已註冊或尚在申請未註冊之商標,授予被授
      權人(即訴外人德國PFAFF 公司)使用於工業用縫紉機等
      語,而系爭「PFAFF 」商標圖樣經原告自1919年起即長期
      使用在縫紉機上,有其提出之產品照片(見原證1 ,本院
      卷一第6 頁)與前揭在各國申請商標之證明可稽,是依上
      述事證,以被告楊展銘任職被告啟翔公司情事,其與被告
      啟翔公司均知悉「PFAFF 」之商標圖樣,而符合商標法第
      30條第1 項第12款所定之「契約、地緣、業務往來或其他
      關係」,被告楊展銘在我國及其他17個國家即構成搶註之
      行為。其以系爭圖樣向多國申請,致相關消費者會誤認原
      告在他國已註冊之商標與被告楊展銘所取得商標產生混淆
      誤認之虞,原告就此搶註行為於他國須支付費用,申請撤
      銷被告楊展銘所註冊之商標,其行為自造成原告經濟上損
      失,且其搶註他人商標行為背於商場上誠信及一般社會道
      德,是構成民法第184 條第1 項後段之侵權行為要件。
 
  (二)被告楊展銘上開申請行為構成公平交易法第24條之「其他顯
    失公平」行為:
...
   3.被告楊展銘以「PFAFF 」商標圖樣向我國智慧局申請取得
      系爭商標,並向阿根廷等17個國家和地區以相同商標圖樣
      取得商標註冊,構成搶註之行為,已如前述。其行為該當
      於前開公平會「第二十四條適用原則」所揭示攀附抄襲經
      原告自1919年以來已投入努力,於市場上擁有一定之經濟
      利益,使用相同商標圖樣致交易相對人誤以為兩者屬同一
      來源、同系列產品或關係企業之效果,而原告之「PFAFF
      」商標圖樣在縫紉機市場已有相當之競爭優勢,否則被告
      啟翔公司不致引用訴外人德國PFAFF 公司所有人之說明。
      又公平交易法所例示之不公平競爭行為,並未就搶註他人
      商標行為予以規範,可認搶註行為應屬公平交易法第24條
      所定「其他足以影響交易秩序..顯失公平行為」構成要件
      。
    4.被告楊展銘雖辯稱其不該當於公平交易法第2 條所稱「事
      業」之範圍,不適用該法之不公平競爭行為相關規定云云
      。惟按公平交易法第2 條規定:「本法所稱事業如左:一
      公司。二獨資或合夥之工商行號。三同業公會。四其他提
      供商品或服務從事交易之人或團體。」,其中第4 款「其
      他提供商品或服務從事交易之人或團體」,係指不具備前
      3 款所定之組織形式,卻具有獨立性、經常性並從事經濟
      交易活動之人或團體(見公平會,認識公平交易法第9 頁
      ),故就市場上之特定商品或服務,能自主決定其供給或
      需要而影響市場之競爭關係者,因其行為足使消費者對商
      標之真假產生混淆,影響購買商品之意願,便為不公平競
      爭之事業,故本款之事業不限於必有組織之形式始能謂該
      條所定之事業,縱令為攤販亦可屬於該條所稱之事業。本
      件被告楊展銘因業務接觸原告之「PFAFF 」商標圖樣,其
      可自主決定要否申請商標註冊,且非單獨在我國申請系爭
      商標之註冊,尚包括阿根廷等17個國家和地區,亦符前述
      經常性要件,應認符合為公平交易法所定之事業範圍,其
      上述所辯,並不可採。」 

(最高法院 著作權 豁免規定 合理使用 損害 姓名表示權) 蘋果日報翻拍聯合報所拍攝的邱毅假髮被扯照片,最高法院認為應該可能構成著作權侵害。

最高法院103年度台上字第1352號民事判決(103.07.03)    
 
「    主  文
原判決廢棄,發回智慧財產法院。
    理  由
本件上訴人主張:伊發行之聯合報民國九十七年十二月十六日A6
版刊載獨家拍攝之訴外人邱毅立法委員遭訴外人挺扁民眾黃永田
摘去假髮之新聞照片(下稱系爭照片),詎被上訴人香港商蘋果
日報出版發展有限公司台灣分公司(下稱蘋果日報台灣分公司)
出版之蘋果日報九十九年八月二十五日A9版「摘邱毅假髮黃永田
賠30萬確定」報導(下稱系爭報導),未經伊授權,擅自重製系
爭照片,復未註明出處,並儲存在具有電腦數位檢索功能之蘋果
日報圖片資料庫內,透過內部網路公開傳輸,使其編務人員隨時
可檢索、重製,且提供予被上訴人英屬維京群島商壹傳媒互動有
限公司台灣分公司(下稱壹傳媒台灣分公司),於壹傳媒蘋果日
報網站上公開傳輸,網頁底端並標示「2008 Next Media
Interactive Limited. All rights reserved. 英屬維京群島商
壹傳媒互動有限公司版權所有不得轉載」,侵害伊就系爭照片之
攝影著作財產權及姓名表示權。被上訴人馬維敏、王燕茹依序為
蘋果日報台灣分公司總編輯、核版主編,被上訴人葉一堅、張嘉
聲依序為蘋果日報台灣分公司、壹傳媒台灣分公司負責人,均為
共同侵權行為人等情,依著作權法第八十五條第二項、第八十八
條第一項、第二項,民法第一百八十八條第一項,公司法第二十
三條第二項規定,求為命(一)蘋果日報台灣分公司、葉一堅、馬維
敏、王燕茹連帶給付上訴人新台幣(下同)五十萬元及自起訴狀
繕本送達翌日起加計法定遲延利息;(二)蘋果日報台灣分公司負擔
費用,在蘋果日報、聯合報之全國版頭版(如全國版有雙版則為
雙版)報頭下以不小於12級之明體字刊載如附件一澄清聲明一日
;(三)壹傳媒台灣分公司、張嘉聲連帶給付上訴人五十萬元及自起
訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息;(四)壹傳媒台灣分公司負
擔費用,在其所屬壹傳媒網站(http://tw.nextmedia.com/)刊
登如附件二、版位及大小如附件三澄清聲明一日之判決。嗣於原
審依著作權法第八十四條侵害除去及排除請求權,追加求為命(一)
蘋果日報台灣分公司將其儲存於蘋果日報圖片資料庫內如附件四
上訴人攝影著作刪除;(二)壹傳媒台灣分公司、葉一堅、張嘉聲、
馬維敏、王燕茹不得以重製、散布、公開傳輸方法侵害上訴人如
附件四所示攝影著作之著作財產權及姓名表示權之判決(未繫屬
本院者,不予贅敘)。
被上訴人則以:系爭照片非攝影著作;系爭照片為上訴人僱用之
記者曾學仁所拍攝,上訴人不得享有著作人格權;葉一堅、馬維
敏、張嘉聲職司行政業務,不負侵權責任;伊合理使用系爭照片
,非故意侵害著作權,亦未影響上訴人發行之聯合報之銷售量;
壹傳媒台灣分公司係網路平台提供者,不負責載具內容;伊使用
系爭照片,未損及上訴人之利益,因已註明「翻攝畫面」,自得
省略著作權人之姓名或名稱,無違社會使用慣例等語,資為抗辯
。
原審維持第一審就上開部分所為上訴人敗訴之判決,駁回其上訴
及追加之訴,係以:系爭照片係上訴人之受僱人曾學仁所拍攝,
屬於著作權法第三條第一項第一款、第五條第一項第五款之攝影
著作。上訴人依曾學仁簽立之同意書,就曾學仁於任職期間創作
、編輯、改作、翻譯之著作,有著作財產權與著作人格權。系爭
報導屬著作權法第四十九條規定之時事報導行為。蘋果日報台灣
分公司刊載、翻攝、利用上訴人獲得卓越新聞獎之系爭照片攝影
著作,即為侵權行為。修正前著作權法第六十五條第一項、第二
項規定,乃獨立之合理使用概括條款,法院得單獨審酌第六十五
條第二項所定四款判斷標準,認定是否構成合理使用,並可考量
非該條項所例示之判斷標準。蘋果日報台灣分公司利用系爭照片
,屬於合理使用,阻卻不法,不構成對上訴人攝影著作權之侵害
。壹傳媒台灣分公司依其與蘋果日報台灣分公司簽訂之協議書,
刊載系爭照片於其網站,亦未侵害上訴人之著作財產權。審酌系
爭照片刊登在A9「政治」版左下方,所占篇幅比例低、版面小,
並於右下方標示「翻攝畫面」,其目的在於使公眾瞭解本新聞事
件之主角及來龍去脈,為公眾知悉所需,雖未明示出處或著作人
之姓名或名稱,公眾無可能誤認為蘋果日報台灣分公司所屬記者
拍攝。為維護公眾知的權利,調和社會公共利益,依修正前著作
權法第六十五條第二項及憲法第十一條保障人民知的權利,應容
許蘋果日報台灣分公司可為合理使用。著作權法第六十六條固規
定同法第六十五條對於著作人之著作人格權不生影響,惟同法第
十六條第四項規定,依著作利用之目的及方法,於著作人之利益
無損害之虞,且不違反社會使用慣例者,得省略著作人之姓名或
名稱。蘋果日報台灣分公司刊登系爭照片係含有商業目的之利用
行為,其目的在於輔助公眾對該新聞事件之理解,而非在於該照
片本身有何獨特之處,顯然並無特殊商業價值,縱具原創性,價
值亦不高。上訴人未舉證證明系爭報導對系爭照片之潛在市場及
現在價值受有影響,其所提授權費用報價單三紙,僅可認為系爭
照片之價值約二千元至五千元之間。黃永田未經上訴人同意,大
量利用系爭照片於其名片,使系爭照片之潛在市場價值及現在價
值受有影響,未見上訴人維護其權利,被上訴人其後之利用行為
,對於系爭照片之潛在市場價值及現在價值應無影響,難認上訴
人受有損害之虞。系爭報導已註明「翻攝畫面」,復不違反社會
使用慣例,被上訴人自得省略著作人之姓名或名稱,未侵害上訴
人就系爭照片之著作人格權。著作權法第六十四條固規定依第四
十九條規定利用他人著作者,應明示其出處。惟違反者,依同法
第九十六條係科五萬元以下罰金,即無從令被上訴人負民事損害
賠償責任。壹傳媒台灣分公司依其與蘋果日報台灣分公司所簽協
議書,將蘋果日報內容轉換成網路閱讀模式,壹傳媒台灣分公司
無審核權,不得為任何文字、圖片之變動及調整。蘋果日報台灣
分公司利用系爭照片為合理使用,壹傳媒台灣分公司身為平台業
者應無侵害著作權之認識,自無侵害系爭照片著作人格權之故意
或過失。蘋果日報台灣分公司、壹傳媒台灣分公司係為配合時事
報導而合理使用系爭照片,阻卻不法,等同未侵害上訴人之著作
財產權。本件訴訟後,被上訴人當知若無故再使用系爭照片,即
難脫故意侵權之責,應無再使用系爭照片之可能,無除去及防止
侵害之必要。故上訴人依著作權法第八十四條、第八十五條第一
項、第二項、第八十八條第一項、第二項第一款、第三項,民法
第一百八十四條第一項、第二項、第一百八十五條、第一百八十
八條第一項,公司法第二十三條第二項規定,請求蘋果日報台灣
分公司、葉一堅、馬維敏、王燕茹連帶給付五十萬元及自起訴狀
繕本送達翌日起至清償日止,按年息百分之五計算之利息;蘋果
日報台灣分公司負擔費用,在蘋果日報、聯合報之全國版頭版(
如全國版有雙版則為雙版)報頭下以不小於12級之明體字刊載如
附件一澄清聲明一日;壹傳媒台灣分公司、張嘉聲連帶給付五十
萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止,按年息百分之五計
算之利息;壹傳媒台灣分公司負擔費用,在其所屬壹傳媒網站(
ht tp://tw.nextmedia.com/)刊登如附件二、版位及大小如附
件三澄清聲明一日;蘋果日報台灣分公司將其儲存於蘋果日報圖
片資料庫內如附件四上訴人攝影著作刪除;壹傳媒台灣分公司、
葉一堅、張嘉聲、馬維敏、王燕茹不得以重製、散布、公開傳輸
方法侵害上訴人如附件四所示攝影著作之著作財產權及姓名表示
權,為無理由,均不應准許等詞,為其判斷之基礎。
按豁免規定與合理使用不同,豁免規定對於著作類別及專屬權種
類設有限制,法院考量符合法律所定之構成要件者,即可豁免,
無須再行斟酌其它合理使用之權衡要素。著作權法第四十九條係
豁免規定,乃以新聞紙、網路等為時事報導者,在報導之必要範
圍內,得利用其報導過程中所接觸之著作,並未規定於合理範圍
內為之,得以阻卻違法,法院自無庸斟酌是否符合著作權法第六
十五條第二項各款所定合理使用之事項,以為判斷標準。又第四
十九條所稱「所接觸之著作」,係指報導過程中,感官所得知覺
存在之著作。原審認系爭報導屬著作權法第四十九條時事報導行
為,乃未查明蘋果日報台灣分公司為系爭報導時,如何以感官知
覺,接觸上訴人之攝影著作,及其必要範圍,遽謂系爭報導符合
著作權法第六十五條第二項所定合理使用之情形,具有阻卻違法
事由,而為不利於上訴人之判決,已有違誤。次查上訴人就系爭
照片之攝影著作授權價值約二千元至五千元,被上訴人未經授權
即予利用,為原審認定之事實,則能否謂上訴人未受有損害,亦
非無疑。原審謂上訴人無損害,尚有未合。又著作權法第六十四
條第一項、第二項規定,依第四十九條規定利用他人著作,就著
作人之姓名或名稱,應以合理之方式,明示其出處;同法第十六
條第四項復規定,依著作利用之目的及方法,於著作人之利益無
損害之虞,且不違反社會使用慣例者,得省略著作人之姓名或名
稱。蘋果日報台灣分公司為系爭報導時,未明示系爭照片之出處
,原審未敘明其所為何以不違反社會使用慣例之依據,逕為不利
上訴人之認定,非無可議。再違反著作權法第六十四條規定,利
用他人著作,未明示其出處者,依同法第九十六條科五萬元以下
罰金,即屬不法行為,乃原審竟認無從令被上訴人負民事損害賠
償責任,適用法律自有可議。被上訴人利用系爭照片,若非屬合
理使用,自當進一步審究上訴人有無請求被上訴人除去及防止侵
害之必要。上訴論旨,指摘原判決違背法令,求予廢棄,非無理
由。
據上論結,本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第
一項、第四百七十八條第二項,判決如主文。
中    華    民    國  一○三  年    七    月    三    日
                      最高法院民事第四庭
                          審判長法官  陳  國  禎  
                                法官  李  慧  兒  
                                法官  陳  光  秀  
                                法官  彭  昭  芬  
                                法官  阮  富  枝  
本件正本證明與原本無異
                                      書  記  官  
中    華    民    國  一○三  年    七    月   十一   日
                                         



(著作權 音樂著作 詞曲)林秋離、熊美玲v.百代音樂:專屬授權、重複授權、再授權、契約解釋。

智慧財產法院102年度民著訴字第1號民事判決(103.1.15)
 
「四、原告主張林、熊二人已將系爭侵權歌曲之著作財產權專屬授
    權予原告,被告未經原告或林、熊二人之同意或授權,即擅
    自就系爭侵權歌曲向中華音樂著作權協會、台灣音樂著作權
    協會及其他相關收費平台等收取相關費用,業已侵害原告依
    系爭授權契約所享有之專屬授權權利等情,則為被告所否認
    ,並以前揭情詞置辯。是以,本院應審究者厥為:(一)原
    告是否享有系爭侵權歌曲之著作財產權?(二)林、熊二人
    是否於89年12月8日與○○公司簽署授權契約書一及再授權
    同意書?○○公司是否於同日與○○○○公司簽署授權契約
    書二?被告就系爭授權歌曲是否獲得授權?被告是否有侵害
    原告就系爭侵權歌曲之著作財產權?原告所受之損害為若干
    ?(三)被告是否無法律上之原因而受有利益?被告所受之
    利益為若干?茲分述如下:
(一)林、熊二人與○○○○公司之授權關係仍繼續存在:
      經查,依被告提出之授權契約書一影本及及再授權同意書
      影本觀之(參本院卷一第138至141、147頁),其上之立
      約人欄、立書人欄分別有署名為林、熊二人之簽名,而被
      告提出之授權契約書二(參本院卷一第142至146頁),其
      上亦有○○公司及○○○○公司之大小章及其等之法定代
      理人張○○、曹○○之簽名。又依授權契約書一、二第1
      條關於授權標的部分,均約定林、熊二人於簽署該合約前
      已創作之詞曲,及自簽約日起之5 年期間內,除為他人製
      作之廣告歌曲及翻譯自國外之歌曲外,林、熊二人新創作
      之歌曲,均為該合約之授權標的。另授權契約書一第2 條
      及授權契約書二第3 條關於授權期間部分,亦均約定為自
      簽訂契約之日起至著作人生存期間及死亡後50年之著作權
      法所規定之著作人存續期間止。原告固然否認前開書證之
      形式上真正,並否認授權契約書一及再授權同意書上林、
      熊二人簽名之真正,且陳稱:林、熊二人與○○公司簽訂
      之授權期間為5 年2,000 萬元預付版稅之條件,而非被告
      所抗辯之林、熊二人生存期間及死亡後50年等語。惟查:
  1、證人即○○○○公司副總經理劉○○結證稱:伊是在93年
      進入○○○○公司,在伊進入公司之前,即有授權契約書
      一、二及再授權同意書之存在,伊亦在董事長之辦公室內
      看過該合約之正本。又因伊擔任法務部主任,故專門在處
      理盜版的事情,而授權契約書一在當時,一直到目前為止
      ,均有在處理版權版稅的事情。又○○○○公司取得授權
      之後,有自行授權,亦有轉授權給被告。○○○○公司已
      給付2,000 萬元予林、熊二人,而林、熊二人之授權期間
      係渠等死後亡50年,在扣完2,000萬元之預付版稅後,會
      再與林、熊二人六四比例分帳。伊曾提供報表予林秋離,
      當時2,000萬元尚未扣完,而3年前伊亦有給林秋離看授權
      契約書一之彩色影本,林秋離當時亦無異議等語(參本院
      卷一第183至185頁);而證人即○○○○公司之總經理陳
      ○○亦結證稱:伊係於90年到○○○○公司任職,而授權
      契約書一、二及再授權同意書均係伊執行業務所必須之文
      件,故伊確有看過該合約。又○○○○公司主要授權之對
      象為被告及林秋離設立之大潮音樂經紀有限公司(下稱大
      潮公司)、海碟音樂股份有限公司(下稱海碟公司)。而
      對帳的部分,除了林、熊二人授權之歌曲外,亦包括○○
      ○○公司授權給大潮公司及海碟公司。伊每個月會給林秋
      離看被告的帳,但沒有給林秋離簽署,而林秋離亦可調閱
      被告的帳來看,伊幾乎每個月均會與林秋離會面一次,縱
      使伊沒有空,○○○○公司之副總經理亦會與其碰面等語
      (參本院卷一第185至188頁)。準此,依證人劉○○、陳
      ○○之證詞觀之,林、熊二人確實曾簽署授權契約書一及
      再授權同意書,且○○公司與○○○○公司亦曾簽署授權
      契約書二。
  2、原告雖稱:證人劉○○、陳○○之到職時間均在締約後,
      並未參與締約過程,對締約之內容、細節均不了解,自無
      法證明授權契約書一及再授權同意書之真實性。況且,被
      告迄今仍未能提出授權契約書一及再授權同意書之正本,
      而提出之影本復無締約人之騎縫章或用印,與一般商業契
      約之慣例有別,另授權契約書一第4頁所記載:「本契約
      書乙式二份,由甲乙雙方簽署後各執乙份為憑」之文字,
      竟無任何條號之記載,與其前3頁內容情形明顯不符等等
      ,顯見授權契約書一及再授權同意書並非真正等語。然查
      :
    (1)證人劉○○、陳○○雖未參與締約之過程,惟卻係執行授
      權契約書一、二及再授權契約書內容之人,是其等對該合
      約之內容、細節並非不了解,此從其等詳細敘述契約之內
      容及執行之細節即明。
    (2)證人熊○○證稱:授權契約書一及再授權同意書之簽名係
      伊所簽署,但該契約之內容則沒有印象,也沒有簽過類似
      相關文件。89年時因伊欠缺資金,故與○○○○公司負責
      人曹○○洽談歌曲授權的問題,嗣後雙方即有合作。據伊
      之印象,簽訂之授權期間為5 年,授權金額將近2,000 萬
      元,因為稅金之問題,故先由○○公司與伊簽約,且在授
      權期間,依合約之約定,對方應將報表予伊審閱,但簽約
      迄今,伊從未看過任何1張報表。在89年以前,伊是與被
      告合作,2、3年期間授權金就已達800多萬元,嗣因被告
      沒有辦法提出這麼大的資金,故伊與林秋離才找上曹○○
      ,而當時曹○○正想跨進版權市場,故雙方才一起合作,
      也才簽訂這樣的合約。因為授權契約書一及再授權同意書
      與之前和被告簽訂之類似合約有出入,如果是要賣斷的話
      ,應該不會簽訂這樣的內容,伊之記憶為5 年的約,但細
      部的內容已經不記得等語(參本院卷一第189 至190 頁)
      。據此,觀諸證人熊○○之證詞,可知林、熊二人確實曾
      因欠缺資金,且為了節稅,透過○○公司將系爭授權歌曲
      之著作財產權授權予○○○○公司。又證人熊○○既自認
      曾授權系爭授權歌曲予○○○○公司,且自認授權契約書
      一及再授權同意書上之簽名為其所簽署,卻又否認其所簽
      署之內容如授權契約書一所載,然而證人熊○○亦自承伊
      手中並無其他與授權契約書一、再授權同意書內容不同之
      合約,且除有簽署授權契約書一、再授權同意書之簽名外
      ,亦未再簽署其他合約等語(參本院卷一第189 頁),再
      參以證人熊○○就預付版稅金額高達2,000 萬元之授權契
      約之內容,除記得5 年之授權期間外,其餘細節均稱不記
      得,顯然有違常情。綜上以觀,應認證人熊○○證稱伊簽
      訂之授權期間為5 年一語,委無足採。
    (3)原告法定代理人林秋離固陳稱:因被告所提出之授權契約
      書一及再授權同意書係影本,故伊無法確定該合約上之簽
      名為伊所簽署,且因伊之前係與被告合作,故被告欲取得
      伊簽名很容易。又伊和熊○○授權予○○○○公司之期間
      以5 年為1 期,但○○○○公司有優先簽約權。伊係在○
      ○公司的辦公室簽署合約,簽署時之在場人有伊及○○公
      司之負責人張○○、○○○○公司之負責人曹○○、熊○
      ○暨伊公司之合夥人。嗣因○○○○公司表示2,000 萬元
      之預付版稅尚未扣抵完畢,故合約無法結束。另授權契約
      書一及再授權同意書之內容係賣斷系爭侵權歌曲,伊不可
      能簽訂這樣的合約。伊之前與被告合作,預付版稅即有80
      0 萬元,而且均有扣抵完畢等語(參本院卷一第210 至21
      2 頁),但查,熊○○既證稱授權契約書一及再授權同意
      書上之簽名為其所簽署,則同一時間簽署之林秋離自不可
      能在授權契約書一、再授權同意書以外之合約簽署,且授
      權契約書一及再授權同意書上關於「林秋離」之簽名,經
      與原告提出其與林、熊二人簽訂之系爭授權契約上「林秋
      離」之簽名筆跡互相比對(參本院卷一第25、141 、147
      頁),無論筆觸、轉折、運筆法,以肉眼察覺兩者簽名並
      無不同。林秋離雖質疑被告偽造或變造該合約之可能性,
      惟授權契約書一及再授權同意書之內容及執行,業經證人
      劉○○、陳○○證述如前,且倘授權期間果如林、熊二人
      證述之5 年,而非著作人生存期間及死亡後50年,則其間
      之差異頗巨,惟林、熊二人從林秋離於98年11月4 日寄發
      台北松江路郵局第1846號存證信函予中華音樂著作權協會
      ,並副知○○○○公司及被告後,迄本件言詞辯論終結前
      ,均未對被告或○○○○公司提起偽造文書之告訴(參本
      院卷四第101 頁),亦與常情不符。至於林、熊二人是否
      會簽署授權期間為著作人生存期間及死亡後50年之授權契
      約書一,核屬林、熊二人之考量。況依熊○○之證述,林
      、熊二人在當時欠缺資金,而被告又無法提出這麼龐大的
      資金之情況下,方透過○○公司將系爭授權歌曲授權予○
      ○○○公司,則其等與○○○○公司洽談之條件自不可能
      與被告相同。再者,證人陳○○證稱:○○○○公司與林
      、熊二人間應履行之契約應以授權契約書二為準,因為授
      權契約書一並沒有執行的細節,只是一個簡約等語(參本
      院卷一第192 頁)。而林、熊二人亦不否認其等實際授權
      之對象為○○○○公司,故關於授權契約之細節如何履行
      自應參考授權契約書二之內容。另授權契約書一、二就授
      權期間雖約定為著作人生存期間及死亡後50年,但依授權
      契約書二第7.3 條第三期應付款部分(第一、二期應付款
      即為所謂預付版稅2,000 萬元)約定:「7.3.1 計算:於
      認可日之次日起二年半之期間內,乙方(即○○○○公司
      )得收取授權標的之利用所得之收益。於該二年半之期間
      屆至時(下稱基準日),乙方應將其利用所得包括且不限
      於公播收入、訴訟賠償及其他一切依本契約及附件一(即
      授權契約書一)之契約所得收取之實際收入總和乘以二,
      再扣除二千萬元後,以該餘額作為乙方支付甲方之第三期
      應付款。惟上開實際收入超過三千五百萬元,則一律以三
      千五百萬元為計」、「7.3. 2給付:於上開期日屆至後十
      日內,應由甲方或其指派之人與乙方或其指派之人共同核
      計並確認上開實際收入及扣除二千萬元後乙方應付之第三
      期款……」。而授權契約書二第8 條關於收益分配部分則
      約定:「8.1 乙方依第七條之7.3.1 款計算之實際收入總
      和乘以二若超過二千萬元,並就超過二千萬元之餘額部份
      作為給付甲方之第三期款者(以下簡稱「超額部分」),
      則自該基準日之次日起,乙方就授權標的利用所得之實際
      收益總和,於達第三期款之給付金額時,則於該日之次日
      起,至契約存續期間止,乙方應就授權之利用所得收入,
      定期由甲方或其指派之人核算確認利用收益所得,並由甲
      方依百分之四十,乙方依百分之六十之比例分享之。8.2
      乙方依第七條之7.3.1 款計算之實際收入總和乘以二若未
      超過二千萬元者,就該差額部分(以下簡稱「差額部份」
      ),則自該基準日之次日起,待乙方就授權標的之利用所
      得合計之實際收入達到該差額時,自該日之次日起之收益
      分配方式及權利義務比照本條8.1 項後段所述辦理之。」
      由上揭約定觀之,顯然林、熊二人與○○○○公司就授權
      期間之版稅收入應如何分配,已作詳細之約定。易言之,
      授權契約書一、二所約定之授權期間固然為著作人生存期
      間及死亡後50年,但依上揭授權契約書二第7.3 條及第8
      條之約定,可知林、熊二人依授權契約書二之約定所能享
      有之收益分配並無不利,是林、熊二人自有簽訂授權期間
      為其等之生存期間及死亡後50年之可能性。從而,林秋離
      陳稱其不可能簽訂如此內容之契約一詞,顯非可採。
  3、原告又稱:縱授權契約書一、二及再授權同意書為真正,
      惟2,000萬元已扣抵完畢,且○○○○公司迄今未依約提
      供報表查核,故該合約已經終止,而林秋離於98年11月4
      日寄發之存證信函亦已為終止之意思表示等語(參本院卷
      四第100頁)。然查,授權契約書一、二及再授權同意書
      並無所謂預付版稅2,000萬元扣抵完畢授權關係即行終止
      之約定。而授權契約書一第12條及授權契約書二第13條雖
      有關於違約處置之相關約定,惟必須契約當事人確有違約
      之情形,且經通知改正而不改正之前提下,他方當事人方
      得依上開約定終止授權契約。然而,○○○○公司是否確
      有違約之情形,及林、熊二人是否有為改正之催告,原告
      並未舉證。何況,上揭存證信函雖有副知○○○○公司,
      但寄件人僅林秋離一人,並未包括熊○○,且遍觀存證信
      函之全文,均在告知中華音樂著作權協會,○○○○公司
      及被告已無權收取授權費,並無為任何終止之意思表示。
      是以,原告主張授權契約書一、二及再授權同意書所表彰
      之授權關係已經終止云云,亦無足採。
  4、綜上所陳,授權契約書一、二及再授權同意書雖為影本,
      但該等合約所顯示之內容,應為真正,亦即林、熊二人確
      有透過○○公司將系爭授權歌曲授權予○○○○公司,且
      授權期間為自簽訂契約之日起至林、熊二人之生存期間及
      死亡後50年。
(二)被告確有獲得○○○○公司之合法授權:
  1、按關於系爭授權歌曲之授權契約,乃非要式行為,若授權
      人與被授權人就授權之標的及價金業已互相同意,則其授
      權契約即為成立。
  2、查○○○○公司於90年12月1日與被告簽訂合約書,約定
      ○○○○公司就其所享有林、熊二人著作財產權之音樂著
      作,專屬授權被告於全世界獨家行使,授權期間自90年12
      月1 日起至92年12月31日止。嗣○○○○公司復於92年11
      月5 日再與被告簽訂合約書,約定○○○○公司就其所享
      有著作財產權之音樂著作,專屬授權被告於全世界獨家行
      使,授權期間自92年11月1 日起至95年12月31日止,有被
      告提出之合約書2 份在卷可稽(參本院卷一第271 至272
      頁、本院卷四第172 至173 頁)。又前揭合約之授權期間
      固已屆至,惟查,○○○○公司自上揭契約95年12月31日
      授權期間屆至後,仍陸續向被告收取授權金,此有被告提
      出○○○○公司開立包括96年1 月1 日後收取授權金之證
      明書、收據、統一發票暨被告給付授權金之匯款單附卷足
      憑(參本院卷一第230 至236 頁)。再參以證人陳○○、
      劉○○分別為○○○○公司之總經理、副總經理,其等於
      102 年4 月2 日到庭作證時,均有提及○○○○公司經林
      、熊二人授權之歌曲有再轉授權予被告,反未敘明○○資
      源公司與被告間之授權關係已結束等情,足認○○○○公
      司與被告間自96年1 月1 日起雖無書面之授權契約,但就
      林、熊二人授權予○○○○公司之系爭授權歌曲而言,○
      ○○○公司與被告間仍有授權關係存在。
  3、原告雖以被告提出之92年11月5日簽立之契約影本有2份(
      參本院卷一第148至150頁、本院卷四第172至173頁),2
      份內容不同為由,而否認被告與○○○○公司間並無授權
      關係存在。但查,縱被告提出之92年11月5日簽立之合約
      書係事後臨訟製作,並非真正,然被告於90年12月1日與
      ○○○○公司簽訂之合約書第3條乃約定:「有效期間:
      本合約自西元2001年12月1日,有效期至西元2003年12月
      31 日。甲乙雙方若未於本合約期間屆滿前最少一個月前
      以書面提出反對續約之意思,即視同本約繼續有效,自動
      延長執行壹年,嗣後亦同。」而從證人陳○○、劉○○之
      證詞暨○○○○公司尚且於102年5月30日出具證明書,表
      示其已透過關係企業○○○○國際股份有限公司收取被告
      支付之版稅收入等情觀之,顯然○○○○公司與被告均無
      提出反對續約之意思表示,則依前揭約定,其等之契約即
      應繼續存在。況且,如前所述,關於系爭授權歌曲之授權
      契約,乃非要式行為,故只須被告與○○○○公司間就授
      權之歌曲及價金業已互相同意,則其等之授權契約即為成
      立。而○○○○公司就系爭授權歌曲既已向被告收取授權
      費迄今,顯見無論有無書面契約之存在,均不影響被告與
      ○○○○公司間確有授權關係存在之認定。
  4、原告復稱:無論係依授權契約書一或授權契約書二,○○
      ○○公司再轉授權予被告,均應經過林、熊二人之同意,
      然○○○○公司再轉授權予被告時,並未經過林、熊二人
      之同意,故被告自未合法取得授權等語,惟查,姑且不論
      依授權契約書一或授權契約書二之約定,○○○○公司再
      轉授權予被告時,是否應經林、熊二人之同意,縱如原告
      所言,○○○○公司將系爭授權歌曲再轉授權予被告時,
      應經林、熊二人之同意。然而,如前所述,○○○○公司
      係於90年12月1 日即與被告簽訂授權合約,且陸續授權迄
      今,但在原告提起本件訴訟前,均未見原告向○○○○公
      司表明反對之意思表示。況且,林秋離於98年11月4 日寄
      發存證信函予中華音樂著作權協會時,亦僅表示其與○○
      ○○公司於89年間簽訂著作權授權代理合約,○○○○公
      司復將部分詞曲再轉授權予被告,因預付版稅2,000 萬元
      已扣抵完畢,故○○○○公司與被告已無權收取授權費等
      語,並未敘明○○○○公司自始即無權將系爭授權歌曲再
      轉授權予被告(參本院卷一第172 至174 頁)。再參以林
      秋離曾以原告法定代理人之身分到庭陳稱:當初為了節稅
      ,故透過○○公司與○○○○公司簽約,之後○○○○公
      司即得代理其等去授權予各個單位,但按照行規,○○資
      源公司每半年應給予其等報表,惟其等從未收受過任何報
      表或版稅等語(參本院卷一第210 頁),顯見林秋離亦未
      否認○○○○公司有權將系爭授權歌曲再轉授權予被告。
      準此,原告主張○○○○公司再轉授權予被告時,並未經
      過林、熊二人之同意,故被告自未合法取得授權等語,即
      非可採。
 5、末查,如上所述,林、熊二人於簽署授權契約書一前已創
      作之詞曲,及自簽約日起之5年期間內,除為他人製作之
      廣告歌曲及翻譯自國外之歌曲外,林、熊二人新創作之歌
      曲,均為該合約之授權標的,而授權契約書一係於89年12
      月8日簽訂,故於94年12月8日前,林、熊二人所創作之歌
      曲亦為授權之標的,○○○○公司自有使用之權限。再參
      諸原告提出系爭侵權歌曲年代之附表(參本院卷第179至1
      85頁),林、熊二人於94年12月8日後創作之歌曲僅有「
      愛悄悄離開」等12首,而被告就該12首歌曲並未向中華音
      樂著作權協會收取授權費,此亦有該協會102年7月8日(1
      02)音處字第10349號函在卷可按(參本院卷二第14至16
      頁)。是以,原告主張被告侵權之系爭侵權歌曲,或被告
      業已合法獲得○○○○公司之授權,或被告並無侵害之行
      為。因此,原告主張被告侵害其就系爭侵權歌曲之著作財
      產權云云,要無足取。」 

(著作權 中國大陸 刑事告訴權) 中國大陸地區人民要在台灣提起著作權刑事告訴,以1被告犯罪行為地或結果地在台灣.2被告所得逾3萬人民幣,為前提要件。

智慧財產法院104年度刑智上訴字第14號刑事判決(104.5.19)
中國畫家陳家冷的畫作,遭台灣的三川公司在中國印製成布,
賣給台灣的龍笛公司製成服裝,在台灣販賣。 
 
一審法院認為告訴人欠缺刑事告訴權,
二審法院認為告訴人具有刑事告訴權。 
 
「四、告訴人得於臺灣地區提起本案告訴:大陸地區人民之著作權或其他權利在臺灣地區受侵害者,
    其告訴或自訴之權利,以臺灣地區人民得在大陸地區享有同
    等訴訟權利者為限,臺灣地區與大陸地區人民關係條例第78
    條定有明文。其立法意旨在於確保臺灣地區安全與人民權益
    ,規範處理臺灣地區與大陸地區人民往來所衍生之法律事件
    ,並在兩岸分治之現況,考量兩岸刑事法律規範及救濟程序
    之不同,對於大陸地區人民之刑事告訴權,採取平等互惠原
    則,是大陸地區人民就其著作財產權受侵害時,得否在臺灣
    地區提起刑事告訴或自訴之要件有二:(一)大陸地區人民之著
    作權在臺灣地區受有侵害;(二)臺灣地區人民得在大陸地區就
    其著作權受侵害享有告訴或自訴之權者。職是,本院首應審
    究告訴人之系爭美術著作是否在臺灣地區受有侵害?繼而探
    討臺灣地區人民之著作權在大陸地區受有相同侵害,是否於
    大陸地區同樣享有告訴之權,此涉及告訴人得否在臺灣地區
    提起告訴或自訴。茲分述如下:
(一)告訴人之系爭美術著作在臺灣地區受有侵害:
 1.擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他
  人之著作財產權者,處3 年以下有期徒刑、拘役,或科或併
   科新臺幣50萬元以下罰金,著作權法第91條之1 第1 項定有
    明文。所謂以移轉所有權之方法散布著作重製物者,應包含
    行為人可得預見移轉所有權後,經承購人輾轉流傳該著作重
    製物之情形,亦屬該條項規定之散布行為。換言之,下游經
    銷商之散布行為,肇始於上游生產商即被告之散布行為,該
    二階段之散布行間,具有因果關係,無從加以分割。準此,
    前階段行為人之散布行為與後階段承購者之散布行為,均該
    當於著作權法第91條之1 第1 項之散布行為。至於各階段散
    布行為之行為人是否均須負相同罪責,則各依其主客觀構成
    要件不同而異其結果。散布行為經實施後,其散布之最終地
    點究為何處,雖非原散布者所得預見,然其於散布時既可預
    見散布之行為,得因他人之再散布行為而擴大,則其對於最
    終地點即有預見之可能性,其既有預見之可能性,對其散布
    行為之最後結果地,自應負責。
  2.被告劉鈞深、管蓓、三川公司被訴其未經告訴人同意或授權
    ,基於意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪
    嫌,經檢察官於原審準備程序中當庭補正犯罪地區均於大陸
    地區(見原審卷第203 頁背面),並由103 年6 月25日以10
    3 年度蒞字第4932號補充理由書提出龍笛服飾上海有限公司
    99年12月4 日、100 年1 月10日、100 年1 月13日、100 年
    1 月15日浙江增值稅專用發票可知,上開4 紙發票所載購貨
    單位,均為址設大陸地區之龍迪服飾上海有限公司,銷貨單
    位則分別為址設大陸地區之杭州華泰綢庄有限公司、浙江寶
    石蝶圍巾有限公司、杭州印象數碼科技有限公司(見偵查卷
    第81至84頁)。職是,被告於大陸地區涉意圖銷售而擅自以
    重製之方法,侵害他人著作財產權罪嫌甚明。
  3.被告基於意圖銷售而重製之犯意聯絡,先後於99年11月1 日
    、100 年1 月13日、3 月1 日、4 月7 日及4 月26日,其與
    龍笛公司之負責人劉梅君簽訂銷售合約書,以每米47.25 元
    至52.53 元不等之價格,向劉鈞深、管蓓經營管理之三川公
    司購買印有系爭美術著作之布料,劉鈞深、管蓓旋即指示不
    知情之布廠,將告訴人之系爭美術著作印製於布料後,合計
    出貨1168.7米至龍笛公司,再交由龍笛公司員工生產製造成
    服裝,並於100 年5 月1 日至31日,在臺灣地區全省各大百
    貨公司舉辦「2011年春蔡孟夏試穿留影試衣有禮」活動,公
    開試穿販售印有陳家泠系爭美術著作之服裝。揆諸前開說明
    ,著作權法第91條之1 之散布行為,除行為人之行為該當犯
    罪行為外,亦應包含如行為人可得預見移轉所有權後,經承
    購人輾轉流傳著作重製物之情形。
  4.被告出售印有告訴人系爭美術著作之布料予龍笛公司,應可
    預見將來龍笛公司有可能於臺灣地區散布具有告訴人之美術
    著作之服裝,已相當散布之範圍。不論被告出售印有系爭美
    術著作之布料之前階段行為,或龍笛公司生產製造,並嗣後
    於臺灣地區全省百貨公司進行試穿販售之活動之後階段行為
    ,均構成散布行為。職是,因被告可得預見將來移轉印有系
    爭美術著作之布料予龍笛公司後,龍笛公司將在臺灣地區販
    售印有系爭美術著作布料之服裝,是臺灣地區為被告散布行
    為之犯罪結果地,故告訴人之系爭美術著作在臺灣地區受有
    損害。
  5.證人劉梅君於偵訊具結證稱:春裝所使用之重彩荷花、冊頁
    (之三)、春意江南等圖案,桂林山水圖案並未使用。渠等
    係向三川公司購買布料等語(見臺灣士林地方法院檢察署10
    0 年度他字第3376號卷第56頁,下稱他字卷)。被告管蓓於
    偵訊亦供稱:布料由三川公司生產製作,出售予臺灣龍笛公
    司,渠等係延續三川公司與告訴人間口頭契約。且渠等給予
    龍笛公司之布料即同DM上所載。被告劉鈞深於偵查供稱:告
    訴人因知悉渠等大量銷售侵害系爭美術著作之產品,始提出
    告訴等語(見他字卷第110 、159 至161 頁)。證人陳家泠
    於偵訊中證稱:其從未同意三川公司使用其作品開發商品等
    語(見偵字卷第49頁)。「2011年春蔡孟夏試穿留影試衣有
    禮」活動前於100 年5 月1 日至31日,在龍笛公司全省櫃點
    ,包括忠孝、仁愛、彰化等直營門市、臺北、桃園、中壢、
    新竹、嘉義、臺南、臺中、高雄、屏東等各大百貨公司所舉
    辦,有活動廣告文宣DM在卷可稽(見他字卷第5 頁至第7頁
    )。
  6.綜上所述,足認被告管蓓、劉鈞深知悉其出售印有告訴人系
    爭美術著作之布料予臺灣地區之龍笛公司,龍笛公司將來有
    可能於臺灣地區販售印有系爭美術著作之服裝產品。故渠等
    於當初出售予臺灣地區之龍笛公司時,即預見可能性。被告
    預見印有告訴人之系爭美術著作之服裝,將出現於臺灣地區
    ,竟執意為之,故上開侵害系爭美術著作之服裝在臺灣地區
    販售之事實,顯然並不違背其本意,且有意使其發生。職是
    ,被告散布行為之犯罪結果地為臺灣地區,使告訴人之著作
    財產權在臺灣地區確實受有侵害。
(二)在大陸地區就其受侵害之著作權享有告訴或自訴之權:
  1.按以營利為目的,有下列侵犯著作權情形之一,違法所得數
    額較大或者有其他嚴重情節的,處3 年以下有期徒刑或者拘
    役,並處或者單處罰金﹔違法所得數額巨大或者有其他特別
    嚴重情節者,處3 年以上7 年以下有期徒刑,並處罰金:(1)
    未經著作權人許可,複製發行其文字作品、音樂、電影、電
    視、錄像作品、計算機軟件及其他作品;(2)出版他人享有專
    有出版權之圖書;(3)未經錄音錄像製作者許可,複製發行其
    製作之錄音錄像;(4)製作、出售假冒他人署名的美術作品之
    。以營利為目的,銷售明知是本法第217 條規定的侵權複製
    品,違法所得數額巨大的,處3 年以下有期徒刑或者拘役,
    並處或者單處罰金。以營利為目的,實施大陸地區刑法第21
    7 條所列侵犯著作權行為之一,違法所得數額在3 萬元以上
    者,屬於違法所得數額較大。所謂非法經營數額,係指行為
    人在實施侵犯知識產權行為之過程,製造、儲存、運輸、銷
    售侵權產品之價值。已銷售之侵權產品之價值,依據實際銷
    售之價格計算。大陸刑法第217 條、218 條與大陸地區最高
    人民法院與最高人民檢察院關於辦理侵犯知識產權刑事案件
    具體應用法律若干問題之解釋第5 條、第12條規定分別定有
    明文。
  2.綜上所述,大陸刑法有關侵害著作權之規定僅限於以營利為
    目的,且須違法所得數額較大者或情節嚴重者,始構成刑事
    責任,其構成要件顯然較我國著作權法嚴苛。足見臺灣地區
    人民之著作權在大陸地區受侵害時,其刑事訴訟權之保障尚
    無法與臺灣地區等量齊觀。是大陸地區人民之著作權在臺灣
    地區受侵害者,以臺灣地區人民在大陸地區就該著作權受侵
    害享有同等訴訟權利為限,始有告訴或自訴之權利,即應視
    具體個案而定(參照法務部102 年04月10日法檢字第102045
    18870 號函釋)。大陸地區人民著作權在臺灣地區受侵害,
    且違法所得逾3 萬元人民幣,法院始得受理。查被告辯護人
    於原審審判時陳稱:其與本案有關之噴繪費總計為3萬9076
    . 25元人民幣,含外加17% 增值稅。扣掉17% 增值稅即為32
    433.29元人民幣(見原審卷第205 、276 頁)。職是,足徵
    本案違法所得數額逾3 萬元人民幣,符合大陸地區刑法第
    217 條、大陸地區最高人民法院與最高人民檢察院關於辦理
    侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題之解釋規定,
    法院自應進入實體審理。
(三)法院得變更檢察官起訴之法條:
    按科刑之判決,得就起訴之犯罪事實,變更檢察官所引應適
    用之法條,為刑事訴訟法第300 條所明定。倘法院審理結果
    所認定之事實,其與起訴之基本社會事實同一,僅係與檢察
    官論罪法條有異,自得逕行變更起訴法條,無須就起訴之罪
    名不另為無罪之諭知(參照最高法院98年度台上字第3641號
    刑事判決)。所謂變更法條者,係指罪名之變更,倘法院審
    理結果認定之罪名,其與檢察官起訴所引應適用法條之罪名
    有所不同,縱屬同一法條,僅項款不同,仍應變更法條。本
    案公訴人起訴法條為著作權法第91條第2 項之意圖銷售而擅
    自以重製方法侵害他人之著作財產權罪(見原審卷第203 頁
    背面)。因著作權法第91條第2 項與著作權法第91條之1 第
    2 項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪,兩者差異
    在於行為人之客觀行為,是否有重製侵害著作財產權之物,
    倘法院審理本案結果所認定之事實,認與公訴人起訴之基本
    社會事實同一,法院得依刑事訴訟法第300 條之規定,變更
    檢察官之起訴法條。」 

(著作權 產品包裝 說明書) 告訴人因著作權讓與契約約定不清楚,未取得著作權,不得提起刑事告訴。

告訴人(台灣公司)主張自中國公司取得行車記錄器的產品包裝及說明書著作權,
對在中國進行重製的被告(台灣公司)在台灣提起侵害著作權的刑事告訴,
一審法院認為被告構成侵權,
二審法院認為告訴人並未取得受讓著作權,
所以沒有刑事告訴權。

智慧財產法院103年度刑智上訴字第40號刑事判決(104.5.21)
「  (五)檢察官曾於102 年2 月7 日將被告提出之彩盒、行車紀錄器
    使用說明書等函請財團法人臺灣經濟科技發展研究院鑑定是
    否具有著作權原創性(見臺中地檢署偵字16158 卷第141 頁
    ),經該院鑑定結論為:
    1.就告訴人所主張之彩盒著作物為:
      該著作物文字內容不符合「原創性」條件,不具有著作權
      。該著作物之照片具有「原創性」,且符合權利成立之其
      他條件,應屬「攝影著作」,而得享有著作權。該著作物
      之整體編排設計具有「原創性」,且符合權利成立之其他
      條件,應屬「美術著作」,而得享有著作權。
    2.告訴人所主張之說明書著作物認為:
      該著作物之文字內容不符合「原創性」之條件,而不具有
      著作權。該著作物之圖形具有「原創性」,且符合權利成
      立之其他條件,應屬「圖形著作」,而得以享有著作權。
      該著作物之文字及整體編排設計具有「原創性」,且符合
      權利成立之其他條件,應屬「美術著作」,而得享有著作
      權。
    3.經由本案鑑定分析結論,著作物之彩盒之照片及整體編排
      設計,以及著作物說明書之圖形及文字與整體編排設計等
      ,雖判定具有著作權,惟就攝影著作而言,若為他人獨立
      拍攝之結果,縱使與著作物照片內容,仍不致構成侵權,
      此為攝影著作之權利範圍;另就彩盒之整體編排設計及說
      明書之文字與整體編排設計而言,基於其創意成分在於編
      輯之作為,因此若他人彩盒或說明書雖存在有相同或近似
      之內容,但若以不同之方式或編輯結果表現不構成對著物
      之實質相似,則仍應不致構成侵權,此為本案彩盒及說明
      書之美術著作應有之權利範圍等語(見鑑定報告書,附於
      卷外)
八、依上事證,本案公訴意旨係依證人余○○之證述,認為被告
    陳為典於100 年4 月間某日起,在大陸地區深圳峻安科技公
    司工廠,擅自重製系爭著作至「錄透攝」行車紀錄器外盒與
    使用說明書,於100 年4 月間交付產品予中華公司等情;另
    依證人鄭○○陳述,而以被告陳為典於100 年5 月間為鄭○
    ○印製「防衛者」行車紀錄器之外盒與使用說明書等情,而
    被告陳○典又係在大陸地區印製該二行車紀錄器之外盒與說
    明書,是如認其擅自重製系爭著作,所涉之重製行為時間於
    100 年4 、5 月間,行為地點均在大陸地區。告訴人提出「
    著作財產權讓契約書」係於100 年5 月18日製作,由讓與人
    八九公司與受讓人雄鉅公司,並無在何地區作成之記載,且
    讓與之標的僅敘明「著作財產權標示:名稱:產品說明書、
    著作類別:語文著作、單位及數量:十五頁、權利範圍:全
    部」等語(見臺北地檢署他字5860號卷第104 頁),但八九
    公司所製作之該產品說明書成立之著作權,係按大陸地區著
    作權法規定或台灣地區著作權法規定,該讓與契約書並未記
    載;而告訴人指訴被告陳為典之重製行為,依前開證人證述
    又均係在大陸地區印製,且在告訴人受讓系爭著作財產權之
    前;又依上述鑑定報告結論認說明書之文字不具原創性,自
    不屬「語文著作」,而報告中所述之「攝影著作」、「美術
    著作」、「圖形著作」等又非屬告訴人所提出之「著作財產
    權讓與契約」所約定之讓與標的,是系爭著作之著作財產權
    讓與標的不明,依著作權法第36條規定推定為未讓與,告訴
    人雖舉出其與八九公司人員往來電子郵件及行車紀錄器開發
    進度表等證明(見臺北地檢署偵字10592 號卷第44至53頁)
    ,以證明其受讓取得之行車紀錄器無八九公司及告訴人以外
    之人參與,但此不能反證告訴人與八九公司間受讓之著作有
    「攝影著作」、「美術著作」、「圖形著作」等,依此,告
    訴人未受讓八九公司之著作財產權,其非系爭著作之著作財
    產權人,告訴人雖按我國著作權法規定向臺北地檢署與臺中
    地檢署提出告訴,然因其未取得本案之告訴權,其非犯罪被
    害人,是本件告訴不合法。

2015年12月8日 星期二

(著作權 專屬授權 分公司) 總公司取得專屬授權,不能以分公司名義提告。

法律上,分公司是總公司的一部份。
因此,當總公司取得他人的專屬授權而成為專屬被授權人後,
專屬授權的效力應該也及於分公司,因為分公司是總公司的一部份。

本案應該要繼續上訴最高法院。

智慧財產法院103年度民著上字第16號民事判決(104.10.22)

「(一)依據威望公司所提威望公司總公司與SSG 公司分別於2010年
    5 月23日、同年11月23日及2011年10月18日就附表編號3 、
    1 、2 電影所簽訂之契約(見原證17),其中僅2010年11月
    23日所簽契約G 款規定:「於區域中暨期間內,授權人(即
    SSG 公司)在此授予發行人(即威望公司總公司)以下之專
    屬的權利與許可:『電影播放權:電影院、非電影院、公開
    錄像』、『錄像權:家庭錄像租賃/ 銷售、商用錄像』、『
    電視播放權:……』在此授予發行人網際網路、隨選視訊、
    數位傳輸權。前述權利僅限於中華民國、台灣境內。」,此
    有該授權契約及中譯文在卷可稽(見原審卷一第112 、115
    頁)。至2010年11月23日及2011年10月18日所簽契約,則係
    規定:「在此授予發行人網際網路、隨選視訊、數位傳播權
    。前述權利僅限於中華民國、台灣境內。」,此亦有該二授
    權契約及中譯文在卷可憑(見原審卷一第118 、121 、124
    、127 頁),則依據前開授權契約之內容可知,威望公司總
    公司係依契約內容取得附表編號1 之專屬授權;就附表編號
    2 、3 之電影,威望公司總公司則係依契約內容取得SSG 之
    授權。而依威望公司總公司及威望公司作為共同原告於2012
    年8 月31日在美國聯邦加州中區法院向SSG 提起之確認訴訟
    ,該法院於同年10月15日判決理由1.記載:「關於附表A 及
    附表B 以字母順序例示之電影,不包括其他未例示之電影,
    不論是否曾於本案中提及,SSG 公司係威望國際娛樂股份有
    限公司(英屬蓋曼群島)之購片代理人,以SSG 公司之名義
    ,代表威望國際娛樂股份有限公司(英屬蓋曼群島)簽訂發
    行授權契約。」;判決理由2.並記載區域範圍為臺灣,此有
    系爭美國判決原文及中譯本節文在卷可按(見原審卷四第
    256 至至283 頁)。參該判決附表A 所列示之電影,其中編
    號133 、226 、319 、436 、462 、475 、680 、703 、
    919 即為附表編號1 至9 電影,則依據系爭美國判決可知,
    威望公司總公司亦已取得附表編號4 至9 電影於臺灣之授權
    。
(二)按外國法院經合法訴訟程序所為之民事判決,原則上應予尊
    重,除有民事訴訟法第402 條規定情形,始例外不承認其效
    力。是我國是否不認系爭美國確定判決之效力,應以該判決
    有無民事訴訟法第402 條所列各款情形,為其認定之標準,
    並非就同一事件重為審判,對該外國法院判決適用法規是否
    無瑕,不得再行審認(最高法院103 年度台上字第2213號判
    決意旨參照)。媒體發展公司等雖未參與上開美國訴訟,但
    威望公司係該判決之共同原告,故無論上開美國判決是否得
    以拘束媒體發展公司等,該判決效力應拘束威望公司,此亦
    為威望公司所不否認,且縱觀卷內證據資料,亦無該判決有
    民事訴訟法第402 條所列各款不能認其效力之理由,故應認
    該判決對威望公司有拘束力。而按分公司為受本公司管轄之
    分支機構(公司法第3 條第2 項參照),其本身並無獨立人
    格或獨立之財產,為謀訴訟上便利,現行判例雖從寬認定分
    公司就其業務範圍內之事項涉訟時,有當事人能力(最高法
    院40年台上字第39號、40年台上字第105 號判例意旨參照)
    。惟所謂「就其業務範圍內之事項」,應依「訴訟標的之法
    律關係」,是否屬其「業務範圍」而為觀察,始能判斷其是
    否有實施訴訟之權能。苟該「訴訟標的之法律關係」,非以
    分公司為其權利義務之「主體」,尚不得以其係總公司之執
    行機構,遽指該爭訟之法律關係事項,即屬其業務之範圍(
    最高法院86年度台上字第1931號、88年度台上字第1431號判
    決意旨參照)。是分公司在其業務範圍內,雖有當事人能力
    ,但在總公司為契約當事人之情形下,分公司自仍無代替總
    公司而成為實體法上契約權利義務主體之餘地甚明(最高法
    院72年台上字第4666號判例意旨參照)。故本件不論依據上
    開美國判決確認之法律關係或威望公司總公司與SSG 公司所
    簽訂之上開三份契約均僅能證明享有附表編號1 至9 電影視
    聽著作於臺灣之重製、銷售、散布、出租、公開播送及公開
    傳輸等著作財產權之被授權人為威望公司總公司,揆諸前揭
    說明,威望公司雖係其總公司在臺灣成立之分公司,仍不得
    認為係實體上之權利義務主體,故雖威望公司就本件著作權
    侵害事件起訴為其業務範圍內之事務,可從寬認其有當事人
    能力,得為訴訟程序之當事人,然仍不能逕謂威望公司為系
    爭電影視聽著作授權契約之當事人,自無法代總公司而成為
    實體法上之權利義務主體,此由系爭美國判決,雖係以威望
    公司總公司及威望公司(臺灣)為共同原告,該美國判決最
    終亦僅判決取得授權者為威望公司總公司,亦可為證。
(三)威望公司雖主張系爭電影視聽著作授權契約之被授權人固為
  威望公司總公司,然依臺灣高等法院102 年度勞上字第56號
   民事判決,可知總公司與分公司之法人格仍為同一,在實體
    法之權利義務「主體」相同而不可分割,威望公司為總公司
    之分公司,實體法上之權利義務主體當屬相同,則威望公司
    亦為系爭電影視聽著作之專屬被授權人云云。惟查,系爭電
    影視聽著作專屬授權契約之被授權人為威望公司總公司,威
    望公司為其總公司在臺灣成立之分公司,而分公司並無獨立
    之人格,不得為實體上之權利義務主體,自無與總公司同時
    成為系爭電影視聽著作專屬授權契約權利義務主體之餘地,
    另參臺灣高等法院102 年度勞上字第56號民事判決理由四(
    一)「1.被上訴人為SMT 公司在臺灣設立之分公司……就所
    營事業範圍自有聘僱勞工、委任經理人之必要……足見與上
    訴人訂立僱傭契約,確屬被上訴人業務範圍內之事項,被上
    訴人於本件僱傭關係存否之爭執事件,自有當事人能力,且
    有訴訟實施權能,於當事人適格之訴訟要件並無欠缺;2.惟
  分公司於民事訴訟程序雖得為當事人,但在實體法上之權利
   主體與訴訟法上之實質上訴訟程序主體,仍為總公司,對分
    公司訴訟之裁判力,當然及於總公司。被上訴人雖為SMT 公
    司之分公司,惟其與SMT 公司法人人格應屬一體,在實體法
    上權利義務主體仍為單一而不可分割,本件僱傭關係存否之
    爭執事件,既屬被上訴人業務範圍內之事項,被上訴人自有
    訴訟實施權能,且本件訴訟之裁判力,當然及於SMT 總公司
    」等內容可知,臺灣高等法院102 年度勞上字第56號民事判
    決上開理由乃在說明被上訴人(即該案被告)就本件僱傭關
    係存否之爭執事件,屬其業務範圍內之事項,具有當事人能
    力,而得為當事人,並非肯認其為該僱傭關係之實體上權利
    義務主體,此由上開理由中「分公司於民事訴訟程序雖得為
  當事人,但在實體法上之權利主體與訴訟法上之實質上訴訟
   程序主體,仍為總公司」等語可知,該判決亦肯認分公司於
    業務範圍內之事項,具有當事人能力,分公司僅有訴訟實施
    訴訟權能,而得為當事人,但仍非實體法上之權利主體,則
  威望公司所舉前開臺灣高等法院民事判決中之理由說明,與
   本院前述分公司僅具有訴訟程序上之當事人能力,總公司始
    為實體上權利義務主體之認定,並無不同,故威望公司主張
    其為分公司,亦為系爭電影視聽著作於臺灣之專屬被授權人
    云云,自不足採。系爭電影視聽著作專屬授權契約之權利義
    務主體為威望公司總公司,而非威望公司,本件訴訟標的之
    法律關係,自應以威望公司總公司為權利義務主體,縱本件
    侵害著作權事件,屬威望公司業務範圍內之事項,而得為本
    件訴訟程序之當事人,然僅可認其屬總公司之執行機關,仍
    非取得系爭電影視聽著作專屬授權之當事人。威望公司總公
    司於實體法上為系爭電影視聽著作於臺灣之專屬被授權人,
    則本件著作權之權利行使自應由威望公司總公司為之,威望
    公司為分公司,本身並無獨立財產,更非獨立之權利義務主
    體,其以系爭電影視聽著作於臺灣之專屬被授權人資格,提
    起本件訴訟,難認有理由。
六、綜上所述,威望公司總公司為系爭電影視聽著作於臺灣之專
    屬被授權人,威望公司為分公司並未取得專屬被授權人資格
    ,故威望公司請求媒體發展公司排除侵害,張心望、徐靜涵
    、媒體發展公司及曾而汶連帶賠償及連帶負擔費用將判決書
    全部內容登報等,均無理由。原審為張心望、徐靜涵、媒體
    發展公司及曾而汶部分敗訴之判決,自有未洽。上訴意旨指
    摘原判決不當,求予廢棄改判,為有理由,應由本院將原判
    決此部分廢棄,改判如主文第2 項所示。至威望公司其餘上
    訴部分,亦無理由,應併予駁回。」
                                   

2015年12月6日 星期日

(著作權 經銷商 合理使用) 經銷商於經銷關係被終止後,仍繼續使用原廠的「綠川黃金蜆錠3分鐘電視廣告」及「立川農場河蜆介紹」影片,並非合理使用,構成著作權侵害。

臺灣臺中地方法院102年度智易字第33號刑事判決(104.3.27)
(本案經智慧財產法院104年度刑智上易字第33號刑事判決104.10.01駁回雙方上訴而告確定)     
 
「(二)被告2人固均坦承於遭告訴人長榮生醫公司拒絕供貨予其
      等銷售後,未再取得告訴人長榮生醫公司之同意或授權,
      即仍於大買家網路商店前揭網頁中設置連結而公開傳輸其
      等以告訴人長榮生醫公司及立川農場公司享有著作權之上
      揭「綠川黃金蜆錠3分鐘電視廣告」與「立川農場河蜆介
      紹」等視聽著作編輯而成之「綠川黃金蜆錠」影片,然以
      前揭情詞辯稱其等所為係符合著作權法第52條、第65條第
      1項規定之合理使用云云,惟:
  1、按行為後法律有變更者,適用行為時之法律。但行為後之
      法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,刑法
      第2條第1項固定有明文,惟此「法律變更」與法律修正之
      概念有別;所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有
      實質之更異而言(如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯
      罪構成要件寬嚴不同),始有依上開規定為準據法而比較
      適用新法或舊法之問題;如新舊法之處罰均相同,並無有
      利或不利之情形,即無適用上開規定為比較之餘地,自應
      依一般法律適用之原則,適用現行、有效之裁判時法論處
      (最高法院95年度臺上字第6159號判決要旨、95年度臺上
      字第5669號判決要旨及最高法院97年度第2次刑事庭會議
      決議參照)。查被告2人行為後,著作權法第65條已於103
      年1月22日修正公布,該條第2項前段原規定:「著作之利
      用是否合於第44條至第63條『規定』或其他合理使用之情
      形,應審酌一切情狀,尤應注意下列事項,以為判斷之基
      準:......」修正後則為「著作之利用是否合於第44條至
      第63條『所定之合理範圍』或其他合理使用之情形,應審
      酌一切情狀,尤應注意下列事項,以為判斷之基準:....
      ..」,而就本件被告等所主張之合理使用抗辯,原即應審
      酌第65條第2項所列4款判斷基準(詳後述),是無論修正
      前、後,均應併為審酌而屬一致,揆諸前揭說明,自無新
      舊法比較適用之問題,而應依一般法律適用原則,逕行適
      用裁判時法即現行著作權法第65條規定,合先敘明。
  2、次按著作之合理使用,不構成著作財產權之侵害;又著作
      僅供個人參考或合理使用者,不構成著作權侵害,著作權
      法第65條第1項、第91條第4項分別定有明文。資訊之充分
      自由流通傳遞及言論之自由化與多元化乃現代民主社會之
      重要指標,於合理必要範圍內之利用著作行為即應加以容
      許,此即著作權合理使用規範之真諦。而合理使用之法律
      性質,乃著作權法所承認之著作權限制,然其保護強度尚
      未達到「權利」之程度,而屬著作權法上所賦予之一般法
      律利益,被訴侵權之利用著作之人得為合理使用之抗辯,
      若符合合理使用之要件,則能免除侵害著作權之責任,具
      有阻卻違法事由之性質。
  3、再按著作權法第52條規定:「為報導、評論、教學、研究
      或其他正當目的之必要,在合理範圍內,得引用已公開發
      表之著作」,依上開規定意旨,主張本條規定之合理使用
      者,必須符合:為報導、評論、教學、研究或其他正當
      目的之必要;引用已公開發表之著作;須在合理範圍
      內等要件;而該條所指之「引用」行為,係指利用他人著
      作,供自己創作之參證、註釋或評註等,且自己之著作與
      被引用之著作間有關聯性而言,至判斷引用是否在合理範
      圍內,則應依本法第65條第2項所定審酌其利用之目的及
      性質、著作之性質、所利用之質量及其在整個著作所占之
      比例、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響等綜合
      判斷之。
  4、查被告2人於遭告訴人長榮生醫公司以其等有削價競爭情
      事為由拒絕供貨予其等銷售後,仍於大買家網路商店利用
      告訴人長榮生醫公司及立川農場公司享有著作權之上揭「
      綠川黃金蜆錠3分鐘電視廣告」與「立川農場河蜆介紹」
      等視聽著作剪輯而成之影片販售其等另透由證人許寶色所
      購得之長榮生醫版之「綠川黃金蜆錠」牟利,已詳如前述
      ,被告2人既明知告訴人長榮生醫公司已無授權其等經銷
      商品之意願,仍另設法透由他人購得告訴人長榮生醫公司
      之商品銷售,足認被告2人顯非基於與告訴人長榮生醫公
      司之合作經銷關係,而係立於與告訴人長榮生醫公司競爭
      之地位,不顧告訴人長榮生醫公司之反對而販賣其商品,
      則被告2人利用告訴人上揭視聽著作之目的顯非為推廣長
      榮生醫版之「綠川黃金蜆錠」,而係為達自己銷售該商品
      牟利之目的,已難認被告2人所為該當於著作權法第52條
      所定「為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要
      」之要件。且被告2人利用上揭「綠川黃金蜆錠3分鐘電視
      廣告」與「立川農場河蜆介紹」等視聽著作剪輯而成之「
      綠川黃金蜆錠」影片,全長共2分36秒,其中前1分18秒均
      剪輯自告訴人立川農場公司製作之「立川農場河蜆介紹」
      (即被告與辯護人所指之「立川漁場(花蓮養殖區簡介)
      」),其餘則均剪輯自告訴人長榮生醫公司之「綠川黃金
      蜆錠3分鐘電視廣告」,此業據被告2人之辯護人陳明在卷
      (見本院卷(三)第51頁背面),且為告訴代理人所不爭
      執(見本院卷(四)第71頁),並有卷附之告訴人提出之
      YouTube網頁上所登載之「綠川黃金蜆錠」影片光碟(附
      於100偵續272卷(三)證物袋內)及辯護人所提出之「綠
      川黃金蜆錠3分鐘電視廣告」與「立川漁場(花蓮養殖區
      簡介)」光碟(附於本院卷(一)第58頁證物袋中)可憑
      ,足見被告2人所編輯之「綠川黃金蜆錠」影片係全然剪
      輯於告訴人享有著作權之上揭「綠川黃金蜆錠3分鐘電視
      廣告」與「立川農場河蜆介紹」2視聽著作,並無任何自
      己之創作,依前揭說明,亦難認被告等所為該當於著作權
      法第52條所指之「引用」行為。
  5、再者,就被告2人是否在合理範圍內使用告訴人之上揭視
      聽著作而言,衡酌:(1)被告利用之目的及性質:被告
      等係為於大買家網路商店販售「綠川黃金蜆錠」牟利,而
      於網頁上使用告訴人之上揭視聽著作,自屬為商業之目的
      而利用;且被告等人係單純將告訴人之上揭視聽著作剪輯
      後使用,並未注入其他新意或具有不同之特性,已詳如前
      述,難認被告等有為何轉化或增添價值之行為,足見被告
      等僅純粹利用告訴人之上揭視聽著作,而非轉化性或生產
      性之利用。(2)著作之性質:告訴人之上揭視聽著作為
      介紹性、說明性著作,均係告訴人用於銷售相關產品之文
      宣資料,應屬與商品有高度相關之著作。(3)被告利用
      之質量及其在整個著作所占之比例:被告等所公開傳輸之
      「綠川黃金蜆錠」影片係全然剪輯自上揭「立川農場河蜆
      介紹」及「綠川黃金蜆錠3分鐘電視廣告」之著作後編排
      而成,且所剪輯部分均為上揭著作之精華部分,堪認被告
      利用告訴人之上揭視聽著作之質、量比例幾近100%。(4
      )被告利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響:告訴
      人之上揭視聽著作係為供消費者了解告訴人之商品而製作
      ,若脫離商品,其本身之價值非高,是被告等利用該等視
      聽著作對著作本身之潛在市場或現在價值之影響非鉅,然
      被告2人與告訴人間具有競爭關係,已如前述,且被告2人
      利用告訴人之上揭視聽著作除銷售告訴人之商品外,另加
      贈自己公司所產製之同類型商品,被告等顯有藉以推銷其
      等自行產製之同類型商品之用意,故被告等利用告訴人之
      上揭視聽著作,對告訴人之營業利益自會造成不小之負面
      影響。從而,經審酌上揭各情為綜合判斷,亦無從認被告
      等係於「合理範圍內」使用告訴人之著作。
  6、綜上,被告等前揭公開傳輸編輯告訴人上揭視聽而成之影
      片,尚不符合著作權法第52條之合理使用規定,自無被告
      等所主張之阻卻違法事由存在;準此,被告2人及其辯護
      人以被告等所為符合著作權法第52條之規定,而認不構成
      著作財產權之侵害云云,自屬無據。」  

(著作權 廣告文宣) 被告抄襲他人文章製成廣告文宣,構成侵害著作權。

智慧財產法院104年度附民上字第8號刑事附帶民事判決(104.10.08)
 
 ┌─────────────────────────────┐
│                      重製內容                            │
├─────────────────────────────┤
│奈米墨水:因奈米顏料加上添加劑後,能迅速附著在各種非塗佈的│
│          被印材料上,其成本比UV墨水還便宜,且不須有UV的昂│
│          貴乾燥設備裝置,硬體方面可節省很多。            │
│節省墨水:一般平版印刷(膠印)的印墨色層約在400-500 奈米,│
│          而"JCM-NP900" 的墨層,顏料加上添加劑也不過在40-5│
│          0 奈米,所以只有平印十分之一的墨層厚度,就可達到│
│          阻擋紫外線的效果,非常節省墨水用量,相對的墨水之│
│          使用成本也降低很多,就連運送成本也跟著下降。    │
│節約能源:"JCM-NP900" 無須採用UV或任何額外的乾燥設備,所以│
│          能大量節能源的消耗。                            │
│成本低廉:省去底片的使用,screen-Inkjet 的製版成本更低廉,│
│          應用奈米墨水噴墨用量超省,即可達到3.50以上的黑色│
│          濃度,此外,省錢最多的是不必使用預塗黑色的數位版│
│          材,可省去30-40%的印版成本及不用採購價格昂貴的激│
│          光成像機器。                                    │
│被印材料:被印材料選擇非常廣泛也是"JCM-NP900"的優勢之一, │
│          可在任何版材上進行噴墨,不論是水洗樹脂版、溶劑性│
│          柔版、水洗柔版,甚至是液態水洗柔版。            │
└─────────────────────────────┘
 
「(二)次按「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權
      者,負損害賠償責任」;「前項損害賠償,被害人得依下
      列規定擇一請求:一、依民法第二百十六條之規定請求。
      但被害人不能證明其損害時,得以其行使權利依通常情形
      可得預期之利益,減除被侵害後行使同一權利所得利益之
      差額,為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之
      利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時,以其侵害
      行為所得之全部收入,為其所得利益」;「依前項規定,
      如被害人不易證明其實際損害額,得請求法院依侵害情節
      ,在新臺幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額。如損害
      行為屬故意且情節重大者,賠償額得增至新臺幣五百萬元
      」,著作權法第88條第1 項前段、第2 項、第3 項分別定
      有明文。又被害人依著作權法第88條第3 項規定請求損害
      賠償,應以實際損害額不易證明為其要件,且法院酌定賠
      償額,亦應按侵害之情節定之(最高法院97年度台上字第
      15 52 號判決意旨參照)。經查,上訴人楊靖彥侵害被上
      訴人就系爭語文著作之著作財產權,業如前述,是被上訴
      人依著作權法第88條第1 項前段之規定請求上訴人楊靖彥
      負損害賠償責任,洵屬有據。又上訴人楊靖彥係將系爭語
      文著作重製於系爭文宣,而該文宣所銷售者則為系爭產品
      ,是系爭產品之銷售所得尚與上訴人楊靖彥因侵害行為所
      得之利益有間,亦非等同被上訴人所受之損害,而被上訴
      人復自承系爭語文著作並未授權他人使用(見原審卷第30
      頁背面),故被上訴人自難以證明其實際損害額,是被上
      訴人主張依著作權法第88條第3項規定酌定損害賠償額,
      即無不合。爰審酌上訴人侵害期間僅系爭展覽參展4天,
      被上訴人自承刊登系爭語文著作於印刷人雜誌之稿費約為
      2千元至3千元(見原審卷第30頁背面),而上訴人楊靖彥
      僅重製其中約半頁之內容,及上訴人楊靖彥自承重製系爭
      語文著作之目的係為銷售系爭產品【見臺灣臺北地方法院
      103年度自字第98號(下稱原審98號)卷第51 頁背面】,
      暨上訴人於本院審理時表示願意以10萬元與自訴人和解等
      情,認上訴人侵害系爭語文著作之著作財產權之賠償金額
      以10萬元為適當。被上訴人雖稱:系爭產品每台之利潤為
      40萬元,上訴人於參展期間保守估計應可銷售4台,故上
      訴人違法重製之行為可預期之銷售利益,應不低於160萬
      元云云,惟查,上訴人陳稱:伊自參展期間迄今並未販售
      任何一台系爭產品,故無任何利益可言等語。而被上訴人
      就此部分之主張復未舉證以實其說,是其主張上訴人因重
      製系爭語文著作至少獲利160萬元等情,應非可採。
(三)第按法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加
      於他人之損害,其與行為人連帶負賠償之責任,民法第28
      條定有明文。查上訴人楊靖彥為上訴人靖彩公司之負責人
      ,有靖彩公司登記資料可稽(見原審98號第32頁),且為
      上訴人所不爭執。是以,上訴人楊靖彥因執行靖彩公司之
      參展業務致侵害被上訴人之著作權而受有損害,上訴人靖
      彩公司應與之負連帶賠償責任。又本院已依民法第28條之
      規定判准上訴人靖彩公司應與上訴人楊靖彥負連帶賠償責
      任,則被上訴人另依民法第185 條第1 項、公司法第23條
      第2 項及著作權法第88條第1 項後段之規定請求上訴人靖
      彩公司應與上訴人楊靖彥負連帶賠償責任,本院即毋庸再
      予審酌,附此敘明。
(四)再按侵害著作人格權者,負損害賠償責任。雖非財產上之
      損害,被害人亦得請求賠償相當之金額。前項侵害,被害
      人並得請求表示著作人之姓名或名稱、更正內容或為其他
      回復名譽之適當處分,著作權法第85條固有明文。然公司
      係依法組織之法人,其名譽遭受損害,無精神上痛苦可言
      ,自不得請求非財產上損害(最高法院104 年度台上字第
      599 號判決參照)。本件被上訴人雖主張上訴人侵害被上
      訴人之著作人格權,嚴重減損被上訴人之聲望,應依著作
      權法第85條第1 項之規定賠償60萬元之非財產上損害等情
      ,惟依上揭說明,被上訴人係依法組織之法人,雖其有著
      作人格權,且縱其聲望確有受損,亦無精神上痛苦可言,
      是被上訴人依上開規定請求上訴人賠償非財產上損害60萬
      元,洵非有據。至被上訴人固另依著作權法第85條第2項
      之規定請求刊登道歉啟事。然權利人請求為回復信譽之處
      分,其方法及範圍如何方為適當,法院仍應參酌被害人之
      請求及其身分、地位、被害程度等各種情事而為裁量。且
      所謂適當之處分,應係指該處分在客觀上足以回復被害人
      之信譽且屬必要者而言(司法院釋字第656號解釋參照)
      。查如前揭刑事判決所示,上訴人楊靖彥雖有不法重製系
      爭語文著作之內容而製作系爭文宣,並將之散布予不特定
      人,且未於該文宣附註實際作者姓名,而侵害被上訴人之
      姓名表示權。但觀諸上訴人楊靖彥重製並據以製作之系爭
      文宣,其內容與被上訴人所撰寫之系爭語文著作內容完全
      一致,並無扭曲、割裂、增刪原著作之文意,而違反被上
      訴人撰寫該語文著作之意思,亦無貶損被上訴人系爭語文
      著作在讀者心中之價值或地位,是縱令上訴人楊靖彥於系
      爭文宣中未附註該著作之實際著作人之姓名,而有侵奪被
      上訴人之著作姓名表示權,亦不當然即認有損害被上訴人
      名譽之情形存在。況本件上訴人楊靖彥侵害被上訴人姓名
      表示權之行為情節輕微,於參展期間後即無侵害被上訴人
      著作權之情事,而被上訴人之營業上信譽究有何減損或貶
      抑情形,亦未見被上訴人舉證以實其說,是本件應無刊登
      道歉啟事之必要,被上訴人就此部分之請求,應屬無據。」 

(著作權 積木) 圓方公司v,轉角藝術:刑事搜索扣押合法。

智慧財產法院104年度刑智抗字第5號刑事裁定(104.7.15)
 
「抗 告 人 轉角藝術工程有限公司
代 表 人 許O棕
上列抗告人因不服搜索等案件,不服臺灣臺北地方法院中華民國
104 年5 月20日所為核發搜索票之裁定(案號:104 年度聲搜字
第796 號),向臺灣高等法院提起抗告,經臺灣高等法院呈轉本
院審理,本院裁定如下:
    主      文
抗告駁回。
    理      由
一、本院管轄違反著作權法與其相牽連之第二審刑事案件:
  按違反著作權法案件,不服地方法院依通常、簡式審判或協
    商程序所為之第一審裁判而上訴或抗告之刑事案件,由智慧
    財產法院管轄。不服地方法院關於第23條案件依通常、簡式
    審判或協商程序所為之第一審裁判而上訴或抗告者,除少年
    刑事案件外,應向管轄之智慧財產法院為之。其與第23條案
    件有刑事訴訟法第7 條第1 款所定相牽連關係之其他刑事案
    件,經地方法院合併裁判,並合併上訴或抗告者,亦由智慧
    財產法院管轄。但其他刑事案件係較重之罪,且案情確係繁
    雜者,智慧財產法院得裁定合併移送該管高等法院審判。智
    慧財產法院組織法第3 條第2 款前段及智慧財產案件審理法
    第25條第1 項、第2 項分別定有明文。職是,智慧財產法院
    對違反著作權法與其相牽連之第二審刑事案件,智慧財產法
    院均有權管轄。
二、無須裁定合併移送至臺灣高等法院:
    依內政部警政署保安警察第二總隊偵一隊(下稱保二總隊偵
    一隊)於民國104 年5 月20日搜索票聲請書記載:聲請理由
   由之事實,係依據涉嫌違反著作權法及背信罪,為保全證據
    及有效遏止不法侵權犯罪,非實施搜索難以偵辦等語(見原
    審卷第2 頁)。原審審酌受搜索人涉嫌違反著作權法及背信
    罪,認有執行搜索之必要而核發搜索票。上開罪名雖有刑事
    訴訟法第7 條第1 款所定相牽連關係,然本院審酌本案涉及
    違反著作權法案件,且無其他刑事案件係較重之罪與案情確
    係繁雜者,而須裁定合併移送至臺灣高等法院之情形(見臺
    灣高等法院104 年度偵抗字第566 號刑事卷宗第32至33頁,
    下稱偵抗卷)。揆諸前揭說明,本院依法自有管轄權。
三、聲請意旨略以:
(一)第一次搜索:
    圓方有限公司(下稱圓方公司)以不同色彩之塑膠積木、齒
    輪、迷你小人及各種不同其他零件,先行設計、堆疊及組合
    具有一定展覽意象之模型景物,積木模型完成後,交由抗告
    人製作放大版之積木展品。嗣經圓方公司發現,其前員工○
    ○○與○○○於在職期間,重製圓方公司之著作設計圖等資
    料。渠等離職後,並結合抗告人於104 年6 月25日起至104
    年8 月31日止,在上海舉辦積木展覽。圓方公司遂向警方報
    案,案經調查後,嗣於104 年5 月19日保二總隊偵一隊持臺
    灣臺北地方法院(下稱臺北地院)104 年聲搜字第785 號搜
    索票,至抗告人公司執行搜索,搜得設計圖等書證1 批,並
    於當場檢視該展覽相關電磁紀錄後,將電磁紀錄燒於光碟,
    共計7 片(見原審卷第29頁)。
(二)第二次搜索:
    抗告人所製作之羅馬競技場等積木展品,已於104年5月18日
  裝載於港口貨櫃,等待出關與海運。經警方搜索現場時,查
   看甲○○之手機後,始知悉本次展品裝載於3 個貨櫃,其中
    1 個貨櫃號碼為000000000000,並經基隆港貨櫃集散站貨櫃
    查詢系統得知,同批其他貨櫃號碼分別為000000000000 與
    0000000000,貨櫃動態均顯示為基隆,運送船隻於104 年5
    月24日抵達基隆港,故侵權積木展品仍存放在基隆關區之上
    揭貨櫃內。嫌疑人○○○與○○○明知羅馬競技場等積木模
    型、積木展品及相關配件之著作權,均為圓方公司所有,竟
    未經授權,擅自與抗告人共同於上海籌辦大型積木展品展覽
    ,侵害圓方公司之著作權事實甚明,為保全證據及有效遏止
    不法侵權犯罪,非實施搜索難以偵辦,保二總隊依刑事訴訟
    法第122 條、第128 條及第128 條之1 等規定聲請核發搜索
    票。經原審審核後,並於104 年5 月20日核發搜索票34 紙
    (見原審卷第183 至216 頁)。
四、抗告意旨略以:
(一)第二次搜索程序不合法:
    抗告人於104 年6 月25日擬赴上海舉辦之2015積木魔幻樂園
    展,自基隆港出口展品,詎競爭對手圓方公司誣陷抗告人侵
    害其著作權,保二總隊偵一隊未加詳查,竟於104 年5 月21
    日未合法通知抗告人,逕自前往○○○○區○○路○○號之
    貨櫃場,搜索存放有抗告人展品之貨櫃,並扣押部分貨物。
    抗告人雖於104 年5 月21日接獲一名自稱其為保二總隊偵一
    隊之男性員警來電,並表示即將搜索貨櫃。然經抗告人向其
    確認搜索票號與搜索時間地點時,該名男子支吾其詞,抗告
    人遂認為撥打該通電話者應為詐騙集團。抗告人於翌日,接
    獲海關人員來電通知,請抗告人於104 年5 月25日前往基隆
    港海關開櫃查驗,並表示保二總隊偵一隊已於前一日開櫃搜
    索,並扣押部分貨物。準此,保二總隊偵一隊未依法通知抗
    告人搜索時間與地點,違反搜索程序。
(二)抗告人為著作權人:
    保二總隊偵一隊所扣押之物為羅馬競技場積木模型零件組,
    羅馬競技場為世界知名古蹟,其概念與形象非專屬於任何人
    之著作權。而積木模型本身,其圖樣設計、零件製作及拼裝
    技術等全係由抗告人所研發與製造,抗告人應為著作權利人
    。保二總隊偵一隊未查明事實,竟扣押抗告人之貨物,致抗
    告人無法及時出口該批貨物,展品延遲送達至展覽地點,拖
    延展期或無法展出,所造成之經濟損失難以估計。職是,本
    件搜索扣押非屬合法,爰請求廢棄原搜索裁定並發還附表所
    列之扣押物。
五、本院得心證之理由:
(一)聲請人有合法通知抗告人到場:
 1.賦予當事人在場權:
    當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場。但被告受
    拘禁,或認其在場於搜索或扣押有妨害者,不在此限。搜索
    或扣押時,倘認有必要,得命被告在場。行搜索或扣押之日
    、時及處所,應通知前開得在場之人。但有急迫情形時,不
    在此限。刑事訴訟法第150 條定有明文。此為學理之在場權
    ,屬被告在訴訟法上之基本權利之一,兼及其對辯護人之倚
    賴權同受保護(參照最高法院94年台上字第4929號刑事判例
    )。因抗告人主張保二總隊偵一隊未通知抗告人搜索時間與
    地點,違反搜索程序云云。職是,本院應酌究抗告人是否已
    受合法之搜索通知。
  2.抗告人自承保二總隊偵一隊有電話通知:
  (1)查抗告人於104 年6 月5 日提出之刑事抗告狀第2 頁中已自
    承,其於5 月21日接獲一名自稱為保二總隊偵一隊員警之來
    電,並告知將搜索貨櫃乙事(見偵抗卷第3 頁),益徵保二
    總隊偵一隊曾通知抗告人。抗告人雖辯稱該名自稱為保二總
    隊員警之男子,對於搜索票號、時間及地點支吾其詞,並威
    脅抗告人毋須多問,抗告人即以為係詐騙集團云云。然保二
    總隊偵一隊前於104 年5 月19日業已對址設○○○○○區○
    ○路○段○○○號至○○○○○○○與○○○○○處所進行
    搜索,扣得上海積木展電磁紀錄光碟7 片與書證1 批,抗告
    人之法定代理人甲○○亦在現場,此有臺北地院搜索票3 紙
    、保二總隊偵一隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可稽
    (見原審卷第20至29頁)。
  (2)抗告人既知悉其涉嫌犯有違反著作權法與背信罪之案件,為
    保全證據,即可能再次受搜索。縱抗告人無法確認該名男子
    是否確為保二總隊偵一隊之員警,然可由其目前涉嫌犯有違
    反著作權法與背信罪觀之,該電話確與抗告人涉案有關,且
    抗告人亦可致電保二總隊偵一隊確認其真實性與細節。職是
    ,抗告人已受合法通知搜索,對其在場權已受有保障。抗告
    人雖主張其所接獲保二總隊偵一隊員警之來電未敘明搜索時
    間與地點,認為詐騙集團所為,故搜索通知不合法云云,即
    屬無據。
(二)原審合法核發搜索票:
  1.核發搜索票之要件:
    按對於被告、犯罪嫌疑人或第三人之搜索,以必要時或有相
    當理由為要件,此觀刑事訴訟法第122 條規定自明。質言之
    ,法院所審查者,僅為聲請之合法性,並不涉及搜索之合目
    的性範疇。此項要件,以經釋明而得以自由證明為已足;至
    被告或犯罪嫌疑人是否成立犯罪,其持有扣押物之原因及動
    機如何,扣押物在證據上有無證明力,乃本案實體上應予判
    斷之問題,並非法院核發搜索票應審查之要件(參照最高法
    院91年度台抗字第198 號刑事裁定)。準此,本院自應探討
    原審核發搜索票是否合法。
  2.聲請人已釋明搜索之必要性:
  (1)抗告人雖主張羅馬競技場為世界知名古蹟,其概念與形象非
    專屬於任何人之著作權。而積木模型本身,其圖樣設計、零
    件製作、拼裝技術等全係由抗告人所研發與製造,抗告人應
    為著作權利人云云。然警察依圓方公司負責人吳昆儒所指述
    之特定犯罪嫌疑人及犯罪事實,審酌其所提之證據資料,合
    理懷疑有犯罪嫌疑之存在,據此啟動本案調查程序,進而向
    原審聲請搜索。準此,因搜索票之核發審查程序,通常具有
    時間之急迫性,法院所審查者,以經釋明而得以自由證明為
    已足。
  (2)本院審酌吳O儒於104 年5 月7 日保二總隊偵一隊之詢問筆
    錄內容,可知抗告人於上海積木展覽之展期係自104 年6 月
    25 日 開始,相關物件包裝、起運、出關、海運、領關期間
    及組裝,約需1 個月時間,推估相關模型元件尚在抗告人公
    司(見原審卷第18頁)。員警於104 年5 月19日搜索時,查
    看甲○○之手機,知悉存放展品之貨櫃共3 個,並經基隆港
    貨物櫃集散站貨櫃查詢系統查知,上開貨櫃尚在基隆,艙單
    號碼均為○○○○,船隻掛號均為○○○○○,船名均為中
    外運基隆,經查詢船期,得知該船將於104 年5 月24日抵達
    基隆港(見原審卷第47至49頁)。職是,足認其有急迫性,
    並已釋明
    本件有搜索之必要性及相當理由。至扣押物品目錄表案所示
    之物是否侵害圓方公司之著作權與是否涉有背信罪、抗告人
    是否構成犯罪,均屬事後實體調查認定之問題,並非法院核
    發搜索票應審查之要件。
(三)本裁定結論:
    綜上所述,抗告人已受合法搜索通知,其抗辯稱搜索程序不
    合法,即無理由。原審認於財政部關務署基隆關區數處,有
    抗告人涉犯上開罪嫌之重要證物或與之相關證據存在,而有
    搜索、扣押之必要,審核本件搜索聲請所提出之相關事證及
    其釋明之理由,認有相當之理由且有必要性,乃核發搜索票
    准其執行,經核於法尚無違誤。警察嗣後持搜索票進行搜索
    扣押,其程序即屬合法。準此,抗告意旨指摘原裁定不當,
    請求撤銷原裁定暨反還扣押物云云,為無理由,應予駁回。
據上論斷,依智慧財產案件審理法第1 條,刑事訴訟法第412 條
,裁定如主文。
中  華  民  國  104  年  7   月  15  日
           智慧財產法院第一庭
             審判長法 官 陳忠行
                法 官 林秀圓
                法 官 林洲富」 

2015年12月5日 星期六

(著作權) 水蘊草照片具有原創性。

智慧財產法院104年度刑智上易字第48號刑事判決(104.10.08)
 
 
 
「三、按著作權法所保障之著作,係指屬於文學、科學、藝術或其
    他學術範圍之創作,著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文
    。故除屬於著作權法第9 條所列之著作外,凡具有原創性,
    能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於文
    學、科學、藝術或其他學術範圍之創作,均係受著作權法所
    保護之著作。而所謂「原創性」,廣義解釋包括「原始性」
    及「創作性」,「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作
    ,而非抄襲或剽竊而來,而「創作性」,並不必達於前無古
    人之地步,僅依社會通念,該著作與前已存在之作品有可資
    區別的變化,足以表現著作人之個性為已足。又所謂攝影著
    作,係指以固定影像表現思想、感情之著作,其表現方式包
    含照片、幻燈片及其他以攝影之製作方法。攝影者如將其心
    中所浮現之原創性想法,於攝影過程中,選擇標的人、物,
    安排標的人、物之位置,運用各種攝影技術,決定觀景、景
    深、光量、攝影角度、快門、焦距等,進而展現攝影者與他
    人可資區別之個性,並非單純僅為實體人、物之機械式再現
    ,著作權法即賦予著作權之保護。關於告訴人創作系爭水蘊
    草照片之過程,告訴人於偵查中稱:伊是用富士牌數位相機
    型號S7000 拍攝,有架設燈具在水草上方打光,且試過用不
    同色紙作為背景,但是以白色作為背景效果最好,又為了使
    水草看起來不會那麼擠,拍攝前有調整過水草間空隙。另外
    因為上傳照片容量有限,伊有用PHOTOIMPACT 修整過再上傳
    等語(見偵字卷第63頁),另於原審審理中證稱:(你拍攝
    這照片時有無特別打光?)因為單一方向拍攝的話亮度會比
    較暗,我為了讓拍攝的物體能夠清楚,讓客人能夠清楚看出
    產品原貌,我們會以大概兩盞燈去拍,都會做調整。(你在
    拍攝這張照片時有無特別整理過背景?)一定要放板子才會
    讓水蘊草看起來更漂亮。(你拍攝這照片時有無整理過水蘊
    草?)有,因為所有的草可能會有長短不一或是葉子不完整
    ,需要做一點修飾。(你拍這照片時是想呈現什麼感覺?)
    市面上賣水蘊草的很多,我們為了讓客人容易看出他的品質
    ,拍攝過程中剛剛說的程序我們都會做,跟市面上販售的有
    區分,因為水蘊草有很多不同的品質,有的是很細的,我們
    的是比較粗的,我認為我這樣拍攝手法會比較吸引客人等語
    (見原審卷第11頁反面至12頁)。依告訴人所述,其於拍攝
    系爭水蘊草照片前,有先調整過水蘊草間之空隙,使水蘊草
    看起來不至過於擁擠,並試用不同顏色之背板後,決定選用
    具有反光作用之白色背板,並由二個方向打光,以避免單一
    方向拍攝的話亮度會比較暗。另由系爭水蘊草照片觀之,在
    放置水蘊草之白色背板上方及右側呈現粉紅色的色澤,因水
    蘊草之綠色與上方及右側之粉紅色為互補色,使水蘊草之顏
    色更顯水亮翠綠,提高色彩上之美感。足認告訴人就系爭水
    蘊草照片之空間擺放、背板色澤及打光等,均經過一定程度
    之安排、設計,已表現最低限度之創意,足以展現攝影者與
    他人可資區別之個性及獨特性,並非單純實體物之機械式再
    現,具有原創性,為受著作權法保護之攝影著作。被告雖辯
    稱,系爭水蘊草照片僅為實物拍攝,不具原創性,非著作權
    法保護之著作云云,惟按,著作權法保護之原創性,僅須具
    有最低程度之創意,足以表現作者之個性及獨特性即可,不
    須有高度之創作性,參酌告訴人提出網路上搜尋之水蘊草圖
    片(見偵字卷第60頁),各有不同之表現方式,足見同樣拍
    攝水蘊草之照片,仍可能有不同之表達方式,並非侷限於固
    定之表達方式,被告所辯不足採信。被告又辯稱伊不知系爭
    水蘊草照片是告訴人所拍攝,以為大眾可以分享、引用云云
    ,惟查,被告自承其並非系爭照片之創作人,而係自行上網
    搜尋到系爭水蘊草照片,其竟未加查證及確認著作權人及合
    法授權來源為何,即擅自重製使用,所辯並無侵害著作權之
    故意云云,不足採信,被告犯行明確,應依法論科。」 

(著作權) 被告自淘寶網購入盜版的LINE系列角色人物貼紙販賣,侵害著作權。

智慧財產法院104年度刑智上易字第49號刑事判決(104.10.22)
 
「    告訴人之LINE系列角色人物之美術著作在臺灣地區已風行多
    年,具有相當之聲譽,告訴代理人於偵查中已表示,告訴人
    未製造生產被告所販售之紙卡,原審未向告訴人查證有無在
    大陸地區授權製造商之事,又告訴人授權廠商製造商品,無
    論產地,其真品外包裝上均應載有著作權標示、授權商名稱
    、製造商名稱及商品條碼等事項,然被告所販售商品,其外
    包裝上均無上開事項記載,已係來源不明商品,被告為販售
    業者,對於商品之真偽,有高於一般消費者之查證義務,無
    論係網路賣家或一般商店業者,均應有相同之注意義務,然
    本件被告未向告訴人查證或自臺灣地區市場尋找真品比較。
    另被告坦承扣案商品進價為5 元,被告販售價為10元,而LI
    NE真品售價為30元,縱如被告所稱其自行前往文具店購買相
    同之產品,亦有23元,與其進價5 元均有相當之差異,其向
    不詳之人買受與真品價格有相當差異之商品並置於架上供人
    選購,可認其已然知悉所販售者係未經授權之重製物,原審
   認定被告為販售一般商品之人,非專售LINE商品為業,所販
    售者為一般平價小物,難以察覺此平價商品有仿冒可能等情
    ,與實際事實不符等語,上訴意旨指摘原審判決不當,應予
    撤銷改判,為有理由,自應由本院撤銷原判決。」 

(著作權 A片 違法性錯誤與欠缺) 被告於102.9.6-103.7販賣A片,期間適逢智慧財產法院在103.2.20變更向來實務見解,認為A片可能具有著作權,法院區分期間認定被告的法律責任。

智慧財產法院104年度刑智上易字第47號刑事判決(104.10.23)
 
「原判決撤銷。
乙○○犯著作權法第九十一條之一第三項前段之散布侵害著作財
產權之光碟罪,累犯,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣
壹仟元折算壹日。扣案如起訴書附件所示侵害著作財產權之光碟
共柒仟捌佰柒拾貳片及帳冊壹本,均沒收。」
 
103.2-103.7
「雖最高法院88年度台上字第250 號及94年度台上字第6743號
    刑事判決意旨認色情影片非屬著作權法所稱之著作,然本院
    亦有刑事判決認為具有原創性之日本色情軟蕊著作應受著作
    權法保護,認定販售散布有碼影片之人涉犯著作權法第91條
    之1 第3 項之明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪、
    及刑法第235 條第1 項之販賣猥褻物品罪(本院101 年度刑
    智上易字第74號判決),於103 年2 月20日判決後翌日即有
    報載等情,經告訴人複代理人丑○○○陳明,並提供報紙及
    電子報在卷可參(本院卷二第115 頁、第120 至125 頁),
    是以關於日本色情影片究否為我國著作權法保護之對象,並
    非咸持否定看法,被告經營羅老大精品店(店名「成人 國
    」),販售成人情趣商品及成人有碼DVD 光碟片(見偵卷一
    第7 頁反面、78頁),就色情影片所涉及之法律規範自應有
    相當之注意義務,固然被告未達刑法第235 條第1 項處罰程
    度(檢察官未予起訴),卻仍於前述本院判決後即同年2 月
    下旬至同年7 月31日遭查獲止,接續販賣散布非法重製之扣
    案光碟片,實難認無侵害如起訴書附件標題所示之影片著作
    財產權之故意。...
 
雖如前所述,關於日本色情影片究否為我國著作權法
    保護之對象,法院見解未趨一致,被告販售成人情趣商品及
    成人有碼DVD 光碟片為業,就色情影片所涉及之法律規範自
    應有相當之注意義務,仍於前述本院判決後即同年2 月下旬
    至同年7 月31日遭查獲止,接續販賣散布非法重製之扣案光
    碟片,被告上開情節顯非有正當理由而無法避免之情形,不
    符刑法第16條前段規定之應免除其刑事責任,而阻卻犯罪之
    成立。
  3.被告違法性錯誤雖未達於不可避免之程度,惟因有最高法院
    88年度台上字第250 號及94年度台上字第6743號刑事判決意
    旨認色情影片非屬著作權法所稱之著作等情,且被告前揭10
    0 年、103 年間販賣、意圖販賣而持有猥褻物品行為,均未
    論斷有侵害著作財產權之犯行,有前揭被告前案紀錄表在卷
    可佐,且被告自103 年2 月下旬至同年7 月31日遭查獲止之
    營業期間非長,羅老大精品店係資本額10萬元之獨資商號,
    參以扣案帳冊記載所示收支狀況,其經營規模不大,以被告
    行為之惡性程度及依一般社會通念觀之,其可非難性低於通
    常之違法性認識,符合刑法第16條但書得減輕其刑之要件,
    爰減輕其刑,並依法先加後減之。 
 
102.9.6-103.2 
「  (二)惟查在103 年2 月20日本院101 年度刑智上易字第74號判決
    以前,最高法院88年度台上字第250 號及94年度台上字第67
    43號刑事判決係認色情影片非屬著作權法所稱之著作,不受
    著作權法保護,因此,被告於102 年9 月6 日起至103 年2
    月下旬,難以對日本色情著作因我國應遵循TRIPS 等國際合
    約保護會員國國民著作之規定而受我國著作權法保護乙節有
    正確之認識,未能意識到行為不法,始為前揭販賣非法重製
    色情光碟行為,此際實難苛求行為人於主觀上具備正確認識
    法律之可能性可認被告欠缺違法性之認識,屬有正當理由,
    難期被告得以預測有不同之法院見解而有不可避免之禁止錯
    誤情況發生,故而阻卻被告前揭行為之可非難性,而阻卻罪
    責不成立犯罪。被告此部分行為有刑法第16條前段規定之適
    用,本應為無罪之諭知,然檢察官認此部分與前揭有罪部分
    有集合犯之一罪關係,爰不另為無罪之諭知。」 


(著作權 A片) 智慧財產法院101年度刑智上易字第74號刑事判決:103年2月20日後,智慧財產法院變更向來最高法院見解,認為A片可能具有著作權。

智慧財產法院101年度刑智上易字第74號刑事判決(103.2.20)
                
「
二、本案主要爭點:
    本院於102 年7 月9 日準備程序整理當事人不爭執與爭執事
    項,被告固坦承犯共同販賣猥褻光碟之犯行,然否認有著作
    權法第91條之1 第2 項及第3 項之犯行。準此,本院應審究
    本案主要爭點如後:(一) 色情影片是否屬著作權法第3 條
    第1 項第1 款所稱之著作,而受我國著作權法所保障?(二
    )色情影片是否因「有碼片」或「無碼片」,致受著作權法
    之保護有異?(三)日本色情著作是否應受我國著作權之保
    護?(四)本案如附表所示扣案之色情有碼片,是否受著作
    權法之保護?(五) 被告張善震、周佳民之行為,是否違反
    著作權法第91條之1 第2 項及第3 項?有無明知侵害著作財
    產權之主觀要件?(六)原判決就被告張善震、周佳民共同
    販賣猥褻光碟罪部分之量刑是否有變更之必要?茲論述如後
    (見本院卷一第264 頁)。
(一)色情著作為著作權法第3條第1項之第1款之著作:
    所謂著作者,係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之
    創作,著作權法第3 條第1 項第1 項定有明文。故著作為知
    識文化之創作,至於知識文化之創作,是否具有應用價值,
    在所不論。因著作之品質與美感,非創作性考量之要素,此
    為美學不歧視原則之涵義。被告抗辯稱本案查扣之色情光碟
    非著作權法上之著作,最高法院88年度臺上字第250 號、94
    年度臺上字第6743號刑事判決均認色情光碟片有礙維持社會
    秩序或違背公共利益,亦無由促進國家社會發展,且與著作
    權法之立法目的有違,不受著作權法所稱之著作云云。職是
    ,本院自應審究色情著作是否屬著作權法之著作,應受著作
    權之保護,茲探討如後:
  1.本院認有原創性之色情著作應受著作權法保護:
  (1)最高法院認色情著作不受著作權法之保護:
    最高法院88年度臺上字第250 號刑事判決認為著作權法第3
    條第1 款所稱著作,係指屬於文學、科學、藝術或其他學術
    範圍之創作而言,不包含色情著作。因著作權法之立法目的
    除在保障個人或法人智慧之著作,使著作物為大眾公正利用
    外,並注重文化之健全發展,故有礙維持社會秩序或違背公
    共利益之著述,其無由促進國家社會發展,且與著作權法之
    立法目的有違,基於既得權之保障應受公序良俗限制之原則
    ,故色情著作非屬著作權法所稱之著作,自不受著作權法之
    保障。職是,最高法院刑事判決認為色情著作之內容有礙我
    國社會風俗,並逾越我國規範之限制級尺度,有違公共秩序
    與善良風俗,自不受著作權法之保障。縱使第三人製造或販
    賣色情著作之行為,色情著作人自不得對其主張著作權,追
    究民事或刑事責任。最高法院94年度臺上字第6743號刑事判
    決重申色情光碟片未享有著作權,不受著作權法之保護。
  (2)人民表現自由之基本權利受憲法保護:
    按人民有言論、講學、著作及出版之自由,憲法第11條定有
    明文。我國1985年修正前之著作權法係採註冊保護主義,必
    須經登記程序,始得取得著作權,不符憲法保護言論與著作
    自由之本旨,修正後改採創作保護主義,俾於避免出版品主
    管機關動輒依據88年1 月25日廢止之出版法第32條第3 款之
    規範,禁止猥褻出版品出版。且違反公序良俗之著作,並非
    著作權法第9 條規定之消極取得著作權之要件。準此,本院
    認不得以著作權法未規範之消極要件,禁止或剝奪有原創性
    之色情著作權人,應受著作權法保護之權利,否則與憲法賦
    予人民表現自由之基本權利不符。
  (3)我國為WTO會員應遵守TRIPS協定:
    我國為WTO 之會員,即應遵守TRIPS 協定,依據TRIPS 協定
    第9 條第1 項規定,會員應遵從伯恩公約第1 條至第21條及
    附錄之內容,應適用國民待遇原則與最低限度保護原則。伯
    恩公約第17條僅容許會員國以立法或行政程序行使允許、演
    出或展出等權利,未容許各會員國得將色情著作排除在著作
    權法保護客體之外。著作權之保護固具有屬地性,然著作權
    有國際普及保護之必要,是締結國際著作權公約,由各國著
    作權法共同遵循,以統一法律之適用。我國為WTO 之會員國
    ,而著作權法亦具有國際性,我國為配合世界趨勢,期與國
    際規範相結合,自應符合TRIPS 協定之內容,修改與解釋著
    作權法之規範。我國與WTO 之全體會員間有著作權互惠保護
    關係,應遵守TRIPS 及伯恩公約之國民待遇原則,是WTO 會
    員之色情著作於著作財產權存續期間內,未經著作權人授權
    或同意均不得擅自重製或散布。依著作權法第4 條第2 款之
    規定,外國著作應受我國著作權法保護。既然保護外國著作
    ,對外國及我國色情著作亦應為平等之對待。
  (4)創作性著作應為著作權保護標的:
    經濟部智慧財產局(下稱智慧局)前就色情著作在國外是否
    受保護及是否有其他限制,經函詢駐外單位結果,得知相關
    國家雖對色情著作之散布等行為有法律限制,然有保護色情
    著作之規定(參照智慧局92年9 月10日智著字第0921600729
    -0號函)。準此,不論是本國或外國之色情著作,是否為著
    作權法所稱之著作,應視具體個案內容而定,倘具有創作性
    ,自得為著作權保護標的,並不因司法實務就盜版、販賣盜
    版色情著作以刑法第235 條妨害風化罪對行為人課以刑事責
    任,而逕行認定色情著作不適用著作權法之保護(參照智慧
    局93年6 月15日電子郵件字第930615a 號函)。
  2.釋字第407號宣示憲法保障人民言論出版自由:
  (1)釋字第407號意旨:
    大法官會議釋字第407 號解釋認為所謂猥褻出版品者,係指
    在客觀上,足以刺激或滿足性慾,並引起普通一般人羞恥或
    厭惡感而侵害性之道德感情,有礙於社會風化之出版品而言
    。猥褻出版品與藝術性、醫學性、教育性等出版品之區別,
    應就出版品整體之特性及其目的而為觀察,並依當時之社會
    一般觀念定之。而有關風化之觀念,常隨社會發展、風俗變
    異而有所不同,主管機關所為釋示,應基於尊重憲法保障人
    民言論出版自由之本旨,兼顧善良風俗及青少年身心健康之
    維護,隨時檢討改進。
  (2)色情著作非不受著作權保護之消極要件:
   釋字第407 號解釋除定義猥褻出版品,以釐清刑法第235 條
    之猥褻罪構成要件外,亦認為基於尊重憲法保障人民言論與
    出版自由之本旨,兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護,
    公序良俗風化之觀念,應隨社會發展與風俗變異而有不同之
    詮釋。準此,本院認為色情著作符合猥褻出版品,散布、販
    賣、持有及製造色情著作之行為人,固應受刑事之追訴,然
    此非不受著作權保護之消極要件。質言之,基於比例原則,
    國家為兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護,固可對色情
    著作採取適當之管制措施或限制其權利行使,然不得否定有
    原創性之色情著作應有之著作權,否則對著作權人所造成之
    損害與所欲達成保護未成年人、維護公序良俗之利益間,兩
    者之權益顯失平衡。
   猥褻著作有礙社會善良風俗,各國雖得限制或禁止其流通,
    並以出版法、刑法等法律處罰、禁止散布行為。惟各國多數
    認同藝術與色情是一體兩面,對於適當裸露或為適當處置者
    均認為藝術創作,並非均視為猥褻物品。否則美國流行巨星
    瑪丹娜、卡卡之表演,在我國舊傳統觀念,豈有容身之處。
    甚至臺灣諸多青少年為之瘋狂,不辭辛苦漏夜排隊買演唱會
    門票。況臺灣之有線電視媒體均有成人頻道,益徵現近社會
    對於藝術創造之尊重及支持,遠逾往昔。
  3.釋字第617 號解釋宣示保障性言論之表現與性資訊之流通:
  (1)釋字第617號意旨:
    大法官會議釋字第617 號解釋認為立法機關為維持男女生活
    中之性道德感情與社會風化,而制定法律規範,釋憲者就立
    法者關於社會多數共通價值所為之判斷,原則上應予尊重。
    基於貫徹憲法第11條保障人民言論及出版自由之本旨,除為
    維護社會多數共通之性價值秩序所必要而得以法律加以限制
    者外,自應對少數性文化族群依其性道德感情與對社會風化
    之認知而形諸為性言論表現或性資訊流通者,予以保障。憲
    法第11條保障人民之言論及出版自由,旨在確保意見之自由
    流通,使人民有取得充分資訊及實現自我之機會。性言論之
    表現與性資訊之流通,不問是否出於營利之目的,自應受上
    開憲法對言論及出版自由之保障。
  (2)猥褻物品分為硬蕊與軟蕊:
   釋字第617 號解釋,將猥褻物品分為硬蕊與軟蕊。前者係指
    對含有暴力、性虐待或人獸性交等情節,不具藝術性、醫學
    性或教育性價值之猥褻資訊或物品。後者係指除硬蕊之外,
    客觀上足以刺激或滿足性慾,而令一般人感覺不堪呈現於眾
    或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品。因硬蕊著作之性質,
    非屬文學、科學、藝術或其他學術價值,顯無促進國家文化
    發展之功能,即無保護之必要性,故探討色情著作是否受著
    作權法之保護,著重於軟蕊之範疇。
   釋字第617 號宣示性言論之表現與性資訊之流通,不問是否
    出於營利之目的,應受憲法對言論及出版自由之保障。依據
    法律明確性原則,著作權法未排除色情著作之保護,在法律
    適用之理解性與可預測性,法院不得任意限制憲法或法律保
    障之權利。準此,全面否認色情影片非著作或不受著作權法
    之保障,除違反著作權法之創作保護原則,違反法律保留原
    則外,亦不符釋字第617 號所揭諸之人民言論及出版自由保
    障,是另行加諸人民財產權法律所未規範之限制。
   刑法第235 條第1 項之散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之
    資訊或物品,或以他法供人觀覽、聽聞之行為,係指為硬蕊
    猥褻資訊或物品之傳布,或對硬蕊猥褻資訊或物品,未採取
    適當之安全隔絕措施而傳布,使一般人得以見聞之行為。同
    條第2 項規定所謂意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻
    資訊、物品之行為,其指意圖傳布含有硬蕊猥褻資訊或物品
    而製造、持有之行為。至對於製造、持有等原屬散布、播送
    及販賣等之預備行為,擬制為與散布、播送及販賣等傳布性
    資訊或物品之構成要件行為具有相同之不法程度,其屬立法
    之形成自由。同條第3 項規定針對猥褻之文字、圖畫、聲音
    或影像之附著物及物品,不問屬於犯人與否,就違反前2 項
    規定之猥褻資訊附著物及物品,適用義務沒收主義。
(二)具有原創性之色情軟蕊著作應受著作權法保護:
  1.色情與情色不易區分:
    所謂情色者,係指具有性意味之描繪,其與色情之主要差異
    ,在於情色未必以引起感官刺激為目的,有時係以性表達概
    念。例如,哲學、藝術之概念,或藉助描寫與性相關之內容
    反映社會。色情則以刺激人類之性慾為主要目的。因兩者均
    與性有密切關聯,故其等界線模糊而不易分隔。例如,戰國
    策記載韓國宣太后對尚子稱:妾事先王,先王以其髀加妾之
    身,妾困不疲,盡置其身妾之上,而妾弗重,何也?以其少
    有利焉。今佐韓,兵不眾、糧不多,則不足以救韓。夫扳韓
    之危,日費千金,獨不可使妾少有利焉。此誠為描述性生活
    之明例,可見情色未必有直接或露骨之性描寫,有時藉助意
    象以表達情色意味。故中國古典文學常以巫山、雲雨等意象
    表示性愛。在部分之網路次文化,常以糟糕借代情色,是糟
    糕係指帶有幽默、諷刺意味之情色作品,多用暗喻手法,而
    非直接之描繪,由於此詞起源於動畫、漫畫及遊戲(ACG) 愛
    好者,故多用作形容帶有情色意味之ACG 作品,隨著網路文
    化之傳播,年輕人亦常以糟糕指稱有情色意味之描寫。
  2.色情與猥褻之定義因時而異:
    色情或猥褻之定義,因時代與社會風情不同而異。而猥褻一
    詞係法律上之不確定法律概念,其認定標準,應依各時代、
    地域之道德標準、禮俗規範及生活習慣而定。以往雖認為「
    查泰來夫人之情人」為色情小說,然時至今日則視為該著作
    為探討女人情慾之重要文學論著。近年知名電影著作「色戒
    」,不乏男女性交畫面,是情色著作不因僅具有色情之元素
    ,即認為非著作。著作權法保護智慧創作之投入,不作道德
    風俗之審查,是否取得著作權,端賴有無智慧創作之著作,
    作為保護之判斷標準。至於是否敗壞風俗或有無散布權,係
    刑法或相關法律之規範,並非著作權法應處理之法律議題。
    基於市場機制,倘色情著作內容低俗不堪,自鮮有人問津;
    反之,唯美浪漫之色情著作,即有極佳之銷售。
  3.不得任意加諸著作權法未規定之限制:
    依據創作精神智力投入之程度,作為著作權保護之要件,不
    得因著作有色情之素材,而遽認為非著作。申言之,色情素
    材並非不受著作權保護之消極要件,著作權之保護不宜過於
    道德化,不得貿然即以公序良俗之公益名義,不當限制色情
    著作權人之權利行使。否則所有涉及公序良俗之情事,動輒
    主觀認定重於著作權之私益,屆時恐變成濫用公序良俗之情
    形,淪為流氓條款,將嚴重影響法之安定性及交易安全。甚
    者,任意加諸法律未規定之限制,逕認具原創性之色情著作
    無法取得著作權,致重製他人之色情著作,不構成著作權侵
    害,顯然適用法律有違誤之事由,依據民事訴訟法第467 條
    、刑事訴法第377 條規定,構成上訴第三審法院之事由。
  4.平等原則與明確性原則:
    釋字第617 號解釋雖界定刑法第235 條之猥褻罪構成要件,
    並認為該法條就性言論之表現與性資訊之流通,未為過度封
    鎖與歧視之規定,對人民言論及出版自由之限制屬合理相當
    ,其符合憲法第23條之比例原則,亦未違背憲法第11條保障
    人民言論及出版自由之本旨。然釋字第407 號、第617 號意
    旨,均未否定色情著作屬著作權法所稱之著作,不受著作權
    之保護。質言之,憲法第7 條之平等原則,要求國家機關對
    於事物本質上相同之事件作相同處理。平等原則亦導出禁止
    恣意原則,禁止國家機關作成決定時,違反憲法基本精神及
    事物本質。職是,不得以著作權法未規範之消極取得著作權
    要件,任性或專斷以個人主觀之公序良俗,不保護色情著作
    應享之著作權。況參諸法明確性原則,著作權法未排除色情
    著作之保護,在法律適用之理解性與可預測性,法院不得加
    諸未有之限制,全面否認色情著作非著作,遽認色情著作非
    著作權保護之標的。
(三)日本色情著作應受我國著作權之保護:
  1.美國法制保護色情著作之著作權:
  (1)衡平公序良俗與著作權保護:
    美國聯邦第5 巡迴上訴法院1979年Mitchell Bros. Film Gr
    -oup v. Adult Theater 事件,暨美國聯邦第9 巡迴上訴法
    院1982年Jartech, Inc. v. Clancy 事件,明確認定色情著
    作可受著作權法之保護,改變美國法院傳統否認色情著作應
    受著作權保護之見解。因美國憲法之前言未要求任何著作權
    保護之著作,應實際上有促進科學或有用技術之進步。而增
    進創造力之最好方法,係政府不得任意限制著作權之客體。
    申言之,禁止政府肆意干涉之方式,除可避免政府行為對潛
    在著作人所產生令人噤若寒蟬之效果外,亦可防止主管機關
    或法官產生錯誤區分著作有效與無效之判斷。既然美國憲法
    未要求著作應具備立即滿足身體需要之有用性,故憲法對於
    著作之保護,不因著作有猥褻內容(obscenity) 而阻礙著作
    權之保護。況第三人未經授權而重製或利用某著作,該事實
    即可認定該著作具備有用性,益徵著作權之保護範圍及於猥
    褻著作。故第三人未經同意而擅自重製他人之猥褻著作(obs
    -cene articles) ,其不得以猥褻內容為由,作為未侵害著
    作權之抗辯。退步言,縱使猥褻著作無積極散布利用之權限
    ,僅有部分之著作權,然具有著作權法上消極排除他人侵害
    之權限,故猥褻著作僅能稱為相對無著作權保護能力之著作
    ,並不能否認其為著作。況有無違反公序良俗或道德標準,
    並非認定創作之要件。職是,公序良俗係不確定之法律概念
    ,其會隨社會文化之發展而與時俱進,不得僅憑審判者個人
    之主觀認知或道德標準,國家僅得藉由限制色情著作之散布
    或處罰,衡平公序良俗與著作權保護之衝突困境,不應全面
    否定色情著作應受著作權法之保護,不審查色情著作是否具
    備創作性。
  (2)違反公序良俗並非取得著作權之消極要件:
    公序良俗常受限於當代文化與道德之拘束,違反公序良俗並
    非取得著作權之消極要件,故色情著作不應以此為由,不予
    著作權法之保護。參諸美國聯邦最高法院Bleistein v. Don
    -al dsonLithographing Co. 事件,認為一幅表現馬戲團活
    動之海報(The Great Wallace Shows) 認為有原創性,其係
    一幅美術著作,不因係被用來作為廣告用途,或僅能吸引一
    般大眾或教育程度較低階層之人民,而否認其為美術著作。
    質言之,將圖畫或美術之價值評量,交予僅受過法學教育訓
    練者為終局判斷,其具有危險性,因某些天才之著作在極端
    情形下,可能無法得到欣賞,該非比尋常之創新會使法官厭
    惡,直至社會理解作者所表達之語言(new language )。既
    然有人不顧原告之權利而企圖去重製該海報,就表明其有價
    值,該海報值得受著作權之保護。準此,創作無須具備美感
    ,甚至為低度藝術(low art) 或有色情成分,亦不得因其實
    用性及商業性不高,遽行否認其為創作。故兒童之塗鴉亦屬
    創作,雖無商業價值而遭出版社拒絕出版的創作,然不失為
    創作。準此,創作不應以不合道德標準而拒絕承認其為創作
    ,不應將原創性與藝術性、美感或猥褻等因素混為一談。準
    此,具原創性色情著作雖未具高度文學或藝術價值,然仍受
    著作權之保護。
  2.大陸地區法制保護色情著作之著作權:
    大陸地區修正前之著作權法第4 條雖規定,依法禁止出版、
    傳播之作品,不受本法保護。著作權人行使著作權,不得違
    反憲法與法律,不得損害公共利益。然2010年2月26日通過
    ,並予公布,自2010年4 月1 日起施行之修正著作權法,修
    改為著作權人行使著作權,不得違反憲法與法律,不得損害
    公共利益。國家對作品之出版、傳播依法進行監督管理。準
    此,參照大陸地區修正之著作權法第4 條之立法意旨可知,
    倘色情著作未違反大陸地區之憲法與法律,亦未損害公共利
    益,大陸地區雖可依法禁止出版或傳播色情著作,然亦可享
    有著作權保護。再者,使用人符合大陸地區著作權法第22條
    之著作權限制規定,使用色情著作,應指明作者姓名、作品
    名稱,且不侵犯著作權人依本法享有之其他權利時,可不經
    著作權人之許可,無償使用色情著作。
  3.德國法制保護色情著作之著作權:
    德國著作權法除在第5 條規定公文書不受著作權法保護外,
    對於受保護之著作內容並無任何限制,僅要符合著作權法保
    護之要件,屬於文學、科學或藝術之人之精神創作,均可受
    到保護。在德國有若干案件涉及色情影片之糾紛時,法院亦
    未因其為色情著作而不予以保護,最具代表性之案例為1984
    年之Video Intim 案。原告為丹麥公司,在該案件主張被告
    販售其所拍攝之色情影片錄影帶侵害其權利,故訴請被告賠
    償原告所受之損害,被告則抗辯色情錄影帶屬刑法第184 條
    第1 項所禁止之色情文書,不受著作權法保護。漢堡高等法
    院維持地方法院判決,駁回上訴。漢堡高等法院認為色情電
    影僅是表現原始之性愛過程,雖通常不具有人之精神創性。
    然原告之成果保護權,並不因其為色情著作而受影響,因著
    作權法未規定違法或違反善良風俗之著作,不屬於著作權所
    保護之客體。縱使違法或違反善良風俗之著作,可能致其無
    法享有完整之著作權或成果保護權,雖無利用權利,然有禁
    止第三人未經其同意而重製或散布之防衛權。職是,色情著
    作固因其內容違反善良風俗而應禁止散布,然權利人得行使
    防衛權,禁止第三人未經其同意或授權而利用色情著作。
  4.日本法制保護色情著作之著作權:
  (1)日本著作權法第2條第1項第1款與第13條:
    日本著作權法第2 條第1 項第1 款所稱著作,係指表達思想
    或感情之創作,而屬於文藝、學術、美術或音樂之範圍者。
    日本著作權法第13條規定不得為權利標的之著作,僅限如後
    標的: 憲法及其他法令。(2)國家或地方公共團體之機關、
    獨立行政法人,或地方獨立行政法人所頒布之告示、訓令、
    通達及其他類似文書。 法院判決、裁定、命令及審判,暨
    行政機關所為之準於裁判程序之裁決及決定。 前開3 款所
    列著作之翻譯物或編輯物,而由國家或地方公共團體之機關
    、獨立行政法人或地方獨立行政法人所製成者。準此,屬於
    文藝、學術、美術或音樂之著作,而非不受保護之標的者,
    均可受著作權法之保護。因色情著作並非排除保護之標的,
    故日本著作權法賦予色情著作之應有保護,除使色情著作權
    得取直接之商業或經濟利益外,並促進與鼓勵更多色情著作
    之創作,成就日本為色情著作之創作王國。
  (2)日本為WTO之會員國:
    我國前於2002年1 月1 日加入WTO ,應受WTO 之TRIPS 之拘
    束。依據TRIPS 協定第9 條第1 項規定,會員應遵從伯恩公
    約第1 條至第21條及附錄之內容,保護全體會員之國民著作
    。WTO 會員應依據TRIPS 協定與伯恩公約之規定,即TRIPS
    第1 條第3 項、第3 條第1 項、第4 條及伯恩公約第5 條第
    1 項等規定,保護WTO 會員之國民著作,其保護之標準,適
    用最低限度保護原則、國民待遇、最惠國待遇原則、自動保
    護原則及獨立保護原則。因我國加入WTO ,依據著作權法第
    4 條第2 款規定,我國與WTO 之全體會員應適用互惠保護原
    則,WTO 會員所有之國民之著作均受保護。有鑑於TRIPS 揭
    示制定合理有效保護智慧財產權制度之必要性,並要求會員
    應確保智慧財產權之措施,不致造成合法貿易之障礙。職是
    ,對同屬WTO 會員之日本國民色情著作,應受我國著作權法
    保護。
(四)起訴書附表編號126 、600 、696 光碟應受著作權保護:
    著作權之保護要件分為積極要件與消極要件,前者為取得著
    作權保護之必備要件;後者則為不得具備之要件,否則不受
    著作權之保護。著作權之積極要件而言,取得著作權應具備
    著作已完成、具有原創性、人類精神之創作及具有一定之表
    現形式等積極要件。衡諸交易常情,色情著作於著作人完成
    後,始於市面發行圖利,故認定色情著作是否完成或人類精
    神所為,較無問題。至於部分創作雖符合著作之要件,然基
    於社會公益之考量,著作權法明文規定不受著作權保護,此
    為著作權保護之消極要件。因當事人、告訴人同意以本案起
    訴書編號126 、600 、696 光碟,作為本案是否侵害著作權
    之勘驗標的(見本院卷二第5 至10、81至86、134 頁)。該
    等光碟並無人獸交及裸露生殖器官之畫面,性交部分有使用
    馬賽克遮蔽,核其性質屬色情軟蕊著作。職是,本院僅就本
    案起訴書附表編號126 、600 、696 光碟,是否何類型之著
    作、有無原創性、是否有客觀表達方式及有無不受保護著作
    等事項,茲探討如後:
  1.起訴書附表編號126、600、696光碟為視聽著作:
    視聽著作之重點在於同時產生視覺與聽覺之效果,其包括電
    影、錄影、碟影、電腦螢幕上顯示之影像及其它藉機械或設
    備表現系列影像,不論有無附隨聲音而能附著於任何媒介物
    上之著作,故視聽著作須以固定物為要件。審核起訴書附表
    編號126 、600 、696 光碟之客觀表達方式,應屬著作權法
    第5 條第1 項第7 款之視聽著作(見本院卷一第225 至226
    頁)。
  2.起訴書附表編號126、600、696光碟有原創性:
    我國著作權法採創作保護主義,著作權法第10條定有明文。
    故色情著作係本於獨立之思維、智巧及技匠,具有原始姓與
    創作性,著作人於色情著作完成時,即享有著作權。換言之
    ,著作人非重製他人著作者,縱使為雷同或相似之平行色情
    創作,惟屬自己獨立之創作,具有原創性,同受著作權法之
    保障,不得以專利之新穎性要求,排除保護之列。所謂原創
    性者,係指著作必須為著作人所原始獨立完成,未接觸或抄
    襲他人之著作,以表達著作人內心之思想或感情,而具有最
    低程度之創意。原創性之著作要件,係我國實務與學理參考
    美國著作權法所使用之用語而來,其為主觀之新穎性,容許
    其他著作偶然與重複併存。原創性包括原始性與創作性。就
    原始性而言,係指著作人原始獨立完成之創作,而非抄襲或
    剽竊所致。而創作性者,係指著作具有之少量創意,其足以
    表現作者之個性(參照最高法院90年度臺上字第2945號、97
    年度臺上字第1587號、97年度臺上字第3914號刑事判決)。
    職是,創作性之程度,不必達空前未有之地步,倘依社會通
    念,該著作與前已存在之作品間有可資區別之變化,足以表
    現著作人之個性即可。反之,著作與人類之思想感情無關,
    未能展現作者之個性者,即無創作性可言,則非著作權法所
    稱之創作。經查:
  (1)檢察官起訴書附表編號126光碟有原創性:
   本片係以類似紀錄片之拍攝手法,敘述女演員分四段與五位
    在室男發生性行為之過程。影片開始先訪問女演員對於在室
    男破處之想法,敘述女演員希望協助在室男完成其破處之旅
    ,能有美好回憶之想法,影片最後並以訪問女演員對於本次
    破處計畫執行之感想,作為結尾。在每個段落情節中,作者
    均試圖表現出五位在室男對於本次破處之旅之緊張與害羞心
    情,並由女演員以訪問方式試圖放鬆男性之心情,逐步教導
    其如何引起女性慾望及如何與女性進行性交行為。在第二段
    情節中,在室男雖經教導及誘惑,最後仍無法有效勃起進行
    性行為,為本片最為寫實之處;第四段情節同時有二位在室
    男與女演員於同一房間發生性行為之作法,突顯出與第一、
    三段情節不同處。此雖是同一主題設定,然於具體進行過程
    中,有不同之情節發展,使得本片具有其獨特性,而得認定
    足以表現作者之個性或獨特性而具有最低程度之創意之創作
    性要件(見本院卷一第231 至232 頁;本院卷二第7 至8 、
    14至35頁)。職是,本院勘驗結果與鑑定人臺灣大學黃銘傑
    教授均同此見解。
   從本片之拍攝手法、情節設計、女演員與各在室男間之互動
    關係、在室男出現既期待而怕不行等表達,在有關與在室男
    之情慾行為部分,得以得知作者傳達在室男對於性愛行為之
    期待與情慾想法,應為我國著作權法第3 條第1 項第1 款所
    稱之著作(見本院卷一第232 頁)。準此,從本片之表達內
    容,情色與非情色部分之拍攝手法、情節設計,均足以表現
    作者之個性或獨特性而具有最低程度之創意之創作性要件。
  (2)檢察官起訴書附表編號600光碟有原創性:
   本片以類似紀錄片之拍攝手法,講述製片公司應徵在室男與
    執業AV女演員發生第一次性行為之破處之旅,全篇共由三位
    男性之第一次性行為經驗所構成。各段落均由與在室男之對
    話開始,訪問其應徵參加此活動之理由、過去之女性經驗、
    現在心境及本次體驗後對於未來性行為之期待。第一、二段
    落由女演員儘量裝成男性之女朋友,由擁抱、親吻等一般男
    女朋友間之親密動作開始,逐漸舒緩將要進入第一次性經驗
    者之緊張及生澀之心情。因男性過度緊張而硬度不夠而無法
    有效進入女性性器官時,以各種方式勉勵與激勵之,使男性
    得以完成第一次體驗。第三段是由過去曾應徵參加,而未能
    成功完成第一次性經驗之在室男,再次進行挑戰。由該位男
    性先行朗讀自己對於前一次之心得及本次體驗之期待開始,
    過程中可看出該位男性因過度緊張及期待,而屢次出現多話
    及搞笑之舉動,女演員亦因男性之性格不同,而出現與對待
    前二位男性不同之角色扮演及作法,使得本段落之情節發展
    及展現,出現與前二段相當不同之表達方式及內容。各段落
    中均可見影片試圖藉由在室男對於第一次性經驗之期待及體
    驗,激發起觀賞者、特別是在室男之渴望與共鳴(見本院卷
    一第238 至239 頁;本院卷二第83、36至58頁)。職是,本
    院勘驗結果與鑑定人臺灣大學黃銘傑教授均同此見解。
   自從本片之拍攝手法、情節設計、參與演出之男性角色選擇
    、女演員依據各個男性個性不同所發展出不同之互動關係、
    在室男之期待、害羞及生澀表情等表達,在有關與在室男之
    情慾行為部分,得知作者傳達之在室男對於性愛行為之期待
    與情慾想法,可認定其具備足以表現作者之個性或獨特性而
    具有最低程度之創意,應為我國著作權法第3 條第1 項第1
    款所稱之著作(見本院卷一第239 頁)。準此,從本片之表
    達內容,情色與非情色部分之拍攝手法、情節設計,均足以
    表現作者之個性或獨特性而具有最低程度之創意之創作性要
    件。
  (3)檢察官起訴書附表編號696光碟有原創性:
   本片圍繞著廣告公司關於泳衣之廣告企劃而展開,描述發生
    於女性低階主管於其部屬及上司間之情慾行為。故事以廣告
    公司之女性低階主管,因原先之泳裝模特兒在泳裝企劃案發
    表過程中,突然不告而別,造成臨時找不到其他替代之模特
    兒,致使該女性主管自行穿著泳衣,繼續企劃之發表。女性
    主管之部屬及上司在看到該位女性主管穿著泳衣之姿色及身
    材後,各自對其產生性幻想,上司並幻想藉由權勢及升遷之
    誘惑,使得女性主管在半自願與半強迫下與自己發生性行為
    。甚至女性主管本身亦因穿上泳裝後,對於自己造型之自戀
    ,進而利用情趣商品進行自慰。準此,廣告公司之場景設定
    、泳衣廣告企劃之情節展開、女性主管替代上陣穿上泳衣展
    示後而對於自己身體之自信、部屬與高階主管對於該女性主
    管之性幻想等,可知本片所表達公司員工因工作而產生之情
    慾思想,可認定其為本片表達所具有之獨特性(見本院卷一
    第240 至241 頁;本院卷二第84、59至73頁)。職是,本院
    勘驗結果與鑑定人臺灣大學黃銘傑教授均同此見解。
   從本片之場景設定、情節設計、故事流程、上司利用權勢之
    性騷擾行為、男性部屬對於女性主管之性幻想行為及女性主
    管因泳衣而生之情慾感覺等項目,可知作者傳達公司女性主
    管與部屬、上層主管間之情慾發展過程之特色及獨特性,可
    認定其具備足以表現作者之個性或獨特性而具有最低程度之
    創意,應為我國著作權法第3 條第1 項第1 款所稱之著作(
    見本院卷一第241 頁)。準此,從本片之表達內容,情色與
    非情色部分之拍攝手法、情節設計,均足以表現作者之個性
    或獨特性而具有最低程度之創意之創作性要件。
  3.起訴書附表編號126、600、696光碟有客觀表達方式:
    參諸該等影片性交畫面均使用馬賽克遮蔽,著作必須將人之
    思想與感情依一定形式表現於外部,是著作權保護著作之客
    觀表達形式。本案扣案影片光碟,均經專業團隊企畫,先由
    編劇編纂、設計不同內容之劇情及文案,並撰寫劇本及臺詞
    ,繼而經由導演指導演員演出及專業攝影人員拍攝,復經剪
    輯後製及廣告行銷之策劃,花費諸多成本製作,核屬具原創
    性之人類精神創作,足以表現製作團隊之個性與獨特性。參
    諸該等影片性交畫面均使用馬賽克遮蔽,亦無任何人獸交、
    裸露性器官之畫面,其為具有原創性之視聽著作,自應受我
    國著作權法之保護。再者,國內公開播放之電影「3D肉蒲團
    之極樂寶鑑」屬於具有情色內容之電影,其內容及畫面與該
    等光碟本質相合,此有維基百科之相關資料在卷可稽(見99
    年度偵字第21179 號偵查卷第268 至270 頁)。參與該片演
    出之女演員乙○○○,其為日本情色片之演員,所主演之影
    片亦在本案之扣案影片光碟中。準此,起訴書附表編號126
    、600 、696 光碟之著作人利用構想或概念,將抽象之思想
    及情感本身,具體以電影與攝影等媒介物,以客觀方式呈現
    色情著作之內容。
  4.起訴書附表編號126、600、696光碟無消極要件:
  (1)不受著作權法保護之消極要件:
    基於社會公益之考量,我國著作權法第9 條規定不受著作權
    法保護之標的如後: 憲法、法律、命令或公文,其包括本
    國與外國所制作者。公文之範圍,涵蓋公務員於職務上正式
    或草擬之令、呈、咨、函、公告、講稿、新聞稿及其他文書
    。 中央或地方機關就前款著作作成之翻譯物或編輯物,其
    包含本國與外國機關。 標語及通用符號、名詞、公式、數
    表、表格、簿冊或時曆,均缺乏著作必須具備之最低創造要
    件,不視為著作。 單純傳達事實之新聞報導,係就日常生
    活發生之事實報導,除有快速散布之必要外,其無思想或感
    情創作之表現,故不具備語文著作之要件。 依本國法令舉
    行之各類考試試題及其備用試題,有時雖具有創作性,然為
    使學生或應考人得利用與接觸,俾於準備考試,故排除著作
    權之保護範圍外。
  (2)違反公共秩序或善良風俗非不得享有著作權之消極要件:
    色情著作非法令或公文,亦非法令或公文之翻譯物或編輯物
    。而色情著作非標語符號,其創作之目的,亦非單純傳播事
    實,且其性質或內容,顯非依本國法令舉行之各類考試試題
    及其備用試題甚明。準此,色情著作非著作權法消極不保護
    之標的。參諸我國專利法第24條第3 款、第105 條、第124
    條第4 款及商標法第30條第1 項第7 款等規定,均明定違反
    公共秩序或善良風俗者,不受專利法或商標法保護。反之,
    著作權法並無相關規定,應屬立法者有意不加以規範者。足
    認違反公共秩序或善良風俗並非不得取得著作權之消極要件
    ,色情著作應受著作權法之保護。再者,TRIRS 第27條第2
    項亦規定,會員基於保護公共秩序或道德之必要,包括保護
    人類、動物、植物生命或健康或避免對環境的嚴重破壞,為
    禁止某些發明於其境內商業利用,得不給予專利。益徵公序
    良俗之除外條款,雖適用於申請專利範圍,然非屬著作權不
    保護之標的。
  (3)著作權法與刑法之規範目的不同:
    色情著作得否作為著作權保護之標的,應探討著作權法第3
    條之創作要件與第l 條之公益文化發展之關係。所謂猥褻著
    作者,係指不道德、色情之文學、藝術或視聽之作品。因該
    等作品妨礙社會善良風俗而戕害青少年身心,各國均限制或
    禁止其自由流通,並以出版法、刑法等法律處罰散布者。換
    言之,色情著作是否為猥褻物品,其製造、陳列、散布、播
    送及持有等行為,是否應受刑法或其他法令之限制、規範,
    應依各該法令決定之,自與著作權無涉。著作權僅規範著作
    是否有原創性,不問創作之品質如何。倘符合著作要件,應
    受著作權法之保護,排斥他人非法之侵害。人民有創作之自
    由,縱使其創作出不容於一般社會道德或法律標準之作品時
    ,亦不得因此否認該創作非為著作。再者,刑法之散布猥褻
    物品罪成立,僅須所散布之物品為猥褻物品即足,維護社會
    法益為其規範目的。而著作權法第91條之1 係以被害人有合
    法著作權存在為前提,其立法目的在保護人民財產權,足見
    兩者犯行構成要件不同,立法目的有異。
(五)被告成立著作權法第91條之1第2項、第3項之罪:
    按明知係侵害著作財產權之重製物而散佈或意圖散佈而公開
    陳列或持有者,處3 年以下有期徒刑,得併科新臺幣7 萬元
    以上75萬元以下罰金。犯前項之罪,其重製物為光碟者,處
    6 月以上3 年以下有期徒刑,得併科新臺幣20萬元以上200
    萬元以下罰金。著作權法第91條之1 第2 項、第3 項定有明
    文。職是,著作權法第91條之1 第2 項、第3 項規定,均無
    處罰過失之特別規定均係以行為人明知為侵害他人著作權之
    商品而仍販賣、散布、意圖販賣而陳列或輸入為其構成要件
    。故行為人除須在客觀上有販賣、散布、意圖販賣或散布而
    陳列或輸入仿冒著作商品之行為以外,就其所販賣、散布、
    意圖販賣或散布而陳列或輸入者係屬仿冒著作商品,在主觀
    上應有明知之直接故意,該當刑法第13條第1 項之行為人對
    於構成犯罪之事實,明知並有意使其發生者,為直接故意,
    有別於刑法第13條第2 項之間接故意(參照最高法院91年度
    臺上字第2680號刑事判決)。倘被告對構成犯罪之事實,在
    主觀之心態上,僅消極放任或容任犯罪事實之發生者,即刑
    法第13條第2 項之間接故意,抑是過失者,自不成立著作權
    法第91條之1 第2 項、第3 項之犯行。職是,本院自應先審
    究被告客觀上是否有販賣、散布、意圖販賣或散布而陳列或
    輸入仿冒著作商品之行為;繼而就被告所販賣、散布、意圖
    販賣或散布而陳列或輸入者係屬仿冒著作商品,在主觀是否
    有明知之直接故意;最後認定被告犯行是否成立著作權法第
    91條之1 第2 項、第3 項之罪,茲探討如後:
  1.告訴人為起訴書附表編號126 、600 、696 光碟著作權人:
    起訴書附表編號126 、600 、696 影片光碟,均經專業團隊
    企畫,先由編劇編纂、設計不同內容之劇情及文案,並撰寫
    劇本及臺詞,繼而經由導演指導演員演出及專業攝影人員拍
    攝,復經剪輯後製及廣告行銷策劃,最後在市場行銷。準此
    ,告訴人具有創作能力、有充裕或合理而足以完成該等著作
    之時間及支援人力,該等著作為告訴人所創作,該等著作已
    完成而在市場流通。被告並自承本案如附表所示之盜版光碟
    內容,來自告訴人所發行,並遭被告將非法複製光碟行銷於
    市場。準此,告訴人為起訴書附表編號126 、600 、696 光
    碟之著作權人。
  2.符合著作權法第91條之1第2項、第3項之客觀要件:
    一般著作足以表現出作者之個別性或獨特性,且具有最低程
    度之創意,縱使不具應用價值,品質或美感程度不佳,亦屬
    知識文化之範圍,受著作權法之保護。基於憲法之平等原則
    ,對於事物本質上相同之事件作相同處理,非有正當理由,
    不得為差別待遇。故執法者不得任意或專斷,而隨主觀之道
    德觀念或個人好惡,此為禁止恣意原則,不得非法剝奪具有
    創作性之色情著作,而應受著作權法保護之權利。職是,起
    訴書附表編號126 、600 、696 光碟為原創性之視聽著作,
    被告未經告訴人同意或授權,而擅自重製,或以移轉所有權
    之方法,散布著作物原件或重製物或意圖散布而公開陳列持
    有侵害著作財產權之重製物等方式,被告犯行符合著作權法
    第91條之1 第2 項、第3 項之客觀要件。
  3.被告具有明知侵害著作財產權之主觀要件:
  (1)被告違法販賣散布色情光碟為業:
    被告係以違法販售散布猥褻光碟為業,遭查獲本案前即有多
    次販賣猥褻物品遭查獲之犯罪記錄。被告張善震並於99年9
    月8 日之本案經警查獲後至101 年2 月15日止,仍在臺北市
    ○○區○○路○ 段○○巷○ 弄20之1 號「○○道」、臺北市○
    ○區○○街○○○ 號「○○光碟店」等多處地點販售猥褻光碟
    為警於100 年3 月2 日、100 年12月14日及101 年2 月15日
    查獲,並經臺灣臺北地方法院檢察署(下稱臺北地檢)檢察
    官起訴書與臺灣臺北地方法院(下稱臺北地院)判決在案,
    此有臺灣高等法院被告前科紀錄表附卷可證(見本院卷二第
    106 至120 頁)。
  (2)被告明知如附表所示有碼影片有著作財產權:
    被告雖違法販售散布猥褻光碟,迭遭檢察官起訴與法院論罪
    在案。然被告長期以販售散布猥褻光碟維生,衡諸被告之經
    歷與色情影片交易常情,前揭國內公開播放之電影「3D肉蒲
    團之極樂寶鑑」,屬於具有情色內容之電影,其內容與畫面
    及本案扣案之有碼光碟,均屬描寫性愛情節之影片,既然前
    者受我國著作權保護,不得任意侵害其著作財產權。況附表
    編號126 、600 、696 光碟之表達內容,自情色與非情色部
    分之拍攝手法、情節設計,均足以表現作者之個性或獨特性
    而具有最低程度之創意之創作性要件,其與一般視聽著作應
    具原創性要件,並無二致,衡諸被告以盜版光碟維生,其應
    知悉如附表所示有碼影片具有著作財產權。
  (3)被告應知悉日本保護色情著作之著作權:
    因日本保護色情著作之著作權,故促使色情影片之製造與行
    銷,並成為日本國內之重要產業。告訴人均為日本專業經營
    色情影片之公司,投資成本從事編劇、編纂、設計不同內容
    之劇情及文案,並撰寫劇本與臺詞,再由導演指導演員演出
    及專業攝影人員拍攝,創作完成受日本著作權之保護色情著
    作,進而行銷市場營利,被告以販售色情光碟牟利,豈不知
    上開情事,益徵被告明知如附表所示有碼影片應受著作財產
    權保護。
伍、論罪之說明:
一、明知係侵害著作財產權重製光碟而散布與販賣猥褻物品罪:
    核被告所為,係犯著作權法第91條之1 第3 項前段、第2 項
    之明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪及刑法第235
    條第1 項之販賣猥褻物品罪。其明知係侵害著作財產權之重
    製光碟而持有,或意圖散布而公開陳列之低度行為,均應為
    散布之高度行為所吸收,不另論罪。因著作權法第91條之1
    第3 項,係同條第2 項之加重規定,其罪刑均屬獨立,此為
    借刑法立法之例,自毋庸併引第2 項。被告意圖販賣而持有
    猥褻光碟,並進而為販賣行為,該持有之低度行為,應為販
    賣之高度行為所吸收,亦不另論罪。
二、著作權法第91條之1第3項前段與刑法第235條之接續犯:
(一)接續犯之要件:
    按犯罪行為人所為究竟應成立一罪或數罪,其決定之依據,
    在於罪數論所描述之一行為,係指人之一個意思決定所啟動
    的一個複合之因果流程,一個複合之因果流程是由數個相互
    連結而具有方法目的、原因結果或持續複製關係之因果事實
    所構成,該一行為是社會經驗認知上之一行為,故構成一罪
    之行為,不論實現一個或數個構成要件,均僅被評價為一罪
    。而刑法上之接續犯,係指行為人之數行為於同時同地或密
    切接近之時、地實行,侵害同一之法益,各行為之獨立性極
    為薄弱,依一般社會健全觀念,在時間差距上,難以強行分
    開,在刑法評價上,以視為數個舉動之接續施行,合為包括
    之一行為予以評價,較為合理,而論以單純一罪而言(參照
    最高法院100 年度臺上字第5085號刑事判決)。
(二)被告為包括一罪之接續犯:
    被告自承分別以10元、20元代價向「阿偉」販入上開無碼、
    有碼光碟片,並在店內以無碼每片25元、有碼每片40至50元
    之價格販售予不特定人,核被告所為,均係犯刑法第235 條
    第1 項之販賣猥褻影音光碟片罪。就起訴書附表編號126 、
    600 、696 光碟部分,為著作權法第91條之1 第3 項前段之
    明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布。因著作權法第91
    條之第2 項、第3 項之構成要件為散布,刑法第235 條第1
    項構成要件為販賣,本身即含有重複實施之意思。是被告自
    99年7 月起至同年9 月8 日為警查獲止之該段期間內,持續
    在同一地點內販賣猥褻影音光碟片與有著作財產權之影音光
    碟片之行為,具有不斷反覆實行之特性,故被告以其單一非
    法販賣猥褻影音光碟片之意思決定,開啟其嗣後之事實行為
    ,期間雖有多次違反上開犯行之構成要件被實現,惟無礙其
    於意思決定之初,即有預定實行複次作為之性質,且客觀上
    ,其等前開行為,均係在密集期間內以相同之方式持續進行
    ,未曾間斷,具有反覆、延續實行之特徵。職是,被告基於
    單一意思決定,在同一地點陸續所為販賣猥褻影音光碟片等
    多次行為,均係侵害同種類法益,時間緊密,地點相同,難
    以強行分開,應視為數個舉動之接續施行,客觀上應以包括
    之一行為,加以評價較為合理,是應論以包括一罪之接續犯
    。
三、被告成立共同正犯:
    按共同正犯之成立,祇須具有犯意之聯絡,行為之分擔,既
    不問犯罪動機起於何人,亦不必每一階段犯行,均經參與。
    而共同正犯之意思聯絡,不限於事前有所協議,其於行為當
    時,基於相互之認識,以共同犯罪之意思參與者,亦無礙於
    共同正犯之成立,且其表示之方法,不以明示通謀為必要,
    即相互間有默示之合致,均無不可。共同正犯之意思聯絡,
    原不以數人間直接發生者為限,其包含間接之聯絡者,故共
    同實行犯罪行為之人,在合同意思範圍以內,各自分擔犯罪
    行為之一部,相互利用他人之行為,以達其犯罪之目的者,
    應對於全部所發生之結果,共同負責。換言之,共同正犯間
    ,非僅就其自己實行之行為負其責任,並在犯意聯絡之範圍
    內,對於他共同正犯所實行之行為,應負共同負責。故共同
    正犯應就全部犯罪結果共負責任,正犯中之一人,其犯罪已
    達於既遂程度者,其他正犯應以既遂論科。最高法院28年上
    字第3110號、29年上字第3617號、34年上字第862 號、32年
    上字第1905號、73年臺上字第1886號、第2364號、77年臺上
    字第2135號分別著有判例。揆諸前揭說明,被告就上開犯行
    有犯意聯絡及行為分擔,成立共同正犯。
四、被告所犯為想像競合犯:
    被告以一個散布行為同時侵害多人之著作財產權,為想像競
    合犯,應依刑法第55條規定,以一罪論。而被告自99年7 月
    起至同年9 月8 日為警查獲止之該段期間內,其散布盜版有
    著作財產權光碟及販賣猥褻光碟之行為,時間完全重疊,行
    為地點相同,社會觀念上難以分割為二個不同行為,應認為
    屬於一行為觸犯數罪名之想像競合關係,應論以情節較重之
    著作權法第91條之1 第3 項前段之明知係侵害著作財產權之
    重製光碟而散布罪。
陸、原判決之評斷::
一、檢察官上訴意旨略以:
(一)著作權法第91條之1與刑法第235條之要件與立法目的不同:
    色情與猥褻之定義或因時代與社會風情不同而異,是情色著
    作不該僅因具有色情之元素,即認為非著作。況大法官釋字
    第617 號闡明性言論之表現與性資訊之流通,不問是否出於
    營利之目的,應受上開憲法對言論及出版自由之保障。依據
    法明確性原則,著作權法未排除色情影片之保護,在法律適
    用之理解性與可預測性,不得全面否認色情影片非著作或不
    受著作權法之保障。而刑法散布猥褻物品罪之成立,僅須所
    散布之物品為猥褻物品即為已足,即維護社會法益是其規範
    目的,而著作權法第91條之1 係以被害人有合法著作權存在
    為前提,兩者構成要件與立法目的不同。
(二)扣案之有碼光碟有著作財產權:
    我國自91年1 月1 日起正式加入WTO ,依據TRIPS 第9 條第
    1 項、伯恩公約第3 條之規定,我國對於同屬世界貿易組織
    會員國國民之著作,應加以保護。日本既為世界貿易組織之
    會員國之一,依著作權法第4 條第2 款之規定,其發行之著
    作亦應受我國著作權法之保護。本案扣案影片光碟,均經專
    業團隊企畫,先由編劇編纂、設計不同內容之劇情及文案,
    並撰寫劇本及臺詞,再經由導演指導演員演出及專業攝影人
    員拍攝,後復經剪輯後製及廣告行銷之策劃,花費眾多時間
    、人力成本方製作完成,核屬具原創性之人類精神上創作,
    足以表現製作團隊之個性與獨特性。準此,被告所為,就公
    開陳列販售有碼片部分,係犯著作權法第91條之1 第3 項、
    第2 項之明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布或意圖散
    布而公開陳列或持有。而就販售有碼片部分,係犯刑法第23
    5 條罪嫌,其為想像競合,請從一重之違反著作權法第91條
    之1 第3 項、第2 項罪嫌處斷。因本案件扣案之有碼光碟計
    5,441 片、無碼光碟計5,859 片,扣案數量龐大,顯見被告
    經營規模可觀,對社會危害甚鉅。並加重其刑云云。
二、本院認原審判決有撤銷事由:
    原審以事證明確而認定被告共同販賣猥褻光碟,據予論科,
    雖有論述,惟檢察官上訴主張扣案之有碼光碟有著作財產權
    ,被告販賣該等非法重製光碟係侵害著作財產權之犯行,請
    求依法論斷。準此,本院自應探究原審是否有認定事實或適
    用法律之錯誤,致有原審判決應予撤銷之事由。經查:
(一)原審認被告為集合犯不影響成立之罪數與應受刑罰:
    被告基於單一意思決定,在同一地點陸續所為販賣猥褻影音
    光碟片等多次行為,均係侵害同種類法益,時間緊密,地點
    相同,客觀上應以包括之一行為,加以評價較為合理,是應
    論以包括一罪之接續犯。至於原審認定被告為集合犯,雖與
    本院認定被告犯行屬接續犯性質有異,然此僅為法律見解之
    不同,對於被告應成立之罪數與應受刑罰實質均未更異,自
    不構成撤銷原審判決之事由。
(二)原審認有碼色情光碟片非屬著作權保護之客體有誤:
    原審據以論科,固非無見,並認色情光碟有礙維持社會秩序
    或違背公共利益之著述,無由促進國家社會發展,且與著作
    權法之立法目的有違,基於既得權之保障應受公序良俗限制
    之原則,是色情光碟片非屬著作權法所稱之著作,自不受著
    作權法不得製造或販賣之保障等情。然基於憲法賦予人民表
    現自由之基本權利,著作權法未規範之消極要件,不得禁止
    或剝奪色情著作人應受著作權法保護之權利。故法院不得任
    意限制憲法或法律保障之權利。準此,起訴書附表編號126
    、600 、696 光碟為原創性之視聽著作,被告未經告訴人同
    意或授權,以移轉所有權之方法,散布著作物原件或重製物
    或意圖散布而公開陳列持有侵害著作財產權之重製物等方式
    ,共同成立著作權法第91條之1 第3 項前項之明知係侵害著
    作財產權之重製光碟而散布罪,原審認定系爭扣案有碼色情
    光碟片,非屬我國著作權保護之客體,容有不當。
(三)原審認有既遂或未遂之標準有誤:
    犯刑法第235 條第1 項之販賣猥褻物品罪者,行為人係指以
    營利為目的,著手販賣猥褻物品罪,販賣行為之完成與否,
    應視標的物之是否交付,作為既遂、未遂之標準(參照最高
    法院101 年度第10次刑事庭會議決議一)。原審固認販賣猥
    褻物品罪,其所謂販賣、係指以營利為目的,將猥褻物品販
    入或賣出而言,不以先買後賣為限,且一有販入或賣出,犯
    罪即屬完成。然被告基於營利為目的,向「阿偉」販入上開
    無碼、有碼光碟片,嗣於店內以無碼每片25元、有碼每片40
    至50元之價格販售予不特定人,並交付該等光碟片,揆諸前
    揭說明,原審認有既遂或未遂之標準有誤。職是,原審判決
    有上揭認定事實與適用法律之錯誤,故檢察官上訴指摘原判
    決不當,為有理由,應由本院予以撤銷改判。
柒、量刑說明:
一、本案依據刑法第16條但書得減輕其刑:
(一)違法性錯誤之情形採責任理論:
    按除有正當理由而無法避免者外,不得因不知法律而免除刑
    事責任。但按其情節,得減輕其刑。刑法第16 條 定有明文
    。所謂不知法令,係指對於刑罰法令有所不知,且其行為不
    含有惡性而言。申言之,刑法第16條所規定之違法性錯誤之
    情形,採責任理論,即依違法性錯誤之情節,區分為有正當
    理由而無法避免者,應免除其刑事責任,而阻卻犯罪之成立
    。至於非屬無法避免者,則不能阻卻犯罪成立,僅得按其情
    節減輕其刑之不同法律效果。因法律頒布,人民即有知法守
    法義務;是否可避免之,行為人有類如民法上之善良管理人
    之注意義務,不可擅自判斷,任作主張。而具反社會性之自
    然犯,其違反性普遍皆知,自非無法避免。行為人主張依本
    條之規定據以免除其刑事責任,自應就此阻卻責任事由之存
    在,指出其不知法律有正當理由而無法避免之情形。至於違
    法性錯誤尚未達於不可避免之程度者,其可非難性係低於通
    常,則僅係得減輕其刑,並非必減。是否酌減其刑,端視其
    行為之惡性程度及依一般社會通念是否均信為正當者為斷(
    參照最高法院20年非字第11號判例、88年度臺上字第5658號
    、100 年度臺上字第156 號刑事判決)。
(二)被告違法性錯誤未達於不可避免之程度者:
  1.被告犯行不符刑法第16條本文之規定:
    被告雖抗辯稱渠等信賴最高法院88年度臺上字第250 號、94
    年度臺上字第6743號刑事判決見解,認色情光碟片不受著作
    權法之保護,故有無法避免有違法性錯誤之情形云云。然被
    告曾多次犯他案散布猥褻物品罪而侵害社會法益之事實,此
    有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽(見本院卷二第10
    6 至115 頁)。是被告係以違法販售散布猥褻光碟為業,遭
    查獲本案前即有多次販賣猥褻物品遭查獲之犯罪事實,足認
    被告本案犯行,難謂對於刑罰法令均有所不知,且其行為具
    有惡性,顯非有正當理由而無法避免者,不符刑法第16條本
    文規定之應免除其刑事責任,而阻卻犯罪之成立。
  2.被告之可非難性低於通常之違法性認識:
    被告違法性錯誤固未達於不可避免之程度者,惟因有上揭最
    高法院謂色情光碟片有悖於公共秩序善良風俗,難認係著作
    權法所保護之著作等情,且被告多次販賣色情光碟,均未論
    斷有侵害著作財產權之犯行。準此,被告行為之惡性程度及
    依一般社會通念觀之,其可非難性低於通常之違法性認識,
    符合刑法第16條但書得減輕其刑之要件。而本院是否酌減被
    告其刑,端視渠等行為之惡性程度及依一般社會通念是否均
    信為正當者為斷,並非必減。
二、本院審酌量刑因素:
    憲法第16條規定人民有訴訟之權,就刑事審判上之被告而言
    ,應使其在對審制度下,依當事人對等原則,享有充分之防
    禦權,俾受公平審判之保障(參照釋字第396 號、第482 號
    、第582 號解釋)。故被告並無自證犯罪及自證無罪之義務
    ,是其否認犯罪,所持之辯詞,縱無可取,仍不得因此資以
    為反證其犯罪之論據。申言之,刑事訴訟法為保障被告之防
    禦權,尊重其陳述之自由,包括消極不陳述與積極陳述之自
    由,前者賦予保持緘默之權,後者則享有無須違背自己之意
    思而為陳述之權。再者,依據刑事訴訟法第95條第2 款、第
    96條、第289 條第1 項等規定,得行使辯明權,以辯明犯罪
    嫌疑,並就辯明事項之始末連續陳述;暨審判期日調查證據
    完畢後,得就事實及法律辯論。基於保障被告防禦權而設之
    陳述自由、辯明、辯解及辯護權,係被告依法所享有基本訴
    訟權利之一,法院復有闡明告知之義務。則科刑判決時,對
    刑之量定,應以被告之責任為基礎,本諸比例、平等及罪刑
    相當等原則,並審酌刑法第57條所列各款情狀為輕重之標準
    ,其中同條第10款所稱犯罪後之態度,係指被告犯罪後,因
    悔悟而力謀恢復原狀,或與被害人和解,賠償損害等情形而
    言,應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯
    解、辯護時之態度。故法院不得因被告否認或抗辯之內容與
    法院依職權認定之事實或法律之適用,有所歧異或相反,即
    予負面評價,逕認其犯罪後之態度不佳,而採為量刑輕重標
    準之一(參照最高法院93年度臺上字第664 號、97年度臺上
    字第6725號刑事判決)。準此,本院審酌被告之量刑因素如
    後:
(一)被告張善震部分:
    違法性錯誤尚未達於不可避免之程度者,其可非難性係低於
    通常,雖符合減輕其刑之要件,然並非必減。因被告張善震
    擔任之負責人,其較受僱人即被告周佳民犯罪情節重大,居
    於本案之主導地位與主要犯罪獲利者,故本院認不應依刑法
    第16條但書減輕其刑。再者,審酌被告張善震販賣含猥褻內
    容與有著作財產權之光碟,有損社會善良風俗與侵害著作財
    產權,前已有販賣猥褻物品內容罪質相同之犯罪前科,固難
    認其有悔悟。惟念其犯後尚能坦承部分犯行,態度非差,參
    諸其知識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀,量處
    如本判決主文第2 項所示之刑,並諭知易科罰金之折算標準
    。
(二)被告周佳民部分:
  1.被告周佳民量刑因素:
    被告周佳民販賣含猥褻內容與有著作財產權之光碟,有損社
    會善良風俗與侵害著作財產權,前已有販賣猥褻物品內容罪
    質相同之犯罪前科,難認其有悔悟。惟被告周佳民之父丙○
    ○從事勞力之船務工作,因患有呼吸肺栓塞等急性症狀,其
    尚負有逾200 萬元之債務,而自100 年5 月間起開始小本經
    營「○○○○ ○○○○○○」文化創意商店(見原審卷第54至70頁)
    。再者,被告周佳民於本案案發之後,除上開設計商店外,
    亦與其兄丁○○共同於臺北市經營○○餐飲事業,而被告周
    佳民之母親戊○○罹患惡性腫瘤,近日須進行手術及化療。
    更自100 年間起於青輔會所屬之臺北市青年志工中心擔任志
    工,並以經營事業之部分盈餘購買耶誕禮物予育幼院(見本
    院卷一第199 至204 頁;本院卷二第162 至163 頁)。
  2.被告周佳民有刑之加重及減輕情事:
    按刑有加重及減輕者,先加後減,刑法第71條第1 項定有明
    文。被告周佳民前如有犯罪事實欄所示之前案紀錄,有臺灣
    高等法院被告前案紀錄表在卷可稽(見本院卷一第7 至14頁
    ;卷二第106 至113 、117 至120 頁),其受有期徒刑執行
    完畢後,5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪,為累犯
    ,應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。就被告周佳民所
    犯上開之罪,符合刑法第16條但書之規定,且其受僱於被告
    張善震,犯罪情節較輕,衡諸其行為惡性程度與一般社會通
    念,本院得減輕其刑,並依法先加後減之。再者,念其犯後
    尚能坦承部分犯行,態度非差,參諸其知識程度、犯罪之動
    機、目的、手段等一切情狀,量處如本判決主文第3 項所示
    之刑,暨諭知易科罰金之折算標準。
三、宣告沒收:
    按犯第91條至第96條之1 之罪,供犯罪所用或因犯罪所得之
    物,得沒收之。但犯第91條第3 項及第91條之1 第3 項之罪
    者,其得沒收之物,不以屬於犯人者為限,著作權法第98條
    定有明文。關於沒收規定,其他法律或刑法分則有特別規定
    者,應優先於刑法總則第38條沒收規定之適用。而義務沒收
    主義,自應優先於採職權沒收主義而適用。申言之,著作權
    法第98條規定雖應優先於刑法第38條第1 項第2 款而適用,
    然著作權法第98條係採職權沒收主義,沒收與否,法院有裁
    量之權。參諸釋字第617 號解釋可知猥褻物品分為硬蕊與軟
    蕊,故本案扣案如附表所示之猥褻光碟,不論為無碼或有碼
    光碟、有著作財產權或無著作財產權光碟,依刑法第235 條
    第3 項規定,猥褻物品不問屬於犯人與否,均應宣告沒收。
    職是,採義務沒收主義者,自應優先於採職權沒收主義,適
    用刑法第235 條第3 項之規定。
四、不另為無罪之諭知:
    綜上所述,公訴人所提出之證據,除起訴書附表編號126 、
    600 、696 光碟外,難以使法院認定被告有侵害他人著作權
    光碟而販賣之確信。況綜觀卷內現有事證,復查無其他積極
    之證據證明被告確有公訴人所指此部分之犯行,原應為無罪
    之諭知,惟此部分與前揭論罪科刑之販賣猥褻光碟與明知係
    侵害著作財產權之光碟重製物而散布犯行,有裁判上一罪與
    接續犯等關係,爰不另為無罪之諭知,併此敘明。
據上論斷,應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段,著作權法第91條之1 第2 項、第3 項前段、
第98條,刑法第235 條第1 項、第3 項、第11條前段、第16條、
第28條、第38條第1 項第2 款、第41條第1 項前段、第47條第1
項、第55條、第71條第1 項,刑法施行法第1 條之1 第1 項、第
2 項後段判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中  華  民  國  103  年  2   月  20  日
               智慧財產法院第二庭
               審判長法 官 陳忠行
                 法 官 熊誦梅
                 法 官 林洲富」 

(著作權) 專屬授權、非專屬授權、獨家授權,總經理帶領團隊共同完成的著作,著作財產權屬於公司,

智慧財產法院104年度刑智上易字第44號刑事判決(104.9.24)
 
「著作財
    產權之授權利用,有專屬授權與非專屬授權之分:1.非專屬
    授權,著作財產權得授權多人,不受限制,非專屬授權之被
    授權人,僅得於授權範圍內取得使用著作之權利,非經著作
    財產權人之同意,並不得將其被授與之權利再授權第三人利
    用,而與原著作財產權人之地位,尚屬有間。2.專屬授權,
    則係獨占之許諾,著作財產權人不得再就同一內容更授權第
    三人,亦即專屬授權之被授權人,則因契約於授權範圍內取
    得獨占利用著作之權限,授權人於同一授權範圍之內容,不
    得更授權第三人,自己亦不得行使權利;倘專屬授權之被授
    權人使用著作財產權之權利受侵害,與原著作財產權人之權
    利被侵害,並無不同,被授權人應為直接被害人,自得依著
    作財產權人之地位,提出告訴或自訴。且依著作權法第37條
    第3 項規定反面觀之,專屬授權之被授權人,並無如非專屬
    授權之被授權人,有非經著作財產權人之同意,不得將其被
    授與之權利再授權第三人利用之限制,兩者情形有別(參照
    最高法院88年度台非字第30號、101 年度台上字第618 號刑
    事判決)。至獨家授權,則非專屬授權,僅係著作財產權人
    於授權他人後,同時負有不得再行授權第三人之義務,並未
    排除著作財產權人自行行使權利,核與專屬授權係指著作財
    產權人於授權範圍,不僅不得再行授權第三人,其亦不得自
    行行使權利有別(參照最高法院98年度台上字第7616號刑事
    判決)。」 

「    按受雇人於職務上完成之著作,以該受雇人為著作人。但契
    約約定以雇用人為著作人者,從其約定。依前項規定,以受
    雇人為著作人者,其著作財產權歸雇用人享有。但契約約定
    其著作財產權歸受雇人享有者,從其約定。著作權法第11條
    第1 項至第2 項定有明文。被告固主張亞提士公司與永原公
    司之代表人或登記地均非相同,屬兩個法人格,不因股東重
    複,產生權利混同云云。惟永原公司代表人王松義到庭陳稱
    :系爭著作為其弟王安基擔任永原公司總經理期間,配合團
    隊所創作之著作。王安基約於98年間協同其他人共同創作系
    爭著作,故系爭著作之所有權屬永原公司所有等語(見本院
    卷第83頁)。職是,系爭著作為王安基擔任永原公司總經理
    期間,協同其他人共同完成之創作,依著作權法第11條之規
    定,應以受雇人即王安基及其帶領之團隊為著作人,其著作
    財產權則歸屬於雇用人即永原公司享有。」

(著作權) 公司負責人不因員工個人行為負擔共犯責任。

智慧財產法院103年度刑智上更(一)字第3號刑事判決(104.9.30)
 
「  (三)被告王儒煌並不爭執陳○○為皓軒企業社僱用之業務人員,
    惟辯稱其並未指示陳○○至「○○小吃店」灌歌,亦不知何
    人去灌的,乃陳○○個人行為,扣案之伴唱機主機、歌本、
    遙控器均非其所有,是外包人員鄭杰去調的,其僅有收到
    每台伴唱機1,700元至2,000元軟體費(嗣於本院104年9 月2
    日審理期日改稱每台機台軟體費係2,200元至2,500元),並
    未收到每月32,000元租金(見原審卷第86頁反面、第87頁反
    面、更審前卷宗第62頁、本院卷第359 頁)。
 
被告陳
    ○○與李○○訂立101 年度MIDI租賃(承購)契約書取得
    MIDI歌曲之授權,究係代表○○企業社,或係其個人所為?
    又該契約書並無註記或以附件之方式列載歌卡內歌曲及授權
    來源,則該契約書授權之範圍究竟有無包含系爭音樂著作,
    即有疑義。
 
被告
    王儒煌辯稱陳○○得自行在外招攬業務,其在外另行取得授
    權或灌錄未經授權歌曲之行為,乃其個人之行為,被告王儒
    煌並不知情等語,並非毫無根據。」
 
「經查,鄭○○有無將租金全
    數繳回皓軒企業社,涉及被告王儒煌對出租伴唱機及灌歌之
    行為是否知情及參與之認定,且該事實與鄭○○具有利害關
    係,自有傳喚其到庭作證之必要,以保障被告之對質詰問權
    ,惟經本院先後傳訊及拘提證人鄭○○均未到庭(見本院卷
    第362-366 頁),則證人陳○○提出之32,000元租金收據三
    張究係何人開立?其上為何不是蓋皓軒企業社之印文而係蓋
    「○○(振陽)影音科技企業社」圓戳章?該「○○(振陽
    )影音科技企業社」圓戳章係由何人保管?該三張租金收據
    之金額係何人收取,收取後有無全數繳回皓軒企業社等事實
    ,已無從為進一步之查證及釐清,自不能以鄭○○偵查中簡
    略、片面之供述,遽為不利於被告王儒煌之認定。綜上,本
    案與「○○小吃店」負責人陳○○接洽出租、灌歌及維修伴
    唱機台之人為陳○○及鄭○○二人,並無證據顯示被告王儒
    煌曾參與租約之訂立及履行過程,且無法認定扣案之伴唱主
    機6 台、點歌本2 本及遙控器1 支為皓軒企業社所有,及「
    ○○小吃店」每月租金32,000元已全數繳回皓軒企業社,故
    無法認定被告王儒煌對於陳○○意圖出租而擅自重製系爭音
    樂著作之行為,業已知情並參與,自不能以共同正犯之罪責
    相繩。

(最高法院 著作權) 原審未傳喚重要證人以釐清事實,構成最高法院廢棄原判決的理由。

最高法院一○三年度台上字第三九二一號刑事判決(103.11.12)
 
「(一)、被告對證人之對質詰問權,係憲法所保障之基本訴訟權,在
    被告否認犯罪並聲請傳喚之情形下,除客觀上不能行使外,
    不容任意剝奪;故法院於審判中,除有如刑事訴訟法第 159
    條之3 所列法定情形而無法傳喚或傳喚不到,或到庭後無正
    當理由拒絕陳述,或於性侵害案件,有性侵害犯罪防治法第
    17條第1款、第2款所定之情形外,均應依法定程序傳喚證人
    到場,命其具結陳述,使被告有與證人對質及詰問之機會,
    以確保被告之對質詰問權;否則,如僅於審判期日向被告提
    示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨,無異
    剝奪被告之對質詰問權,且有害於實體真實之發現,其所踐
    行之調查程序,即難謂為適法,該審判外之陳述,即不能認
    係經合法調查之證據。此與被告是否有表示對該審判外之陳
    述不爭執證據能力,係屬二事。原判決認定上訴人有上揭違
    反著作權法之犯行,有引用證人即皓軒企業社之機器維修人
    員鄭杰楷於檢察官偵訊時之證述為證據(見原判決第3頁第1
    3列至15 列)。惟上訴人於歷審中均否認有本案犯行,其於
    原審準備程序未選任辯護人到庭之情形下,已先陳述:歌曲
    部分由機台主與陳軒浩去整編,機台主部分應由鄭杰楷說明
    等語,並在原審受命法官說明鄭杰楷於檢察官偵訊時曾具結
    作證後,仍稱:「鄭杰楷於台北地院沒有傳訊到。……(對
    鄭杰楷於偵訊證述之證據能力)沒有意見,但要釐清。」等
    語(見原審卷第83頁、第87頁),已表示聲請傳訊鄭杰楷之
    意。嗣於原審審判期日,上訴人陳稱:扣案之點歌機及點歌
    本不是伊的,這要由鄭杰楷、陳軒浩來說明等語,上訴人之
    選任辯護人亦具狀及當庭聲請傳訊證人鄭杰楷欲釐清有關機
    器維修及剛開始灌歌之情形,暨歌本、歌單之來源(見原審
    卷第183頁、第185頁、第191 頁)。惟原審不僅未傳訊鄭杰
    楷,且於判決中僅以待證事實已明為由,認無傳喚鄭杰楷作
    證之必要,而未說明有何無法傳喚或傳喚不到之例外情況,
    自屬剝奪上訴人對該證人之對質詰問權,其所踐行之訴訟程
    序,自有違誤,且判決理由亦屬不備。
(二)、科刑判決所認定之事實,與所採之證據不相適合,即屬證據
    上理由矛盾,其判決當然違背法令。又審理事實之法院對於
    被告有利及不利之證據,應一律注意,詳為調查,綜合全案
    證據資料,本於經驗法則以定其取捨,並將取捨證據及得心
    證之理由於判決內詳為說明。如有應行調查之證據未經依法
    調查,或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者,即與未經調查
    無異,如遽行判決,即屬刑事訴訟法第379條第10 款所稱之
    當然違背法令。經查:
    (1)依原判決引用第一審判決所記載之事實,顯係認定「愛卿
      小吃店」每月之3萬2千元之租金,係由上訴人之皓軒企業
      社所取得。惟上訴人於第一審及原審皆供稱:伊公司(指
      皓軒企業社,下同)並沒有收到3萬2千元,伊公司只有收
      到每台伴唱機1千7百元至2千2百元的軟體費等語(見第一
      審卷第86頁背面,原審卷第187 頁)。原判決理由及原判
      決所援用之第一審判決理由亦採用上訴人此一供述(見第
      一審判決第3頁倒數第4列、第5頁第5至7列、第11至12 列
      ,原判決第3頁第10至11列、第5頁第13至14列);並依上
      訴人於第一審所述:扣案伴唱主機、點歌本等不是伊公司
      及伊本人所有,是外包人員,這應該是查獲時外包人員鄭
      杰楷的,應該他去調的等語,認不能證明該等物品為上訴
      人或陳軒浩所有,無從宣告沒收(見第一審判決第6頁第6
      列以下,另見第一審卷第87頁正、反面、第183 頁正面之
      上訴人供述)。而證人陳憲堂於檢察官偵訊及原審已證稱
      :來收錢的人有綽號「阿凱」之鄭杰楷等語。鄭杰楷於檢
      察官偵訊時亦承認有向陳憲堂收取租金之事實,鄭杰楷雖
      同時證稱:錢有交給公司會計,會計叫王詩涵等語,惟告
      訴代理人蘇文全於同偵查庭係稱:就我所知,皓軒公司沒
      有會計小姐等語(以上見台灣台北地方法院檢察署102 年
      度偵字第199號卷第52至53頁,103年度偵字第13378 號卷
      第30頁背面,第一審卷第86頁正面)。且陳憲堂於偵查中
      提出並為第一審及原判決引為不利於上訴人認定之證據,
      即上載月租費3萬2千元付清意旨之估價單3 紙,其上皆係
      蓋用址設新北市○○區○○路0段00巷00號1樓之「皓恩(
      振陽)影音科技企業社」之橢圓戳章(見102 年度偵字第
      199號卷第58至59 頁),上訴人於第一審對此即爭執稱:
      估價單不是伊公司寫的,不是伊公司小姐的筆跡等語(見
      第一審卷第87頁背面)。原判決引用上開估價單,認定係
      上訴人之皓軒企業社收取陳憲堂所給付之月租3萬2千元,
      已有證據上之理由矛盾。而鄭杰楷於檢察官偵訊時僅泛稱
      :錢交予公司云云,究竟是交予上訴人之「皓軒企業社」
      ,抑或是指其他公司或營業者?「皓軒企業社」與「皓恩
      (振陽)影音科技企業社」有無關係,是否具有同一性?
      均存有疑問。又扣案之點歌本,其內載有本案之「一聲愛
      」、「紀念品」、「做你去」三首音樂著作之歌名及編號
      (見102年度偵字第199號卷第16頁之照片)。若認該點歌
      本非上訴人或陳軒浩所提供,而係如上訴人所稱:伴唱主
      機及點歌本皆是外包人員鄭杰楷去調的等語,則上開三首
      音樂著作是否確係陳軒浩嗣後灌入主機,即有疑義。陳憲
      堂對於扣案之點歌本係由何人、何時提供予「愛卿小吃店
      」一節,於第一審並未為任何證述(見第一審卷第85至86
      頁),其實情如何,仍欠明瞭。此部分攸關上訴人犯罪客
      觀事實及主觀犯意之認定,尚有依上訴人聲請傳訊鄭杰楷
      調查釐清之必要,原審未予傳訊,遽行判決,自有應於審
      判期日調查之證據而未予調查之違法。」      

2015年12月4日 星期五

(刑事) 香港澳門犯罪的審判權問題。

最高法院九十七年度台非字第一二一號刑事判決(97.3.13)

「我國刑法第七條前段規定:本法於中華民國
人民在中華民國領域外犯前二條以外之罪,而其最輕本刑為三年
以上有期徒刑者適用之。依其反面解釋,我國人民在我國領域外
犯同法第五、六條以外之罪,而其最輕本刑非為三年以上有期徒
刑者,則屬不罰。次按香港澳門關係條例第二條、第四十三條分
別規定:「本條例所稱香港,指原由英國治理之香港島、九龍半
島、新界及其附屬部分」、「在香港或澳門或在其船艦、航空器
內,犯下列之罪者,適用刑法之規定:一刑法第五條各款所列之
罪。二台灣地區公務員犯刑法第六條各款所列之罪者。三台灣地
區人民或對於台灣地區人民,犯前二款以外之罪,而其最輕本刑
為三年以上有期徒刑者。但依香港或澳門之法律不罰者,不在此
限。香港或澳門居民在外國地區犯刑法第五條各款所列之罪者;
或對於台灣地區人民犯前項第一款、第二款以外之罪,而其最輕
本刑為三年以上有期徒刑,且非該外國地區法律所不罰者,亦同
。」本件檢察官起訴事實係認被告甲○○於民國九十五年十月三
十日下午三時四十分許,在香港赤臘角國際機場,向劉志強謊稱
其機票逾期、提款卡亦不能使用,身上無現金購買機票返台,欲
借款購買機票,待返台後返還等語,並當場將其名片及聯絡電話
交付劉志強,致劉志強陷於錯誤,誤信為真,當場將美金三百元
及新台幣(下同)二千元(合計約等值一萬一千元)如數借與被
告。詎劉志強返台後,被告不僅未曾聯繫還款事宜,且所留下之
聯絡電話、地址均屬不實,始知受騙,因認被告涉犯刑法第三百
三十九條第一項之詐欺取財罪嫌等情。是被告係屬本國人民,其
在香港涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪,所犯既非
刑法第五條、第六條之罪,亦非刑法第七條所稱最輕本刑為三年
以上有期徒刑之罪,核與香港澳門關係條例第四十三條規定不合
,其行為不罰,揆之上開說明,自應從實體上諭知被告無罪之判
決。」       

(刑事) 被告在中國犯罪的審判權問題。

這是一個過時、不合理、與現狀不符的實務見解,為什麼至今沒有人挑戰過?

最高法院八十九年度台非字第九四號刑事判決(89.4.20)

「本院按判決不適用法則或適用法則不當者,為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條
定有明文。又中華民國憲法第四條明文:「中華民國領土,依其固有之疆域,非經國
民大會之決議,不得變更之。」而國民大會亦未曾為變更領土之決議。又中華民國憲
法增修條文第十一條復規定:「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務
之處理,得以法律為特別之規定。」且臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二條第二
款更指明:「大陸地區:指台灣地區以外之中華民國領土。」揭示大陸地區仍屬我中
華民國之領土;該條例第七十五條復規定:「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯
罪,雖在大陸地區曾受處罰,仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」據
此,大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及,但在大陸地區犯罪,仍應受
我國法律之處罰,即明示大陸地區猶屬我國領域,並未對其放棄主權。本件被告甲○
○被訴於民國八十二年至八十五年間在大陸福州市犯有刑法第三百三十九條第一項之
詐欺取財及第二百十五條之業務登載不實文書罪嫌,即為在中華民國領域內犯罪,自
應適用中華民國法律論處。乃第一審判決未注意及此,竟認大陸地區事實上並非我中
華民國主權所及之地域,從而在大陸地區犯罪,應屬在我國領域外犯罪。且被告所犯
上述二罪,其最重法定本刑為五年以下有期徒刑,依刑法第七條規定:「本法於中華
民國人民在中華民國領域外犯前二條以外之罪(前述二罪屬之),而其最輕本刑為三
年以上有期徒刑者,適用之。」被告被訴詐欺及業務登載不實文書二罪,均非法定本
刑最輕三年以上有期徒刑之罪,不能適用我國刑法處罰,乃諭知被告無罪,係將法權
因事實上之障礙所不及、與領域外之地混為一談,有違上述中華民國憲法及台灣地區
與大陸地區人民關係條例之規定,自有判決不適用法則之違誤;原審未予糾正,仍予
維持,駁回檢察官在第二審之上訴,同屬判決違背法令。案經確定,非常上訴意旨執
以指摘,非無理由,顧此違誤尚非不利於被告,應由本院將原審及第一審判決關於違
背法令部分撤銷,用資糾正。」                 

2015年11月26日 星期四

(著作權) 「SPSS統計分析軟體」講義:語文著作、原創性、重製、改作、公開口述



    (1)系爭講義一為被告任職告訴人公司期間所撰寫之授課講義
      ,主要以文字敘述,搭配AMOS軟體相關操作介面、資料輔
      以說明,該文字敘述中,包含有使用問題、使用準則、時
      機、狀況之判斷、分析步驟及配合相關的SEM 模型(圖形
      ),三篇講義有各自的主題、獨特的內容敘述及配合課程
      內容深淺,顯係被告依個人之意見、想法,將相關資料吸
      收彙整後予以撰寫所完成,足以表現一定程度之創意及作
      者之個性,具有原創性,自為著作權法所保護之語文著作
      。
    (2)被告固稱:系爭講義一多為討論結構方程式時通用「專有
      名詞」,欠缺原創性之「數據」、「數據表達」、「模型
      之標準畫法」與「軟體操作畫面」等,依著作權法第9 條
      第1 項第3 款之規定,不構成著作權之標的云云,並提出
      網路搜尋資料為佐(見原審卷二第10至22頁)。惟有關結
      構方程式之中英文文獻、參考資料眾多,被告於撰寫課程
      講義之過程,必先經過蒐集、閱讀、消化、摘錄重點之後
      ,再依其專業知識,依照課程內容之深淺,加以撰寫成系
      爭講義一之基礎篇、進階篇、應用篇等不同之講義,其內
      容有分使用問題、使用原則、時機和方法、狀況之判斷、
      分析步驟等等,是被告撰寫該三篇講義教材時,顯係經過
      理解、吸收及轉化之過程,是系爭講義一自具有原創性無
      疑。被告前開抗辯,洵無足採。
    (3)被告雖又稱:系爭講義一於綱目編排、主題、問題論述之
      順序與方法,乃研究結構方程式領域內通用之表達方式,
      此結構方程式乃學術思想之有限表達方式之必然結果,不
      構成侵權等語,並提出案外人邱○○所著「量化研究典範
      的革命–結構方式模式概說」節錄本、陳○○暨黃○○所
      著「組織公民行為量表在男女員工群體上之測驗恆等性之
      檢定」節錄本、被告92年碩士論文資料概述、本院101 年
      度民著訴字第41號侵害著作權有關財產權爭議事件(下稱
      系爭民事事件)證人陳○○所為之證詞為憑(見原審卷一
      第138 至164 、166 至168 頁)。然查,證人陳○○於系
      爭民事事件係證稱:「(問:講義內容哪些屬於結構方程
      式AMOS程式原有之符號、公式、數表及表格?)看起來都
      是結構方程式AMOS程式分析的畫面,蒐集來的數據,圓圈
      、方形、箭頭都有各自所代表的內容,數據可以自己蒐集
      也可以自己編輯,在教學上並沒特別強調數據要如何而來
      ,通常是自己蒐集,然後再輸入到結構方程式AMOS程式裡
      面去,一樣的問卷、同樣的問題,會獲得不同數據。……
      我在學校有教多變量分析,有寫過這樣的講義,其中一個
      章節就是結構方程模型。我寫的講義,會有相同的說明順
      序流程,但是舉的案例可能會不一樣,說明順序流程一樣
      原因是因為大部分的以AMOS程式為分析方法的文章,都會
      以類似的流程進行分析,等於是有一個SOP 標準作業程序
      ,同領域的人都會有類似的看法,雖然沒有人規定,我看
      過坊間的AMOS程式書籍,也是類似」、「我覺得大致上是
      相符,不會完全一樣,因為我在寫文章分析時,就是參考
      此領域相關的文獻資料所舉出之步驟,再重新分析,因為
      別人也是用類似的步驟,會不一樣是因為有些人是大師,
      也可以用不一樣的步驟來投稿也會被錄取」等語,而證人
      陳○○所述「參考、重新分析」,即代表有挑選、摘取而
      非完全照抄引述之意,故不同之人所撰寫之講義,仍可能
      選擇不同之素材及表述方式,此從被告為告訴人所撰寫之
      系爭講義一,與其為鼎茂公司所撰寫之系爭講義二,其大
      綱、標題、編排方式、取材內容等,均較為相似【參告訴
      人所製作之講義比對資料(見外放證物)】,反觀被告所
      舉之學術論文綱目,與系爭講義一之著作相較,相似度遠
      不及系爭講義二益明,足認縱係論述結構方程模型之文章
      、書籍,在論述之順序、編寫之內容、題材上,仍可能有
      不同之表達方式。是以,被告辯稱系爭講義一僅係研究結
      構方程式之通用表達方式一節,要非可採。」


  3、再按「重製」係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆
      錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作;「改
      作」係指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原
      著作另為創作,著作權法第3 條第5 款、第11款分別定有
      明文。又就原著作改作之創作為衍生著作,以獨立之著作
      保護之,著作權法第6 條第1 項亦有規定,足見以原著作
      為基礎另為創作時若已挹注創作人的精神思想在內,致其
      所另為創作之著作已達著作權法最低創意程度之要求時,
      即為改作,若與原著作之內容同一而未有改作人之精神創
      作在內,即為重製。查依附表一「二者比對異同情形」欄
      之記載,可知系爭講義二固與系爭講義一關於大綱、標題
      、編排方式、講述內容相似度甚高,但仍有些許不同,亦
      即除編排之順序、引用之數據、列舉之案例稍有不同外,
      系爭講義二另有增、刪部分內容,而該等相異之內容既係
      被告依系爭講義一,再參考其他資料另外撰寫而成,則此
      相異部分自屬被告重新之創作,且從系爭講義二整體觀之
      ,已有被告之最低程度之創意在內,是被告辯稱伊改作之
      行為核屬未遂,依法應屬不罰之行為等語,要無足取。



(二)被告於附表二所示之時、地所使用之系爭講義二,係其非
      法改作系爭講義一所載之語文著作,業經本院認定如前。
      然按公開口述,係指以言詞或其他方法向公眾傳達著作內
      容,著作權法第3條第1項第6款定有明文。故口述者係向
      公眾直接、完整傳達著作之內容,未加以其他之演繹及創
      作,始足當之。本件系爭講義一所載之著作為簡報檔,將
      教學內容提綱挈領舉其大要,以輔助教學,被告於附表二
      所示時、地授課時,係以口語方式將SEM結構方程式之數
      據、圖表、模型、公式、專有名詞與軟體操作畫面等,以
      學員容易理解之方式解說,並非完全照本宣科,讀誦重複
      講義之內容,自非屬公開口述之行為。檢察官起訴認被告
      講課之行為,侵害告訴人上揭語文著作之公開口述權,於
      法尚有未合。此外,復查無其他積極證據足資證明被告有
      公訴意旨所指非法公開口述侵害著作財產權之犯行,揆諸
      前開說明,被告此部分犯罪應屬不能證明,自應為被告無
      罪之諭知。」

(著作權 出版契約) 東京日本語研修所v.宇田出版社:出版契約未約定重製載體,被告以CD出版,並無逾越授權範圍。終止契約時應注意是否符合契約及法律規定。

智慧財產法院104年度刑智上訴字第22號刑事判決(104.8.20)


(一)系爭出版契約一第2 條係約定:「(1)甲方(即日本語研修
      所)同意乙方(即宇田出版社)將本作品(即原審判決附
      表一編號2 、3 所示書籍)再印版得在臺灣獨家出版、銷
      售、公開。(2)甲方同意乙方將本作品附屬錄音帶之複製得
      在臺灣獨家出版」等語(參原審卷一第83頁),亦即日本
      語研修所將系爭著作所附屬之錄音帶授權被告(即宇田出
      版社)重製,至於重製之載體為何,並未特別約定。而本
      案所涉原審判決附表一編號2-1 、3-1 所示之CD光碟內容
      ,與被告依系爭出版契約一取得授權之錄音帶內容,均屬
      相同之錄音著作,僅係依附之載體不同。再參以科技日新
      月異,一般消費者已不再使用錄音帶,倘墨守系爭出版契
      約一第2 條有關「錄音帶」之用語,反而將無法達到促銷
      系爭著作之經濟目的,故被告為銷售系爭著作,將系爭著
      作所附錄音帶改以光碟方式燒錄,搭配系爭著作銷售,難
      認有何侵害告訴人日本語研修所著作財產權之「故意」。
      至系爭出版契約一第11條固約定:「本作品所含電影、戲
      劇、廣播、錄音、映像、電子出版、數據資料庫等之二次
      使用,不包含在本契約承諾事項當中」等語(參原審卷一
      第85頁),惟此係禁止將系爭著作另以電影、戲劇、廣播
      、錄音、錄影、電子出版、數據資料庫等其他著作型態發
      行。其中關於「錄音」之二次使用,應係指被告不得將系
      爭著作另行錄製錄音著作,而非指本件錄音帶之重製。是
      以,自難僅憑被告將系爭著作所附錄音帶之內容轉錄為光
      碟,即遽認被告有侵害告訴人日本語研修所著作財產權之
      故意。再者,著作權法第37條第1 項雖規定:「著作財產
      權人得授權他人利用著作,其授權利用之地域、時間、內
      容、利用方法或其他事項,依當事人之約定;其約定不明
      之部分,推定為未授權。」然此係在契約約定不明之情況
      下,為解釋契約授權範圍之規定,但契約既約定不明,則
      契約當事人就該條文之解釋即可能有所不同。本案被告就
      系爭出版契約一第2 條約定,認定告訴人日本語研修所係
      將系爭著作所附屬之錄音帶授權被告重製,而不問重製之
      載體為何之情況下,將該錄音帶轉錄為光碟,縱已逾越契
      約解釋後之授權範圍,亦難認被告於重製當時有侵害告訴
      人日本語研修所著作財產權之故意。此外,系爭出版契約
      一第12條係約定:「乙方依本契約,不得將再印版權及錄
      音帶拷貝複製權轉讓第三者,或者以其他出版品來發行」
      等語(見原審卷一第85頁),亦即被告不得將系爭著作之
      再印版權及附屬錄音帶之複製權讓與第三人。本案被告業
      已否認伊有將系爭著作附屬錄音帶之複製權讓與宇田公司
      ,而卷附之標準書號申請單上所填載之申請人固為宇田公
      司,且扣案之CD光碟上亦印有宇田公司(參本院卷第87至
      88、91至93、95頁),然此究非等同被告將錄音帶之複製
      權讓與宇田公司。何況,宇田出版社與宇田公司,其等之
      特取名稱相同,而被告亦陳稱二者係在同址辦公,故是否
      因此而誤將標準書號申請單上申請人記載為宇田公司,且
      於複製之CD光碟上標示宇田公司,確非無疑。至被告之名
      片縱載明伊為宇田公司之社長,且被告曾通知客戶將款項
      匯至宇田公司之帳戶(參本院卷第90頁),然此或能證明
      被告與宇田公司之關係匪淺,但尚難因此而遽認被告確有
      將錄音帶之複製權讓與宇田公司。據此,檢察官認被告業
      已違反著作權法第91條第3 項、第2 項意圖銷售而擅自以
      重製光碟之方法侵害他人之著作財產權,及著作權法第91
      條之1 第3 項、第2 項明知係侵害著作財產權之光碟重製
      物而散佈等罪嫌,即非可採。」
 
「(二)按非對話而為意思表示者,其意思表示,以通知達到相對
      人時,發生效力,民法第95條第1項前段定有明文。又所
      謂達到,係指意思表示達到相對人之支配範圍,置於相對
      人隨時可了解其內容之客觀狀態而言(最高法院54年台上
      字第952號判例參照)。是以,非對話意思表示之發生效
      力,固無須使相對人取得「通知」之占有,亦不問相對人
      之閱讀與否,然必須合法送達,始足當之。查卷附「研究
      社編輯部版權擔當- 鈴木美和」於97年3 月14日出具之書
      面信函,其內容雖謂:「上記二本書的版稅【指原審判決
      附表一編號1 (含1-1CD 光碟)、2 所示之中級學日本語
      系列書籍、編號4 (含4-1 錄音帶)、5 、6 (含6-1 錄
      音帶)所示之上級學日本語系列書籍】,從初版發行以來
      ,再版的通知及版稅支付的記錄都沒有。如已絕版,請在
      一個月內通知尚在販售的庫存。如在收到此信後一個月內
      沒有回覆的話,則本契約終止,臺灣版的各種權利歸研究
      社」等語(參原審卷一第47、48頁),然被告否認有收受
      上開信函,而檢察官就此復未提出被告確已收受上開終止
      契約意思表示之證據,自難認系爭出版契約二業因前揭書
      面信函之寄發而生終止契約之效力。至原審函詢告訴人株
      式會社研究社,其回覆原審之說明書,係提及「回證部分
      ,因時間久遠,目前無法查得」等語(見原審卷一第164
      頁),此僅能說明告訴人株式會社研究社無法查得回證,
      尚難解釋為確有回證之存在,僅因時代久遠而無法查得。
      何況,縱曾有回證之存在,惟該回證之記載是否確能證明
      係由被告收受,並進而證明被告確已收受終止之意思表示
      ,均有不明。是以,系爭出版契約二是否因前揭書面信函
      之寄發而生終止契約之效力,確非無疑。再者,被告固有
      於97年12月4 日收受尚昂公司寄發內容載有請被告停止販
      售中級與上級日本語系列書籍之存證信函(參臺灣士林地
      方法院檢察署101 年度偵字第1748號卷第26至30頁),惟
      尚昂公司究非系爭出版契約二之契約當事人,僅係自告訴
      人株式會社研究社取得上開書籍授權之另一被授權人,其
      所為之前揭通知自難認已生終止契約之效力。準此,檢察
      官既未舉證證明告訴人株式會社研究社所為終止系爭出版
      契約二之意思表示業已合法送達被告,則檢察官依系爭出
      版契約二終止後之法律效果,認被告業已侵害告訴人株式
      會社研究社之著作財產權,亦無可取。」                                  

(著作權) 樂活第五台數位機上盒中,有提供用戶連結至中國大陸「快播網」觀賞影片之功能,並無公開傳輸行為,亦不構成共犯。

智慧財產法院104年度刑智上易字第20號刑事判決(104.8.31)
 
「被告提供數位機上盒予承租客戶,
    使客戶得透過機上盒連結至大陸地區之「快播網」,觀賞該
    網站上由不詳年籍姓名之人所傳送上網之視聽著作,惟被告
    本身並無將視聽著作之內容上傳至網路之行為,因此被告提
    供數位機上盒之行為,並非以公開傳輸之方式利用著作之行
    為。」 

「本案所爭執者,
    係被告出租數位機上盒提供連結至大陸地區「快播網」之功
    能,是否侵害系爭視聽著作公開傳輸權之行為,至於證人張
    ○○向大陸廠商購買之數位機上盒,由大陸廠商將被告優達
    公司所需之功能內建至機上盒內,故電視畫面會顯示「優達
    樂活第五台」及被告公司名稱、播放說明等,與上開爭點並
    無必然關連。參酌現今網際網路上有各式各樣之影音網站可
    供不特定人將視聽影片上傳至網路空間,以提供大眾觀看,
    由於上傳影片之人及上傳之影片內容均不特定,亦無從事先
    管理及審查,故所上傳之影片是否為著作權法保護之標的,
    及有無獲得著作權人之同意或授權,均屬不明,雖然其中不
    乏有未得著作權人授權而非法上傳之影片,惟亦不排除有部
    分影片係由著作權人或經其同意或授權之人合法上傳者,本
    案數位機上盒僅係提供連結至大陸地區「快播網」之功能,
    被告無法控制大陸地區「快播網」提供之影片內容,亦難逐
    一查證是否經合法授權,本院認為尚無從認定被告明知大陸
    地區「快播網」所播放之影片全部均為非法影片,仍提供數
    位機上盒予客戶連結至該網站觀看之事實。又本案數位機上
    盒之電視螢幕所顯示之內容,與一般使用者自行以電腦連結
    網際網路至大陸地區之「土豆網」、「迅雷」、「風行網」
    、「优酷網」等影視播放網站,亦出現電影選單,點選影片
    後會出現簡體字之片名、演員姓名、導演、上映日期、劇情
    介紹等介紹之情形,並無不同,檢察官認為任何人由簡體字
    顯示之劇情說明,一望即知係提供未經授權之盜版影片播放
    云云,未見提出合理說明,尚難採信。」

「  (五)本院依檢察官之聲請,向財團法人中華工商研究院調閱原審
    囑託該機關進行本案數位機上盒之鑑定過程錄影光碟,經本
    院會同兩造當庭勘驗上開錄影光碟,並提示告訴人所提錄影
    光碟譯文,檢察官及被告均無意見(見本院卷第250 頁),
    查鑑定機關進行鑑定時,另案被告張○○及被告曹皓雯均在
    場,並由張○○協助架設機器及設備連線,張○○於點選首
    頁第一個選項「樂活頻道」時,無法進入,張○○表示這應
    該是沒有開,這個要開就是要有繳錢,並稱如果要看的話,
    要請機房將樂活頻道打開,其他多媒體、像生活資訊這些都
    只是一些附加的功能,他原來機器本來就有的附加功能(5
    分07秒至5 分39秒)。嗣張○○點選首頁第四個選項之免費
    服務,進入後可看到由左至右分別為APK 安裝器、Network
    si、Youku 、系統升級、視頻輸出設置、網路影院,再點選
    網路影院,即無法進入,張○○稱,這可能更新過的版本(
    6 分24秒至6 分45秒)。嗣張○○表示其可以把樂活頻道打
    開,並至螢幕前檢查機器,將該機器之序號唸出,由被告曹
    皓雯之助理撥打手機後,被告曹皓雯接過手機並將序號告知
    受話人員後,再重新開機並進入首頁,點選首頁第一個選項
    之樂活頻道,並選取樂活頻道節目選項,即可以播放樂活頻
    道影片(17分08秒至21分20秒)(見本院卷第182-183 頁、
    191-194 頁本院勘驗筆錄及告訴人提出之錄影光碟譯文)。
    上開錄影光碟內容,顯示被告可以機器序號開啟權限後即可
    收看其自製之「樂活頻道」之節目,並無顯示被告曹皓雯或
    張○○具有控制或開啟「免費服務」中「網路影視」之權限
    ,被告曹皓雯亦辯稱,勘驗時我是打電話到優達公司工讀生
    ,把機號告訴工讀生,讓工讀生知道我們哪台機器要開,工
    讀生會再與尼○○公司聯繫,至於尼○○公司的哪一個人將
    機台打開我們並不知道,我們優達公司並無機房,沒有辦法
    開關。我們電視螢幕上有五個圖示,只有第一個圖示樂活頻
    道需要進行開關,另外四個只要網路設定成功,就可以使用
    。線上影院是在首頁第四個,與樂活頻道無關,若用戶沒有
    支付租金的話,則無法觀看樂活頻道,但是其他的四個功能
    還是可以正常使用,我後來才知道線上影院是連接到大陸的
    快播網,所以機上盒只是提供一個連接上網的功能等語(見
    本院卷第184 頁)。上開鑑定過程之錄影光碟,僅能證明被
    告可以以數位機上盒序號打開「樂活頻道」功能,尚無法證
    明被告對其他四個功能(LIVE直播TV、生活資訊、免費服務
    、娛樂多媒體)亦有控制權,檢察官主張由上開錄影光碟可
    證明被告可以開啟或關閉數位機上盒,故對於「網路影視」
    服務具有控制權,並進而主張被告有將系爭視聽著作內容向
    公眾提供之公開傳輸之行為,尚非可採。
  (六)本件檢察官無法證明大陸地區「快播網」播放之影片,均係
    未經授權之視聽著作,及被告明知該網站提供之系爭視聽著
    作均未經授權,仍然提供數位機上盒予承租客戶,使客戶得
    透過數位機上盒連結至「快播網」觀看侵權影片,再者,究
    係何人將系爭視聽著作公開傳輸至大陸地區「快播網」,亦
    屬不明,自無從認定被告曹皓雯與該不詳之人間,有何犯意
    之聯絡及行為分擔,即無成立共同正犯可言,又基於幫助犯
    之從屬性原則,正犯既無由成立,被告亦無成立侵害著作財
    產權之幫助犯之餘地。」

2015年11月21日 星期六

(商標 商標使用 護髮油) 「M Moroccanoil」商標 v. M moroco hairoil:被告逾五年未對原告商標申請評定,不得於民事訴訟中抗辯原告商標無效。

智慧財產法院103年度民商上字第11號民事判決(104.9.17)
 
 
「  (一)系爭商標撤銷原因之判斷:
    1.按當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者
      ,法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷,不適用民事
      訴訟法、行政訴訟法、商標法、專利法、植物品種及種苗
      法或其他法律有關停止訴訟程序之規定。智慧財產案件審
      理法第16條第1 項定有明文。民事訴訟當事人就智慧財產
      權之有效性爭點,得於民事訴訟主張或抗辯之事由,應以
      依法律規定,其得循相關法定程序請求救濟者為限,倘依
      法不得於行政爭訟程序中主張之事由,民事法院不得賦予
      當事人在民事訴訟事件中,較行政訴訟就智慧財產之有效
      性更大之抗辯範圍。申言之,同一事實及證據業經行政爭
      訟程序認定商標異議或評定不成立確定,或已逾申請異議
      或評定之法定期限等情形,商標法已規定不得再行申請異
      議或評定者,當事人不得於侵害商標權有關財產權爭議之
      民事訴訟事件,復以該異議或評定事由,爭執商標之有效
      性。
    2.再按商標僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料
      、產地或相關特性之說明所構成者,不得註冊,商標法第
      29條第1 項第1 款定有明文。又按商標之註冊違反第29條
      第1 項規定之情形者,利害關係人或審查人員得申請或提
      請商標專責機關評定其註冊。商標之註冊違反第29條第1
      項第1 款規定之情形者,自註冊公告日後滿五年者,不得
      申請或提請評定。商標法第57條第1 項、第58條第1 項定
      有明文。查本件上訴人屈臣氏公司、柏善勤雖於103 年2
      月17 日 原審審理中,上訴人瑞鈦公司、汰芮公司、陳耀
      盛於10 3年9 月15日本院審理中,抗辯系爭商標有商標法
      第29條第1 項第1 款不得註冊事由(見原審卷二第30頁、
      本院卷一第68頁背面),然系爭商標係於97年11月16日註
      冊公告,有智慧局商標資料檢索結果在卷為憑(見原審卷
      一第18至19頁),無論係距本件言詞辯論終結日時(103
      年8 月20日),或距上訴人於原審或本院提出上開抗辯事
      由時,顯均已逾系爭商標註冊公告之日起5 年之法定除斥
      期間,上訴人復未證明其於該5 年除斥期間內已向智慧局
      提出評定,揆諸前揭說明,上訴人已無法據此事由申請或
      提起評定,則上訴人在本件民事訴訟事件自不得再以該評
      定事由,爭執系爭商標權之有效性,是上訴人辯稱系爭商
      標有商標法第29條第1 項第1 款之撤銷原因、被上訴人於
      本件民事訴訟中不得對上訴人主張系爭商標權云云,並不
      足採。」 

(二)系爭產品上藍綠底色搭配橘色大型字體「M 」及白色較小字
    體「morocco hairoil 」係作為商標使用:
    1.按為行銷之目的,將商標用於商品或其包裝容器,或持有
      、陳列、販賣、輸出或輸入該等商品,並足以使相關消費
      者認識其為商標,即為商標之使用,此觀商標法第5 條第
      1 項自明。而判斷是否作為商標使用,應綜合審酌其平面
      圖像、數位影音或電子媒體等版(畫)面之前後配置、字
      體字型、字樣大小、顏色及設計有無特別顯著性,並考量
      其使用性質是否足使消費者藉以區別所表彰之商品或服務
      來源,暨其使用目的是否有攀附商標權人商譽之意圖等客
      觀證據綜合判斷。
    2.查系爭產品包裝係使用藍綠底色搭配橘色大型字體「M 」
      及白色較小字體「morocco hairoil 」,此為上訴人所不
      爭執,上訴人雖辯稱:「M 」字代表產品名稱「Magic 」
      之字首,而「morocco hairoil 」僅係商品品質、用途、
      原料、產地及相關特性之說明,並非作為商標使用云云,
      惟觀之系爭產品之外包裝標示方式,其以斗大之橘色「M
      」字置於外包裝正中央上方,較小之白色「morocco
      hairoil 」二字則分上下兩排置於「M 」字下方,再以藍
      綠色作為整個包裝之底色,以使斗大之橘色「M 」字及較
      小之白色「morocco hairoil 」字體得以跳脫其色彩,以
      吸引消費者注意,是由「M 」字及「morocco hairoil 」
      於系爭產品外包裝所呈現之字體大小、排列方式、顏色設
      計等觀之,其已非單純的商品說明,使用者主觀上不僅有
      以之為行銷之目的,客觀上亦發揮區辨商品來源之功能,
      應認其為商標之使用無誤,上訴人上開置辯,要無足採。」