智慧財產法院104年度刑智上易字第47號刑事判決(104.10.23)
「原判決撤銷。
乙○○犯著作權法第九十一條之一第三項前段之散布侵害著作財
產權之光碟罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣
壹仟元折算壹日。扣案如起訴書附件所示侵害著作財產權之光碟
共柒仟捌佰柒拾貳片及帳冊壹本，均沒收。」
103.2-103.7
「雖最高法院88年度台上字第250 號及94年度台上字第6743號
刑事判決意旨認色情影片非屬著作權法所稱之著作，然本院
亦有刑事判決認為具有原創性之日本色情軟蕊著作應受著作
權法保護，認定販售散布有碼影片之人涉犯著作權法第91條
之1 第3 項之明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪、
及刑法第235 條第1 項之販賣猥褻物品罪（本院101 年度刑
智上易字第74號判決），於103 年2 月20日判決後翌日即有
報載等情，經告訴人複代理人丑○○○陳明，並提供報紙及
電子報在卷可參（本院卷二第115 頁、第120 至125 頁），
是以關於日本色情影片究否為我國著作權法保護之對象，並
非咸持否定看法，被告經營羅老大精品店（店名「成人
國
」），販售成人情趣商品及成人有碼DVD 光碟片（見偵卷一
第7 頁反面、78頁），就色情影片所涉及之法律規範自應有
相當之注意義務，固然被告未達刑法第235 條第1 項處罰程
度（檢察官未予起訴），卻仍於前述本院判決後即同年2 月
下旬至同年7 月31日遭查獲止，接續販賣散布非法重製之扣
案光碟片，實難認無侵害如起訴書附件標題所示之影片著作
財產權之故意。...
雖如前所述，關於日本色情影片究否為我國著作權法
保護之對象，法院見解未趨一致，被告販售成人情趣商品及
成人有碼DVD 光碟片為業，就色情影片所涉及之法律規範自
應有相當之注意義務，仍於前述本院判決後即同年2 月下旬
至同年7 月31日遭查獲止，接續販賣散布非法重製之扣案光
碟片，被告上開情節顯非有正當理由而無法避免之情形，不
符刑法第16條前段規定之應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之
成立。
3.被告違法性錯誤雖未達於不可避免之程度，惟因有最高法院
88年度台上字第250 號及94年度台上字第6743號刑事判決意
旨認色情影片非屬著作權法所稱之著作等情，且被告前揭10
0 年、103 年間販賣、意圖販賣而持有猥褻物品行為，均未
論斷有侵害著作財產權之犯行，有前揭被告前案紀錄表在卷
可佐，且被告自103 年2 月下旬至同年7 月31日遭查獲止之
營業期間非長，羅老大精品店係資本額10萬元之獨資商號，
參以扣案帳冊記載所示收支狀況，其經營規模不大，以被告
行為之惡性程度及依一般社會通念觀之，其可非難性低於通
常之違法性認識，符合刑法第16條但書得減輕其刑之要件，
爰減輕其刑，並依法先加後減之。
」
102.9.6-103.2
「 (二)惟查在103 年2 月20日本院101 年度刑智上易字第74號判決
以前，最高法院88年度台上字第250 號及94年度台上字第67
43號刑事判決係認色情影片非屬著作權法所稱之著作，不受
著作權法保護，因此，被告於102 年9 月6 日起至103 年2
月下旬，難以對日本色情著作因我國應遵循TRIPS 等國際合
約保護會員國國民著作之規定而受我國著作權法保護乙節有
正確之認識，未能意識到行為不法，始為前揭販賣非法重製
色情光碟行為，此際實難苛求行為人於主觀上具備正確認識
法律之可能性可認被告欠缺違法性之認識，屬有正當理由，
難期被告得以預測有不同之法院見解而有不可避免之禁止錯
誤情況發生，故而阻卻被告前揭行為之可非難性，而阻卻罪
責不成立犯罪。被告此部分行為有刑法第16條前段規定之適
用，本應為無罪之諭知，然檢察官認此部分與前揭有罪部分
有集合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。」
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