上 訴 人 苗林食品有限公司
被 上訴 人 經濟部
參 加 人 林O書（苗林行）
上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國110年4月30日智慧財產法院109年度行商訴字第114號行政判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、事實概要：
上訴人於民國103年7月14日以「苗林Back To Nature及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第35類「代理進出口服務、代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷、商情提供、農產品零售批發、飲料零售批發、五金零售批發、家庭日常用品零售批發、化妝品零售批發、食品零售批發、美容用具零售批發、婦嬰用品零售批發、寵物用品零售批發、廚房設備零售批發、花卉零售批發、種苗零售批發、茶葉零售批發」服務，向被上訴人所屬智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊，經智慧局審查，核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標）。
嗣參加人以系爭商標之註冊有違商標法第30條第1項第12款規定，對之申請評定。案經智慧局審查，以109年2月27日中台評字第1070171號商標評定書為評定不成立之處分（下稱原處分）。參加人不服，提起訴願，被上訴人嗣以109年9月14日經訴字第10906305320號訴願決定書，為原處分關於系爭商標指定使用於「農產品零售批發、食品零售批發」服務評定不成立之部分撤銷，由智慧局於4個月內另為適法之處分；其餘部分訴願駁回之決定。
上訴人不服訴願決定關於原處分遭撤銷部分，遂提起行政訴訟，並聲明：訴願決定有關「原處分關於系爭商標指定使用於農產品零售批發、食品零售批發服務評定不成立之部分撤銷」之部分應予撤銷，經智慧財產法院（110年7月1日更名為智慧財產及商業法院，下稱原審）以109年度行商訴字第114號行政判決（下稱原判決）駁回其訴後，提起本件上訴。...
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
㈠據以評定商標係由金色線條之流雲設計圖、外文以及數字「Since 1964」、中文「苗林行」所組成，顯與參加人所經營之苗林食品商行或苗林實業有限公司（下稱苗林公司）名稱不同。且於苗林行Facebook粉絲專頁、展覽目錄手冊均有據以評定商標與販售麵粉之圖例。準此，可知參加人確於系爭商標申請註冊前，有先行使用據以評定商標於「麵粉零售批發服務」事實，據以評定商標除不同於公司全銜外，亦有使用於國際烘焙展攤位看板、麵粉商品、講習會講義等文書或廣告，足徵據以評定商標之使用，並非僅在表彰商業主體，且早於系爭商標註冊前，有使用於「麵粉零售批發服務」事證。準此，參加人於系爭商標申請註冊前，仍有持續使用據以評定商標之事實，是參加人有先使用據以評定商標之事實。
㈡系爭商標與據以評定商標就外觀、觀念及讀音，均有高度之相似性，兩者就本件所指定使用服務，構成同一或類似之服務，且上訴人與參加人均從事進口食品銷售，將致相關消費者誤認上訴人與參加人提供「農產品零售批發、食品零售批發」相關服務，來自同一營業處所，或者上訴人與參加人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。
㈢上訴人與參加人應屬具有競爭同業之關係，上訴人經由業務經營或地緣關係，對於參加人之據以評定商標應有相當程度之瞭解及認識。原審審酌參加人提出之客觀證據，可證明系爭商標申請註冊時，上訴人已可知悉據以評定商標之存在，參加人有繼續使用據以評定商標之事實，自可認定上訴人意圖仿襲攀附據以評定商標等事實，足證系爭商標之註冊，違反商標法第30條第1項第12款規定等語，判決駁回上訴人在原審之訴。
四、本院查：（最高行政法院意見）
...
㈡按相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者，不得註冊，商標法第30條第1項第12款定有明文。從而，適用本款之要件，包括：⒈相同或近似於他人先使用之商標。⒉使用於同一或類似商品或服務。⒊申請人因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在。⒋未經他人同意申請註冊。⒌須基於仿襲之意圖而申請註冊。我國商標法採取註冊主義，而非使用主義，是以欲取得商標權而排除他人之競爭使用，即須依法向主管機關提出註冊之申請，縱其使用在先，倘其未申請註冊，原則上即不受商標權之保障。惟商標法除以保障商標權人及消費者利益為目的外，亦寓有維護市場公平競爭秩序及促進工商企業正常發展之功能，故於86年5月7日修正新增本條款規定，其立法理由係以：申請人為先使用人之代表人、代理人、代理商等關係，未得商標或標章所有權人之承諾而為申請註冊者，或以其他背於善良風俗之方法襲用他人商標或標章而為申請註冊者，有礙商場秩序須加以規範。
㈡按相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者，不得註冊，商標法第30條第1項第12款定有明文。從而，適用本款之要件，包括：⒈相同或近似於他人先使用之商標。⒉使用於同一或類似商品或服務。⒊申請人因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在。⒋未經他人同意申請註冊。⒌須基於仿襲之意圖而申請註冊。我國商標法採取註冊主義，而非使用主義，是以欲取得商標權而排除他人之競爭使用，即須依法向主管機關提出註冊之申請，縱其使用在先，倘其未申請註冊，原則上即不受商標權之保障。惟商標法除以保障商標權人及消費者利益為目的外，亦寓有維護市場公平競爭秩序及促進工商企業正常發展之功能，故於86年5月7日修正新增本條款規定，其立法理由係以：申請人為先使用人之代表人、代理人、代理商等關係，未得商標或標章所有權人之承諾而為申請註冊者，或以其他背於善良風俗之方法襲用他人商標或標章而為申請註冊者，有礙商場秩序須加以規範。
是本條款旨在避免剽竊仿襲他人創用之商標或標章而搶先註冊，基於民法上的誠實信用原則、防止消費者混淆及不公平競爭行為，而例外賦予先使用商標者救濟之權利。
又商標法第30條第2項規定：「前項第9款及第11款至第14款所規定之地理標示、著名及先使用之認定，以申請時為準。」故所稱「先使用商標」，係指該商標之使用早於系爭商標之註冊申請日而言。
㈢商標法第5條規定：「（第1項）商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。（第2項）前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」商標使用於何種商品或服務，除符合商標法第5條商標使用之規定外，更應能證明係屬「商業交易過程而使用」以及「需足以使相關消費者認識其為商標，其使用並應符合一般商業交易習慣」之要件。
又公司名稱為營業主體之表示，與識別商標或服務來源之商標有所不同，惟以公司名稱之特取部分作為商標使用，可能具有來源識別性，應就具體個案觀察，綜合案情依客觀事實以為斷。
查上訴人提出之商品型錄中，「苗林」字樣與「Back To Nature及圖」標誌並非一體，綜觀商品型錄，「苗林」均用以表示「苗林食品有限公司」，是商品型錄所示「苗林」目的，在於表彰營業主體，自與系爭商標用以表彰服務之目的不同。
且商品型錄上雖有「Back To Nature及圖」標誌，惟「Back To Nature」為聲明不專用，並不具識別性，系爭商標之主要識別部分在於「苗林」文字，而上訴人使用商品型錄之標誌時，「Back To Nature」部分不具有識別性，「苗林」文字僅在表彰公司名稱，難以認定上訴人前於93年間已將「苗林」標誌作為商標使用等情，已經原審詳述認定之依據及得心證之理由，並就上訴人爭執據以評定商標屬營業主體名稱之標示，無法證明於系爭商標申請註冊前，參加人已有將「苗林行」作為商標使用於「農產品零售批發、食品零售批發」服務之主張，何以不足採取，分別予以指駁明確，並無判決不適用法令、適用法令不當、理由矛盾之情事。
上訴人主張：系爭93年商品型錄已經凸顯使用「苗林」商標，並非僅顯示上訴人「公司名稱全銜」，自非公司名稱之使用，由於「進口商品型錄」乃說明性文字，則依一般社會通念及相關消費者之認知，予人寓目印象，並未實質變更係以「苗林」構成主要識別特徵，應不失其同一性，可認為屬「苗林」商標之使用，原判決認定該部分非商標使用，有不適用商標法第5條、第64條及「註冊商標使用之注意事項」第3.2.1條規定之違背法令。且對於參加人所提使用證據，卻採不同認定標準，認定參加人「苗林行」的使用屬於商標使用而非表彰商業主體，其理由前後矛盾，亦有判決理由矛盾之違背法令云云，無非係以其主觀之見解，對於業經原判決詳為論駁之事項再予爭執，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項為指摘，所訴並無可採。
㈣申請人是否因具有契約、地緣、業務往來或其他關係，而知悉先使用商標存在，並基於仿襲意圖而為不法搶註行為，應斟酌契約、地緣、業務往來或其他關係等客觀存在之事實及證據（例如：先使用商標是否具獨創性及其行銷市場之事證），依據論理法則及經驗法則判斷申請人是否知悉他人先使用之商標，而襲以註冊。
經查，上訴人與參加人所經營苗林食品商行、苗林公司均為從事食品銷售之營業主體，上訴人與參加人同時於108年間參加臺北國際烘焙暨設備展，據以評定商標「苗林行」文字為一般社會大眾所熟悉，雖為既有字詞之組合，惟並非作為其指定使用於「農產品零售批發、食品零售批發」商品之直接說明文字，屬間接之方式暗示商品，使相關消費者經由想像之空間，產生食品類商品與商標圖樣之聯想，具有相當識別性，倘他人予以攀附，將造成混淆誤認之可能性。
系爭商標與據以評定商標有高度之相似性，所指定使用服務，構成同一或類似之服務，而上訴人與參加人之營業事務所均相近。
況上訴人原以英文字母「ML」為使用標章，其後名稱改為「Back To Nature」，標章維持「ML」，不論上訴人原使用之標章為「ML」設計字樣、英文「Back To Nature」、中文「回歸自然」組合，均無系爭商標主要識別部分「苗林」文字，其於103年7月14日申請註冊系爭商標時未沿用原有之標章，而增加中文「苗林」字樣，致系爭商標與據以評定商標近似等情，為原審依調查證據之辯論結果所認定之事實，經核與卷內證據相符，亦無違背經驗法則或論理法則之情事，則原判決據此認定上訴人與參加人為經營食品業業務之競爭同業，經由業務經營或地緣關係，對於參加人之據以評定商標應有相當程度之瞭解及認識，審酌參加人提出之客觀證據，可證明系爭商標申請註冊時，上訴人已可知悉據以評定商標之存在，參加人有繼續使用據以評定商標之事實，上訴人意圖仿襲據以評定商標而申請註冊系爭商標等等，其認事用法並無違誤。
上訴意旨以：原判決忽略「苗林」乃上訴人自83年便持續使用逾20年之公司名稱特取部分，竟在無任何憑據下，稱上訴人一開始使用「ML」標章，卻在103年申請商標時突然增加「苗林」文字，因而認定上訴人有仿襲意圖，顯然違背一般經驗法則。上訴人於公司設立之初就使用英文「ML」商標與中文「苗林」商標並不衝突，原判決未說明不採之理由，亦有判決不備理由之違法。原判決既已闡述判斷意圖仿襲之因素，必須是「明知」可能引起混淆誤認而申請商標，卻僅憑兩造曾經一同參展之「間接知悉」證據，率爾認定上訴人係意圖仿襲而申請系爭商標之註冊，顯有判決理由前後矛盾之違法云云，均難認有據。
㈤綜上所述，上訴人之主張均無可採，原判決駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
最高行政法院第三庭
審判長法 官 胡 方 新
法 官 鍾 啟 煌
法 官 蕭 惠 芳
法 官 曹 瑞 卿
法 官 林 惠 瑜
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