智慧財產法院106年度重附民上字第2號刑事附帶民事訴訟判決
(2018.01.31)
71I(3)
「二、商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售 單價1,500 倍以下之金額，計算其損害。此為商標法第71條
第1 項第3 款前段所明文規定（下稱倍數推估損害條款）。
本案各上訴人均請求依此規定，計算其損害。惟兩造對於如
何適用此項規定，於法律及事實均有所爭執。我們認為對於
倍數推估損害條款之適用，及其於本案之相關事實，應分別
闡釋及認定如下：
(一)倍數推估損害條款之闡釋
1.倍數推估損害條款之損害推估方式，係以查獲侵害商標權商
品之零售單價1,500 倍以下之金額，計算其損害。究竟應該
以多少倍之金額來計算損害，自然應該由法院斟酌兩造攻防
及案內證據呈現之全部情況後，加以酌定。無論侵害商標權
商品有無實際售出，均是以此方式計算，如果案內有實際售
出的證據，推估倍數固然可以酌情從高核定；但即使案內沒
有實際售出的證據，也不能因此以零倍或僵化地一律為過低
核定。這是因為未經商標權人同意，為行銷目的而有使用相
同商標於同一商品或服務，就構成商標權之侵害（商標法第
68條參照），至於是否此侵害商標權之商品或服務銷售出去
，並不影響侵害商標權損害賠償之成立。如果認為沒有實際
銷售就沒有損害的話，等同要求必須要有銷售才能構成商標
權之侵害。這顯然與原先商標法對於商標權侵害之法律定義
不符。更何況，商標權為無體財產權，其排他使用性，是由
法律擬制賦予，並不是與生俱來。商標之侵權使用，並不會
導致商標權人本身不能繼續使用商標，所以論斷商標權之損
害，並不能以傳統有體物之使用收益有無受損害之觀點來比
擬論斷。因此，只要有法定侵害商標權之情形，商標權人至
少都受有未能因此取得合理權利金之損害，不會因為沒有實
際銷售，就認為沒有損害。這是首先應該予以闡釋釐清的。
被告引用最高法院19年上字第363 號判例說：「關於侵權行
為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無
損害亦即無賠償之可言。」（林鳳雪答辯狀第2 頁，本院卷
第144 頁）固屬正確，但以商標權受侵害而言，根據以上所
述，並不能因為侵害商標權商品沒有實際銷售，就認為商標
權受侵害卻沒有損害，這一點應該特別注意。
2.瑪蔻雅可波公司在言詞辯論時，特別提到：商標法損害賠償
的目的不是只在填補損害而已，也是在遏止不法（本院卷第
301 頁）。這樣的主張，應該是認為損害賠償的數額，不但
要能填補損害，也要能特別預防侵權行為人再次侵權。如果
損害賠償的金額不高，不足以讓侵權行為人感到警惕，就應
該提高損害賠償的金額。我們可以理解商標權人這樣的想法
是希望透過民事損害賠償，也可以有懲罰侵權行為人的效果
，尤其是刑事責任受限於刑事矯正資源有限，以及量刑上有
多種量刑因素須綜合考量，未必一定可以凸顯刑罰的嚇阻功
能。然而，損害賠償以填補損害、回復原狀為原則，這是民
事侵權行為法的基本法理。我們從商標法的法律規定，實在
讀不出立法者有任何要將商標法的損害賠償融入嚇阻效果，
超越損害賠償基本法理的意思。商標法本身也沒有任何懲罰
性損害賠償的規定。所以我們認為瑪蔻雅可波公司此部分的
主張，並不可採。
3.不過，所謂損害賠償以填補損害、回復原狀為原則，應該是
指填補實際的損害，以及回復到應有的狀態，而不是無視於
權利人的舉證困難，一律認為沒有舉證，就是沒有損害。尤
其商標權是無體財產權，商標價值的背後，是商標權人為建
立商標與其產品指示聯結，所投入人力、物力乃至時間資源
的一切總合。侵害商標權，也就是侵害商標權人基於商標價
值所應得到的正當報償，更不應該是無法舉證，就認為沒有
損害。倍數推估損害條款就是因此應運而生。且商標法規定
商標權人可以直接選擇以倍數推估損害條款計算損害，無須
再以個案有不能證明損害，或證明顯有重大困難之情形，才
能選擇適用倍數推估條款。這表示立法者直接從法律上肯認
商標權人於其商標權受侵害時，舉證損害確有困難。也因此
，適用倍數推估條款時，應注意到商標侵權往往存在未能證
明之黑數，妥適核定其推估倍數，以達到完全補償實際損害
之立法目的。
4.倍數推估條款款在查獲多項不同商品，且零售單價均有不同
時，應該如何定倍數，存有解釋空間。原審判決先將查獲商
品分為不同種類，相同種類者有多項商品者，再取其平均單
價，每一種類定其推估倍數後累加，即為所認定之損害金額
（原審判決第9-11頁參照）。這固然是適用倍數推估條款的
一種認定方式，但如此繁複計算認定之金額，連任一單一商
品的最高倍數相乘金額都不到（例如：瑪蔻雅可波公司部分
，查獲有皮包1 件出售單價4,100 元，依其最高倍數計算，
損害金額最高可認定為6,150,000 元，但原審判決此部分僅
認定損害為109,200 元）。這表示其實以查獲商品中最高單
價者之最高倍數為損害認定上限，在此上限範圍內，斟酌個
案所涉及的相關一切因素，核定適當金額，即可認為妥適，
沒有必要以繁複之計算方式認定損害。
5.原審判決所採取多項商品取平均單價之見解，其實是由司法
院104 年度智慧財產法律座談會民事訴訟類相關議題提案及
研討結果第1 號所採取之乙說衍生而來。該見解主要是認為
倘以各項侵害商品單價分別乘以倍數後，再加總數額，作為
損害賠償金額之計算方法，易使被害人獲取遠逾其所受損害
之賠償，反而致商標權人有不當得利之情事，已有違損害賠
償係在於填補被害人實際損害之立法目的，應非立法者之本
意。但此種計算方法無法合理解釋只有查獲一項高價偽品時
，可逕以此高價物品之倍數推估損害，但額外再查獲另一較
低價格偽品時，卻必須以較低之平均價格進行倍數推估損害
，造成查獲越多，反而法定賠償上限可能因此越低之荒謬結
果。且查閱上述座談會之研討結果所採取乙說之理由，均是
以先前商標法仍有最低推估倍數為基礎，但此項基礎現在已
經不存在，自無繼續參考該項研討結果之必要。
6.至於原審判決所採取分類各別推估累加之見解，其實正是上
述座談會乙說所欲避免造成商標權人不當得利之見解。不過
，以倍數推估損害，本來就是法律因為損害舉證困難所創設
的一種損害擬制計算方法，實際損害既然難以舉證證明，其
擬制計算結果究竟有無不當得利，就不能定論。因此以避免
商標權人不當得利為由，認為不同種類商品不能分別推估累
加，應該也不能成立。然而，我們確實認同不應分類各別推
估累加，其理由在於：如果查獲兩種類以上之侵權商品，就
可以分別倍數推估累加，以定其損害上限，但查獲單一種類
侵權商品，卻無從累加時，將無法合理解釋查獲單一高單價
種類多件商品時，其損害上限反低於查獲不同種類商品各一
件之情形。例如：A 種類商品單價為1 萬元，B 種類商品單
價為2 萬元，查獲A 、B 種類各一件時，累加推估其損害上
限將為4,500 萬（1 萬+2萬=3萬；3 萬X1,500=4,500萬）；
但查獲B 種類2 件時，其損害上限卻僅能限於3,000 萬（2
萬X1,500=3,000萬）。所以適用倍數推估損害條款時，無論
查獲商品其商品種類、品項單價是否不同，均以其中最高單
價商品之1,500 倍為法定上限，於此法定上限內，斟酌個案
所涉及的相關一切因素，核定適當金額即可，此時之倍數也
因此並非一定是整數倍數。」
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 伍偉華
法 官 蔡志宏
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