智慧財產法院106年度刑智上易字第42號刑事判決(2017.11.30)
「三、被告的上訴理由，經我們於審理中逐一審酌全案證據及全部
情形後，認為都沒有理由，分別說明如下：
(一)本案原審判決被告所犯之罪為商標法第97條之明知侵害商標
權物品而販賣罪及著作權法第91條之1 第2 項之明知侵害著
作財產權之重製物而散布罪。兩罪確實均須以行為人「明知
」為侵害商標權物品而販賣或侵害著作財產權之重製物而散
布為要件。
(二)又所謂「明知」，係指直接故意而言，若為間接故意或過失
，均不能論「明知」，最高法院著有46年台上字第377 號判
例可供參照。在犯罪構成要件均不含有法律判斷性質時，欠
缺對於構成要件之直接認識，自可認為並不該當於「明知」
之要件。例如：有研究人員喬裝打扮為動物，接近獸群，進
行近距離研究，行為人於不知情之下，為打獵而射殺，自不
能認為其有殺人之明知。此類不含有法律判斷性質之構成要
件，學理上稱為「描述性構成要件」，對於此類構成要件之
不知或錯誤，由於行為人根本欠缺該項犯罪的主觀惡性，自
應發生阻卻構成要件故意之法律效果。
(三)如果犯罪構成要件含有法律判斷性質時，此類構成要件在學
理上稱為「規範性構成要件」。由於此種構成要件同時兼具
法律判斷與事實認知之雙重性質，行為人對於此種構成要件
有可能在事實認知上沒有錯誤，卻在法律判斷上發生錯誤。
此時究竟是要比照「描述性構成要件」之錯誤，阻卻構成要
件故意，還是應該比照法律錯誤，依刑法第16條規定，除有
正當理由無法避免外，不得因不知法律而免除刑事責任，即
有解釋之必要。例如：行為人明知是台灣黑熊，而加以獵捕
，但並不知道台灣黑熊已經被列為保育類動物。此時行為人
究竟是否構成獵捕保育類野生動物罪（野生動物保育法第41
條第1 項第1 款規定參照），即存在有規範性構成要件錯誤
之問題。
(四)雖然以上問題，涉及一般刑法理論，但因本案涉及的是商標
法與著作權法之刑罰規定，所以以下我們只針對本案所涉的
犯罪進行此一問題之解析。本案中被告所涉兩罪，分別有以
「侵害著作權」之重製物、「侵害商標權」之商品或服務為
構成要件，而須進行是否有「侵害著作權」或「侵害商標權
」之法律判斷，故均屬規範性構成要件。誠如被告自己所述
，智慧財產相關法律甚廣，且其規範內容很多都具有專業性
，不可能要求每個人都能夠有所了解，但如果行為人可以因
為不了解著作權法、商標法之相關規定，就一律無條件比照
描述性構成要件錯誤，而以阻卻構成要件故意處理（即不構
成明知之犯罪），這就形同直接架空商標法及著作權法之相
關刑罰規定。所以我們認為：當被告對於重製物或商品侵害
著作權、商標權，發生判斷錯誤時，應該要進一步檢核被告
的判斷錯誤是否合理？如果藉由輕易查證，就可以釐清的錯
誤，被告卻不願查證，就應該比照法律錯誤，而不能因不知
法律而免除刑事責任。
(五)在美國比較法上，其實也有所謂的「刻意盲目」(Willful
Blindness)理論可供參考。也就是說：犯罪構成要件中之「
明知」要件，雖然應該由檢察官舉證至超越合理懷疑之程度
，但如果被告的「不知」純粹是因為被告有意所造成的或刻
意不去瞭解，這就與明知沒有兩樣（可參見U.S. v.Jewell,
532 F.2d 697 （1976）美國聯邦第九巡迴上訴法院判決）
。由於「明知」與否僅存在於行為人之主觀認知，雖然還是
應該由檢察官舉證加以證明，但如果行為人自始就故意讓自
己處於無知之狀態，檢察官無論如何是不可能完成其舉證責
任，如此一來，等同反而只在處罰那些事先謹慎查證法律規
定的人，這明顯違反了司法正義。
(六)基於以上認知，我們認為：被告雖然一再爭執他是因為誤信
上游廠商說本案的卡匣版權沒問題，所以才買來販售，但根
據我們在審理中詳細地訊問被告的結果，被告所謂的「版權
沒問題」，並不是本案卡匣有經過商標權人、著作權人授權
同意，而有可以讓被告合理誤信的事實基礎，卻是前手跟被
告講說「這些遊戲已經過了智慧財產保護期」（本院卷第89
頁），但事實上商標權依法可以不斷延展，著作財產權依法
存續於著作人之生存期間及其死亡後五十年，這些應該都是
被告輕易可以查證（包括請教瞭解法律的人士，或自己查閱
法律規定）就可釐清錯誤的法律規定。被告藉口因為新型專
利保護期間才10年，本案卡匣遊戲推出已有30、40年之久，
他沒辦法知道著作權之保護期間，所以完全相信前手的說法
，如果被告說的都是真的，那他的情形正是符合有意造成自
己不知法律規定的「刻意盲目」，而導致對於規範性構成要
件之認知錯誤，根據我們上述的說明，這應該也屬於「明知
」的範圍，而不能免除刑事責任。」
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 伍偉華
法 官 蔡志宏
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