前些日子參與一場「社會福利採購案的智慧財產權歸屬及合理使用」座談會，會中集中在討論「勞務採購契約範本」14.3針對「智慧財產權（包括著作權）歸屬及授權」的表格應該如何勾選的問題。
先說明一下「勞務採購契約範本」的背景
公共工程委員會對於政府採購勞務、財務、資訊、媒體和藝文等訂有「契約範本」（註1）。以往的社會福利採購應該也是適用「勞務採購契約範本」（註2），其中14.3針對「智慧財產權（包括著作權）歸屬及授權」提供表格可勾選權利的歸屬、轉讓、授權與限制。
以前的「社會福利採購」相關的著作權都是歸屬政府，政府取得著作權之後，也不知道該怎麼用，或者就是沒有使用，使得著作權的利用及流通並沒有達到最大化。因此，這次的座談會則是在討論：「社會福利採購」是不是具有一些特殊性而使得產出的著作權應該要轉而「歸屬於廠商/社福單位，授權給政府使用」？
1.高度共識：歸屬於廠商/社福單位，授權給政府使用
社會福利具有一定的公益性質，這一點我們萬分肯定與感謝，因此，要讓著作權的利用及流通最大化，我覺得是宇宙共識。
舉例來說，社福單位提供的勞務內容是「照顧受虐兒童/婦女/獨居老人」，而為了照顧受虐兒童/婦女/獨居老人，社福單位可能必須製作一些相關的教具等等，這些教具的著作權，在過去都是歸屬於政府所有，因此，社福單位在法律上不能再繼續使用。也因此，座談會當中對於「歸屬於廠商/社福單位，授權給政府使用」有高度共識。
2.政府向社福單位採購的是「勞務」還是「著作權」？社福團體附帶製作的「教具」在政府的採購範圍當中嗎？
不過，社福單位提出的問題還有「政府根本沒有就這些教具出錢，為什麼權利歸屬政府？或者，為什麼要我們全面授權給政府？」、「為什麼政府除了要求我授權給政府，還要我們同意授權給第三人？」
從這些問題可以繼續深入思考的點是：「社福單位製作教具，真的在合約範圍當中嗎？」如果政府機關採購的是「照顧服務」，會不會為了提供這些照顧服務所附帶製作的教具，根本不在合約範圍當中？我想這也是為什麼社福單位覺得困惑的地方。
如果回到勞務採購契約範本14.3，該條文字寫到「廠商履約結果涉及履約標的所產出之智慧財產權（包含專利權、商標權、著作權、營業秘密）者…應勾選以下權利歸屬及授權表格…」。我們可以去思考一個問題：「社福單位為了提供照顧服務而附帶製作的教具」算是「廠商履約結果涉及履約標的所產出之智慧財產權」嗎？
或許大家看到這樣的文字會認為「是」。但是，我們可以思考：政府向社福單位採購「照顧受虐兒童/婦女/獨居老人」服務，目的是為了「採購服務」還是「採購教具的著作權」？如果合約只有針對社福單位提供的勞務服務計價，則很可能表示社福單位自行製作「教具」根本不在合約範圍當中。（可以對照參考的是「藝文採購」，藝文採購的對象本來就是「作品」(ex.彩繪一面作品)，因此，著作權的歸屬與轉讓是重要問題。但是，「社福採購」的對象，應該比較著重在「服務」本身，而非「作品」。）
一個根本不在合約範圍當中的「標的」，為什麼要去約定它的著作權歸屬？一個根本不在合約範圍當中的「標的」，為什麼社福單位要全面授權給政府？還要授權政府可以轉授權給第三人？
很顯然的，這樣可能的誤解來自於大家所熱愛的「合約範本」。大家一頭熱的沉浸在如何勾選著作權歸屬和授權條件，但是卻忽略了：討論的標的有沒有可能根本不在合約範圍當中？
「合約範本」有其便利之處，但也確實侷限了大家的思考。
這告訴我們一件事情：想要把「合約範本」當作是解決著作權爭議的萬靈丹，必須謹慎。
政府採購依法需有合約範本，往類型化和細緻化進行，或許是一個方向。
私人之間的商業交易，如果也想要套用「合約範本」，更是應該謹慎，以免「該拿到的沒拿到，不該給的卻給了出去」。
3.就「勞務採購契約範本」當中的著作權相關條文，乙方根本無從協商
另一點值得注意的是，「勞務採購契約範本」14當中可資勾選的表格，其實只有甲方/政府可以勾選，乙方/廠商根本無從勾選。因為，在政府發出招標公告的時候，主管機關就已經要把著作權歸屬及授權的條件勾選完畢，乙方只有接受/不接受的餘地。換言之，乙方根本無從協商。
那麼接下來的問題就是：
政府機關如何在發出招標公告之前，在程序上和實體上釐清這個案子會有哪些著作權相關的產出？
哪些產出應該/適合歸屬於廠商？哪些產出應該/適合歸屬於政府機關？
轉讓/授權條件/金要怎麼設定？
政府機關有沒有可能會須要藉由業務單位與法務處的內部討論，或者是引進外部專家，來先把一些基本問題加以釐清？
4.展望
由於社福單位具有一定的「公益」性質，且政府採購的主要對象是「勞務服務」而非如藝文採購的主要對象是「作品本身」，因此，就社福團體相關作品產出以及後續利用，我們樂見政府意識到「應擴大促進流通」的需求，但建議也應留意「或許有些作品產出根本不在勞務採購的範圍當中」，且「政府的勞務採購可能沒有就這些作品產出支出相應合理的對價」。
對於這樣的作品，我們建議政府或許可以考慮「放手」留在民間，讓社福單位能夠運用這些工具去協助更多個案，讓社福單位有更多力量去支撐更多須要服務的民眾。這樣的方向，將對於整個社會都有正面的助益。
註1：
政府採購法63.1
各類採購契約以採用主管機關訂定之範本為原則，其要項及內容由主管機關參考國際及國內慣例定之。
註2：
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