2021年9月30日 星期四

娛樂法(著作權 音樂 接觸 實質近似)藍又時「睡美人」v. 哥本哈根的童話專輯「到底愛怎麼了」:智慧財產及商業法院認為,被告的曲旋律與告訴人的旋律有90%以上近似,構成「實質近似」,且被告有合理可能性「接觸」告訴人的著作,再加上被告可能沒有「獨立創作能力」,被告侵害告訴人的著作權。

新聞:王樂妍糗大了!涉抄襲藍又時逆轉判6月 法官質疑:無獨立創作能力(2021.10.1)

新聞:王心如抄襲遭起訴,求刑半年(2011.6.10) 

新聞:藍又時怒告抄襲,王心如庭上駁「教學說」(2012.9.29)

剛剛看到新聞以為蘋果日報怎麼狂發舊文,沒想到是事隔多年後的新聞。
雙方雖然達成和解,但因為涉及光碟所以是公訴罪,檢方很熱心的繼續上訴。
本案在偵查階段送請音樂系教授鑑定,刑事一審階段也送請另一位音樂系教授鑑定,二位鑑定人都認為相似程度90%,構成 #實質近似
在相似程度如此之高的狀況下,
一審法院認為不構成抄襲,理由是:
1.被告可能沒有實際接觸過告訴人作品
2.被告有可能是獨立創作。
但二審法院認為構成抄襲,理由是:
1.被告有合理機會接觸告訴人作品。
2.被告恐怕不是獨立創作。
「證人黃○○於90年間在華岡藝校公開發表本案音樂著作時,整體是一個有其他演員、工作人員參與的表演,該劇情是關於一名女子為了考上華岡藝校而參加甄選,甄選過程即演唱「睡美人」歌曲,有同學扮演評審等,當時班上大概百分之八十的人均會唱「睡美人」這首歌乙節,業據證人黃○○於原審時證述在卷,並經原審當庭勘驗當時表演內容之光碟,確實在結尾時攝得舞台及舞台前方有十餘人或二十餘人跳舞歡呼,而上開表演發表之前,必然經過多次排練,故 #參與上開演出之就讀藝術表演科之人顯然多次且頻繁聽聞本案音樂著作
又證人陳○○聽到「到底愛怎麼了」歌曲即發現與本案音樂著作近似,而詢問證人黃○○是否將本案音樂著作售予被告,業據證人黃○○於警詢時證述詳實,而「哥本哈根的童話」專輯係98年間發行,距離證人黃○○於華岡藝校公開發表本案音樂著作已經8年,但證人陳○○僅聆聽「到底愛怎麼了」歌曲即發現與本案音樂著作近似,且詢問證人黃○○,可見 #本案音樂著作於證人黃_在華岡藝校公開發表後_於該段期間就讀表演藝術科之學生群當中_確實具有相當傳唱度及熟悉度_故證人黃_證述之當時班上大概百分之八十的人均會唱睡美人這首歌一事,自堪採信。
⒌又被告於原審自承:證人陳○○是其華岡藝校之學姐,證人陳○○與告訴人黃○○為同班同學,被告、告訴人黃○○及證人陳○○均為表演藝術科,會一起開科務會議,該科一年級只有一班,其就讀班級於高一時有40、50餘人,到高三時僅剩20餘人,科務會議是三個年級均參與,約百餘人,#華岡藝校很小_很容易認識全部學長姐等語,故被告於證人黃○○在華岡藝校公開發表本案音樂著作之同一年度即進入華岡藝校就讀,#本案音樂著作當時甫公開發表不久_被告入學時_表演藝術科二年級之學生約八成會唱本案音樂著作譜詞之睡美人歌曲_以被告前開所述之表演藝術科學生跨年級往來共處之熟悉程度來看_被告在校活動方面_合理接觸本案音樂著作之可能性極高。
參酌本案侵權著作與本案音樂著作之近似程度高達九成以上,#殊難想像若無接觸_何以致此,因此,被告抗辯並未接觸本案音樂著作,難認可採。」
#被告自本案迄今十餘年期間_毫無任何曲譜創作公開發表,業據被告陳述在卷,則 #被告有無獨立為本案侵權著作之能力著實存疑。又被告辯護人雖稱被告係因本案而擔憂又遭曲解為抄襲而無創作發表云云,然具有真正創作能力之人,其創作能量源源不絕,應不致因涉案而中斷,然被告於本案之前、之後均無任何曲譜公開發表,其獨立創作曲譜能力實堪存疑,辯護意旨關於本案侵權著作係巧合創作而來云云,亦不可採。」
👉#逆轉 的關鍵在於:
90%的相似,有沒有可能是單純的巧合?

👉一審判決:被告沒有抄襲
臺灣士林地方100年度智訴字第10號法院刑事判決 (2012.10.26)
👉二審判決:被告構成抄襲
智慧財產及商業法院101年度刑智上訴字第88號刑事判決(2021.09.122)

_______________________________
「這個無罪判決當時引發熱議,#檢方認為相似度如此之高竟判無罪難以令人信服,2012年底上訴智財法院,但合議庭認為此案相關的《著作權法》條文關於「重製」定義不夠明確,其他多起類似案件也有同樣疑慮,因此裁定停止審理王樂妍案,聲請釋憲,直到2021年5月21日,大法官作出釋字第804號解釋,宣示相關法條合憲,智財法院才重啟審理。
合議庭依據徐、李2位專家鑑定結果,也認定2首曲子旋律的相似程度高達9成,構成「實質近似」,至於一審認為無法證明王樂妍聽過《睡美人》,所以判她無罪,
合議庭並不認同,因為王女出庭時自己都說:「#華岡藝校很小很容易認識全部學長姊。」而依據藍又時在華岡的學期末發表影片,確實許多同學都會唱《睡美人》,合議庭認為 #王女可能是入學後聽到學長姊們傳唱《睡美人》,畢業後踏入演藝圈才抄襲當作自己專輯歌曲《到底愛怎麼了》。
此外,智財法院開庭時詢問王樂妍,既然堅稱《到底愛怎麼了》是她的創作,為何2009年發行《哥本哈根的童話》專輯後,#12年來再也沒有新作品,王女律師幫她辯護說因為藍又時告了這個案子後,王女擔憂又遭外界曲解為抄襲,所以沒有新的創作發表。
但合議庭認為「真正有創作能力之人,創作能量源源不絕,應該不致於因為涉案而中斷」,因此在判決書中直指王樂妍「#獨立創作曲譜能力實堪存疑」,#不採信她的巧合辯詞,9月22日撤銷一審無罪判決,依侵害著作財產權罪將王樂妍判刑6月,得易科罰金18萬元。可上訴。
此案2012年的一審無罪判決與這個二審逆轉有罪判決,由於法官聲請釋憲的緣故,足足間隔了將近9年。」

____________________________________________________________

智慧財產及商業法院101年度刑智上訴字第88號刑事判決(2021.09.12)  

上  訴  人  臺灣士林地方檢察署檢察官
被      告  王O如                           
 
上列上訴人因被告違反著作權法案件,不服臺灣士林地方法院100年度智訴字第10號,中華民國101年10月26日第一審判決(起訴案號:臺灣士林地方檢察署099年度偵字第04241號),提起上訴,本院判決如下:

    主  文
原判決撤銷。
王O如犯著作權法第九十一條第三項之侵害著作財產權罪,處有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案「哥本哈根的童話」專輯光碟壹片應予沒收。

    事  實                           

一、黃○○創作「睡美人」歌曲(即「曲」及「詞」),並於民國90年間在當時就讀之臺北市華岡藝術學校(下稱華岡藝校)公開場合演唱及發表而享有著作權,嗣於98年5月20日將「睡美人」歌曲專屬授權與亞洲獅國際藝術股份有限公司(下稱亞洲獅公司),亞洲獅公司復於98年8月1日再專屬授權與香港商百代著作權代理股份有限公司臺灣分公司(下稱百代公司臺灣分公司)。

王O如為黃○○之學妹,明知未經著作財產權人同意或授權,不得擅自重製,竟於98年間,因個人首張專輯發行在即,為圖展現創作能力,竟意圖銷售而未經黃○○、亞洲獅公司或百代公司臺灣分公司同意或授權,於98年7月17日前某日,在不詳地點,以「睡美人」之曲(下稱本案音樂著作)作成「到底愛怎麼了」之曲(下稱本案侵權著作),並輾轉交由不知情之環球國際唱片股份有限公司(下稱環球公司)之年籍不詳之成年員工將本案侵權著作連同譜詞,再由王心如演唱之「到底愛怎麼了」歌曲,擅自重製於專輯名稱「哥本哈根的童話」光碟,而侵害亞洲獅公司就本案音樂著作之著作財產權。嗣經陳○○聽聞「到底愛怎麼了」歌曲,發覺本案侵權著作與本案音樂著作相似,而轉知黃○○循線查悉上情。

二、案臺北市政府警察局士林分局報告由臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。  

    理  由                                             
 ...
貳、實體部分:

一、認定犯罪事實之證據及理由:

訊據被告固坦承本案侵權著作由其創作,並輾轉交由不知情之環球公司之年籍不詳之成年員工將本案侵權著作連同譜詞而完成之由被告演唱之「到底愛怎麼了」歌曲,重製於專輯名稱「哥本哈根的童話」光碟,惟矢口否認有何違反著作權法之犯行,辯稱:並未接觸本案音樂著作,本案侵權著作與本案音樂著作並不相似,倘有相似,亦係巧合創作所致,不應科以重製於光碟之罪云云。經查:

 ㈠被告本案侵權著作係被告作為首張個人專輯其中歌曲之曲,於98年7月17日前某日,在不詳地點,作成本案侵權著作,並輾轉交由不知情之環球公司之年籍不詳之成年員工將本案侵權著作連同譜詞而完成之由其演唱之「到底愛怎麼了」歌曲,重製於專輯名稱「哥本哈根的童話」光碟乙情,業據被告於警詢、偵查、及原審自承不諱(臺灣士林地方檢察署98年度他字第4338號卷,下稱他字卷,第36頁;99年度偵字第4241號卷,下稱偵字卷,第207頁;臺灣士林地方法院100年度智訴字第10號卷,下稱原審卷,第61頁至61頁反面),核與證人呂○○於原審之證述相符(原審卷第34頁),並有「哥本哈根的童話」專輯封面、歌詞影本(他字卷第10至12頁)在卷可稽,此部分之事實首堪認定。

㈡證人黃○○(藍又時)為本案音樂著作之著作人:

按著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作,凡本於自己獨立之思維、智巧、技匠而具有原創性之創作,即享有著作權;次按在著作之原件或其已發行之重製物上,或將著作公開發表時,以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者,推定為該著作之著作人。前項規定,於著作發行日期、地點及著作財產權人之推定,準用之,著作權法第13條定有明文,是著作人固於著作完成時享有著作權,然於是否為著作人、何時完成著作有疑義時,得依前述公開發表之時點以為認定。查證人黃○○主張本案音樂著作係由其創作,惟就創作之時間,其於99年1 月6 日警詢中稱:該曲係其於8 年前所創作,即創作時間為91年間;而於原審則稱:本案音樂著作是在國一、國二時所創作,參以其另稱:於88年間就讀國中,90年就讀高一等語,即創作時間應為87、88年間。其前後所言有所出入,固難憑證人黃○○之陳述而認定本案音樂著作實際完成之時間,惟其於90年在華岡藝校期末演出公開發表「睡美人」歌曲之前,確有表明「睡美人」歌曲為其作詞作曲之作品乙節,經原審當庭勘驗該演出光碟無訛,衡以一般歌曲創作係本於作曲人獨立之思維、技巧而具有原創性之藝術創作,參照上開說明,足以推定證人黃○○自90年發表「睡美人」歌曲時起,為就本案音樂著作享有著作權之著作人。

㈢本案侵權著作與本案音樂著作構成實質近似:

⒈按著作權法中固規定具有原創性之創作享有著作權,惟所謂之原創性並非專利法所要求之新穎性,因之苟非抄襲或剽竊他人之著作,縱兩者各自完成之著作雷同或極為相似,因二者均屬自己獨立之創作,同受著作權法之保障,故認定有無抄襲之標準,除須有實質近似外,尚須有接觸被抄襲之著作,從而著作之完成日期及其對外公開與否,自為判斷有無抄襲之重要參考資料;又在判斷究係自行創作抑為模仿時,除應審認二者有無實質近似(substantial similarity)外,該另行創作之人曾否接觸(access)原著作物,亦屬重要之參考資料;所謂「實質相似」,不僅指量之相似,亦兼指質之相似。至所謂「接觸」,不以證明被告實際接觸著作人之著作為限,而係指依一般社會通常情形,被告有合理之機會或合理之可能性閱讀或聽聞著作權人之著作。

⒉本件經檢察官委託鑑定人徐○○就「睡美人」及「到底愛怎麼了」二歌曲進行分析、比較,鑑定結果認「睡美人」、「到底愛怎麼了」之歌詞及伴奏樂器雖不相同,惟在調性上均為C 大調,且二歌曲之旋律基本上幾乎相似,將二歌曲均區分為A 、A'、B 、B'四大段,其中A 段僅在第6 小節第1 拍有無休止符,及第7 、8 小節之節奏上略有差異,惟基本的演唱音仍均相似;A'段僅在其中第10至12小節之節奏上略有差異,基本演唱音仍相似,另在第16小節結尾處有一音之差;B 段僅在第19、20、22小節處就節奏上略有差異,另在第23小節處有3 個音相異,惟基本旋律及演唱音均相似;B'段第31、33小節處,「睡美人」分別使用Si、Do、Re連續音及較大Si至Sol 之音程變化,「到底愛怎麼了」則均使用鄰近之Mi至Re音程,惟旋律部分仍幾乎均相似,僅節奏稍有不同。因此認定二曲之旋律近乎相同,並無顯著差別,有該分析、比較報告附卷可佐。

⒊被告及辯護人雖質疑上開鑑定所依據之「到底愛怎麼了」歌譜與被告所創作之歌譜有18處不同,鑑定人徐採記之「到底愛怎麼了」曲譜 有誤,並非被告創作之「到底愛怎麼了」曲譜;且不能單憑旋律就認定二曲相同,仍應加上和聲、節奏綜合判斷云云 ,

惟鑑定人徐於偵訊中具結證稱:伊就「睡美人」一曲是依告訴人黃○○在華岡藝校演出時之光碟,就「到底愛怎麼了」是依被告出版之CD,分別聆聽二曲後把譜採下,寫出主幹音之音符進行分析比對,二曲之旋律僅有少部分差異,相似度達90% 以上

伊採譜時不會採記轉音、速度及編曲,因每個人風格不同,音樂判定本來就只針對旋律之主幹音,例如望春風一曲不論是傳統唱法、搖滾唱法或R&B 唱法,都可辨識出這首歌是望春風等語 。

且嗣經原審檢附被告提出之「到底愛怎麼了」手寫曲譜為附件一 、鑑定人徐聽曲採記之「到底愛怎麼了」曲譜為附件二 、辯護人所指附件一、二間有18個不同處為附件三 ,連同證人黃○○在華岡藝校演唱「睡美人」之光碟及「哥本哈根的童話」專輯(內含「到底愛怎麼了」歌曲)光碟各1 片,一併委託鑑定人即國立臺灣師範大學音樂系教授李○○就「附件二原鑑定人徐聽曲採記之『到底愛怎麼了』曲譜與附件一被告於偵查中提出之『到底愛怎麼了』手寫曲譜是否均為「到底愛怎麼了」之曲譜」、「附件一曲譜與附件二曲譜是否有如附件三所示之18個差異處」進行鑑定,雖因鑑定人李○○將附件一誤認為「睡美人」曲譜,而未先聽取2 片光碟,逕就附件一即被告於偵查中提出之「到底愛怎麼了」曲譜及附件二鑑定人徐聽曲採記之「到底愛怎麼了」曲譜進行比對,並於鑑定意見認定「睡美人」(實際上應為被告提出之手寫「到底愛怎麼了」曲譜)共有34小節之旋律,鑑定人徐採記之「到底愛怎麼了」曲譜則有35小節,就實際曲譜內容及每個音符之運用計算,相似度均高達98% ,應可視為同一首歌曲,再依聆聽2 片光碟及參考附件一、二之2 份曲譜,認辯護人所謂2 份曲譜間有附件三所示之18處不同,僅係將原曲之節奏與2 個音符刻意作技術性之調整更動,例如延後、縮短、連結等等,就音樂律動及原曲並無根本性之差別,亦不會改變上開二曲譜(即被告提出之手寫曲譜及鑑定人徐採記之「到底愛怎麼了」曲譜)可視為同一首歌曲之鑑定結論等情,有該份鑑定意見附卷可佐(見原審卷第54頁),並據鑑定人李○○到庭具結證述明確,其中就附件一及附件二均為「到底愛怎麼了」之曲譜,為何鑑定意見認有34小節與35小節之差別,且相似度僅為98% 乙節,鑑定人李○○亦證稱:可能因徐在聽光碟、計算拍子時因演唱者拉長音調之速度快慢不同而於採譜上有小落差 ,足證鑑定人徐所採記之「到底愛怎麼了」曲譜並無錯誤,與被告提出之手寫曲譜相同,辯護人辯稱鑑定人徐採記之「到底愛怎麼了」曲譜內容與被告提出之手寫曲譜內容有異云云,殊不足採。

⒋又鑑定人李○○另證稱:雖然伊於到庭作證後才知道其有誤認曲譜之情形,惟因伊在後階段鑑定中已聆聽2 片光碟並與附件一、二之曲譜比對,雖然有發現其中一張光碟與附件二之曲譜記載相同,但光碟與曲譜之編曲風格不太一樣等情形,惟就其聽過「睡美人」與「到底愛怎麼了」二歌曲光碟後認定該二曲(即本案音樂著作與本案侵權著作)並無根本性差別,可視為同一歌曲之鑑定結論並無影響等語(見原審卷第139 頁背面),足見本案音樂著作及本案侵權著作先後經二名鑑定人鑑定後,雖就採譜之小節數、比對之曲譜略有出入,惟就該二曲僅有節奏處細微差異,就主旋律之重要部分則相同之結論,二名鑑定人之意見相符

而所謂「旋律」(Melody)是由一系列不同或相同音高的音,以特定的高低關係與節奏關係聯繫起來的一種音的序列,旋律對於人的聽覺感官來說相當於視覺感官中的線條的概念,是體現音樂作品的思想感情的主要元素之一。

「節奏」(Rhythm)是一種以一定速度的快慢的節拍,主要是不同長短的音質和音調上的高低把它們組合到一起,可為旋律音樂的骨架。

「和聲」與「旋律」的分別,通常是「旋律」是指在不同時間演奏不同的音高;「和聲」則研究如何在同一時間演奏不同的音高而獲得諧和或不諧和之效果。

而「到底愛怎麼了」之曲譜並無和聲、和弦,經證人黃○○證述明確,並經被告供承,且由上開鑑定報告及鑑定人證述內容,可認為本案音樂著作及本案侵權著作於旋律重要部分係屬相同,已構成實質近似,是辯護人辯稱應綜合和聲、節奏判斷云云,亦無足採。故而,參照前揭說明,本案侵權著作與本案音樂著作已符合「實質近似」要件無疑。

 ㈣被告具有接觸之合理機會或合理可能性:

⒈按事實審法院認定事實,並不悉以直接證據為限,經綜合調查所得之各項直接、間接證據,本於合理之推論而為判斷,自非法所不許。而於著作是否非法重製之判斷上,之所以會有「接觸」之要件,係因各別獨立之創作,倘無抄襲情事,本應各自受著作權之保護,不能僅因兩著作之實質近似即論以任一方重製他方著作之責。然著作非法重製之情況,著作權人與侵權人通常並不相識,著作權人難以提出侵權人接觸其著作之直接證據,故在二著作已近似之情形下,須配合有無「合理接觸」之可能,作為判斷之標準。故在「接觸」要件之判斷上,須與二著作「近似」之程度綜合觀之,如近似程度不高,則著作權人或檢察官應負較高之關於「接觸可能」之證明,但如近似程度甚高時,僅需證明至依社會通常情況,有合理接觸之機會或可能即可。

⒉查本案侵權著作為被告自承由其所作,並交由第三人朱O然調整後,選為專輯曲目之一,經由第三人娃O填詞為「到底愛怎麼了」歌曲而重製於「哥本哈根的童話」專輯光碟,被告雖辯稱未接觸本案音樂著作云云,然本案侵權著作與本案音樂著作,均為C大調,而C大調是一個於C音開始的音樂的大調,組成的音有C(Do)、D(Re)、E(Mi)、F(Fa)、G(Sol)、A(La)、B(Si)及C(Do),C大調是音樂中最普通的調號。

本案侵權著作與本案音樂著作雖經鑑定有如上開分析、比較報告附件一、二紅色標記之差異處,然該差異處多僅係小節當中之節拍改變、有無休止符或少數之音程變化,對於聽覺感官接收之線條即旋律而言,相似度高達9成以上,業如上述,則以如此程度之近似而言,僅需證明至依社會通常情況,有合理接觸之機會或可能即可。

⒊查證人黃○○自89年9月1日起就讀華岡藝校,被告則於90年9月1日起就讀華岡藝校,有華岡藝校101年5月2日華藝教字第101002076號函在卷可參,而證人黃○○在華岡藝校公開發表本案音樂著作之時間為90年間就讀高一之時,業如前述,故證人黃○○為上開公開發表時,被告尚未進入華岡藝校就讀。

⒋然證人黃○○於90年間在華岡藝校公開發表本案音樂著作時,整體是一個有其他演員、工作人員參與的表演,該劇情是關於一名女子為了考上華岡藝校而參加甄選,甄選過程即演唱「睡美人」歌曲,有同學扮演評審等,當時班上大概百分之八十的人均會唱「睡美人」這首歌乙節,業據證人黃○○於原審時證述在卷,並經原審當庭勘驗當時表演內容之光碟,確實在結尾時攝得舞台及舞台前方有十餘人或二十餘人跳舞歡呼,而上開表演發表之前,必然經過多次排練,故參與上開演出之就讀藝術表演科之人,顯然多次且頻繁聽聞本案音樂著作

證人陳○○聽到「到底愛怎麼了」歌曲即發現與本案音樂著作近似,而詢問證人黃○○是否將本案音樂著作售予被告,業據證人黃○○於警詢時證述詳實,而「哥本哈根的童話」專輯係98年間發行,距離證人黃○○於華岡藝校公開發表本案音樂著作已經8年,但證人陳○○僅聆聽「到底愛怎麼了」歌曲即發現與本案音樂著作近似,且詢問證人黃○○,可見本案音樂著作於證人黃○○在華岡藝校公開發表後,於該段期間就讀表演藝術科之學生群當中,確實具有相當傳唱度及熟悉度,故證人黃○○證述之當時班上大概百分之八十的人均會唱「睡美人」這首歌一事,自堪採信。

⒌又被告於原審自承:證人陳○○是其華岡藝校之學姐,證人陳○○與告訴人黃○○為同班同學,被告、告訴人黃○○及證人陳○○均為表演藝術科,會一起開科務會議,該科一年級只有一班,其就讀班級於高一時有40、50餘人,到高三時僅剩20餘人,科務會議是三個年級均參與,約百餘人,華岡藝校很小,很容易認識全部學長姐等語,故被告於證人黃○○在華岡藝校公開發表本案音樂著作之同一年度即進入華岡藝校就讀,本案音樂著作當時甫公開發表不久,被告入學時,表演藝術科二年級之學生約八成會唱本案音樂著作譜詞之「睡美人」歌曲,以被告前開所述之表演藝術科學生跨年級往來共處之熟悉程度來看,被告在校活動方面,合理接觸本案音樂著作之可能性極高

參酌本案侵權著作與本案音樂著作之近似程度高達九成以上,殊難想像若無接觸,何以致此,因此,被告抗辯並未接觸本案音樂著作,難認可採。

 ㈤被告其他抗辯不可採之理由:

⑴證人陳○○於偵查中雖證述:其對於「到底愛怎麼了,我並不知道」該段(即副歌部分)有印象,和被告過往在音樂教室彈的有相似等語;然證人陳○○於本院審理具結證述:被告至小學三年級至國一在音樂教室學習古典鋼琴,被告曾彈過「到底愛怎麼了」歌曲的一段,其並非音樂老師、也不是學音樂的,是被告的經紀人拿光碟給我聽,問我在教室有沒有聽過這樣的旋律,我記得有聽過一段等語,然被告在音樂教室學琴期間至87年為止(即被告國一),證人陳○○並非被告的鋼琴老師,僅係被告至音樂教室練琴時,與被告身處同一空間,證人陳○○當下有其他事務處理,故其是否真能熟記一段曲譜至11年後(即本案發生於98年),實令人懷疑。何況,本案侵權著作為C大調,是音樂中最普通的調號,由C(Do)、D(Re)、E(Mi)、F(Fa)、G(Sol)、A(La)、B(Si)及C(Do)所組成,故證人陳○○所謂之熟悉「到底愛怎麼了」副歌部分之旋律,亦有與其他曲譜混淆之可能,自難以證人陳○○上開證言內容而採為對被告有利之認定,故被告抗辯本案侵權著作係其獨立創作而來云云,洵屬無據。

 ⑵又被告自本案迄今十餘年期間,毫無任何曲譜創作公開發表,業據被告陳述在卷,則被告有無獨立為本案侵權著作之能力,著實存疑。又被告辯護人雖稱被告係因本案而擔憂又遭曲解為抄襲而無創作發表云云,然具有真正創作能力之人,其創作能量源源不絕,應不致因涉案而中斷,然被告於本案之前、之後均無任何曲譜公開發表,其獨立創作曲譜能力實堪存疑,辯護意旨關於本案侵權著作係巧合創作而來云云,亦不可採。

 ㈥再者,被告明知本案侵權著作係為作為首張專輯其中歌曲之曲,其顯然知悉本案侵權著作將重製於光碟,業如前述。綜上,本案事證明確,被告犯行堪予認定,應依法論科。   

二、論罪:
  ㈠核被告所為,係犯著作權法第91條第3項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。
  ㈡被告利用不知情之環球公司成年員工為之,為間接正犯。

三、撤銷原判決之理由及科刑審酌事由:

㈠被告於發行首張個人專輯之際,知悉本案侵權著作係作為灌製「哥本哈根的童話」專輯光碟其中歌曲之曲,為圖展現個人創作能力,而作成本案侵權著作,並交由他人譜詞完成,由其演唱而灌製至上開專輯光碟,本案侵權著作與本案音樂著作相似程度高達九成,構成實質近似;被告更有合理接觸本案音樂著作之機會或可能,原審以無法證明被告確具有接觸本案音樂著作之合理可能性,為無罪之判決,尚有未合。從而,檢察官提起上訴指摘原審判決不當,為有理由,應由本院予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎,審酌被告身為演藝人員,自當熟知個人精神創作保護之重要,且創作作品係在演藝界爭求一席之地之最大資產,未經著作權人或專屬被授權人同意或授權,擅自為本案侵權著作而重製於光碟,侵害當時取得本案音樂著作專屬授權之亞洲獅公司之著作財產權,侵蝕著作權人、專屬被授權人之市場利益,破壞我國保護智慧財產權之國際形象,兼衡被告素行、華岡藝校表演藝術科畢業之智識程度、目前未婚、從事演員工作等,復念被告為本件犯行時,年方二十出頭,初入演藝界未久,雖然始終否認犯行,但於原審即與本案音樂著作創作者黃○○達成和解(和解條件屬於合意保密內容),並對於部分客觀事實始終供認無隱之犯後態度等一切情狀,量處如主文第二項之刑,並諭知易科罰金之折算標準,資為懲儆。

四、沒收:

由告訴代理人於偵查中提出之「哥本哈根的童話」專輯光碟1片(他字卷第76頁),為犯罪所生之物,依著作權法第98條規定,宣告沒收之。 

 
 
智慧財產第三庭
審判長法  官 蔡惠如    
法  官 吳俊龍
法  官    何若薇

__________________________________________________

臺灣士林地方100年度智訴字第10號法院刑事判決 (2012.10.26)

公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被 告 王O如

上列被告因違反著作權法案件,經檢察官提起公訴(99年度偵字第4241號),本院判決如下:

主 文

王心如無罪。

事實與理由

一、公訴意旨略以:

被告王O如與告訴人黃美如(藍又時)有學妹、學姐之關係,於民國90年前某日,告訴人黃O如曾在被告住處教導其彈唱告訴人黃O如所創作之「睡美人」歌曲,於90年間,告訴人黃O如亦在所就讀之臺北市華岡藝術學校(下稱華岡藝校)公開場合,演唱及發表「睡美人」一曲,而就該曲享有著作財產權(告訴人黃O如於98年5 月20日將該曲專屬授權與亞洲獅國際藝術股份有限公司,亞洲獅國際藝術股份有限公司復於98年8 月1 日再專屬授權與告訴人香港商百代著作權代理股份有限公司台灣分公司)。

被告明知「睡美人」一曲係告訴人黃O如所創作並與告訴人香港商百代著作權代理股份有限公司台灣分公司同享有著作財產權之物,竟未得同意,先於不詳時地,擅自以重製之方式,製作調性同為C大調、相同旋律達90% 以上之「到底愛怎麼了」一曲,又意圖銷售,將「到底愛怎麼了」一曲交由不知情之環球國際唱片股份有限公司重製於光碟,並於98年7 月17日,將收錄有「到底愛怎麼了」之「哥本哈根的童話」專輯公開銷售,以此方法侵害告訴人黃O如及香港商百代著作權代理股份有限公司台灣分公司之著作財產權。因認被告涉犯著作權法第91條第3 項擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。...

三、查公訴意旨認被告涉犯上開罪名,無非係以:

㈠告訴人黃O如於警詢、偵訊中之指訴

㈡證人即告訴人黃O如之高中同班同學陳O君於偵訊中之證述

㈢鑑定人即輔仁大學音樂系系主任徐O玲於偵訊中之證述

㈣鑑定人徐O玲所為之鑑定意見

㈤告訴人黃O如提出於華岡藝校演出之錄影光碟1 片、被告發行之「哥本哈根的童話」專輯1 張,為其論據。

訊據被告堅詞否認有何違反著作權犯行,辯稱:「到底愛怎麼了」是伊在就讀福安國中時自行創作出來的歌曲,伊之前沒有聽過告訴人黃O如創作的「睡美人」一曲,且伊也覺得二曲並不相似等語。

四、經查:

...查告訴人黃O如主張「睡美人」一曲係由其創作,惟就創作之時間,其於99年1 月6 日警詢中稱:該曲係伊於8 年前所創作,即創作時間為91年間,於本院審理中(其於偵訊中並未陳述何時創作)則稱:該曲是伊在國一、國二時所創作,參以其另稱:伊於88年間就讀國中,90年就讀高一等語,即創作時間為87、88年間,前後所言有所出入,固難以認定該創作實際完成之時間,惟其嗣於90年在華岡藝校期末演出中公開發表該曲前,確有表明該曲為其自己作詞作曲之作品乙節,經本院於審理中當庭勘驗該演出光碟無訛,有本院審理筆錄可佐,衡以一般歌曲創作係本於作曲人獨立之思維、技巧而具有原創性之藝術創作,參照上開說明,足以推定告訴人黃O如自90年發表該曲時起,為就「睡美人」一曲享有著作權之著作人

...就本件被告主張由其所創作之「到底愛怎麼了」一曲,有無抄襲或剽竊告訴人黃美如創作之「睡美人」一曲,爰分就二曲間是否具有實質相似,及被告是否具有接觸該著作之合理可能性二要件加以審認。

⒈是否實質相似:

本件經檢察官委託鑑定人徐O玲就「睡美人」及「到底愛怎麼了」二曲進行分析、比較,鑑定結果認二曲之歌詞及伴奏樂器雖不相同,惟在調性上均為C 大調,且二曲之旋律基本上幾乎相似,將二曲均區分為A 、A'、B 、B'四大段,其中A 段僅在第6 小節第1 拍有無休止符,及第7 、8 小節之節奏上略有差異,惟基本的演唱音仍均相似;A'段僅在其中第10至12小節之節奏上略有差異,基本演唱音仍相似,另在第16小節結尾處有一音之差;B 段僅在第19、20、22小節處就節奏上略有差異,另在第23小節處有3 個音相異,惟基本旋律及演唱音均相似;B'段第31、33小節處,「睡美人」分別使用Si、Do、Re連續音及較大Si至Sol 之音程變化,「到底愛怎麼了」則均使用鄰近之Mi至Re音程,惟旋律部分仍幾乎均相似,僅節奏稍有不同。因此認定二曲之旋律近乎相同,並無顯著差別,有該分析、比較報告附卷可佐,

被告及辯護人雖質疑此項鑑定所依據之「到底愛怎麼了」歌譜與被告所創作之歌譜有18處不同,鑑定人徐O玲採記之「到底愛怎麼了」曲譜有誤,並非被告創作之「到底愛怎麼了」曲譜;且不能單憑旋律就認定二曲相同,仍應加上和聲、節奏綜合判斷云云

惟查鑑定人徐O玲於偵訊中具結證稱:伊就「睡美人」一曲是依告訴人黃O如在華岡藝校演出時之光碟,就「到底愛怎麼了」是依被告出版之CD,分別聆聽二曲後把譜採下,寫出主幹音之音符進行分析比對,二曲之旋律僅有少部分差異,相似度達90% 以上;伊採譜時不會採記轉音、速度及編曲,因每個人風格不同,音樂判定本來就只針對旋律之主幹音,例如望春風一曲不論是傳統唱法、搖滾唱法或R&B 唱法,都可辨識出這首歌是望春風等語,

嗣經本院檢附被告提出之「到底愛怎麼了」手寫曲譜為附件一、鑑定人徐O玲聽曲採記之「到底愛怎麼了」曲譜為附件二、辯護人所指附件一、二間有18個不同處為附件三,連同告訴人黃O如在華岡藝校演唱「睡美人」之光碟及被告所發行專輯內「到底愛怎麼了」之光碟各1 片,一併委託鑑定人即國立臺灣師範大學音樂系教授李O彬就「附件二原鑑定人徐玫玲聽曲採記之『到底愛怎麼了』曲譜與附件一被告提出之『到底愛怎麼了』手寫曲譜是否均為「到底愛怎麼了」之曲譜」、「附件一曲譜與附件二曲譜是否有如附件三所示之18個差異處」進行鑑定,雖因鑑定人李O彬將附件一誤認為「睡美人」曲譜,而未先聽取2 片光碟,逕就附件一即被告手寫之「到底愛怎麼了」曲譜及附件二鑑定人徐O玲聽曲採記之「到底愛怎麼了」曲譜進行比對,並於鑑定意見認定「睡美人」(實際上應為被告手寫「到底愛怎麼了」曲譜)共有34小節之旋律,鑑定人徐O玲採記之「到底愛怎麼了」曲譜則有35小節,就實際曲譜內容及每個音符之運用計算,相似度均高達98% ,應可視為同一首歌曲,再依聆聽2 片光碟及參考附件一、二之2 份曲譜,認辯護人所謂2 份曲譜間有附件三所示之18處不同,僅係將原曲之節奏與2 個音符刻意作技術性之調整更動,例如延後、縮短、連結等等,就音樂律動及原曲並無根本性之差別,亦不會改變上開二曲譜(即被告提出之手寫曲譜及鑑定人徐O玲採記之「到底愛怎麼了」曲譜)可視為同一首歌曲之鑑定結論等情,有該份鑑定意見附卷可佐,並據鑑O人李文彬到庭具結證述明確,其中就附件一及附件二均為「到底愛怎麼了」之曲譜,為何鑑定意見認有34小節與35小節之差別,且相似度僅為98% 乙節,鑑定人李O彬亦證稱:可能因徐O玲在聽光碟、計算拍子時因演唱者拉長音調之速度快慢不同而於採譜上有小落差,足證鑑定人徐O玲所採記之「到底愛怎麼了」曲譜並無錯誤,與被告提出之手寫曲譜相同,辯護人辯稱鑑定人徐O玲採記之「到底愛怎麼了」曲譜內容與被告提出之手寫曲譜內容有異云云,殊不足採。

又鑑定人李O彬另證稱:雖然伊於到庭作證後才知道其有誤認曲譜之情形,惟因伊在後階段鑑定中已聆聽2 片光碟並與附件一、二之曲譜比對,雖然有發現其中一張光碟與附件二之曲譜記載相同,但光碟與曲譜之編曲風格不太一樣等情形,惟就其聽過「睡美人」與「到底愛怎麼了」二曲光碟後認定該二曲並無根本性差別,可視為同一歌曲之鑑定結論並無影響等語,足見系爭二曲先後經二名鑑定人鑑定後,雖就採譜之小節數、比對之曲譜略有出入,惟就該二曲僅有節奏處細微差異,就主旋律之重要部分則相同之結論,二名鑑定人之意見相符,參照前揭說明,自已符合實際相似要件無疑

又「到底愛怎麼了」之曲譜並無和聲、和弦,經證人黃O如證述明確,並經被告供承,是辯護人辯稱應綜合和聲、節奏判斷云云,亦無足採。

⒉被告是否具有接觸該著作之合理可能性:

①上開我國最高法院判決所闡釋於社會通常情況下被告具有聽聞著作權人著作之合理可能性,參考美國學者見解及實務判決,仍應依據具有相當程度之重要性、肯定性、具證據能力之證據(significant, affirmative, and probative evidence)為判斷基準,而排除微乎其微之可能性(a bare possibility)或主觀之臆測(speculation or conjecture );

亦即,所謂之合理可能性,一般包含以下二種要件:

1.被告在原告之著作權物與被告之接觸可能性之間必須建立一種特定聯結事件(a particular chain),2.原告之著作權物必須曾廣泛的被散布(had been wildly disseminated)。

例如原告之創作曾在被告慣於觀看之商業性演出活動發表,或刊登在被告慣於閱讀之商業發行刊物或全國性之刊物,則可認為被告有接觸之合理可能性;惟在原告單純在校園宿舍演唱歌曲,而無法證明被告或與被告有相當關聯之人在場,或是原告之手稿創作地點存放在與被告所住地點相同城市之國會圖書館中等案例,均無法據以認定被告具有接觸之合理可能性(參考:NIMMER ON COPYRIGHT, Volume 4, Melville B. Nimmer,Professor of Law,University of California,Los Angeles, David Nimmer,Of Counsel, Irell &Manella LLP,Los Angeles, California; Goldstein on Copyright, Third Edition, Paul Goldstein, Lillick Professor of Law,Stanford University,Volume Ⅱ;Patry on Copyright,William F.Patry, Voulme 3 ),合先敘明。

②查本件告訴人黃O如在華岡藝校之演唱光碟,雖足證明其曾公開發表「睡美人」一曲,惟其於本院審理中亦以證人身分具結證稱:該次演唱為華岡藝校之期末公演,地點在學校的一間大教室,沒有限定觀眾之身分,但被告當時尚未就讀該校,且也不在表演現場等語,參照前揭說明,被告於告訴人黃O如於發表該曲時既不在場,亦無其他證據證明被告具有聽聞該曲之管道,顯欠缺特定聯結事件,不得遽認已符合接觸之合理可能性;

至證人陳O君於偵訊中雖證稱:「睡美人」一曲是告訴人黃O如所創作,因被告與告訴人黃O如從國中開始就是學姐學妹,故被告應該有聽過這首歌等語,惟其就告訴人黃O如曾發表該曲之場合則僅證稱:告訴人黃O如除了在上開華岡藝校之期末公演演唱外,還曾唱給班上同學聽等語,而被告為告訴人黃O如之國中、高中學妹而非同班同學乙節,據告訴人黃O如於警詢、偵訊及本院審理中均陳述明確,並有台北市私立華岡藝術學校101 年5月2 日華藝教字第101002076 號函附卷可稽,顯見證人陳O君所謂被告應聽過該曲云云僅為其主觀臆測之詞,仍難以動搖上開認定。

③至告訴人黃O如於警詢、偵訊中雖主張伊完成「睡美人」之創作後,曾至被告家中教導被告彈唱「睡美人」一曲等語,嗣於本院審理中亦以證人身分證稱:伊與被告於國中、高中之學姐、學妹階段均住在臺北市○○○路○段,伊於完成「睡美人」之創作後,因與被告交情不錯,曾至被告家中教導被告以鋼琴彈唱「睡美人」一曲,並將該曲寫成簡譜交給被告等語,惟此節業據被告否認,告訴人黃O如另自承在伊教導被告彈唱當時,被告之弟弟雖亦在家,但並未與伊及被告在同一房間內,伊也不知道被告之弟弟是否記得此事等語顯無其他證據足以證明告訴人黃O如確曾教導被告彈唱「睡美人」一曲並曾交付簡譜予被告,亦查無其他積極證據可資調查,參照前開說明,縱被告與告訴人黃O如間存在有居住地點鄰近之地域關係,惟仍缺乏特定聯結事件,不能僅據此為不利被告之認定甚明。

...查本件告訴人黃美如就其完成創作「睡美人」之時間,於警詢及本院審理中所言有約3 年之出入,業如前述,雖或因年代久遠致其有所誤記,惟仍難謂其陳述全無瑕疵,而其所稱被告曾接觸「睡美人」一曲乙節,於上述其他方面之證據調查又無法證明與事實相符,參照前揭說明,自不得遽採為論罪科刑之基礎。

㈢至被告就其何時創作「到底愛怎麼了」一曲,於99年1 月26日警詢及99年3 月1 日偵訊中先陳稱是伊在8 、9 年前就讀福安國中時彈出來的,即創作時點約在90年間,核與卷附告訴人黃O如所提出被告發行專輯時,記載該曲為98年7 月17日發行前8 年所創作之宣傳文案網頁資料及「哥本哈根的童話」專輯資料相符,惟嗣於本院101 年6 月13日、9 月28日審理中則改稱:該曲是伊在國小六年級升國中時創作出來的,參考被告另稱告訴人黃O如就讀高一時,伊就讀國三等語,及告訴人黃O如係於90年高一時參與華岡藝校公演等情,創作時點顯變更為87年間,而有不符之處,惟因事隔約10年,縱告訴人黃O如就自身創作「睡美人」之時點亦有前述記憶混淆情形,被告就自身創作之時間有所誤記,亦非不可想像,難以遽為不利被告之認定

另就被告是否具有創作歌曲之能力乙節,告訴人黃O如於本院審理中雖曾以證人身分證稱:伊沒有聽過被告創作任何歌曲,且被告是學古典鋼琴的,要創作歌曲的話還需要懂和弦,但被告是經伊到其家中教導彈唱,才把和弦學起來等語,被告於本院審理中亦曾自承其無法從樂譜上辨識出和弦,惟告訴人黃O如於審理中亦補充證稱:伊的意思是懂和弦的人比較能創作,不代表一定要懂和弦才能創作等語,而被告經本院當庭播放告訴人黃O如所提出被告於宣傳「到底愛怎麼了」期間於電視節目上表示一開始是彈唱該曲給老師聽之節目內容後,亦補充陳稱:簡單的和弦伊還是會彈等語,尚難遽認被告不具有創作歌曲之能力;參以證人即被告曾前往修習鋼琴課程之河合音樂教室負責人陳O燕於偵訊中證稱:被告有拿「到底愛怎麼了」的專輯給伊聽,這首歌的副歌部分旋律聽起來跟被告之前在伊的音樂教室中彈的旋律相似等語,亦無法排除被告具備創作「到底愛怎麼了」能力之可能性,縱被告未能舉證證明「到底愛怎麼了」確係其獨創,亦無從為不利被告之認定,附予敘明。

...查本件「睡美人」與「到底愛怎麼了」二曲雖構成實質相似,惟依檢察官所提出之前揭證據,均不足以證明被告確具有接觸「睡美人」著作之合理可能性,業如前述,復查無其他積極事證可佐,無法使本院形成被告經由不知情之環球國際唱片股份有限公司將「到底愛怎麼了」歌曲重製於光碟、公開銷售之行為確侵害告訴人香港商百代著作權代理股份有限公司台灣分公司依告訴人黃美如之專屬授權就「睡美人」一曲所享有之著作財產權之確信,無從獲得有罪之心證,揆諸前揭說明,犯罪尚屬不能證明,自應為無罪之諭知。

刑事第九庭審判長法 官 陳美彤

法 官 劉育琳

法 官 黃珮茹

(商標)Burberry v. 購物台:法院認為,東森購物台並非單純網路平台,其就交易過程介入甚深,居於「出賣人」地位,卻未要求供貨商提出「購買憑證」,應就供貨商銷售仿冒品的行為,負擔過失侵害商標權的責任。

 智慧財產及商業法院 105年度民商訴字第32號民事判決(2021.9.3)

                                  
原      告  英商布拜里公司(BURBERRY LIMITED)

被      告  萬商科技股份有限公司
      
被      告  東森得易購股份有限公司
            (兼森森百貨股份有限公司承受訴訟人)
 
上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件,本院於中華民國110 年7月30日言詞辯論終結,判決如下:
    主      文
一、被告萬商科技股份有限公司、黃子華、東森得易購股份有限公司不得販賣未經原告授權使用相同或近似於附件所示商標之商品。
二、被告應給付原告如附表「應連帶賠償金額」欄所示金額,及自「利息起算日」欄所示之起算日起至清償日止,按週年利率百分之五計算之利息。
三、被告黃O華、劉O尚、萬商科技股份有限公司、東森得易購股份有限公司、廖O文、陳O志應連帶負擔費用,將本件民事判決書以新細明體十號字體刊登於蘋果日報官方網站首頁壹日。
... 
    事實及理由
 
三、本件兩造不爭執之事實:

㈠、原告為附件所列系爭商標之商標權人,且系爭商標迄今仍在專用期間。
㈡、被告萬商公司於104 年1 月21日遭保二總隊至被告萬商公司位於新北市○○區○○路268 號23樓之3 及新北市○○區○○路175-8 號之營業處所進行搜索,扣押BURBERRY手錶170只、錶盒93件、紙袋259 件、吊牌21件、包包3 件及萬商公司保證卡873 件、圍巾1 件。
㈢、被告黃O華所涉及本案仿冒系爭商標及其他商標部分之刑事案件,經臺灣新北地方法院(下稱新北地院)107 年度智訴字第1 號判處有期徒刑二年,扣案仿冒品沒收,經檢察官及被告黃子華分別提起上訴,經本院以108 年度刑智上訴字第60號判處有期徒刑2年,緩刑4年,並應賠償原告400萬元,扣案仿冒品沒收。
㈣、被告萬商公司之登記地址與被告東森公司相同,均係「新北市○○區○○路258 號地下一樓」。
㈤、被告劉O尚原為被告萬商公司之登記負責人(被告萬商公司因本案為警查獲後,將負責人變更登記為陳O文),被告蕭O是被告萬商公司之出資人;被告黃O華擔任被告萬商公司之董事,並負責被告萬商公司日常事務之執行。
㈥、被告萬商公司自103 年2 月間起,提供使用系爭商標之包包、圍巾、手錶等商品,透過被告東森公司、森森公司二公司所經營之「森森購物網」、「森森購物頻道」及「東森購物網」、「東森購物頻道」等網路與電視購物頻道,向社會大眾販賣上開使用系爭商標之包包、圍巾、手錶等商品。
㈦、被告東森公司、森森公司於106 年5 月8 日完成合併事宜,二者合併後以東森公司作為存續公司,被告東森公司之法定代理人於106 年5 月12日變更為「廖O文」,於107 年10月29日又變更為「王O麟」。
㈧、依行政院大陸委員會香港事務局106 年11月21日港局綜字第106000011200號函覆本院囑託向Fossil Asia Pacific Limi ted 函詢事項所示:
1、該公司或該公司關聯公司富思商貿(上海)有限公司均未曾出具「銷售代理授權書」。
2、該公司、富思商貿(上海)有限公司及該公司其他關聯公司均未授權香港新中天國際有限公司在中國內地或港澳台地區代理銷售系爭商標之手錶。
㈨、原告起訴所主張之系爭商品,被告萬商公司於本案訴訟中有提出授權書、真品證明書等文件。
㈩、被告萬商公司先後與被告東森公司、森森公司簽署「商品寄售契約書」、「供應商契約書」。
...
五、得心證之理由:  

㈠、被告萬商公司提供予被告東森公司、森森公司所販售系爭商品,為侵害原告系爭商標之仿冒品,侵害原告所有之系爭商標:

1、原告主張本件侵權時間為102 年12月間起至104 年1月21日止,應適用105年11月30日修正公布之商標法,即現行之商標法。被告東森公司、森森公司所販售之系爭商品,為被告萬商公司所提供,且透過被告東森公司、森森公司所經營之網路及電視購物頻道,向社會大眾販賣系爭商品,此為兩造所不爭執。被告萬商公司所提供之系爭商品,經本院調閱被告黃O華被訴違反商標法之另案刑事案件卷證,被告黃O華於另案刑事案件中坦認其未經原告之同意或授權,且明知其向香港美珊公司所購買之系爭商品,為未經原告同意使用系爭商標之商品,仍以低價購入系爭商品進口臺灣地區,提供被告東森公司、森森公司所經營之網路及電視購物頻道,向社會大眾販賣系爭商品,此有本院依職權調取之另案刑事案件在卷可參。

2、又被告萬商公司於104 年1 月21日遭保二總隊至被告萬商公司位在新北市○○區○○路268 號23樓之3 及新北市○○區○○路175之8 號之營業處所進行搜索,扣押BURBERRY手錶170只、錶盒93件、紙袋259 件、吊牌21件、包包3 件及萬商公司保證卡873 件、圍巾1 件,此亦為兩造所不爭執。

觀諸上開查扣商品,系爭商標之手錶乃國際知名精品,價格不斐,市面上均為完整盒裝出售,無手錶與錶盒分開存放之情形,更遑論手錶、錶盒及保證卡數量不符之情形

至於被告萬商公司曾提出原告授權書、銷售代理授權書為證,然上開書證均為影本,未經公證或認證,而被證一之授權書所載授權時間與原告斯時之設址亦不相符,均難認被告萬商公司所取得之系爭商品獲有原告之授權。被告萬商公司雖再提出中國商業聯合會鐘錶眼鏡商品質量監督檢測中心出具之鑑定報告書、銷售代理授權書為證,亦均屬影本,且送驗之標的是否與本件系爭商品相同,亦無從得知,無從據此認定被告萬商公司所取得之系爭商品獲有原告之授權。

3、按「未經商標權人同意,為行銷目的而有下列情形之一,為侵害商標權:一、於同一商品或服務,使用相同於註冊商標之商標者。二、於類似之商品或服務,使用相同於註冊商標之商標,有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務,使用近似於註冊商標之商標,有致相關消費者混淆誤認之虞者。」商標法第68條定有明文,故商標法中所稱的真品或仿冒品,是以該商品是否經過商標權人同意或授權使用商標而認定,並非以該商品外觀、品質與商標權人產製之商品是否相同為認定。

依原告提出之FOSSIL公司品牌保護及防損總監李O基出具鑑定證明記載:「本人李O基任職於Fossil Asia Pacific  Ltd.(Fossil亞太有限公司行,設於香港)之品牌保護及防損總監,現以亞太區BURBERRY手錶鑑定人之資格出具此一報告。....所扣查懷疑仿冒英商布拜里商標產品包括手錶170只、錶盒93只、紙袋259個、手錶保證卡873張及吊牌21組,經本人專業檢視後確定其中手錶170只、錶盒93只、紙袋259個、手錶保證卡873張及吊牌21組製工粗糙;與原廠品質及商標字體均有差異,俱為仿冒英商布拜里商標商品」等情明確,李O基復到庭證稱:本件鑑定報告為其所出具,製作鑑定報告時有看到另案刑事案件扣案之手錶,FOSSIL公司是原告授權做全球生產跟售賣,所以可以代表原告做產品鑑定,跟原告開會之後,瞭解其有這方面的經驗及能力,扣案型號BU1155手錶後面BURBERRY英文字母的R、B與正宗產品的商標字體不同,錶帶的商標英文字母字體都與真品不同;扣案BU1350手錶背後字母B與真品不同,另此手錶錶帶是鋼帶,上面有BURBERRY商標,B字母比較高、瘦,與真品不同,外觀上可看出是仿冒品;扣案型號BU1351手錶正面雖有BURBERRY商標,整個字母東倒西歪,手錶背面鋼帶上英文字母B與真品手錶不同也較為粗糙,本件手錶都看過,清楚可從外觀,特別是其上英文字母字體可看出是仿冒品,原告是獨家授權FOSSIL公司製造及全球銷售原告之手錶,沒有授權香港美珊公司或其他公司,因為FOSSIL公司沒有FOSSIL AG這個單位,被告萬商公司提出之授權證明、銷售代理授權書都是不存在之文件等語,堪認系爭商品中之手錶確未經原告授權製造、銷售。

4、次查,證人即臺灣BURBERRY公司品牌保護經理陳○○亦到庭證稱:原證8之產品保護鑑定報告為其所草擬,鑑定人名字為當時之品牌保護主管巫○○,另案刑事案件查扣使用原告商標之手提包、圍巾都是仿冒的,子母包上洗滌標商品型號與真品不符,大包磁扣上BURBERRY字體不正確,吊牌字體、型號亦不正確,扣案圍巾無洗滌標,觸感粗糙,與真品尺寸不同,原告不曾授權給香港美珊公司製造、銷售系爭商標之手提包,被告萬商公司提出之授權證明都不是原告出具的,所提供註冊編號也都跟中國商標資料庫之資訊不符等語明確。

經本院審酌另案刑事案件之扣案物照片及綜合上開證人證詞後,佐以被告萬商公司提供被告東森公司、森森公司販售原告系爭商標之手錶之期間,有高達115支之手錶經消費者退貨、送修,其問題包含指針無法歸零、指針無法運作、指針越走越慢、鏡面破裂、錶殼裂開、錶殼浸水、指針掉落、錶帶斷裂、退色、脫皮、脫線等等原因,有原告提出扣案手錶BURBERRY退貨、送修紀錄之彙整表及照片在卷可參,認原告主張系爭商品之英文字母字型於面板、錶背、錶扣、洗滌標等與真品不同明顯瑕疵、或因材質粗糙與真品有明顯差距、或因面板上之字母或圖案位置明顯偏離,而均為仿冒品等情,應堪採信。

5、被告辯稱原告所提鑑定報告未依民事訴訟法第326條、第334條踐行法定程序不得作為判決之依據,又鑑定人均為原告公司之員工或代理商,非公正客觀之第三人,鑑定意見有偏頗原告之虞,鑑定商品是否即為系爭商品亦有可疑,應由原告提出真品到院供比對鑑定等語,被告亦辯稱原告迄今仍未提出真品作鑑定,構成證明妨礙,原告未盡舉證責任等語,

惟按民事訴訟之目的旨在解決紛爭,維持私法秩序之和平及確認,並實現當事人間實體上之權利義務,為達此目的,有賴發現真實,與促進訴訟。惟為發現真實所採行之手段,仍應受諸如誠信原則、正當程序、憲法權利保障及預防理論等法理制約。

又民事訴訟之目的與刑事訴訟之目的不同,民事訴訟法並未如刑事訴訟法對證據能力設有規定,就違法收集之證據,在民事訴訟法上究竟有無證據能力,尚乏明文規範,自應權衡民事訴訟之目的及上述法理,從發現真實與促進訴訟之必要性、違法取得證據所侵害法益之輕重、及防止誘發違法收集證據之利益(即預防理論)等加以衡量,非可一概否認其證據能力。苟欲否定其證據能力,自須以該違法收集之證據,係以限制他人精神或身體自由等侵害人格權之方法、顯著違反社會道德之手段、嚴重侵害社會法益或所違背之法規旨在保護重大法益或該違背行為之態樣違反公序良俗者,始足當之(最高法院104 年度台上字第1455號判決參照)。

揆諸前揭說明,證人李○○、陳○○已到院證述其辨識真品及仿冒品之區別,製作鑑定報告之經過,就其等之證述已然符合民事訴訟法之規定,況且證人李○○及陳○○之證述,另案刑事案件確定判決亦認定其有證據能力,而本院經審酌上開證人之證詞,已證述其等製作鑑定報告之依據及經過,並無上開最高法院所指明顯違法之情形,基於解決紛爭、維持私法秩序和平、發現真實之權衡下,在本件民事訴訟程序中,不應排除上開證人之證述及鑑定報告在本件民事訴訟中之適用。

6、況證人李○○為原告獨家授權製造系爭商標手錶之FOSSIL公司品牌保護及防損總監,其自西元2011年10月進入該公司後,負責亞太洲品牌保護及知識產權保護之工作,在臺灣、南韓及香港地區之法院均都曾作證提供鑑定意見等情,業據證人李○○於本院證述明確,是證人李○○除有鑑定BURBERRY手錶真偽之專業能力,且其並非原告公司員工,而是FOSSIL公司之品牌保護及防損總監,另證人陳○○亦已到庭具結其鑑定經過及扣案之手提包、圍巾確為仿冒品而出具鑑定報告等情,其等與原告並無直接利害關係,且均有具結,難認其等證詞必然會有偏頗。至於被告東森公司(森森公司)所舉另案巫○○鑑定報告之案例,該案係法院將被控侵權物送往布拜里公司在日本之授權公司鑑定,最後認定為真品而判決被告無罪等情,有臺灣基隆地方法院97年度簡上字第78號判決附卷可參,由此益證,商標權人之廠商仍會以公正方式為鑑定,被告東森公司(原森森公司)、廖尚文僅以證人李○○服務之FOSSIL公司、陳○○為原告臺灣代理商之員工而與原告有商業往來,即謂其等不足為公正誠實之陳述,尚難採憑。

7、再者,被告黃O華亦以證人身分於本院具結證稱:伊在102年底或103年初向香港美珊公司輸入系爭商標之商品,伊是跟香港美珊公司的吳先生以電子郵件或電話方式聯絡,吳先生有FOSSIL公司之授權證明,但吳先生沒有告知是哪一家製造的,伊沒有將香港美珊公司授權書給其他人看過,伊是分次購入,顯見被告黃O華並未查證香港美珊公司所提供系爭商標商品之製造商,參以被告黃子華於另案刑事案件供稱:伊沒有將系爭商標之商品抽樣或全部向臺灣子公司、分公司確認該等商品是否經授權製作之真品等語,而另案刑事案件被告東森公司、森森公司於該段期間代被告萬商公司銷售系爭商標之包包至少303件、手錶3,536件,被告黃子華僅提出向香港美珊公司購買3個系爭商標手提包之發票,是被告黃子華辦理報關程序系爭商標之手錶、包包數量遠不及被告東森公司、森森公司所實際販售數量,刑事案件扣案物上有數量遠多於系爭商標手錶之保證卡、空盒等等,又經原告聲請本院函詢FOSS IL Asia公司關於系爭商標授權事宜,經行政院大陸委員會香港事務局106 年11月21日港局綜字第10600011200號函覆稱:該公司或該公司關聯公司富思商貿(上海)有限公司均未曾出具「銷售代理授權書」。該公司、富思商貿(上海)有限公司及該公司其他關聯公司均未授權香港新中天國際有限公司在中國內地或港澳台地區代理銷售系爭商標品牌手錶等語明確,有前開回函暨檢附之資料在卷可查,再參酌另案刑事案件訴訟卷內所有相關卷證資料、證人李○○、陳○○於本院之證述及前開函查資料後,經本院綜合審酌後,已可認定系爭商品為仿冒品無誤,是被告前開主張,均非可採。

8、至被告東森公司、森森公司等雖聲請本院要求原告提出真品到院供比對鑑定等語,惟原告就系爭商標手錶之商品除FOSSIL公司外,並未授權任何機構或人員進行系爭商標品牌之鑑定工作,更未對任何機構或人員進行培訓工作,故市場上顯然無其他機關或人員有此專業能力可以進行鑑定,縱使由原告提供真品後送鑑定,充其量也僅能就擬鑑定物件與真品進行比對,來判斷擬鑑定物件與真品的外觀、材質或結構等特徵是否相同,但系爭商品是否為仿冒商品,並非以其材質、結構、外觀與真品是否相同為認定,而是以是否經商標權人授權為認定,業經本院說明如前,被告黃O華所提供給被告東森公司、森森公司販售之系爭商品,既然是向香港美珊公司所取得,顯非經原告授權在外流通之商品,縱使鑑定結果與真品十分相似或完全相同,亦無法證明系爭商品是經過原告授權之真品,是以本院並非僅以另案刑事案件之扣案商品來認定被告萬商公司、黃子華提供給被告東森公司、森森公司所販售之系爭商品為仿冒品,而是綜合全案卷證資料而為認定,準此,本件並無送鑑定之必要,附此敘明。...
 
㈡、被告東森公司、森森公司有侵害系爭商標之過失行為:

1、被告東森公司、森森公司之電視購物平台及「森森購物網」、「東森購物網」,應為電子商務交易模式中B2C 網站,其等為出賣人:

⑴、因行動通訊與網路技術的快速發展,交易型態由傳統之實體店面、郵購、直銷、電視購物發展至電子商務交易模式,一般而言,電子商務交易的模式大抵分為三大類:①、顧客對顧客( Consumer to Consumer , C2C)﹔②、企業對顧客( Business to Customer , B2C) ﹔③、企業對企業(Business to Business , B2B)。申言之:①、所謂C2C(顧客對顧客) ,指電商負責提供平台與交易服務,透過管理匯流資訊,撮合成每筆交易所收的手續費,或向賣家收取廣告費用,其是由消費者與消費者直接進行交易,如eBay、淘寶網、Yahoo ! 奇摩拍賣等。②、所謂B2C (企業對顧客),指的是企業直接與消費者交易的商業模式,由供貨者供貨給企業,企業幫供貨者展示商品賣給消費者,再由供貨者透過與企業營收拆分的方式,與企業共同進行產品之銷售,如Amazon亞馬遜、Pchome 24h 線上購物。③、所謂B2B (企業對企業),就是企業之間的交易平台,網際網路的出現連結了各企業(B )與上下游(B ),使得資訊交換更加方便、供應鏈得以做更好之整合,交易模式也變得更便捷、透明化,透過B2B 電商平台企業能夠更簡單、穩定地找到產品上、下游,如中國阿里巴巴集團之1688,臺灣地區則有台灣經貿網,Ebay亦有專為企業服務的Ebay Business Supply平臺。 
 
⑵、觀諸被告東森公司(原森森公司)與被告萬商公司間之契約,其名稱為「供應商合作契約書」,前言及第1 條即開宗名義約定:「甲方(即被告萬商公司)為商品供應商,乙方(即被告原森森公司)為經營虛擬通路業者,經雙方協議,由甲方提供商品或服務,委託乙方於電視及其他媒體或通路代為行銷,並訂定本契約」、「甲、乙雙方同意,由甲方負責商品、服務及相關宣傳素材…之提供與授權,乙方負責製作相關之節目及(或)廣告,經由包括但不限於電視、網路、型錄、書刊、手機、報紙、廣播及DM等媒體通路為公開播送、傳輸及(或)刊載,以行銷甲方所提供之商品或服務」(本院卷三第305頁背面),另被告東森公司與萬商公司間之商品寄售契約書前言及第1條則分別為:「緣甲方(即被告萬商公司)為商品提供商,乙方(即被告東森公司)為經營虛擬通路業者,經雙方協議,由甲方提供商品或服務,委託乙方於電視及其他媒體或通路代為行銷,並訂定本契約」、「甲、乙雙方同意,由甲方負責商品、服務及相關宣傳素材(包括但不限於甲方公司名稱、商品名稱及商標等)之提供與授權,乙方負責製作相關之節目及(或)廣告,經由包括但不限於電視、網路、型錄、書刊、手機、報紙、廣播及DM等媒體通路為公開播送、傳輸及(或)刊載,以行銷甲方所提供之商品或服務」,佐以被告東森公司於其官方網站亦稱:「『東森嚴選』是東森購物的核心價值,…從前端商品開發、行銷企劃、銷售、客戶服務到後端物流配送,每一流程完全秉持『東森嚴選』的精神,層層管控,為消費者權益嚴選把關,站在客戶的立場,滿足顧客的需求」、「物流嚴選、品管再次檢控、如期交貨到府」等語,且系爭商品於東森購物網、森森購物網之商品銷售頁面,是以就交易外觀來看,僅有東森購物網、森森購物網之標示,實無法得知其實際供貨之廠商為何。況且消費者在上開購物網上購物,從下單、諮詢、確認配售及售後服務如退換貨等事宜,均由被告東森公司、森森公司處理,購物發票亦是由其等開立等情,有確認配送網頁截圖、發票附卷可參。

從而被告東森公司、森森公司非單純提供一個網站平台讓買、賣雙方交易,而係扮演企業主角色和供應商,再提供充足資訊與便利的介面,吸引消費者直接向被告東森公司、森森公司購買商品,被告東森公司、森森公司對於網站上販售之商品、網頁內容如何促銷商品,乃至商品交易過程,均由其等主導,是其等在整個交易過程中介入甚深,非僅單純提供平台的C2C 網站,而是B2C 網站,被告東森公司、森森公司就是商品之出賣人,應可認定。

⑶、又電視購物台之銷售方式,通常由一節目主持人搭配廠商共同促銷商品,該電視購物台之主持人為被告東森公司、森森公司之員工,而非供應商之員工等情,系爭商品之販售過程乃由被告東森公司、森森公司之節目主持人搭配廠商代表,向消費者促銷系爭商品,除在節目上說明系爭商品中之手錶是瑞士原裝進口、原裝禮盒、原廠說明書及保證卡,螢幕顯示「瑞士製造」、「真品平行輸入」,另系爭商品中之手提包部分則在節目上強調像是去原告專櫃買回來一模一樣等語,且在電視螢幕上顯示「義大利製造」、「廠商保證卡」、「原廠防塵袋」、「原廠吊牌」。

另關於被告東森公司製播商品廣告之過程,該公司法務代表曾於93年5 月25日到行政院公平交易委員會陳稱:「東○○易購公司於商品廣告播出前,均有一製播會議,由該公司導演、主持人、製作人及供貨廠商共同出席,於製播會議中,該公司皆與商品供貨商討論廣告內容,廣告內容經決定即進入拍攝現場。該公司所有廣告皆為LIVE立即播送,一經播送無法修改,且於製播會議後或播送前,並無預錄帶或錄影帶,故供貨商無權對廣告內容修改或審核,惟得於製播會議充分表達意見」等語明確,有行政院公平交易委員會公處字第093115號處分書附卷可參。

是以購物台廣告內容是由購物台業者主導召開製播會議,並由該公司人員擔任包括導演、主持人、製作人在內之要職主導製作、拍攝,供貨廠商僅能於該會議中表達意見,購物台業者擁有完全之決定權,佐以前開購物台主持人係購物台業者所聘僱,其促銷功力對該檔商品銷售量占極重要角色,影響購物台之營收好壞甚深,且消費者見電視購物節目後,從撥打節目訂購電話、客服人員諮詢、訂貨到售貨服務及發票開立等等,亦均由被告東森公司、森森公司處理,從而被告東森公司、森森公司在整個銷售過程中,介入程度甚深,而非僅提供一個電視頻道給供貨廠商去自行銷售商品而已,故被告東森公司、森森公司在電視購物台之銷售行為,並非只是協助廠商促銷,而是本身就是立於出賣人地位為商品銷售行為,應可認定。...

2、被告東森公司、森森公司未盡善良管理人注意義務,而有侵害系爭商標之過失存在:

...
⑵、查證人即被告東森公司、森森公司員工謝○○於本院證稱:伊負責被告東森公司及森森公司之商品品質查核,在臺灣臺北地方法院102年度智易字第99號刑事案件(下稱前案刑事案件)前都是照公司的SOP處理,要求廠商提供真品切結書及報關關稅證明,有前案刑事案件後,我們有加強要求廠商提出完稅證明,真品切結書是廠商簽的切結書,報關關稅證明是報關單,對於自稱平行輸入的廠商不會要求其提出授權書,被告萬商公司上架系爭商品時,只有針對樣品提供進口報單,被告萬商公司無法提供商標權人或被授權人之書面契約,被告萬商公司本次被查獲後,公司有要求要提供合法購買證明,就是要認發票等語;佐以證人即被告東森公司、森森公司法務主管楊○○亦於本院證稱:前案刑事案件後有要求要看報關單等文件,被告萬商公司提出之授權書、檢驗報告等等資料是在有訴訟案件發生之後由被告萬商公司提供的等語,此與被告黃O華以證人身分證稱:被告東森公司、森森公司上架前只要提供真品切結書、進口報單及完稅證明就可以等語大致相符,足見被告森森公司、東森公司並未向被告萬商公司確認系爭商品之來源,有無取得商標權人之授權,倘被告森森公司、東森公司認系爭商品為平行輸入之商品,至少應要求被告萬商公司提出購買系爭商品之發票等購買憑證,然被告東森公司、森森公司對被告萬商公司均無上開要求,僅憑被告萬商公司單方面出具切結書即為高單價精品之真品擔保,難認其等已盡善良管理人之注意義務。

⑶、被告東森公司、森森公司以其已要求被告萬商公司保證所提供之商品為合法來源取得非仿冒品,且要求被告萬商公司提出完稅證明及報關單,已盡善良管理人注意義務等語,

惟證人謝○○於於本院審理時已證稱:被告萬商公司在申請上架原告系爭商標之手錶及包包時,是提出樣品給被告東森公司,也只有針對樣品提供進口報單,商品審查流程重點在商品品質,是否有侵害商標權人,因為有簽署合約及真品切結書,所以應由廠商負責,我們只是站在第三方等語,亦與被告黃O華以證人身分證稱:被告東森公司、森森公司上架前只要提供真品切結書、進口報單及完稅證明即可等語相符。被告萬商公司提 給被告東森公司、森森公司之客觀資料僅有樣品進口報單、 完稅證明之情形下,被告東森公司、森森公司未核對全部上架商品之正本,亦未確認報單內所載內容是否有明顯違誤之情形,均無任何查證動作,僅以被告萬商公司形式上有提出進口報單、完稅證明即認系爭商品為真品,在在難認被告東森公司、森森公司之作為已盡善良管理人之注意程度。

⑷、被告東森公司、森森公司另以其等無能力判斷系爭商品是否為仿冒品等語置辯

惟衡諸國際精品市場現況,許多精品為了防止他人輕易仿冒,以維持其商品之品質及公司形象,都會以特殊標記、密碼等方式,作為檢視是否確為自己公司之產品,而該等商標或其他特殊標記、密碼等方式,事涉商業機密,僅有生產該等商品之業者最為清楚,又原告亦自承其除了FOSSIL公司外,並未授權任何機構或人員進行系爭商標品牌之鑑定工作,更未對任何機構或人員進行培訓工作,已如前述,然本院認被告東森公司、森森公司未盡善良管理人注意義務,並非以其等未能辨別出系爭商品為仿冒品,而是以其等僅要求被告萬商公司提出進口報單、完稅證明及自行出具切結書等文件,且僅要求針對商品之樣品提出,被告東森公司、森森公司為國內有名購物平台及網站,其等有能力控管風險卻不控管,自有未盡善良管理人之注意義務,應可認定,是以被告東森公司、森森公司未盡善良管理人注意義務,有侵害原告系爭商標之過失存在,其等應對原告負過失侵害商標權責任,應堪認定。...

㈢、損害賠償數額之認定:...

2、商標法第71條第1項第2款部分:

⑴、原告依被告東森公司、森森公司於另案刑事案件提供關於販賣被告萬商公司系爭商品之銷售商品資料(本院卷四第134至144頁),被告東森公司、森森公司銷售被告萬商公司系爭商品之收入為20,204,014元、22,491,933元,而上開銷售資料為被告東森公司、森森公司於另案刑事案件中函覆保二總隊之銷售資料,原告據以做成107年5月7日民事陳報狀附表1、2所示之前開金額,復經被告東森公司表示不爭執附表1、2之銷售數量及金額等語,被告森森公司僅表示不應負責,如認要負責則應扣除成本等語...

⑵、又被告萬商公司等迄至本件言詞辯論終結前均未提出成本資料以供本院審酌,業經其等確認在卷,至於被告東森公司、森森公司雖辯稱尚須扣除分期手續費、客服成本、行政處理費及上架費(限於電視平台部分)等等之成本費用,惟本款所稱之成本及必要費用,應僅限於侵權行為人為銷售侵權產品所投入之直接成本及必要之費用,而不能一概將侵權行為人經營事業所花費之人事成本等其他間接成本與相關費用全部納入,否則無疑是令受害人幫侵權人分擔經營事業之花費,顯違事理之平。經審酌被告東森公司、森森公司所舉上開費用,均為因為提供消費者以分期方式購物而須支出之分期手續費,該費用與消費者若以刷卡方式購物,商家須支付銀行刷卡手續費之道理相同,該費用與侵害商標權並無直接關聯,不得扣除;另客服成本是被告東森公司、森森公司原本之人事成本,若可扣除,無疑是肯認商標權人必須幫侵權人支付薪資聘請客服人員來協助侵害自己的商標權,自不可採,當不得扣除;至於「行政處理費」、「上架費」為公司行政費用,乃間接費用,亦應不得扣除。是以被告東森公司、森森公司主張應扣除上開費用,均不足採。...

3、商標法第71條第1項第3款本文部分:  

⑴、有多樣侵權商品而其零售單價不同時,應以平均數作為計算零售單價之基礎。倘以各項侵害商品單價分別乘以倍數後,再加總數額,作為損害賠償金額之計算方法,易使被害人獲取遠逾其所受損害之賠償,反而致商標權人有不當得利之情事,已違損害賠償之目的,係在於填補被害人實際損害之立法目的不符,已非立法者之本意。為防查獲之商品如有數種以上之不同單價時,零售單價加總後再乘以 500 倍計算,等於以零售單價 500倍之數倍計算,則超出法定之最高倍數,易使被害人獲取遠逾其所受損害之賠償,或造成懲罰加害人之情形發生,解釋上法院應以各項商品零售單價之平均數,作為計算零售單價之基礎,再乘以倍數,作為損害賠償金額之方式,較為妥適,且與立法目的相符。又參諸修正前商標法第63條第1項第3款規定:就查獲侵害商標權商品之零售單價500倍至1,500倍之金額。但所查獲商品超過 1,500  件時,以其總價定賠償金額。其與現行法相較,立法者將 500倍部分刪除,觀其將最低損害賠償即單價 500倍部分刪除之修正理由,係為使法官能依侵權行為事實之個案為裁量,避免實際侵權程度輕微,惟因商標法規定,仍以零售單價500 倍之金額計算損害賠償額,有失公允。職是,益徵多樣侵權商品單價不同,應以平均數作為計算零售單價之基礎,不應分別計算各項侵害商品之損害賠償。

⑵、查原告主張依商標法第71條第1項第3款本文計算之損害賠償係以其前開民事陳報狀之附表3、4為其依據,原告雖於表格內有記載仿冒品之零售單價,惟原告於本院審理時陳稱:因被告東森公司提出之資料無仿冒系爭商標之手錶型號故無法比對等語,參以附表3、4均有載明因被告東森公司不願提出手錶型號銷售資料,原告暫能以每只手錶平均銷售單價9,844元即扣除可辨識的BU1398、BU1566二款手錶型號、包包金額、數量,以剩餘銷售金額除以銷售數量等語,故原告於附表3、4記載之平均單價,並非就多樣侵權商品之各零售單價計算其平均數,而係原告自行推估之零售單價,此已與前開實務見解有違,又原告就被告森森公司關於銷售被告萬商公司提供系爭商品之零售資料提出原證49並製成表格,用以表示系爭商品在零售時之常態價格,並檢附零售單價之網頁資料,惟就被告東森公司銷售被告萬商公司之系爭商品則無法比對,且至本院言詞辯論終結前未再提出其他資料足資佐證,是以本院無從依原告所舉之零售單價依商標法第71條第1項第3款之規定計算損害賠償之金額。至於原告雖於本院110年7月30日言詞辯論時稱依商標法第71條第1項第3款本文及但書請求損害賠償,請本院擇其中金額較高者為準,然後又稱如書狀以本文計算金額較高等語,是以本院自無庸再予審酌該款但書部分,併予敘明。

4、至於被告以原告未生產系爭商標之手錶應未受損害等語置辯,惟原告雖將系爭商標之手錶授權予FOSSIL公司製造生產,惟此僅係系爭商標手錶之獨家授權,業經原告陳述及證人李○○證述在卷,不影響原告系爭商標之使用,被告侵害原告所有系爭商標,當然對原告系爭商標之行使造成損害,被告此部分之辯解,尚非可採。  ...

㈥、原告請求將本件民事判決書以新細明體10號字體刊登於蘋果日報官方網站首頁為有理由:  

按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操或不法侵害其他人格法益而情節重大者,被害人雖非財產上之損害,亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者,並得請求回復名譽之適當處分,民法第195條第1項定有明文,參以商標權人得請求由侵害商標權者負擔費用,將侵害商標權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙,99年9月12日施行之商標法第64條定有明文。而上開條文均屬被害人請求為回復信譽之處分,其方法及範圍如何方為適當,法院應參酌被害人之請求及其身分、地位、被害程度等各種情事而為裁量。且所謂適當之處分,應係指該處分在客觀上足以回復被害人之信譽且屬必要者而言(司法院釋字第656 號解釋參照)。

本院審酌被告萬商公司為系爭商品之供貨商,理應確認系爭商品為真品始能提供上架販售,而被告東森公司、森森公司為國內首屈一指的電視購物平台及網路購物業者,消費者因信任被告東森公司、森森公司的知名形象及地位,才會購買商品,是其等於販售國際知名品牌商品時,理應盡其善良管理人注意義務,確認供貨人之產品來源是否可信,始能上架販售給消費者,況且就被告東森公司、森森公司之企業規模而言,盡此查證義務並非難事,惟其竟然疏未查證,透過自家平台販賣仿冒系爭商品,且販售數量甚鉅,對原告商譽及正常收益影響甚鉅,本院審酌被告萬商公司、東森公司與原告之規模、企業地位及社會知名度,並考量本件侵害情節、程度、原告所受之損害等等,認原告請求被告萬商公司、東森公司自應依上開規定將判決書內容登載於新聞媒體即蘋果日報官方網站首頁1日,為回復原告名譽之適當處分...

                          智慧財產第三庭
                  法 官 林惠君

(設計專利 美術著作)原告「鞋底設計專利」:法院認為,原告的專利不具創作性,有應撤銷事由。法院認為,原告的鞋底設計具有「實用功能性」,原告也沒有舉何其設計運用何等美術技巧表達創作者的思想感情,欠缺原創性。法院駁回原告的請求。

智慧財產及商業法院109年度民專訴字第75號民事判決(2021.08.31) 

原      告  施O富                                     

被      告  蔡O華等                                     


上列當事人間侵害專利權有關財產權爭議等事件,本院於中華民國110 年8月17日言詞辯論終結,判決如下:

    主  文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
 
    事實及理由

... 
四、兩造不爭執事項:
  ㈠原告為系爭專利(鞋底設計專利)之專利權人,專利權期間自105 年12月1 日起至117 年4 月7 日止,此有專利證書在卷可稽。
  ㈡原告曾向臺中地檢署對被告等提起違反著作權告訴,業經臺中地檢署107 年度偵字第33593 號為不起訴處分,原告不服聲請再議,高檢署智財分署108 年度上聲議字第23號處分書駁回再議確定,有上開處分書存卷可查 。
  ㈢原告曾向臺中地院提起自訴,經臺中地院108 年度自字第27號為不受理判決,原告不服提起上訴,經本院109 年度刑智上訴字第3 號判決駁回上訴確定,有本院前開判決附卷可佐 。
  ㈣原告曾於108 年5 月13日提起刑事告訴暨搜索扣押聲請,經臺中地檢署108 年度偵字第32684 號認定係同一事實為不起訴處分確定,此有臺中地檢署109 年2 月7 日中檢達珠108 偵32864 字第1099010726號函在卷可稽 。

五、得心證之理由:

...本件爭點為:
㈠原告請求被告等連帶負損害賠償責任,是否有理由?若有理由,數額為何?
㈡原告請求被告等負擔費用將本件判決書之當事人、案由及主文之內容登報,是否有理由?茲分敘如下:

  ㈠原告請求被告等連帶負損害賠償責任,是否有理由?若有理由,數額為何?

    ⒈乙證6、7之組合是否可證明系爭專利不具創作性?

...
經查,乙證6型錄第16 頁所揭示型號「MT-95026B 28-46」之鞋底產品,與乙證7 之鞋底設計專利為相同技藝領域。而乙證6 已揭露鞋底前端面均呈向上翹起,底面排列有複數形齒狀波浪紋路,並等距排列有八道深度較深的齒狀波浪紋路之特徵,乙證6雖未揭露系爭專利上方設有「複數形橫凸條與波浪凸條,並於中後段中央設有縱向直凸條」之特徵,然乙證7 業已揭露鞋底頂部之前端為橫向波浪紋路,中端至後端部分則有數條橫向肋條及一貫穿數橫向肋條之中央縱肋之特徵,雖乙證7與系爭專利為複數形橫凸條與波浪凸條略呈交錯之特徵略有差異,但此差異對於所屬技藝領域中具有通常知識者而言,僅係將乙證7簡單修飾為鞋底頂部前端增加橫向條紋、中端至後端增加波浪肋條,即能輕易完成系爭專利前揭差異外觀設計特徵,且該等修飾並無法使系爭專利之整體外觀產生特異之視覺效果,是系爭專利之整體造形為所屬技藝領域中具有通常知識者依乙證6、7之先前技藝所能易於思及之創作,堪認乙證6 、7 之組合足以證明系爭專利不具創作性。 
      
  ⒊系爭設計鞋底非受我國著作權法保護之「美術著作」:
  
 ⑴按著作權法第5條第1項第4款之美術著作,係指以美感為特徵而表現思想或感情之創作,其包括繪畫、版畫、漫畫、連環圖、卡通、素描、法書、書法、字型繪畫、雕塑、美術工藝品及其他之美術著作。美術著作為訴諸視覺之藝術,係以描繪、著色、書寫、雕刻、塑型等平面,或立體之美術技巧,表達線條、色彩、明暗或形狀,以美感為特徵而表現思想或感情之創作。

作品是否為美術著作,須以是否具備美術技巧之表現為要件。作品非以美術技巧表現思想或感情者,亦未能表現創作之美術技巧者,難認為美術著作。

而所謂實用功能性,係指商品之設計能使產品有效發揮其功能,或者確保商品功能而為之設計,並非以美術技巧表現思想或感情者,作為主要之創作目的。

至於「圖形著作」則包括地圖、圖表、科技或工程設計圖及其他之圖形著作。
  
  ⑵查原告主張之系爭美術著作如附圖一所示,亦即系爭設計鞋底。而原告主張「市售鞋底大多缺乏柔軟度與彈性,且因為鞋底紋路設計不良而欠缺防滑、抓地性,需多一些摺痕並調整鞋底材質才能方便彎曲與增加柔軟度」、「原告為增進系爭特殊外觀造型設計之美觀及實用性…改良鞋底紋路之外觀造型、增加鞋底摺痕等」,可見系爭設計鞋底之頂面及底面紋路造形,具有實際支撐重量及防滑等增進「鞋底」之實用功能,則「鞋底」表面紋路等外觀特徵既具有功能實用性考量,則除該等功能實用性之外,尚有何以美術技巧表現創作者之思想或感情一事,自須由原告詳為主張及說明,但原告就此並未主張並提出佐證,僅以「系爭設計鞋底亦為美術著作並帶有圖形著作屬性」一語帶過,自難認系爭設計鞋底為以美感為特徵而表現思想或感情之創作。

⑶至於系爭鑑定報告雖認為:系爭設計鞋底除著重美感設計,屬於應用美術,屬於美術著作之範圍,另凸條與凹槽之密集程度、凹陷程度較深之凹槽數量及走向等,故帶有圖形著作之屬性等語,

然系爭鑑定報告為原告擇定送鑑物品自行付費而為,且系爭鑑定報告內容均為結論,並無具體詳盡理由,況且原告主張應受保護之標的是否為應受著作權法保護之「著作」,為法院應以法律規定之要件檢視原告主張之標的後為斷,不同著作類型之創作性之判斷亦不同,並非系爭鑑定報告論為著作即採認之,故原告以系爭鑑定報告為系爭設計鞋底為應受著作權法保護之「美術著作」,或帶有「圖形著作」屬性等主張云云,難認可採。...

 
⒌另原告主張被告等透過被告富發企業社、被告等對外販售系爭產品,以顯失公平的方法,詐取他人的成果,高度抄襲原告之產品,而為公平交易法第25條所規定之顯失公平行為云云。

然系爭產品並未侵害系爭專利權及系爭美術著作之著作財產權,業如前述,又系爭產品之鞋底波浪紋路相對平滑,系爭專利鞋底波浪紋路較有稜角,有兩者對比照片可參,則系爭產品之鞋底並非出自原告產品鞋底之模具,系爭設計鞋底更非應受保護之美術著作,則被告加美企業社縱有對外販售系爭產品,有何構成公平交易法第25條之顯失公平之行為可言,故原告主張被告加美企業社違反公平交易法第25條規定云云,自無理由。

 
                           智慧財產第三庭
                                   法  官 何若薇 

(商標 鑑定 損害賠償)Burberry v. 購物台:最高法院認為,商標法第71.1.3以「查獲商品」計算損害賠償的「法定賠償額額」方式「不以經扣押為必要」。東森購物台抗辯Burberry應提出相同型號款式的真品,由原審選任公證專業的鑑定人逐一比對鑑定手錶是否為仿冒品,此點應予調查。最高法院廢棄原判決。



#Burberry #購物台

#商標 #損害賠償

商標損害賠償有多難算,看最高法院頻頻發回二審判決的次數就知道了。

針對商標法71.1.3「以查獲商品單價」計算「倍數」的「法定賠償額」,最高法院明確表示:「不以刑事查扣商品為限」。

【Burberry v. 購物台】最高法院109年度台上字第2370號民事判決(2021.8.31)
https://ipcase.blogspot.com/2021/09/burberry-v-7113burberry.html

#恒達法律事務所
#智慧財產權律師
#智財律師
#商標律師

______________________________________________

最高法院109年度台上字第2370號民事判決(2021.8.31) 

上 訴 人 英商布拜里公司(BURBERRY LIMITED)

上 訴 人 東森得易購股份有限公司

上 訴 人 廖O文

上 訴 人 陳O志

上列當事人間因侵害商標權有關財產權爭議等事件,兩造對於中華民國108年6月3 日智慧財產法院(現名智慧財產及商業法院)第二審更審判決(107年度民商上更(一)字第2號),各自提起上訴,本院判決如下:


主 文
原判決除假執行部分外廢棄,發回智慧財產及商業法院。

理 由

... 
原審係認惟富等3 公司於系爭購物網及電視台購物台販賣系爭手錶,侵害布拜里公司之系爭商標權,東森等2 公司為共同侵權行為人,應就各該行為互負連帶賠償責任,則渠等應賠償之金額自應相同。乃未敘明東森等2公司就第一審所命惟富等3公司應給付數額之全部無須連帶負責之理由,遽謂東森等2公司與惟富等3公司分別連帶給付布拜里公司之金額僅如附表二所示,已有可議。

次查商標法第71條第1項第3款規定:「商標權人請求損害賠償時,得就下列各款擇一計算其損害:三、就查獲侵害商標權商品之零售單價一千五百倍以下之金額。但所查獲商品超過一千五百件時,以其總價定賠償金額」,係為減輕商標權人之舉證責任,而以推估商標侵權人實際製造、銷售商品之件數定其倍數,所擬制之法定賠償額。所謂查獲侵害商標權商品,不以經扣押為必要。

陳O偉因透過東森等2 公司之系爭購物網及電視購物台販賣系爭手錶,犯非法販賣侵害商標權之商品等罪,經臺灣臺北地方法院102年度智易字第99號、智慧財產法院105 年度刑智上易字第9號刑事判決處刑確定,並認定除查扣系爭手錶233 件外,已售出之系爭手錶亦高達6,270件原審復認東森等2公司販賣系爭手錶高達6,000多支,乃遽以警方搜索查扣之數量233件,謂查獲商品數量未超過1,500 件,進而為布拜里公司不利之判斷,亦有未合。

又當事人聲明之證據,除認為不必要者外,法院應為調查,民事訴訟法第286 條規定甚明。當事人聲明之證據,倘與待證事實非無關聯,或足以影響法院之心證,即不得預斷其結果,認無必要而不予調查。

東森公司及陳O志等2 人於事實審一再抗辯:李O基任職布拜里公司在全球唯一之授權製造商FOSSIL公司,與布拜里公司間具有利害關係,且其於另案曾將布拜里公司之真品錯驗為仿冒品,並無辨別真偽之專業能力,其僅以光碟相片比對,即認系爭手錶係仿冒品,自不足採等語,聲請布拜里公司提出相同型號、款式之手錶真品,由原審選任公正專業之鑑定人逐一比對,鑑定系爭手錶是否為仿冒品。攸關東森等2 公司經營之系爭購物網及電視購物台販賣系爭手錶是否侵害系爭商標權,與待證事實顯非毫無關聯,自應依法予以調查。原審遽以前揭理由,擯棄不予調查,並有未洽。

再原審係認布拜里公司得請求東森等2 公司賠償依侵害系爭商標權行為所得之利益計算之損害。而惟富銷售明細無手錶型號之記載,關於森森公司部分,無銷售單價之記載。則東森公司於事實審抗辯:惟富銷售明細所列銷售金額有誤等語,並提出記載系爭手錶品名、型號、單價之統一發票為證據,自攸關布拜里公司得請求東森等2 公司賠償之數額,係屬重要之防禦方法原審未於判決書理由項下記載其取捨之意見,逕以惟富銷售明細所載銷售金額,據為東森公司、森森公司分別與惟富公司連帶賠償布拜里公司所受損害之計算基礎,亦嫌疏略。

又原審先謂東森公司負責人陳O志、森森公司負責人廖O文,非銷售系爭手錶之共同侵權行為人。似認其2 人未參與系爭手錶銷售之相關過程。乃又謂其2 人因執行職務銷售系爭手錶,侵害系爭商標權,應分別依公司法第23條第2 項與東森公司、森森公司負連帶賠償責任,先後論列已有不一。

且原審既認陳O志等2 人因執行職務銷售系爭手錶,侵害系爭商標權,復謂布拜里公司不得請求排除、防止陳O志等2 人對系爭商標權之侵害,亦有理由矛盾之違法。

又原審係認東森等2 公司將判決部分內容登載新聞紙,為回復布拜里公司名譽之適當處分。乃未敘明特定部分之判決內容與登載於何新聞紙及其登載之方式,暨何以陳O志等2 人毋庸登報但須負擔費用之法律上理由,逕命廖O文、陳O志依序與森森公司、東森公司連帶負擔登報費用,並有未當。

又布拜里公司聲明請求東森公司及陳O志等2 人就第一審判決所命陳O偉與惟富等3 公司登報部分共同負擔費用,核與第一審判決所命陳O偉與惟富等3 公司連帶負擔費用,似有扞格。原審未令布拜里公司就該聲明予以敘明或補充,遽命東森公司及陳O志等2 人連帶負擔登報費用,尤有可議。

兩造上訴論旨,各自指摘原判決於己不利部分違背法令,求予廢棄,均非無理由。
據上論結,本件兩造上訴均有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項,判決如主文。
 
最高法院民事第一庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 李 瑜 娟
法官 蕭 胤 瑮
法官 方 彬 彬
法官 鄭 純 惠