智慧財產及商業法院 105年度民商訴字第32號民事判決(2021.9.3)
原 告 英商布拜里公司（BURBERRY LIMITED）
被 告 萬商科技股份有限公司
被 告 東森得易購股份有限公司
（兼森森百貨股份有限公司承受訴訟人）
上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，本院於中華民國110 年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告萬商科技股份有限公司、黃子華、東森得易購股份有限公司不得販賣未經原告授權使用相同或近似於附件所示商標之商品。
二、被告應給付原告如附表「應連帶賠償金額」欄所示金額，及自「利息起算日」欄所示之起算日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、被告黃O華、劉O尚、萬商科技股份有限公司、東森得易購股份有限公司、廖O文、陳O志應連帶負擔費用，將本件民事判決書以新細明體十號字體刊登於蘋果日報官方網站首頁壹日。
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事實及理由
三、本件兩造不爭執之事實：
㈠、原告為附件所列系爭商標之商標權人，且系爭商標迄今仍在專用期間。
㈡、被告萬商公司於104 年1 月21日遭保二總隊至被告萬商公司位於新北市○○區○○路268 號23樓之3 及新北市○○區○○路175-8 號之營業處所進行搜索，扣押BURBERRY手錶170只、錶盒93件、紙袋259 件、吊牌21件、包包3 件及萬商公司保證卡873 件、圍巾1 件。
㈢、被告黃O華所涉及本案仿冒系爭商標及其他商標部分之刑事案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）107 年度智訴字第1 號判處有期徒刑二年，扣案仿冒品沒收，經檢察官及被告黃子華分別提起上訴，經本院以108 年度刑智上訴字第60號判處有期徒刑2年，緩刑4年，並應賠償原告400萬元，扣案仿冒品沒收。
㈣、被告萬商公司之登記地址與被告東森公司相同，均係「新北市○○區○○路258 號地下一樓」。
㈤、被告劉O尚原為被告萬商公司之登記負責人（被告萬商公司因本案為警查獲後，將負責人變更登記為陳O文），被告蕭O是被告萬商公司之出資人；被告黃O華擔任被告萬商公司之董事，並負責被告萬商公司日常事務之執行。
㈥、被告萬商公司自103 年2 月間起，提供使用系爭商標之包包、圍巾、手錶等商品，透過被告東森公司、森森公司二公司所經營之「森森購物網」、「森森購物頻道」及「東森購物網」、「東森購物頻道」等網路與電視購物頻道，向社會大眾販賣上開使用系爭商標之包包、圍巾、手錶等商品。
㈦、被告東森公司、森森公司於106 年5 月8 日完成合併事宜，二者合併後以東森公司作為存續公司，被告東森公司之法定代理人於106 年5 月12日變更為「廖O文」，於107 年10月29日又變更為「王O麟」。
㈧、依行政院大陸委員會香港事務局106 年11月21日港局綜字第106000011200號函覆本院囑託向Fossil Asia Pacific Limi ted 函詢事項所示：
１、該公司或該公司關聯公司富思商貿（上海）有限公司均未曾出具「銷售代理授權書」。
２、該公司、富思商貿（上海）有限公司及該公司其他關聯公司均未授權香港新中天國際有限公司在中國內地或港澳台地區代理銷售系爭商標之手錶。
㈨、原告起訴所主張之系爭商品，被告萬商公司於本案訴訟中有提出授權書、真品證明書等文件。
㈩、被告萬商公司先後與被告東森公司、森森公司簽署「商品寄售契約書」、「供應商契約書」。
㈡、被告萬商公司於104 年1 月21日遭保二總隊至被告萬商公司位於新北市○○區○○路268 號23樓之3 及新北市○○區○○路175-8 號之營業處所進行搜索，扣押BURBERRY手錶170只、錶盒93件、紙袋259 件、吊牌21件、包包3 件及萬商公司保證卡873 件、圍巾1 件。
㈢、被告黃O華所涉及本案仿冒系爭商標及其他商標部分之刑事案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）107 年度智訴字第1 號判處有期徒刑二年，扣案仿冒品沒收，經檢察官及被告黃子華分別提起上訴，經本院以108 年度刑智上訴字第60號判處有期徒刑2年，緩刑4年，並應賠償原告400萬元，扣案仿冒品沒收。
㈣、被告萬商公司之登記地址與被告東森公司相同，均係「新北市○○區○○路258 號地下一樓」。
㈤、被告劉O尚原為被告萬商公司之登記負責人（被告萬商公司因本案為警查獲後，將負責人變更登記為陳O文），被告蕭O是被告萬商公司之出資人；被告黃O華擔任被告萬商公司之董事，並負責被告萬商公司日常事務之執行。
㈥、被告萬商公司自103 年2 月間起，提供使用系爭商標之包包、圍巾、手錶等商品，透過被告東森公司、森森公司二公司所經營之「森森購物網」、「森森購物頻道」及「東森購物網」、「東森購物頻道」等網路與電視購物頻道，向社會大眾販賣上開使用系爭商標之包包、圍巾、手錶等商品。
㈦、被告東森公司、森森公司於106 年5 月8 日完成合併事宜，二者合併後以東森公司作為存續公司，被告東森公司之法定代理人於106 年5 月12日變更為「廖O文」，於107 年10月29日又變更為「王O麟」。
㈧、依行政院大陸委員會香港事務局106 年11月21日港局綜字第106000011200號函覆本院囑託向Fossil Asia Pacific Limi ted 函詢事項所示：
１、該公司或該公司關聯公司富思商貿（上海）有限公司均未曾出具「銷售代理授權書」。
２、該公司、富思商貿（上海）有限公司及該公司其他關聯公司均未授權香港新中天國際有限公司在中國內地或港澳台地區代理銷售系爭商標之手錶。
㈨、原告起訴所主張之系爭商品，被告萬商公司於本案訴訟中有提出授權書、真品證明書等文件。
㈩、被告萬商公司先後與被告東森公司、森森公司簽署「商品寄售契約書」、「供應商契約書」。
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五、得心證之理由：
五、得心證之理由：
㈠、被告萬商公司提供予被告東森公司、森森公司所販售系爭商品，為侵害原告系爭商標之仿冒品，侵害原告所有之系爭商標：
１、原告主張本件侵權時間為102 年12月間起至104 年1月21日止，應適用105年11月30日修正公布之商標法，即現行之商標法。被告東森公司、森森公司所販售之系爭商品，為被告萬商公司所提供，且透過被告東森公司、森森公司所經營之網路及電視購物頻道，向社會大眾販賣系爭商品，此為兩造所不爭執。被告萬商公司所提供之系爭商品，經本院調閱被告黃O華被訴違反商標法之另案刑事案件卷證，被告黃O華於另案刑事案件中坦認其未經原告之同意或授權，且明知其向香港美珊公司所購買之系爭商品，為未經原告同意使用系爭商標之商品，仍以低價購入系爭商品進口臺灣地區，提供被告東森公司、森森公司所經營之網路及電視購物頻道，向社會大眾販賣系爭商品，此有本院依職權調取之另案刑事案件在卷可參。
２、又被告萬商公司於104 年1 月21日遭保二總隊至被告萬商公司位在新北市○○區○○路268 號23樓之3 及新北市○○區○○路175之8 號之營業處所進行搜索，扣押BURBERRY手錶170只、錶盒93件、紙袋259 件、吊牌21件、包包3 件及萬商公司保證卡873 件、圍巾1 件，此亦為兩造所不爭執。
觀諸上開查扣商品，系爭商標之手錶乃國際知名精品，價格不斐，市面上均為完整盒裝出售，無手錶與錶盒分開存放之情形，更遑論手錶、錶盒及保證卡數量不符之情形。
至於被告萬商公司曾提出原告授權書、銷售代理授權書為證，然上開書證均為影本，未經公證或認證，而被證一之授權書所載授權時間與原告斯時之設址亦不相符，均難認被告萬商公司所取得之系爭商品獲有原告之授權。被告萬商公司雖再提出中國商業聯合會鐘錶眼鏡商品質量監督檢測中心出具之鑑定報告書、銷售代理授權書為證，亦均屬影本，且送驗之標的是否與本件系爭商品相同，亦無從得知，無從據此認定被告萬商公司所取得之系爭商品獲有原告之授權。
３、按「未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」商標法第68條定有明文，故商標法中所稱的真品或仿冒品，是以該商品是否經過商標權人同意或授權使用商標而認定，並非以該商品外觀、品質與商標權人產製之商品是否相同為認定。
依原告提出之FOSSIL公司品牌保護及防損總監李O基出具鑑定證明記載：「本人李O基任職於Fossil Asia Pacific Ltd.（Fossil亞太有限公司行，設於香港）之品牌保護及防損總監，現以亞太區BURBERRY手錶鑑定人之資格出具此一報告。....所扣查懷疑仿冒英商布拜里商標產品包括手錶170只、錶盒93只、紙袋259個、手錶保證卡873張及吊牌21組，經本人專業檢視後確定其中手錶170只、錶盒93只、紙袋259個、手錶保證卡873張及吊牌21組製工粗糙；與原廠品質及商標字體均有差異，俱為仿冒英商布拜里商標商品」等情明確，李O基復到庭證稱：本件鑑定報告為其所出具，製作鑑定報告時有看到另案刑事案件扣案之手錶，FOSSIL公司是原告授權做全球生產跟售賣，所以可以代表原告做產品鑑定，跟原告開會之後，瞭解其有這方面的經驗及能力，扣案型號BU1155手錶後面BURBERRY英文字母的R、B與正宗產品的商標字體不同，錶帶的商標英文字母字體都與真品不同；扣案BU1350手錶背後字母B與真品不同，另此手錶錶帶是鋼帶，上面有BURBERRY商標，B字母比較高、瘦，與真品不同，外觀上可看出是仿冒品；扣案型號BU1351手錶正面雖有BURBERRY商標，整個字母東倒西歪，手錶背面鋼帶上英文字母B與真品手錶不同也較為粗糙，本件手錶都看過，清楚可從外觀，特別是其上英文字母字體可看出是仿冒品，原告是獨家授權FOSSIL公司製造及全球銷售原告之手錶，沒有授權香港美珊公司或其他公司，因為FOSSIL公司沒有FOSSIL AG這個單位，被告萬商公司提出之授權證明、銷售代理授權書都是不存在之文件等語，堪認系爭商品中之手錶確未經原告授權製造、銷售。
４、次查，證人即臺灣BURBERRY公司品牌保護經理陳○○亦到庭證稱：原證8之產品保護鑑定報告為其所草擬，鑑定人名字為當時之品牌保護主管巫○○，另案刑事案件查扣使用原告商標之手提包、圍巾都是仿冒的，子母包上洗滌標商品型號與真品不符，大包磁扣上BURBERRY字體不正確，吊牌字體、型號亦不正確，扣案圍巾無洗滌標，觸感粗糙，與真品尺寸不同，原告不曾授權給香港美珊公司製造、銷售系爭商標之手提包，被告萬商公司提出之授權證明都不是原告出具的，所提供註冊編號也都跟中國商標資料庫之資訊不符等語明確。
經本院審酌另案刑事案件之扣案物照片及綜合上開證人證詞後，佐以被告萬商公司提供被告東森公司、森森公司販售原告系爭商標之手錶之期間，有高達115支之手錶經消費者退貨、送修，其問題包含指針無法歸零、指針無法運作、指針越走越慢、鏡面破裂、錶殼裂開、錶殼浸水、指針掉落、錶帶斷裂、退色、脫皮、脫線等等原因，有原告提出扣案手錶BURBERRY退貨、送修紀錄之彙整表及照片在卷可參，認原告主張系爭商品之英文字母字型於面板、錶背、錶扣、洗滌標等與真品不同明顯瑕疵、或因材質粗糙與真品有明顯差距、或因面板上之字母或圖案位置明顯偏離，而均為仿冒品等情，應堪採信。
５、被告辯稱原告所提鑑定報告未依民事訴訟法第326條、第334條踐行法定程序不得作為判決之依據，又鑑定人均為原告公司之員工或代理商，非公正客觀之第三人，鑑定意見有偏頗原告之虞，鑑定商品是否即為系爭商品亦有可疑，應由原告提出真品到院供比對鑑定等語，被告亦辯稱原告迄今仍未提出真品作鑑定，構成證明妨礙，原告未盡舉證責任等語，
惟按民事訴訟之目的旨在解決紛爭，維持私法秩序之和平及確認，並實現當事人間實體上之權利義務，為達此目的，有賴發現真實，與促進訴訟。惟為發現真實所採行之手段，仍應受諸如誠信原則、正當程序、憲法權利保障及預防理論等法理制約。
又民事訴訟之目的與刑事訴訟之目的不同，民事訴訟法並未如刑事訴訟法對證據能力設有規定，就違法收集之證據，在民事訴訟法上究竟有無證據能力，尚乏明文規範，自應權衡民事訴訟之目的及上述法理，從發現真實與促進訴訟之必要性、違法取得證據所侵害法益之輕重、及防止誘發違法收集證據之利益（即預防理論）等加以衡量，非可一概否認其證據能力。苟欲否定其證據能力，自須以該違法收集之證據，係以限制他人精神或身體自由等侵害人格權之方法、顯著違反社會道德之手段、嚴重侵害社會法益或所違背之法規旨在保護重大法益或該違背行為之態樣違反公序良俗者，始足當之（最高法院104 年度台上字第1455號判決參照）。
揆諸前揭說明，證人李○○、陳○○已到院證述其辨識真品及仿冒品之區別，製作鑑定報告之經過，就其等之證述已然符合民事訴訟法之規定，況且證人李○○及陳○○之證述，另案刑事案件確定判決亦認定其有證據能力，而本院經審酌上開證人之證詞，已證述其等製作鑑定報告之依據及經過，並無上開最高法院所指明顯違法之情形，基於解決紛爭、維持私法秩序和平、發現真實之權衡下，在本件民事訴訟程序中，不應排除上開證人之證述及鑑定報告在本件民事訴訟中之適用。
６、況證人李○○為原告獨家授權製造系爭商標手錶之FOSSIL公司品牌保護及防損總監，其自西元2011年10月進入該公司後，負責亞太洲品牌保護及知識產權保護之工作，在臺灣、南韓及香港地區之法院均都曾作證提供鑑定意見等情，業據證人李○○於本院證述明確，是證人李○○除有鑑定BURBERRY手錶真偽之專業能力，且其並非原告公司員工，而是FOSSIL公司之品牌保護及防損總監，另證人陳○○亦已到庭具結其鑑定經過及扣案之手提包、圍巾確為仿冒品而出具鑑定報告等情，其等與原告並無直接利害關係，且均有具結，難認其等證詞必然會有偏頗。至於被告東森公司（森森公司）所舉另案巫○○鑑定報告之案例，該案係法院將被控侵權物送往布拜里公司在日本之授權公司鑑定，最後認定為真品而判決被告無罪等情，有臺灣基隆地方法院97年度簡上字第78號判決附卷可參，由此益證，商標權人之廠商仍會以公正方式為鑑定，被告東森公司（原森森公司）、廖尚文僅以證人李○○服務之FOSSIL公司、陳○○為原告臺灣代理商之員工而與原告有商業往來，即謂其等不足為公正誠實之陳述，尚難採憑。
７、再者，被告黃O華亦以證人身分於本院具結證稱：伊在102年底或103年初向香港美珊公司輸入系爭商標之商品，伊是跟香港美珊公司的吳先生以電子郵件或電話方式聯絡，吳先生有FOSSIL公司之授權證明，但吳先生沒有告知是哪一家製造的，伊沒有將香港美珊公司授權書給其他人看過，伊是分次購入，顯見被告黃O華並未查證香港美珊公司所提供系爭商標商品之製造商，參以被告黃子華於另案刑事案件供稱：伊沒有將系爭商標之商品抽樣或全部向臺灣子公司、分公司確認該等商品是否經授權製作之真品等語，而另案刑事案件被告東森公司、森森公司於該段期間代被告萬商公司銷售系爭商標之包包至少303件、手錶3,536件，被告黃子華僅提出向香港美珊公司購買3個系爭商標手提包之發票，是被告黃子華辦理報關程序系爭商標之手錶、包包數量遠不及被告東森公司、森森公司所實際販售數量，刑事案件扣案物上有數量遠多於系爭商標手錶之保證卡、空盒等等，又經原告聲請本院函詢FOSS IL Asia公司關於系爭商標授權事宜，經行政院大陸委員會香港事務局106 年11月21日港局綜字第10600011200號函覆稱：該公司或該公司關聯公司富思商貿（上海）有限公司均未曾出具「銷售代理授權書」。該公司、富思商貿（上海）有限公司及該公司其他關聯公司均未授權香港新中天國際有限公司在中國內地或港澳台地區代理銷售系爭商標品牌手錶等語明確，有前開回函暨檢附之資料在卷可查，再參酌另案刑事案件訴訟卷內所有相關卷證資料、證人李○○、陳○○於本院之證述及前開函查資料後，經本院綜合審酌後，已可認定系爭商品為仿冒品無誤，是被告前開主張，均非可採。
８、至被告東森公司、森森公司等雖聲請本院要求原告提出真品到院供比對鑑定等語，惟原告就系爭商標手錶之商品除FOSSIL公司外，並未授權任何機構或人員進行系爭商標品牌之鑑定工作，更未對任何機構或人員進行培訓工作，故市場上顯然無其他機關或人員有此專業能力可以進行鑑定，縱使由原告提供真品後送鑑定，充其量也僅能就擬鑑定物件與真品進行比對，來判斷擬鑑定物件與真品的外觀、材質或結構等特徵是否相同，但系爭商品是否為仿冒商品，並非以其材質、結構、外觀與真品是否相同為認定，而是以是否經商標權人授權為認定，業經本院說明如前，被告黃O華所提供給被告東森公司、森森公司販售之系爭商品，既然是向香港美珊公司所取得，顯非經原告授權在外流通之商品，縱使鑑定結果與真品十分相似或完全相同，亦無法證明系爭商品是經過原告授權之真品，是以本院並非僅以另案刑事案件之扣案商品來認定被告萬商公司、黃子華提供給被告東森公司、森森公司所販售之系爭商品為仿冒品，而是綜合全案卷證資料而為認定，準此，本件並無送鑑定之必要，附此敘明。...
㈡、被告東森公司、森森公司有侵害系爭商標之過失行為：
１、被告東森公司、森森公司之電視購物平台及「森森購物網」、「東森購物網」，應為電子商務交易模式中B2C 網站，其等為出賣人：
⑴、因行動通訊與網路技術的快速發展，交易型態由傳統之實體店面、郵購、直銷、電視購物發展至電子商務交易模式，一般而言，電子商務交易的模式大抵分為三大類：①、顧客對顧客( Consumer to Consumer , C2C)﹔②、企業對顧客( Business to Customer , B2C) ﹔③、企業對企業（Business to Business , B2B）。申言之：①、所謂C2C(顧客對顧客) ，指電商負責提供平台與交易服務，透過管理匯流資訊，撮合成每筆交易所收的手續費，或向賣家收取廣告費用，其是由消費者與消費者直接進行交易，如eBay、淘寶網、Yahoo ! 奇摩拍賣等。②、所謂B2C （企業對顧客），指的是企業直接與消費者交易的商業模式，由供貨者供貨給企業，企業幫供貨者展示商品賣給消費者，再由供貨者透過與企業營收拆分的方式，與企業共同進行產品之銷售，如Amazon亞馬遜、Pchome 24h 線上購物。③、所謂B2B （企業對企業），就是企業之間的交易平台，網際網路的出現連結了各企業（B ）與上下游（B ），使得資訊交換更加方便、供應鏈得以做更好之整合，交易模式也變得更便捷、透明化，透過B2B 電商平台企業能夠更簡單、穩定地找到產品上、下游，如中國阿里巴巴集團之1688，臺灣地區則有台灣經貿網，Ebay亦有專為企業服務的Ebay Business Supply平臺。
⑵、觀諸被告東森公司（原森森公司）與被告萬商公司間之契約，其名稱為「供應商合作契約書」，前言及第1 條即開宗名義約定：「甲方（即被告萬商公司）為商品供應商，乙方（即被告原森森公司）為經營虛擬通路業者，經雙方協議，由甲方提供商品或服務，委託乙方於電視及其他媒體或通路代為行銷，並訂定本契約」、「甲、乙雙方同意，由甲方負責商品、服務及相關宣傳素材…之提供與授權，乙方負責製作相關之節目及（或）廣告，經由包括但不限於電視、網路、型錄、書刊、手機、報紙、廣播及DM等媒體通路為公開播送、傳輸及（或）刊載，以行銷甲方所提供之商品或服務」（本院卷三第305頁背面），另被告東森公司與萬商公司間之商品寄售契約書前言及第1條則分別為：「緣甲方（即被告萬商公司）為商品提供商，乙方（即被告東森公司）為經營虛擬通路業者，經雙方協議，由甲方提供商品或服務，委託乙方於電視及其他媒體或通路代為行銷，並訂定本契約」、「甲、乙雙方同意，由甲方負責商品、服務及相關宣傳素材（包括但不限於甲方公司名稱、商品名稱及商標等）之提供與授權，乙方負責製作相關之節目及（或）廣告，經由包括但不限於電視、網路、型錄、書刊、手機、報紙、廣播及DM等媒體通路為公開播送、傳輸及（或）刊載，以行銷甲方所提供之商品或服務」，佐以被告東森公司於其官方網站亦稱：「『東森嚴選』是東森購物的核心價值，…從前端商品開發、行銷企劃、銷售、客戶服務到後端物流配送，每一流程完全秉持『東森嚴選』的精神，層層管控，為消費者權益嚴選把關，站在客戶的立場，滿足顧客的需求」、「物流嚴選、品管再次檢控、如期交貨到府」等語，且系爭商品於東森購物網、森森購物網之商品銷售頁面，是以就交易外觀來看，僅有東森購物網、森森購物網之標示，實無法得知其實際供貨之廠商為何。況且消費者在上開購物網上購物，從下單、諮詢、確認配售及售後服務如退換貨等事宜，均由被告東森公司、森森公司處理，購物發票亦是由其等開立等情，有確認配送網頁截圖、發票附卷可參。
從而被告東森公司、森森公司非單純提供一個網站平台讓買、賣雙方交易，而係扮演企業主角色和供應商，再提供充足資訊與便利的介面，吸引消費者直接向被告東森公司、森森公司購買商品，被告東森公司、森森公司對於網站上販售之商品、網頁內容如何促銷商品，乃至商品交易過程，均由其等主導，是其等在整個交易過程中介入甚深，非僅單純提供平台的C2C 網站，而是B2C 網站，被告東森公司、森森公司就是商品之出賣人，應可認定。
⑶、又電視購物台之銷售方式，通常由一節目主持人搭配廠商共同促銷商品，該電視購物台之主持人為被告東森公司、森森公司之員工，而非供應商之員工等情，系爭商品之販售過程乃由被告東森公司、森森公司之節目主持人搭配廠商代表，向消費者促銷系爭商品，除在節目上說明系爭商品中之手錶是瑞士原裝進口、原裝禮盒、原廠說明書及保證卡，螢幕顯示「瑞士製造」、「真品平行輸入」，另系爭商品中之手提包部分則在節目上強調像是去原告專櫃買回來一模一樣等語，且在電視螢幕上顯示「義大利製造」、「廠商保證卡」、「原廠防塵袋」、「原廠吊牌」。
另關於被告東森公司製播商品廣告之過程，該公司法務代表曾於93年5 月25日到行政院公平交易委員會陳稱：「東○○易購公司於商品廣告播出前，均有一製播會議，由該公司導演、主持人、製作人及供貨廠商共同出席，於製播會議中，該公司皆與商品供貨商討論廣告內容，廣告內容經決定即進入拍攝現場。該公司所有廣告皆為LIVE立即播送，一經播送無法修改，且於製播會議後或播送前，並無預錄帶或錄影帶，故供貨商無權對廣告內容修改或審核，惟得於製播會議充分表達意見」等語明確，有行政院公平交易委員會公處字第093115號處分書附卷可參。
是以購物台廣告內容是由購物台業者主導召開製播會議，並由該公司人員擔任包括導演、主持人、製作人在內之要職主導製作、拍攝，供貨廠商僅能於該會議中表達意見，購物台業者擁有完全之決定權，佐以前開購物台主持人係購物台業者所聘僱，其促銷功力對該檔商品銷售量占極重要角色，影響購物台之營收好壞甚深，且消費者見電視購物節目後，從撥打節目訂購電話、客服人員諮詢、訂貨到售貨服務及發票開立等等，亦均由被告東森公司、森森公司處理，從而被告東森公司、森森公司在整個銷售過程中，介入程度甚深，而非僅提供一個電視頻道給供貨廠商去自行銷售商品而已，故被告東森公司、森森公司在電視購物台之銷售行為，並非只是協助廠商促銷，而是本身就是立於出賣人地位為商品銷售行為，應可認定。...
２、被告東森公司、森森公司未盡善良管理人注意義務，而有侵害系爭商標之過失存在：
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⑵、查證人即被告東森公司、森森公司員工謝○○於本院證稱：伊負責被告東森公司及森森公司之商品品質查核，在臺灣臺北地方法院102年度智易字第99號刑事案件（下稱前案刑事案件）前都是照公司的SOP處理，要求廠商提供真品切結書及報關關稅證明，有前案刑事案件後，我們有加強要求廠商提出完稅證明，真品切結書是廠商簽的切結書，報關關稅證明是報關單，對於自稱平行輸入的廠商不會要求其提出授權書，被告萬商公司上架系爭商品時，只有針對樣品提供進口報單，被告萬商公司無法提供商標權人或被授權人之書面契約，被告萬商公司本次被查獲後，公司有要求要提供合法購買證明，就是要認發票等語；佐以證人即被告東森公司、森森公司法務主管楊○○亦於本院證稱：前案刑事案件後有要求要看報關單等文件，被告萬商公司提出之授權書、檢驗報告等等資料是在有訴訟案件發生之後由被告萬商公司提供的等語，此與被告黃O華以證人身分證稱：被告東森公司、森森公司上架前只要提供真品切結書、進口報單及完稅證明就可以等語大致相符，足見被告森森公司、東森公司並未向被告萬商公司確認系爭商品之來源，有無取得商標權人之授權，倘被告森森公司、東森公司認系爭商品為平行輸入之商品，至少應要求被告萬商公司提出購買系爭商品之發票等購買憑證，然被告東森公司、森森公司對被告萬商公司均無上開要求，僅憑被告萬商公司單方面出具切結書即為高單價精品之真品擔保，難認其等已盡善良管理人之注意義務。
⑶、被告東森公司、森森公司以其已要求被告萬商公司保證所提供之商品為合法來源取得非仿冒品，且要求被告萬商公司提出完稅證明及報關單，已盡善良管理人注意義務等語，
惟證人謝○○於於本院審理時已證稱：被告萬商公司在申請上架原告系爭商標之手錶及包包時，是提出樣品給被告東森公司，也只有針對樣品提供進口報單，商品審查流程重點在商品品質，是否有侵害商標權人，因為有簽署合約及真品切結書，所以應由廠商負責，我們只是站在第三方等語，亦與被告黃O華以證人身分證稱：被告東森公司、森森公司上架前只要提供真品切結書、進口報單及完稅證明即可等語相符。被告萬商公司提 給被告東森公司、森森公司之客觀資料僅有樣品進口報單、 完稅證明之情形下，被告東森公司、森森公司未核對全部上架商品之正本，亦未確認報單內所載內容是否有明顯違誤之情形，均無任何查證動作，僅以被告萬商公司形式上有提出進口報單、完稅證明即認系爭商品為真品，在在難認被告東森公司、森森公司之作為已盡善良管理人之注意程度。
⑷、被告東森公司、森森公司另以其等無能力判斷系爭商品是否為仿冒品等語置辯，
惟衡諸國際精品市場現況，許多精品為了防止他人輕易仿冒，以維持其商品之品質及公司形象，都會以特殊標記、密碼等方式，作為檢視是否確為自己公司之產品，而該等商標或其他特殊標記、密碼等方式，事涉商業機密，僅有生產該等商品之業者最為清楚，又原告亦自承其除了FOSSIL公司外，並未授權任何機構或人員進行系爭商標品牌之鑑定工作，更未對任何機構或人員進行培訓工作，已如前述，然本院認被告東森公司、森森公司未盡善良管理人注意義務，並非以其等未能辨別出系爭商品為仿冒品，而是以其等僅要求被告萬商公司提出進口報單、完稅證明及自行出具切結書等文件，且僅要求針對商品之樣品提出，被告東森公司、森森公司為國內有名購物平台及網站，其等有能力控管風險卻不控管，自有未盡善良管理人之注意義務，應可認定，是以被告東森公司、森森公司未盡善良管理人注意義務，有侵害原告系爭商標之過失存在，其等應對原告負過失侵害商標權責任，應堪認定。...
㈢、損害賠償數額之認定：...
２、商標法第71條第1項第2款部分：
⑴、原告依被告東森公司、森森公司於另案刑事案件提供關於販賣被告萬商公司系爭商品之銷售商品資料（本院卷四第134至144頁），被告東森公司、森森公司銷售被告萬商公司系爭商品之收入為20,204,014元、22,491,933元，而上開銷售資料為被告東森公司、森森公司於另案刑事案件中函覆保二總隊之銷售資料，原告據以做成107年5月7日民事陳報狀附表1、2所示之前開金額，復經被告東森公司表示不爭執附表1、2之銷售數量及金額等語，被告森森公司僅表示不應負責，如認要負責則應扣除成本等語...
⑵、又被告萬商公司等迄至本件言詞辯論終結前均未提出成本資料以供本院審酌，業經其等確認在卷，至於被告東森公司、森森公司雖辯稱尚須扣除分期手續費、客服成本、行政處理費及上架費（限於電視平台部分）等等之成本費用，惟本款所稱之成本及必要費用，應僅限於侵權行為人為銷售侵權產品所投入之直接成本及必要之費用，而不能一概將侵權行為人經營事業所花費之人事成本等其他間接成本與相關費用全部納入，否則無疑是令受害人幫侵權人分擔經營事業之花費，顯違事理之平。經審酌被告東森公司、森森公司所舉上開費用，均為因為提供消費者以分期方式購物而須支出之分期手續費，該費用與消費者若以刷卡方式購物，商家須支付銀行刷卡手續費之道理相同，該費用與侵害商標權並無直接關聯，不得扣除；另客服成本是被告東森公司、森森公司原本之人事成本，若可扣除，無疑是肯認商標權人必須幫侵權人支付薪資聘請客服人員來協助侵害自己的商標權，自不可採，當不得扣除；至於「行政處理費」、「上架費」為公司行政費用，乃間接費用，亦應不得扣除。是以被告東森公司、森森公司主張應扣除上開費用，均不足採。...
３、商標法第71條第1項第3款本文部分：
⑴、有多樣侵權商品而其零售單價不同時，應以平均數作為計算零售單價之基礎。倘以各項侵害商品單價分別乘以倍數後，再加總數額，作為損害賠償金額之計算方法，易使被害人獲取遠逾其所受損害之賠償，反而致商標權人有不當得利之情事，已違損害賠償之目的，係在於填補被害人實際損害之立法目的不符，已非立法者之本意。為防查獲之商品如有數種以上之不同單價時，零售單價加總後再乘以 500 倍計算，等於以零售單價 500倍之數倍計算，則超出法定之最高倍數，易使被害人獲取遠逾其所受損害之賠償，或造成懲罰加害人之情形發生，解釋上法院應以各項商品零售單價之平均數，作為計算零售單價之基礎，再乘以倍數，作為損害賠償金額之方式，較為妥適，且與立法目的相符。又參諸修正前商標法第63條第1項第3款規定：就查獲侵害商標權商品之零售單價500倍至1,500倍之金額。但所查獲商品超過 1,500 件時，以其總價定賠償金額。其與現行法相較，立法者將 500倍部分刪除，觀其將最低損害賠償即單價 500倍部分刪除之修正理由，係為使法官能依侵權行為事實之個案為裁量，避免實際侵權程度輕微，惟因商標法規定，仍以零售單價500 倍之金額計算損害賠償額，有失公允。職是，益徵多樣侵權商品單價不同，應以平均數作為計算零售單價之基礎，不應分別計算各項侵害商品之損害賠償。
⑵、查原告主張依商標法第71條第1項第3款本文計算之損害賠償係以其前開民事陳報狀之附表3、4為其依據，原告雖於表格內有記載仿冒品之零售單價，惟原告於本院審理時陳稱：因被告東森公司提出之資料無仿冒系爭商標之手錶型號故無法比對等語，參以附表3、4均有載明因被告東森公司不願提出手錶型號銷售資料，原告暫能以每只手錶平均銷售單價9,844元即扣除可辨識的BU1398、BU1566二款手錶型號、包包金額、數量，以剩餘銷售金額除以銷售數量等語，故原告於附表3、4記載之平均單價，並非就多樣侵權商品之各零售單價計算其平均數，而係原告自行推估之零售單價，此已與前開實務見解有違，又原告就被告森森公司關於銷售被告萬商公司提供系爭商品之零售資料提出原證49並製成表格，用以表示系爭商品在零售時之常態價格，並檢附零售單價之網頁資料，惟就被告東森公司銷售被告萬商公司之系爭商品則無法比對，且至本院言詞辯論終結前未再提出其他資料足資佐證，是以本院無從依原告所舉之零售單價依商標法第71條第1項第3款之規定計算損害賠償之金額。至於原告雖於本院110年7月30日言詞辯論時稱依商標法第71條第1項第3款本文及但書請求損害賠償，請本院擇其中金額較高者為準，然後又稱如書狀以本文計算金額較高等語，是以本院自無庸再予審酌該款但書部分，併予敘明。
４、至於被告以原告未生產系爭商標之手錶應未受損害等語置辯，惟原告雖將系爭商標之手錶授權予FOSSIL公司製造生產，惟此僅係系爭商標手錶之獨家授權，業經原告陳述及證人李○○證述在卷，不影響原告系爭商標之使用，被告侵害原告所有系爭商標，當然對原告系爭商標之行使造成損害，被告此部分之辯解，尚非可採。 ...
㈥、原告請求將本件民事判決書以新細明體10號字體刊登於蘋果日報官方網站首頁為有理由：
按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第195條第1項定有明文，參以商標權人得請求由侵害商標權者負擔費用，將侵害商標權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙，99年9月12日施行之商標法第64條定有明文。而上開條文均屬被害人請求為回復信譽之處分，其方法及範圍如何方為適當，法院應參酌被害人之請求及其身分、地位、被害程度等各種情事而為裁量。且所謂適當之處分，應係指該處分在客觀上足以回復被害人之信譽且屬必要者而言（司法院釋字第656 號解釋參照）。
本院審酌被告萬商公司為系爭商品之供貨商，理應確認系爭商品為真品始能提供上架販售，而被告東森公司、森森公司為國內首屈一指的電視購物平台及網路購物業者，消費者因信任被告東森公司、森森公司的知名形象及地位，才會購買商品，是其等於販售國際知名品牌商品時，理應盡其善良管理人注意義務，確認供貨人之產品來源是否可信，始能上架販售給消費者，況且就被告東森公司、森森公司之企業規模而言，盡此查證義務並非難事，惟其竟然疏未查證，透過自家平台販賣仿冒系爭商品，且販售數量甚鉅，對原告商譽及正常收益影響甚鉅，本院審酌被告萬商公司、東森公司與原告之規模、企業地位及社會知名度，並考量本件侵害情節、程度、原告所受之損害等等，認原告請求被告萬商公司、東森公司自應依上開規定將判決書內容登載於新聞媒體即蘋果日報官方網站首頁1日，為回復原告名譽之適當處分...
智慧財產第三庭
法 官 林惠君
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