「 (一)系爭商標（NuBra）為著名商標： 1.按「未得商標權人同意，有下列情形之一，視為侵害商標 權：一、明知為他人著名之註冊商標，而使用相同或近似 之商標，有致減損該商標之識別性或信譽之虞者。」商標 法第70條第1 款定有明文。所謂著名商標之認定，應就個 案情況考量下列足資認定為著名之參酌因素等綜合判斷： 商標識別性之強弱、相關事業或消費者知悉或認識商標之 程度、商標使用期間、範圍及地域、商標宣傳之期間、範 圍及地域、商標是否申請或取得註冊及其註冊、申請註冊 之期間、範圍及地域、商標成功執行其權利的紀錄，特別 指曾經行政或司法機關認定為著名之情形、商標之價值、 其他足以認定著名商標之因素等判斷之。 2.系爭商標均為外文字「NuBra 」所構成，而系爭商標1 之 外文字體以書寫體呈現，其中B 置中較大，且「Bra 」下 方置有一下圓弧，而系爭商標2 則為未經設計之外文字體 ，系爭商標之「Bra 」意旨「胸罩」，雖與所指定使用之 胸罩產品有關，然「Nu」並非國人常用習知之外文字彙， 「Nu」與「Bra 」結合為「NuBra 」，自足以表彰商品服 務來源，且「NuBra 」並非胸罩同業於銷售商品時所必須 使用之名稱，故系爭商標具有識別性，應堪認定。且系爭 商標於92年註冊後，經上訴人多年來戮力推廣，包含每年 支出數百萬元行銷費用、聘請知名人士擔任代言人，於全 省各大百貨展售點、網路商城銷售，及透過報章雜誌廣泛 報導等，已廣為相關事業或消費者所普遍認知而臻著名， 成為隱形胸罩商品之領導品牌，有上訴人所提之上訴人公 司簡介（見本院卷第68至77頁）、行銷費用單據（見本院 卷第35至38頁）、代言人合約書（見本院卷第39頁）、行 銷支出單據( 見本院卷第229 至238 頁) 、報章雜誌有關 系爭商標商品之報導及廣告、目錄文宣品（見原審卷一第 264 至275 頁）、上訴人在各大購物網站銷售網頁（見原 審卷一第305 至337 頁）等附卷可參，而系爭商標權屢遭 他人侵害，上訴人均以積極行動維護其商標權等情，亦有 上訴人所提維權記錄表、侵權人於報紙刊登之道歉啟事、 刑事判決書、存證信函、律師函、和解書等在卷可證（見 本院卷第53背頁至55頁、原審卷一第276 至304 背頁）， 此外，系爭註冊第1054522 號商標（即系爭商標1 ）業經 智慧局認定為著名商標，系爭商標業經法院認定為著名商 標等情，亦有智慧局95年3 月10日中台異字第G00930685 號、95年3 月14日中台異字第G00930683 號、95年3 月14 日中台異字第G00930684 號異議處分書、本院104 年度刑 智上易字第103 號判決在卷可佐（見本院卷第57至63頁） ，由以上證據綜合觀之，足認系爭商標「NuBra 」除具有 先天之識別性外，且經由上訴人長期而廣泛的使用，已達 著名之程度。」
「商標已成為
所指定商品或服務之通用標章、名稱或形狀者，商標專責
機關應依職權或據申請廢止其註冊，商標法第63條第1 項
第4 款定有明文。此即商標名稱通用化之規定，意指商標
註冊後，倘因商標權人不當使用或怠於維護其商標之識別
性，致其成為商品或服務之通用名稱或形狀，或成為商品
或服務之通用標章者，已不具有識別及表彰商品來源之特
徵，而失去商標應有之基本功能，基於公益及識別性之考
量，避免阻礙市場競爭者參與競爭，故明文商標專責機關
應廢止其註冊。至商標名稱通用化之判別標準，以該商標
名稱（即該做為商標之詞彙）在一般消費者心目中認識的
主要意義為判準，學說上稱為「主要意義判斷標準」（
primary signifiance test）。申請廢止商標者，對上開
事實應負舉證責任。因商標之廢止，係對已授予之商標專
用權事後予以剝奪，故要求較強之證據證明力；必須能證
明絕大多數消費者對於該詞彙之用法，係做為商品之通用
名稱使用，而非做為商品之來源名稱使用，始能廢止其商
標之註冊（最高行政法院104 年度判字第488 號判決參照
）。而被上訴人於本件抗辯系爭商標已為「隱形胸罩」之
代名詞，雖本件並非商標廢止事件，然若經本院認定系爭
商標確實已成為「隱形胸罩」代名詞，則系爭商標將有遭
廢止之可能，因此在本件判斷上，自應與商標廢止案相同
，要求較強之證據證明力，以免不當剝奪商標權人已取得
之商標權。
2.查，系爭商標為「NuBra 」不僅有先天識別性，且因上訴
人長期、廣泛行銷使用，而已成為著名商標等情，已如前
述，而觀諸系爭網站記載：「Nu隱形BRA 」、「隱形nuBR
A 」、「Nu隱形bra 」、「加厚4 公分nuBRA 」、「nubr
a 」（見原審卷一第15至38頁），而有使用系爭商標之行
為，被上訴人雖辯稱其係將「NuBRA 」作為隱形胸罩名稱
使用，屬描述性使用而非作為商標使用云云，然「NuBra
」雖為暗示性商標，惟由其字面意義實無從推導出為「隱
形胸罩」之意，是被上訴人自應舉證證明「NuBra 」已成
為一般大眾對隱形胸罩之通稱，始得支持其上開所辯。被
上訴人雖提出網路販售業者網頁、相關新聞報導、消費者
討論網頁、訴外人○○之不起訴處分書、無罪判決書（見
原審卷一第106 至122 頁、第218 頁、第365 至366 背頁
、原審卷二第107 至113 頁）等，主張業界及一般消費者
均以「NuBra 」指稱「隱形胸罩」云云，然查：
(1)按刑事判決所認定之事實，於獨立之民事訴訟，並無拘
束力（最高法院69年台上字第2674號判例意旨參照），
因此被上訴人所舉訴外人方航之不起訴處分書及無罪判
決書之認定，對本件民事訴訟並無拘束力，自難執為有
利被上訴人之認定。況被上訴人上開所指刑事案件，最
終經本院以104 年度刑智上易字第103 號判決訴外人○
○有罪確定（見本院卷第58至64頁），是被上訴人上開
所辯，顯不足採。
(2)再者，其他販售隱形胸罩網路業者網頁，雖載有「nubr
a 型弧形側翼式隱形胸罩貼」、「NuBra 隱形胸罩」、
「NuBra 系列」等用語（見原審卷一第106 至122 頁）
，然此涉及上訴人是否對其等行使系爭商標權之問題，
且其他競爭同業之類似侵權態樣亦經上訴人積極寄發存
證信函或提出訴訟行使權利（見原審卷一第280 至298
頁），自難以他人之侵權行為倒果為因，反推系爭「Nu
Bra 」已成為隱形胸罩之代名詞。
(3)又經濟部工業局網站上所刊登之產業新聞雖記載：「不
少女性穿禮服或比基尼時會搭配『NuBra 』隱形胸罩，
卻鮮少人知道NuBra 是絕世好波公司註冊的商標。黃姓
婦人經營網拍賣隱形胸罩，因不知情用了NuBra 字樣和
助理一起挨告。新北地檢署認為時空背景改變，NuBra
被當成隱形胸罩代稱，消費者不會混淆商品來源，最近
偵結不起訴處分... 檢方認為，網頁的NuBra 字樣配合
「內衣」字眼，只是闡述產品功能，且社會已把NuBra
當成隱形胸罩代稱，不是刻意使用商標，將兩人不起訴
。」（見原審卷一第218 頁）然由其前後文義可知，該
新聞報導僅在說明新北地檢署之不起訴處分內容（其所
指之被告即為訴外人○○及其共同被告○○○），又10
1 年4 月26日中央社雖報導「弘光科大學生將胸膜與Nu
Bra 隱形胸罩結合，研發『Nu Bra胸膜』今天公開展示
，可外出穿搭，還可發揮保養功能... 」（見原審卷一
第29 9頁），然101 年5 月18日中央社又報導：「女性
愛用的隱形胸罩『NuBra 』，市面仿冒多，品質良莠不
齊，穿到劣質品輕則黏性不佳，重則導致皮膚炎，台灣
代理商不勝其擾，每年都要花不少錢打侵權官司... 台
中某科技大學學生在畢業展上展出名為『Nu Bra胸膜』
的新創意... 然而，學生的畢業製作可能已經觸犯『Nu
Bra 』的商標和專利，台灣代理商絕世好波副總經理○
○○表示，『NuBra 』及『絕世好波』是該公司的註冊
商標... 目前NuBra 已依照往例，寄發律師信給該大學
..」（見原審卷一第299 頁），顯見中央社對於「NuBr
a 」為上訴人之註冊商標乙事已以101 年5 月18 日 之
報導以正視聽，至上訴人公司○○○於上開報導中雖稱
：「該公司代理已10年，NuBra 在台灣已經成為類似胸
罩產品的代名詞；頭兩年他們不以為意，認為對推廣產
品有益，但後來發現仿冒品越來越多，許多人穿了劣質
品，在網路上抱怨黏性不佳，走在路上提心吊膽，這種
現象已經影響商譽。」（見原審卷一第299 背頁）然其
上開所述，適可證明上訴人發現系爭商標有可能成為通
用名稱之危險時，已積極維護其商標權，而本件侵權行
為時間點為103 年7 月間，係101 年5 月18日中央社導
正視聽之報導後2 年，顯非○○○所稱「上訴人取得代
理權之頭2 年」時間內，易言之，被上訴人普來美公司
為本件行為時，系爭商標已經上訴人維權多年，實難認
於本件侵權行為之103 年間，系爭商標如被上訴人所稱
已成為「隱形胸罩」之代名詞，是上開報導，均無從作
為有利於被上訴人之認定。
(4)至社群討論網站雖有「請問各位水水在拍婚紗照時穿的
nubra 去哪裡買比較便宜，黏性也比較好呢？」、「我
是去y 拍上買的，『性感工廠』的品質不錯喔... 」、
「玩美維納斯的nubra 也很不錯用喔... 」之討論內容
（見原審卷一第365 至366 背頁），然其僅有寥寥數則
留言討論，實無法證明絕大多數的消費者見「NuBra 」
一詞，僅會聯想係在指稱「隱形胸罩」產品，而不會聯
想到上訴人之系爭商標，自難憑此遽以認定系爭商標已
成為隱形胸罩之代名詞。
(5)綜上，被上訴人所提證據，依上開最高行政法院判決對
於商標名稱通用化之闡述，實無從證明大多數消費者均
已將「NuBra 」作為「隱形胸罩」產品之通用名稱使用
，雖系爭網站內容並未特意放大「NuBRA 」字樣，然「
NuBra 」既非指「隱形胸罩」產品名稱，則被上訴人普
來美公司於系爭網站使用「NuBra 」尚有何其他描述系
爭產品之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等，均
未見被上訴人舉證，而系爭商標既已成為著名商標，被
上訴人普來美公司與上訴人為競爭同業，實無不知系爭
商標之理，且上訴人多年來亦已投入大量金錢對侵權人
主張權利、在媒體上宣導「NuBra 」為其享有之商標權
，被上訴人普來美公司於銷售系爭產品時卻仍在系爭網
站上使用「NuBRA 」字樣，且觀之其使用方式，若確如
其所述係將「NuBRA 」用以指稱「隱形胸罩」，則其「
Nu隱形BRA 」、「隱形nuBRA 」、「Nu隱形bra 」之記
載方式豈非造成重覆敘述之現象，顯見被上訴人普來美
公司係故意將系爭商標置入以攀附系爭商標之商譽，主
觀上不僅有商標使用之意，客觀上亦足使人認識其為上
訴人之系爭商標，而構成商標法第5 條之商標使用甚明
，此不因系爭網站上是否另有標示被上訴人普來美公司
之註冊商標「希蜜翠兒」而受影響。」
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