(商標 合作 加盟 違約) 「正老林」羊肉爐

臺灣臺北地方法院106年度智字第7號民事判決(2018.7.10)　　

原　　　告　 寶圓國際股份有限公司 兼法定代理人　吳建宏（原名吳炳坤）
被　　　告　 青山林國際股份有限公司 被　　　告　 新正老林食品有限公司 被 告 　林武棋

「三、首查，以下為兩造不爭執事實 　(一)新正老林公司負責人原為林武棋，後於105 年2 月1 日更名 　　為新正老林公司、負責人為林江玲春。 　(二)吳建宏與林武棋前於104 年5 月25日書立系爭草約，吳建宏 　　承諾林武棋3,000,000 元週轉金，林武棋日後歸還，雙方同 　　意以新公司型態，持股分配55%、45%，且臺灣、大陸「正老 　　林」商標、配方、店面等相關一切權益歸屬於新設公司。由 　　吳建宏之代表人吳綻騏於同日交付350,000元。 　(三)吳建宏、林武棋、青山林公司（法定代理人林家均）、新正 　　老林公司（為由法定代理人林武棋代表書立）四人，於104 　　年5 月29日書立系爭協議書。並於同日由吳建宏交付面額為 　　2,350,000 元之銀行本票予林武棋，迄至104 年6 月8 日由 　　吳建宏交付650,000 元。林武棋則交付到期日分為105 年5 　　月29日、105 年6 月8 日、面額2,350,000 元、650,000 元 　　本票2 張即系爭本票1、2予吳建宏，作為擔保系爭借款。 　(四)林武棋於104 年6 月8 日交付羊肉爐配方，而寶圓公司取得 　　該配方後，著手進行「正老林」真空包業務，寶圓公司委託 　　訴外人美吉食品有限公司（下稱美吉公司）製作羊肉爐真空 　　包樣品，其上則有「正老林羊肉爐」標示。 　(五)寶圓公司於104 年6 月25日經核准設立，吳建宏為登記法定 　　代理人。青山林公司所有註冊第00000000號「正老林」商標 　　即系爭正老林商標業已移轉予寶圓公司。 　(六)青山林公司於104 年8 月14日向經濟部智慧財產局（下稱智 　　財局）申請「正老林」商標註冊案（指定使用於第29類）。 　　林武棋於105 年4 月1 日向智財局申請「茂林」商標，並於 　　同年11月1 日註冊在案（註冊案號00000000）。 　(七)寶圓公司於104 年8 月19日以臺北南陽郵局存證號碼000000 　　號存證信函通知被告林武棋依系爭協議書約定履行1.交付羊 　　肉爐配方；2.告知被告青山林公不得從事任何正老林商標申 　　請，104年8月間申請案應撤回；3.現有及新進加盟店造冊， 　　並進行舊約移轉及新約簽訂作業；4.設備及食材供應商造冊 　　；5.加盟店及總店營收之帳冊應移轉予寶圓公司，再依約定 　　進行淨利分配。 　(八)茂林小吃店即王嘉鈴（經營類型為獨資）於105 年6 月28日 　　經新北市政府核准設立。 四、其次，原告主張被告為依系爭協議書履行，依附表所示請求 　　權基礎請求被告依附表所示內容給付借款或負賠償責任等情 　　，為被告所否認，是本件應審究為(一)系爭協議書是否業經林 　　武棋於106 年7 月25日解除？(二)吳建宏主張依附表編號1 所 　　示約定請求被告林武棋、林家均連帶給付借款3,000,000 元 　　，是否有據？(三)吳建宏主張依附表編號2 所示約定請求被告 　　林武棋、林家均連帶給付蘆洲總店營收1,106,068 元，是否 　　有據？(四)吳建宏主張依附表編號3、6、8 請求林武棋、林家 　　均、青山林公司、新正老林公司給付懲罰性違約金2,000,00 　　0 元，是否有據？(五)吳建宏主張依附表編號4、7、9 所示請 　　求林武棋、林家均、青山林公司、新正老林公司給付無法收 　　取加盟店損害2,000,000 元，是否有據？(六)吳建宏主張依附 　　表編號5 所示請求林武棋、林家均連帶給付利息956,712 元 　　，是否有據？(七)吳建宏主張依附表編號10所示請求林武棋返 　　還返還系爭股款，是否有據？(八)寶圓公司主張依附表編號11 　　所示請求林武棋、林家均及林江玲春賠償商譽減損2,000,00 　　0 元，並就商譽減損與新正老林公司、林江玲春依附表編號 　　12所示負不真正連帶債務關係，是否有據？(九)寶圓公司主張 　　依附表編號13所示請求新正老林公司、林江玲春連帶賠償侵 　　害商標權1,500,000 元，是否有據？(十)寶圓公司主張依附表 　　編號14所示約定請求林武棋給付189,081 元，是否有據？茲 　　分述如下： 　(一)系爭協議書是否業經林武棋於106 年7 月25日解除？ 　1.按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人 　　立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去 　　之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則 　　及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察， 　　以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語， 　　任意推解致失其真意（最高法院98年度臺上字第1925號判決 　　意旨參照）。稽之系爭協議書前言「緣甲（即林武棋）、乙 　　（即吳建宏）雙方擬共同合作成立新公司，以經營、行銷「 　　正老林」業務及商標…」、第3 條約定「甲、乙雙方同意成 　　立新公司，由甲方持股45%，乙方持股55%，且甲、丙（即青 　　山林公司）、丁（即新正老林公司）三方同意所有與「正老 　　林」相關之專利、商標、著作等智慧財產權及營業秘密，均 　　移轉歸屬於新公司所有」（見本院卷卷一第191 頁），是依 　　前揭約定可知林武棋、吳建宏為共同經營、行銷系爭正老林 　　商標及業務而應成立新公司，並由林武棋持股45% 、吳建宏 　　持股55% 。再依證人姜俐玲律師於本院審理時證稱：伊認識 　　吳建宏，因為吳建宏與林武棋有商業上合作，並由林武棋向 　　吳建宏借貸資金，雙方開會見面簽署系爭協議書，系爭協議 　　書是伊擬定。系爭協議書第3 條約定林武棋持股45% ，且林 　　武棋、青山林公司、新正老林公司三方同意所有與「正老林 　　」相關之專利、商標、著作等智慧財產權及營業秘密，均移 　　轉歸屬於新公司所有，文義上之意思應即為以正老林之智慧 　　財產權當做林武棋出資，因為前面就是林武棋向吳建宏週轉 　　資金，這個契機雙方才開始談合作，所以以正老林的智慧財 　　產權做為林武棋出資，吳建宏之出資則一開始為借款，嗣後 　　為後續成立公司相關成本、技術及加盟契約投入等語（見本 　　院卷卷二第279 頁背面至第280 頁），是由吳建宏、林武棋 　　簽署系爭協議書之目的在於共同經營行銷正老林羊肉爐，而 　　衡以系爭正老林商標原登記於青山林公司，且青山林公司之 　　負責人為林家均，依林家均於本院審理時證稱：青山林公司 　　實際負責人為林武棋等語（見本院卷卷二第281 頁背面）， 　　則斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一 　　切證據資料，堪認林武棋係以系爭正老林商標作價出資成立 　　新公司，且系爭正老林商標之作價出資額為新公司股份之45 　　% 無誤。 　2.次按查解除契約，除當事人間有保留解除權之特別約定外， 　　非有法律所規定之解除權不得為之。又行使法定解除權，應 　　具備各該法律所規定之要件（最高法院83年度台上字第1628 　　號判決意旨參照）。查： 　(1)佐之寶圓公司登記卷，發起人為吳建宏、林武棋、訴外人曾 　　雅瑜、吳惠祥、郭素月、郭宣伶、吳綻騏、郭吉興，資本總 　　額為2,000,000 元、實收資本額為500,000 元、林武棋股數 　　為22,500股，於104 年6 月16日召開發起人會議，選任吳建 　　宏、林武棋、曾雅瑜為董事、吳惠祥為監察人，並於同日召 　　開董事會，選任吳建宏為董事長，此亦經林武棋在董事會出 　　席簽到簿簽署在案；及參以智財局商標資料檢索服務（見本 　　院卷卷一第324 頁），系爭正老林商標業由青山林公司於10 　　4 年9 月16日移轉予寶圓公司，顯見吳建宏、林武棋簽署系 　　爭協議書後，旋即依約成立新公司即寶圓公司，並依系爭協 　　議書第4 條約定於新公司登記設立後將系爭正老林商標移轉 　　登記予寶圓公司，而林武棋就系爭正老林商標之作價部分， 　　依前揭登記卷所載，至少應以資本總額2,000,000 元之45% 　　做為認定系爭正老林商標之出資額，亦即林武棋在寶圓公司 　　之股數至少應為90,000股。至林武棋雖辯稱原告未經告知逕 　　將林武棋登記為董事，對於成立新公司一事並不清楚云云， 　　查依登記卷宗內所載，林武棋確實簽署董事願任同意書、10 　　4 年6 月16日董事出席簽到簿，縱使林武棋認未告知擔任董 　　事之職，然林武棋就前揭104 年6 月16日股東會、董事會決 　　議並未提出決議無效或撤銷前揭會議決議，自難認林武棋未 　　同意成立寶圓公司為新公司並擔任董事之職。 　(2)又觀以寶圓公司登記卷宗，系爭董事會會議討論事項為「本 　　公司辦理發行新股案」「…本次應營運需要，擬再現金發行 　　新股2,000,000 元分為200,000 股，每股10元，除依法保留 　　百分之十計20,000股由員工認購外，其餘由原股東按照原持 　　有股份比例認購，畸零股及認購不足部分授權董事長洽特定 　　人認購，辦理現金發行新股後，本公司實收資本額為2,500, 　　000 元，發行股份250,000 元。…」「決議：出席董事無異 　　議照案通過」，及105 年8 月24日寶圓公司臨時董事會議事 　　錄「討論事項：（一）發行新股案：本公司於民國105 年6 　　月24日經董事會決議發行新股20萬股，全部二佰萬元，經洽 　　特定人認股後，僅募足壹佰萬元整，故擬將原決議發行新股 　　二佰萬元變更為壹佰萬元，並訂定民國105 年8 月24日為發 　　行新股基準日」，嗣後由吳建宏繳納股款1,000,000 元，並 　　登記實收資本額為1,500,000 元。而依前述，林武棋在寶圓 　　公司之出資額至少應為90,000股，亦即寶圓公司發行新股時 　　，扣除寶圓公司成立時林武棋之出資額登記為22,500股外， 　　應保留67,500股份予林武棋，然系爭董事會會議決議卻未依 　　系爭協議書第3 條約定為之，且扣除實收資本額中由吳建宏 　　及除林武棋外其他股東之股數，僅餘72,500股，顯與系爭協 　　議書第3 條之約定有違。職是，依105 年8 月24日董事會發 　　行新股之繳納股款均為吳建宏，堪認吳建宏明知林武棋就寶 　　圓公司之出資額至少為90,000股，卻逕以發行新股由吳建宏 　　自行繳納1,000,000 元之方式，取得超過55% 之股數，並使 　　林武棋所佔之股數低於45% ，吳建宏確實已違反系爭協議書 　　第3 條之約定無誤。 　3.另按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 　　得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；契約當事 　　人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行 　　，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第227 條第1 　　項、第254 條規定自明。又所謂不完全給付係指債務人雖為 　　給付，然給付之內容並不符合債務本旨而言；如債務人根本 　　未為給付，其給付已陷於不能者，是為給付不能，給付若仍 　　可能，則為遲延給付；按給付無確定期限者，依民法第229 　　條第2 項規定，應先經債權人催告而未為給付，債務人始負 　　遲延責任。又民法第254 條係規定，契約當事人之一方遲延 　　給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內 　　不履行時，得解除其契約。故債務人遲延給付時，須經債權 　　人定相當期限催告其履行，債務人於期限內仍不履行時，債 　　權人始得解除契約。債權人為履行給付之催告，如未定期限 　　，難謂與前述民法規定解除契約之要件相符，自不得依上開 　　法條規定解除契約。至若自債權人催告後經過相當期間而債 　　務人仍不履行時，基於誠實信用原則，可發生該條所定之契 　　約解除權者，應以債權人催告時定有期限而不相當（過短） 　　者，始有其適用。（最高法院82年度台上字第2364號、102 　　年度台上字第2166號判決意旨參照）。準此，依前述吳建宏 　　未依系爭協議書第3 條約定履行，非屬給付不能之情形，而 　　屬給付仍可能，為遲延給付，依民法第254 條規定，林武棋 　　應定相當期限催告吳建宏履行系爭協議書第3 條之約定，然 　　林武棋僅於106 年7 月25日言詞辯論期日當庭提出民事答辯 　　二狀辯稱解除系爭協議書，有答辯二狀可按（見本院卷卷一 　　第270 頁背面至第271 頁），卻未定相當期限催告吳建宏依 　　系爭協議書第3 條約定給付，揆諸前揭說明，自與民法第25 　　4 條規定之解除契約要件未合，自不生合法解除系爭協議書 　　效力。從而，林武棋辯稱系爭協議書業經合法解除，不足為 　　採。
　(二)吳建宏主張依附表編號1 所示約定請求被告林武棋、林家均 　　連帶給付系爭借款，是否有據？ 　1.查林武棋就系爭借款部分並未爭執，則依系爭協議書第1、2 　　條約定及系爭本票1、2，林武棋即應於系爭本票1、2之發票 　　日即104 年5 月29日、104 年6 月8 日之1 年內亦即105 年 　　5 月29日、同年6 月8 日內分別清償2,350,000 元、650,00 　　0 元，而林武棋迄今尚未清償，依系爭協議書第1、2條約定 　　，自應負返還之責任。另吳建宏主張林家均為連帶保證人應 　　負連帶給付責任一節，按由自己之行為表示以代理權授與他 　　人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第 　　三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而 　　知者，不在此限，民法第169 條規定定有明文。又按由自己 　　之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而 　　不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，固為民 　　法第169 條所規定，然此所謂由自己之行為表示以代理授與 　　他人，必須本人有具體可徵之積極行為，足以表見其將代理 　　權授與他人之事實，方足當之。倘無此事實，即不應令其對 　　第三人負授權人之責任（最高法院100 年度台上字第596 號 　　判決意旨參照）。準此，依證人姜俐玲律師於本院審理時證 　　稱：簽署系爭協議書時，吳建宏、林武棋均有到伊事務所， 　　林武棋為新正老林公司當時負責人，並攜帶青山林公司、林 　　家均之授權委託書，因林武棋為青山林公司大股東及監察人 　　，又是林家均之父親，且青山林公司之授權書上大小章印象 　　中有核對變更登記卡上大小章，因此相信是經過青山林公司 　　及林家均之授權。林家均之授權書並未附於系爭協議書，僅 　　有提出個人授權委託書，印象中該委託書只有蓋公司小章， 　　即系爭協議書上連帶保證人欄旁之小章，伊記得委託授權書 　　有2 份，一份為青山林公司，一份為林家均委託林武棋等語 　　（見本院卷卷二第278 頁至第280 頁），核與卷附原證55授 　　權委託書上委任人林家均簽章部分僅有「林家均」之印文（ 　　見本院卷卷三第18頁）相符，且就原證55之授權委託書之上 　　「林家均」印文與青山林公司授權委託書（見本院卷卷一第 　　33頁）上委任人負責人欄位「林家均」之印文，該2 印文形 　　體大致疊合且紋線特徵相符，此亦核與證人姜俐玲律師前揭 　　所證簽署系爭協議書時，由林武棋攜帶青山林公司授權委託 　　書與林家均授權委託書等與無異。而證人姜俐玲律師亦證稱 　　有核對青山林公司前揭授權委託書之公司大小章與變更登記 　　事項表上之公司負責人印鑑章相符，是林家均個人之授權委 　　託書上既蓋印青山林公司負責人之印鑑章，且衡以授權委託 　　書上紀載「林家均（即委任人），就林武棋先生之借貸及「 　　正老林」商標移轉及讓與「正老林」所有配方、經營技術、 　　上下游廠商、客戶及直營、加盟店所簽署相關合作協議及移 　　轉讓渡義務，同意任林武棋之連帶保證人，且林武棋（即受 　　任人）得為本人簽署相關文件…」（見本院卷卷三第18頁） 　　，堪認徵林家均已有具體可徵之積極行為即授權委託書，足 　　以表見其將代理權授與他人之事實，吳建宏就此部分業已主 　　張有民法第169 條規定之適用，揆諸前揭說明，堪認林家均 　　對吳建宏負授權人之責，亦即林家均既以授權委託書授權林 　　武棋代為簽署系爭協議書，並同意擔任連帶保證人，自應負 　　連帶保證人之責任。職是，吳建宏主張依系爭協議書第1、2 　　條約定及連帶保證關係請求林武棋、林家均連帶給付系爭借 　　款，洵屬有據。 　2.另吳建宏主張系爭借款之利息為週年利率20 %計算一節，依 　　系爭協議書第12條約定「倘甲、丙、丁方有違約情事，甲方 　　依第一條約定收受之金額視為已到期，並應加計利息（以年 　　利率20%計算）返還予乙方，並應給付200萬元之懲罰性違約 　　金，倘另有損害，並應負賠償之責」（見本院卷卷一第193 　　頁），是由前揭文字可知，如有林武棋、青山林公司或新正 　　老林公司違約時，系爭借款始視為到期，並加計年利率20% 　　計算之利息，因此，該利息之計算乃係以違約且視為到期為 　　依據，若非林武棋、青山林公司或新正老林公司違約視為已 　　到期，即無該條約定之適用。 　3.至林武棋辯稱吳建宏業已聲請本票裁定，提起本件訴訟欠缺 　　權利保護要件云云。查按本票執票人，依票據法第123 條規 　　定，聲請法院裁定許可對發票人之強制執行，係屬非訟事件 　　，此項聲請之裁定，及抗告法院之裁定，僅依非訟事件程序 　　，就本票形式上之要件是否具備予以審查為已足，並無確定 　　實體上法律關係存否之效力，如發票人就票據債務之存否有 　　爭執時，應由發票人提起確認之訴，以資解決（最高法院56 　　年台抗字第714 號、57年台抗字第76號判例意旨參照），準 　　此，持有本票之發票人除得以票據法第123 條規定聲請法院 　　裁定許可對本票強制執行外，自仍得依票據原因關係請求發 　　票人給付款項，是本件吳建宏訴請林武棋返還借款，非不具 　　權利保護要件。
　(三)吳建宏主張依附表編號2 所示約定請求被告林武棋、林家均 　　連帶給付蘆洲總店營收1,106,068 元，是否有據？ 　1.稽之系爭協議書第9 條約定「正老林」蘆洲總店由甲方（即 　　林武棋）經營，其對於新公司所貢獻之淨利，80% 歸於甲方 　　、20% 歸於乙方（即吳建宏）。其對於新公司所造成之淨損 　　或損害，甲方全數承擔。」（見本院卷卷一第20頁），是蘆 　　洲總店於簽署系爭協議書後仍維持由林武棋經營，經營期間 　　之淨利則分由林武棋、吳建宏收取。又參以原證13之蘆洲總 　　店官方網頁、原證27之商業登記公示資料查詢（見本院卷卷 　　一第198 頁至第200 頁、第229 頁），蘆洲總店雖已更名為 　　茂林羊肉爐，且於105 年6 月28日以林武棋之兒媳王嘉玲為 　　負責人，成立茂林小吃店經營之，然被告訴訟代理人陳稱未 　　更名為茂林羊肉爐前是新正老林公司經營，且林武棋亦自承 　　蘆洲總店係其委託家人經營，有民事答辯三狀、107 年1 月 　　8 日言詞辯論筆錄可按（見本院卷卷二第51頁背面、第83頁 　　），可見蘆洲總店原係由林武棋以新正老林公司名義經營， 　　嗣後在於105 年6 月28日改以茂林小吃店名義經營，惟不論 　　以何名義經營，實際上均由林武棋負責，是縱使更名為茂林 　　羊肉爐，該店之淨利仍應屬系爭協議書第9 條所約定之80% 　　歸林武棋、20%歸吳建宏所有。 　2.再揆之新正老林公司營業人銷售額與稅額申請書（見本院卷 　　卷二第30頁至第36頁），104 年6 月、同年8 月、同年10月 　　、同年12月、105年2月、同年4月、同年6月、同年8月銷項 　　總額為17,909,015元（計算式260,282元＋1,198,590元＋2, 　　560,686元＋6,182,972元＋4,919,733元＋1,768,219元＋77 　　6,819元＋241,714元＝17,909,015元），進項為13,367,727 　　元（計算式1,086,662元＋1,182,019元＋1,510,535元＋2,5 　　36,445元＋4,262,356元＋1,909,416元＋631,932元＋248,3 　　62元＝13,367,727元），是自104年6月至105年8月間營收為 　　4,541,288元（計算式17,909,015元－13,367,717元＝4,541 　　,288元），扣除5%營業稅額為227,064元，吳建宏依系爭協 　　議書第3條約定可分得之淨利為862,845元（元以下四捨五入 　　）。 　3.又觀諸茂林小吃店營業人銷售額與稅額申請書（見本院卷卷 　　二第8 頁至第14頁），105年8月、同年10月、同年12月、10 　　6年2月、同年4月、同年6月、同年8月銷項總額為9,976,814 　　元（計算式521,000元＋1,656,468元＋4,163,619元＋1,979 　　,485元＋871,381元＋433,990元＋350,871元＝9,976,814元 　　），進項總額為8,696,691元（計算式622,949元＋1,202,97 　　4＋2,170,914＋2,638,385＋1,050,303＋453,984＋557,182 　　＝8,696,691元），是自105年8月至106年8月間營收為1,280 　　,123元（計算式9,976,814元－8,696,691元＝1,280,123 元 　　），扣除5%營業稅額64,006元，吳建宏依系爭協議書第3 條 　　約定可分得之淨利為243,223元。 　4.綜上，吳建宏依系爭協議書第3 條約定得請求林武棋、林家 　　均連帶給付1,106,068元。
　(四)吳建宏主張依附表編號3、6、8 請求林武棋、林家均、青山 　　林公司、新正老林公司給付懲罰性違約金2,000,000 元，是 　　否有據？ 　1.參以系爭協議書第5 條約定「為使新公司得以經營、行銷「 　　正老林」業務及商標，甲、丙、丁三方應於簽訂本協議書後 　　7日內將「正老林」所有配方、know how、經營技術、店面 　　及營收等相關事務造冊交予乙方，以利移轉歸屬於新公司所 　　有並經營，包括且不限於上下游廠商、客戶及直營、加盟店 　　之移轉及營收（含權利金、加盟金及履約保證金等）之認列 　　、簽署相關移轉契約（含加盟契約等）、會計帳冊之交付及 　　業務移交等。於新公司設立經營後，丙、丁方就新公司之業 　　務經營，仍負有協力之義務」（見本院卷卷一第192 頁）， 　　可知林武棋、青山林公司、新正老林公司應於簽署系爭協議 　　書後7 日內交付有關經營正老林業務及商標之事務並造冊予 　　吳建宏，然林武棋、青山林公司及新正老林公司除將系爭正 　　老林商標移轉予寶圓公司外，並未交付其他相關技術、店面 　　及營收相關事務；林武棋等雖辯稱已交付配方，其餘加盟店 　　非被告經營無法交付云云，違依證人即曾加盟正老林羊肉爐 　　之黃譯弘於本院審理時證稱：伊有加盟正老林，有簽署加盟 　　契約，當時加盟之條件為付一筆加盟金400,000 元，可以使 　　用系爭正老林商標，並到林武棋經營之店內學習烹煮方法， 　　嗣後跟林武棋買配方，就是羊肉爐湯包，每份配方800 元， 　　店內之營業額與林武棋無關等語（見本院卷卷二第103 頁至 　　第105 頁），核與卷附加盟連鎖店合約書（見本院卷卷二第 　　53頁至第57頁），其中第5 條約定加盟者應於簽約時給付開 　　店指導費，第6 條約定滷包由林武棋供應，加盟者付費等條 　　件相符，足見加盟林武棋經營之正老林羊肉爐時，應給付一 　　筆權利金使用系爭正老林商標，並應向林武棋購買滷包無訛 　　。是就加盟正老林羊肉爐之加盟店而言，尚須向林武棋支付 　　購買滷包之費用，此應屬店面營收部分，且前揭加盟合約第 　　5 條亦約定林武棋應給予經營方式指導及各種市場情報等， 　　均屬為店面技術經營之一環，而參以被告民事答辯狀所載， 　　加盟正老林羊肉爐使用系爭正老林商標者至少有11家分店（ 　　見本院卷卷一第94頁），此為店面及營收等相關事務，林武 　　棋自應於簽署系爭協議書後將前揭資料造冊交付予吳建宏。 　　職是，依系爭協議書第5 條約定林武棋應將相關業務造冊交 　　予吳建宏，迄今均未提出，已屬違反系爭協議書第5 條約定 　　。 　2.另被告辯稱系爭協議書第5 條約定依民法第246 條規定無效 　　云云，按民法第246 條第1 項前段規定以不能之給付為契約 　　標的者，其契約無效。該項所稱之「不能之給付」者，係指 　　自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給 　　付，不能依債務本旨實現之意。如僅係主觀、暫時之不能給 　　付，自難謂其契約為無效（最高法院87年度台上字第281號 　　判決意旨參照）。準此，依前述，系爭協議書第5 條之約並 　　非自始客觀不能之給付，反而係林武棋、青山林公司、新正 　　老林公司經營正老林羊肉爐之營業相關資料，甚且，亦有卷 　　附加盟連鎖店合約書可佐，且依前述被告亦自承有11家分店 　　，此部分尚難認無相關營業資料可造冊提供，實難遽認該條 　　所約定之給付為不能之給付，是被告所辯，不足為採。 　3.又按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金 　　。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之 　　賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履 　　行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外 　　，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生 　　損害之賠償總額」，民法第250 條定有明文。次按「違約金 　　有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以 　　違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債 　　務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履 　　行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務， 　　或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依 　　當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種 　　類，則依民法第250 條第2 項規定，視為賠償性違約金」（ 　　最高法院86年度台上字第1620號裁判意旨參照）。準此，觀 　　以前揭系爭協議書第12條之約定文義可知，如林武棋、青山 　　林公司、新正老林公司有違約情事，林武棋依系爭協議書第 　　1 條約定之金額視為已到期外，「並應」給付2,000,000 元 　　懲罰性違約金外，如另有損害應負賠償責任，顯見該違約金 　　性質為懲罰性違約金，且乃係對於林武棋、青山林公司、新 　　正老林公司違約時，林武棋個人所應負擔之責任，並非規範 　　青山林公司、新正老林公司亦應負擔給付懲罰性違約金之責 　　任。 　4.末按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民 　　法第252 條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之 　　事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量 　　、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約 　　定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約 　　金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。 　　況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現 　　，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對 　　方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意 　　識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約 　　金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定 　　金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現 　　社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦 　　應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字 　　第909 號判決意旨參照）。準此，是依前述，林武棋、青山 　　林公司、新正老林公司既未依系爭協議書第5 條約定提出相 　　關正老林店面及營收含加盟店移轉及營收之認列、會計帳冊 　　等予吳建宏，依前揭約定，林武棋即應給付懲罰性違約金2, 　　000,000 元予吳建宏，而林家均既同意擔任系爭協議書中林 　　武棋之連帶保證人，依系爭協議書之約定即應與林武棋連帶 　　給付吳建宏違約金2,000,000 元。至林武棋辯稱違約金過高 　　云云，並未提出相關事證以實其說，尚難由本院審酌社會經 　　濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁判，林武棋自應受系爭協 　　議書之拘束。
　(五)吳建宏主張依附表編號4、7、9 所示請求林武棋、林家均、 　　青山林公司、新正老林公司給付無法收取加盟店損害2,000, 　　000元，是否有據？ 　1.承上，系爭協議書第5 條固約定林武棋、青山林公司、新正 　　老林公司應將包括但不限於正老林羊肉爐上下游廠商、客戶 　　及直營、加盟店之移轉及營收（含權利金、加盟金及履約保 　　證金等）之認列、簽署相關移轉契約（含加盟契約等）、會 　　計帳冊之交付及業務移交等交予吳建宏，然就加盟店部分， 　　依證人黃譯弘前揭證述及卷附加盟連鎖店合約書（見本院卷 　　卷二第53頁至第57頁、第103 頁至第106 頁），加盟林武棋 　　經營之正老林羊肉爐時，應給付一筆權利金使用系爭正老林 　　商標，並應向林武棋購買滷包，其他經營不歸林武棋管理， 　　亦即加盟店於給付權利金後，係取得使用系爭正老林商標之 　　權利，並且須向林武棋購買配方，但加盟店之營收與林武棋 　　、青山林公司、新正老林公司無關，渠等並無法取得加盟店 　　之營收，而加盟店是否繼續使用系爭正老林商標並向林武棋 　　購買配方，亦未在加盟合約內約定，則縱使林武棋、青山林 　　公司、新正老林公司未提供加盟店之移轉及營收（含權利金 　　、加盟金及履約保證金等）之認列、簽署相關移轉契約（含 　　加盟契約等）、會計帳冊之交付及業務移轉等，亦難認致吳 　　建宏受有損害。 　2.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 　　依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227 　　條第1 項定有明文。準此，吳建宏固主張因林武棋給付遲延 　　而須賠償吳建宏因此所受之損害，然依前述，加盟店之營收 　　與林武棋無涉，且加盟店是否繼續向林武棋購買羊肉爐湯包 　　亦無從確認，吳建宏所受之損害究係為何，顯難以認定，且 　　是否因林武棋、青山林公司、新正老林公司之不完全給付亦 　　未證明之，則吳建宏主張依民法第227 條第1 項規定請求林 　　武棋、林家均、青山林公司、新正老林公司賠償無法收取加 　　盟店之損害，即屬無據。
　(六)吳建宏主張依附表編號5 所示請求林武棋、林家均連帶給付 　　利息956,712 元，是否有據？ 　　觀以系爭協議書第12條前揭約定，系爭借款視為已到期須以 　　林武棋、青山林公司、新正老林公司違約為前提。查本件吳 　　建宏固主張林武棋、青山林公司及新正老林公司，未依系爭 　　協議書第5 條約定於104 年6 月6 日前，將「正老林」所有 　　配方、know how、經營技術、店面及營收等相關事務造冊交 　　予吳建宏，以利移轉歸屬於新公司所有並經營，包括且不限 　　於上下游廠商、客戶及直營、加盟店之移轉及營收（含權利 　　金、加盟金及履約保證金等）之認列、簽署相關移轉契約（ 　　含加盟契約等）、會計帳冊之交付及業務移交等情。然依前 　　述，吳建宏與林武棋於104 年6 月16日成立新公司（見寶圓 　　公司登記卷），後於104 年9 月15日始移轉系爭正老林商標 　　予吳建宏，且就吳建宏主張林武棋、青山林公司、新正老林 　　公司未於系爭協議書第5 條約定之期限內提出相關「正老林 　　」所有配方、know how、經營技術、店面及營收等相關事務 　　造冊交予吳建宏違約情事，寶圓公司僅於104 年8 月19日以 　　臺北南陽郵局存證號碼001593號存證信函催告林武棋依系爭 　　協議書之約定履行，有前揭存證信函可按（見本院卷卷二第 　　137 頁），而該次存證信函業已逾查詢時間，有關投遞清單 　　資料檔案業早銷毀，致無法相關資料等情，有蘆洲郵局回函 　　可按（見本院卷卷二第235 頁），實無從知悉姜俐玲律師所 　　寄送之催告函文有無寄送予林武棋等人；況衡以前揭存證信 　　函內容略為催告林武棋依系爭協議書約定於函到7 日內以書 　　面完成羊肉爐配方及醬料、告知青山林公司不得從事任何正 　　老林商標之申請，於104 年8 月間之申請案應退回、現有及 　　新進加盟店之造測並進行舊約移轉及新約簽訂作業、設備及 　　食材供應商造冊、加盟店及總店營收之帳冊，營收應移轉寶 　　圓公司所有等語（見本院卷卷二第137 頁至第140 頁），雖 　　為系爭協議書第5 條之內容，惟請求交付資料之委任人為寶 　　圓公司而非系爭協議書之當事人即吳建宏，且催告對象僅限 　　於林武棋而未包括青山林公司及新正老林公司，則前揭存證 　　信函之催告效力未及於林武棋以外之人，甚且亦無從查詢前 　　揭存證信函業已合法送達林武棋；至證人吳綻騏雖證稱有將 　　104 年8 月19日臺北南陽郵局存證號碼001593號存證信函交 　　予林武棋，林武棋未簽收就帶走等語（見本院卷卷三第3 頁 　　背面），縱使吳綻騏確實有將該存證信函交付予林武棋，亦 　　未交付予青山林公司、新正老林公司，實難認吳建宏有向系 　　爭協議書之當事人青山林公司、新正老林公司主張渠等違反 　　系爭協議書第5 條之約定，換言之，林武棋、青山林公司、 　　新正老林公司雖有違反系爭協議書第5 條約定，理由認定如 　　前，惟吳建宏於履約過程中並未向林武棋、青山林公司、新 　　正老林公司為催告履約，是難以認定原告與林武棋、青山林 　　公司、新正老林公司是否於履約過程中多次協商而未主張違 　　約情事，故而難以認林武棋、青山林公司、新正老林公司於 　　104 年6 月6 日即已構成違約，況系爭協議書第12條之年利 　　率20%計算係以林武棋、青山林公司、新正老林公司違約時 　　，系爭借款視為已到期所為之約定，而本件既難以認定於10 　　4 年6 月6 日違約到期，自無從以年利率20% 計算，吳建宏 　　此部分主張，即屬無據。
　(七)吳建宏主張依附表編號10所示請求林武期返還返還系爭股款 　　，是否有據？ 　　按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 　　有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 　　之契約，民法第474 條第1 項定有明文。又稱消費借貸者， 　　於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代 　　替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因 　　交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之 　　意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸 　　關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交 　　付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能 　　證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在； 　　又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 　　但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事 　　訴訟法第277 條定有明文。是民事訴訟如係由原告主張權利 　　者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自 　　己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證， 　　或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院19 　　年上字第2345號、17年上字第917 號判例可資參照）。準此 　　，吳建宏主張就寶圓公司有關林武棋出資225,000 元與林武 　　棋間成立消費借貸法律關係，自應就此消費借貸關係成立負 　　舉證責任。然查，吳建宏僅敘明口頭經林武棋同意，為林武 　　棋所否認，亦未提出其他證據以實其說，吳建宏前揭主張， 　　難認可採；況依前述，林武棋係以系爭正老林商標作價投資 　　寶圓公司，理由同前，自無庸就此部分另為現金出資，益徵 　　吳建宏前揭主張，洵屬無據。
　(八)寶圓公司主張依附表編號11所示請求林武棋、林家均及林江 　　玲春賠償商譽減損2,000,000元，並就商譽減損與新正老林 　　公司、林江玲春依附表編號12所示負不真正連帶債務關係， 　　是否有據？ 　　按公司係依法組織之法人，其名譽遭受損害，無精神上痛苦 　　可言，自無依民法第195 條第1 項規定請求精神慰藉金之餘 　　地。又同條項後段規定：名譽被侵害者，並得請求回復名譽 　　之適當處分。所謂適當處分，應以處分行為客觀上足以回復 　　被害人之名譽且屬必要者為限。查寶圓公司主張林武棋、林 　　家均、林江玲春，於蘆洲總店官網公布正老林更名為茂林， 　　並告知其他加盟店不用理會寶圓公司，促使其他加盟店另以 　　茂林羊肉爐開店，致一般消費大眾誤以為茂林即為正老林， 　　使系爭正老林商標價值減損云云，審酌原證13、16至24之廣 　　告、網頁資料，其上僅係載明茂林羊肉爐（原正老林）等字 　　樣（見本院卷卷一第198 頁至第200 頁、第218 頁至第227 　　頁），並未加註任何貶損寶圓公司或系爭正老林商標之文義 　　，於客觀上尚難認已對寶圓公司商譽或系爭正老林造成貶抑 　　，而有因商譽信用受損致影響其商店經營之情事。是寶圓公 　　司依附表編號11、12所示規定請求林武棋、林家均及林江玲 　　春賠償商譽減損2,000,000 元，並就該商譽減損與新正老林 　　公司、林江玲春依附表編號12所示負不真正連帶債務關係賠 　　償非財產上損害，自無理由，不應准許。
　(九)寶圓公司主張依附表編號13所示請求新正老林公司、林江玲 　　春連帶賠償侵害商標權1,500,000 元，是否有據？ 　　未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害 　　商標權：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商 　　標者。商標法第68條第1 款定有明文。準此，寶圓公司固主 　　張系爭正老林商標業已登記為寶圓公司所有，新正老林公司 　　之負責人林江玲春未經寶圓公司同意卻繼續在蘆洲總店使用 　　系爭正老林商標，業已構成侵害系爭正老林商標云云。查觀 　　諸原證13網頁資料，其上係記載茂林羊肉爐（原正老林羊肉 　　爐）（見本院卷卷一第198 頁至第200 頁），由該文字可知 　　僅係形容茂林羊肉爐原名為正老林羊肉爐，並非以行銷為目 　　的而使用系爭正老林商標，況該文字亦與羊肉爐併用，而非 　　以原證30上登記之系爭正老林商標為單獨使用，實難認新正 　　老林公司、林江玲春有侵害系爭正老林商標之故意或過失， 　　是寶圓公司此部分主張，洵屬無據。
　(十)寶圓公司主張依附表編號14所示請求林武棋給付189,081 元 　　，是否有據？ 　　按董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為，應對股 　　東會說明其行為之重要內容並取得其許可。董事違反第一項 　　之規定，為自己或他人為該行為時，股東會得以決議，將該 　　行為之所得視為公司之所得。但自所得產生後逾一年者，不 　　在此限，公司法第209 條第1、5項規定定有明文，準此，寶 　　圓公司主張林武棋在茂林小吃店之任職期間違反公司法第20 　　9 條第1 項規定，其所得視為公司之所得云云，然查稽之原 　　證36之寶圓公司臨時股東會開會通知（見本院卷卷二第133 　　頁），雖記載106 年1 月20日召開臨時股東會討論董事競業 　　禁止及歸入權行使等語，卻未提出實際出席股東人數、股東 　　會議事錄等事項，甚且該會議通知亦未載明係決議林武棋在 　　茂林小吃店之任職收入違反公司法第209 條第1 項規定而應 　　視為寶圓公司之收入，自與公司法第209 條第5 項規定之要 　　件不符。另觀以系爭協議書第8 條雖記載「為使新公司得以 　　經營、行銷正老林業務及商標，甲、丙、丁各方不得以正老 　　林或類似正老林之名稱直接或間接經營與新公司相同、類似 　　或競爭之業務」，見本院卷卷一第192 頁），惟寶圓公司並 　　非系爭協議書之當事人，縱使林武棋經營之茂林小吃店與寶 　　圓公司業務相類似，亦非寶圓公司可得依系爭協議書第8 條 　　約定主張林武棋違約，而請求林武棋給付在茂林小吃店之收 　　入，故寶圓公司前揭主張，亦屬無據。」