2018年1月17日 星期三

(商標 真偽鑑定 營業秘密 鑑定人工作獨立性及可信賴性 注意義務) LV v.二手精品業者

智慧財產法院105年度民商訴字第49號民事判決(2017.11.30)

「一、系爭皮包究竟為真品或偽品?
  (一)【02】系爭皮包究竟是真品或仿品,這涉及到鑑別此類商品
    真偽之特別知識,並應有系爭皮包實品作為鑑別對象,最能
    為真切之判斷。為此,我即於審理初始請兩造應盡速使系爭
    皮包實品提出到院(本院卷一第95頁),之後被告即提出向
    刑事扣押系爭皮包實品之臺灣新北地方法院檢察署調取系爭
    皮包(本院卷一第107 頁)。此項證據調取之聲請,隨即經
    我准許,而調取到案(本院卷一第147-1 、147-2 頁)。
  (二)【03】為辨明系爭皮包究竟為真品或偽品,兩造在審理初期
    就先後提出鑑定聲請(被告:代碼10549-1 書狀第4 頁,本
    院卷一第107 頁;原告:代碼10549-2 書狀第4 頁,本院卷
    一第124 頁背面)。為使兩造都能夠盡攻防之能事,而為真
    實事實之發現,對於兩造鑑定聲請,我都予以准許(本院卷
    一第154 頁),且為保障兩造得就鑑定人之意見,事先為充
    足準備而於鑑定人到場說明時發問,以釐清鑑定意見之可信
    度(民事訴訟法第335 條第3 項、第324 條準用第320 條規
    定參照),我還特別指示請兩造各自協調鑑定人於指定時間
    到法院來進行鑑定,鑑定後於10日具鑑定書陳述意見,等到
    鑑定書完成後,再由兩造決定是否聲請鑑定人到場說明(本
    院卷一第154 頁)。惟原告就此表明:鑑定人進行鑑定與到
    場說明,可以於同一期日內完成,沒有切割為兩階段之必要
    (原告:代碼10549-4 書狀第1 頁,本院卷一第200 頁)。
    之後原告更具狀表明:已與被告協議,由鑑定人當庭鑑定並
    接受發問(原告:代碼10549-6 書狀第1 頁,本院卷一第
    212 頁)。我因此即依民事訴訟法第203 條第4 款之規定指
    定10 6年5 月2 日為準備程序,當庭進行鑑定人鑑定及到場
    說明(本院卷一第220 頁)。
  (三)【04】惟被告聲請之鑑定人○○○於上述準備程序期日,臨
    時因高血脂等疾病住院治療(有診斷證明書可證,本院卷一
    第262 頁),故於準備程序當日,僅有原告所聲請之鑑定人
    ○○○,進行當庭鑑定及到場說明(該日筆錄參照,本院卷
    一第235-245 頁)。被告之後又因故變更其聲請之鑑定人為
    ○○○,而於106 年7 月11日之言詞辯論期日,當庭完成鑑
    定及到場說明(該日筆錄參照,本院卷二第65-75 頁)。○
    ○○是原告的智慧財產部門的經理人,任職期間每年都會到
    巴黎LV工廠進行鑑定LV商品真品鑑定之培訓,已有五年之久
    ;○○○從2004年就在香港米蘭站工作,該店專門是在收購
    二手包包,任職期間會將新出款之精品買回來研究,現在自
    己開店,每月收購二手包包有30~60個。兩人均在我進行適
    當詢問後,認定有鑑定系爭皮包真偽之能力,因此選定為鑑
    定人。
  (四)【05】○○○與○○○兩人先後當庭鑑定,卻恰巧呈現出針
    鋒相對的鑑定結果:○○○認為系爭皮包均為偽品,○○○
    卻認為系爭皮包都是真品(見前述各該筆錄)。其中,由於
    ○○○在說明其鑑定意見時,多次表明涉及營業秘密,無法
    詳細說明形成鑑定意見之原委(本院卷一第243 、244 頁)
    ,且我在當庭按照○○○的鑑定意見,進行勘驗時,也多看
    不出或說不出其所指系爭皮包與真品之差異(本院卷一第24
    0 頁)。為此,我特別指示○○○應將鑑定過程及結果,詳
    細撰寫鑑定書,並將可由對造閱覽與不能讓對造閱覽之部分
    ,分別裝訂處理,再由原告具狀敘明不能讓對造閱覽部分之
    鑑定意見,如何能成為裁判基礎(本院卷一第244 頁)。其
    後原告即陳報由○○○所撰寫可供對造閱覽之鑑定報告(本
    院卷一第296-314 頁,下稱鑑定報告甲),及僅可供法官閱
    覽之鑑定報告(本院卷一第315 頁陳報狀參照,下稱鑑定報
    告乙,外放)。至於鑑定報告乙如何可成為裁判基礎之問題
    ,原告最後並未處理,而表示:「為避免兩造及法院耗費過
    多時間討論此份機密性鑑定報告之證據能力,... ,僅供
    法官閱覽之機密性鑑定報告,原告不請求鈞院援用為裁判基
    礎,以兼顧被告訴訟防禦權之保障。」(原告民事準備四狀
    第3頁 ,本院卷二第61頁)因此,鑑定報告乙應不得作為本
    案證據。
  (五)【06】無論是○○○或○○○之鑑定意見,我認為都很難直
    接從鑑定意見本身判斷其可信度。這是因為兩人之鑑定意見
    ,都含有相當比例的主觀感受或者難以驗真核實之描述,而
    未能由他人檢驗。其中編號1 部分,○○○在鑑定時說「假
    的是做不出圖案中的粉紅色」(本院卷二第72頁),但是既
    然編號1 皮包的圖案是明顯可察覺之特徵,何以偽品無法做
    的出來,○○○並沒有說明。其他部分,也都是以五金、縫
    線、拉鍊、皮革氧化、內裡反光程度而為籠統之說明,無從
    由他人重現體驗其感受。而○○○的鑑定意見也有相同情形
    。就以原告後來陳報○○○所撰寫之鑑定書內容來說,她之
    所以認為系爭皮包並非真品,理由如下:皮革/ 帆布質量、
    帆布的顏色、金屬部件的形式和質量、做工手藝與真品標準
    不符(本院卷一第298-1 頁)。然而,到底她說的「與真品
    標準」不符,具體內容是什麼?真品標準又是什麼?○○○
    在口頭說明時,幾乎都是以營業秘密迴避相關問題。總之,
    以上兩份鑑定意見,並不能憑鑑定意見之內容質量來決定何
    者可以採信。
  (六)【07】不過,鑑定本來就是透過鑑定人的特別知識或經驗來
    協助法官認定事實。法官既然本身沒有相關的特別知識或經
    驗,就不可能凡事都能夠重新體驗或檢核鑑定人說明的主觀
    感受,自然不能因為法官自己無法有相同體驗,就一律認為
    鑑定人的意見不可採信。本案中比較特別的是,兩位鑑定人
    的鑑定結果剛好完全相反,而又難以鑑定意見內容之質量來
    取捨其證明力,這已經詳細說明如前。然而,法院並不能以
    證據無法取捨,而拒絕裁判,此時就必須轉以鑑定人本身之
    可信度來決定如何取捨鑑定意見。以本案而言,由於本案所
    須鑑定的是LV商標商品的真偽,而○○○就是LV商標權人所
    授權從事查扣產品相關鑑定工作之人,有原告亞太地區智慧
    財產總裁簽署之授權書附在卷中可憑(本院卷一第260 頁)
    ,再加上真偽鑑定,在事理上必須涉及對於產品防偽措施之
    認識,就此當然以經商標權人授權進行鑑定工作者,會有比
    較完整和全面的瞭解。相對於此,○○○自承:沒有到LV公
    司上過課(本院卷二第68頁)、培訓他的人也沒有受過LV公
    司的訓練(本院卷二第70頁)。此外,○○○在說明其鑑定
    意見時,也表示不會因為鑑定結果而影響她的薪水(本院卷
    一第238 頁),這一點被告並沒有進一步加以挑戰,或者對
    原告請求開示相關證據,以有效否定○○○鑑定工作之獨立
    性及可信賴性,所以基本上可以認定○○○的鑑定意見還是
    獨立可信賴性。審酌以上情形,我認為在本案的兩份鑑定意
    見中,應該以○○○的鑑定意見可以採信。因此,系爭皮包
    應該認定是偽品。
  (七)【08】被告雖然另外引用最高法院85年度台上字第3072號判
    決意旨說:「所謂鑑定書,法律雖未規定一定之程式,惟必
    須將其鑑定意見做成書面,至鑑定書之內容,自應將其鑑定
    經過及所為判斷之理由一併載明,若未說明其獲致結果之具
    體理由,其鑑定難謂無重大瑕疵。」認為○○○之鑑定書有
    重大瑕疵,且其到場說明內容,也因為多處以營業秘密迴避
    ,侵害被告依法在程序上享有之發問權(民事訴訟法第324
    條準用第320 條),同有重大瑕疵而不可採納。然而,我認
    為上述被告所引的最高法院判決意旨,只是針對一般鑑定之
    情形所為之解釋,在本案中鑑定內容既然涉及營業秘密,而
    有須保護營業秘密之需求,就應該另當別論。民事訴訟法第
    307 條第1 項第4 款即規定:證人就其職務上或業務上有秘
    密義務之事項受訊問者,得拒絕證言。因此,被告此部分之
    抗辯,並不影響○○○所為鑑定意見在法律上之證明力。
  (八)【09】本案雖然我可以透過前述方法,對於系爭皮包的真、
    偽做出判斷,但這種有賴特別知識、經驗以釐清事實,且又
    涉及營業秘密保護之特殊案件攻防結構,其實同時凸顯了如
    何保障被告程序上權利的問題。此外,這也涉及到商標權保
    障及其二手市場應如何存在之商標法制發展的結構性問題。
    我認為應該闡釋如下:
  1.【10】首先,應該強調的是,本案中我之所以採信○○○,
    也就是商標權人授權從事鑑定工作之人的鑑定意見,有很大
    部分的原因是○○○的工作獨立性及可信賴性,並未受到嚴
    格挑戰檢視(被告並未請求為相關證據開示,已如前述)。
    以後如果其他個案有足夠證據能夠顯示:此類商標權人授權
    從事鑑定工作者之工作獨立性或可信賴性有疑問,很有可能
    我就不會繼續採取相同立場。另一方面,雖然我認為因此可
    以採信○○○的鑑定意見,但在原告沒有以積極證據更進一
    步周詳地證明其指定鑑定人之工作獨立性及可信賴性前,這
    將會影響我在依商標法第71條第1 項第3 款規定酌定法定賠
    償時之推估倍數,以衡平保護被告之權益。
  2.【11】所謂鑑定人之工作獨立性及可信賴性,這涉及到受僱
    從事此類鑑定工作者,其人員之晉用陞遷是否具有相當之獨
    立性保障、組織上如何考核此類人員之工作成效,以及對其
    專業判斷結果之正確性如何追蹤稽核。另外,也應該包括有
    對此組織人事之公正獨立第三方考核機制,或者是否有提供
    公眾問責(public accountability )之適當管道。
  3.【12】商標權人可能會認為此類鑑定工作之組織、人事為其
    商業自由的範疇,為何要有第三人檢核機制或公眾問責管道
    ?然而,就如○○○在審理中所述:「我們並沒有對任何第
    三方鑑定單位進行過培訓,也沒有透露內部資料給任何第三
    人,公司也沒有授權任何第三方或認證第三方有此鑑識能力
    」(本院卷一第241 頁);從而,此類經商標權人授權之鑑
    定人,他們的鑑定結果,被告幾乎很難從其他管道驗證其正
    確性,甚至被告委屈改以鑑定內容本身檢核其正確性,也將
    因涉及營業秘密而徒勞無功。如此一來,這些經商標權人授
    權的鑑定人,幾乎就成為無可挑戰之真、偽品決定者,同時
    也直接影響了訴訟結果;然而,弔詭的是,商標權人卻正是
    訴訟之一造當事人。在認知了這樣的問題脈絡後,就可以瞭
    解此類鑑定工作之組織、人事,為何不應再狹隘地認為只是
    商標權人的商業自由而已,而應該是任何可能交易二手商標
    商品之公眾所可以關心的公共議題。也因此,商標權人如何
    培訓、管理此類鑑定工作部門,不能再單純視為商業自由而
    已,而必須與其維權訴訟產生某種程度之連動及影響。
  4.【13】商標法對於商標權之保護有所謂權利耗盡原則之限制
    (商標法第36條第2 項規定參照),也就是說商標權人對於
    已經銷售出去的產品,不能夠再主張商標權,必須容許買受
    人自由處分其購得之商標商品。因此,原則上商標權人對於
    二手商標商品之市場是否形成,或如何進行交易並無權干涉
    。這也是為什麼○○○在說明鑑定意見時,表示:在收購二
    手名牌包時,並不會去看原廠憑證(本院卷二第74頁),我
    並沒有因此認為○○○的鑑定意見不可採。畢竟憑證也可能
    造假,如果容許有所謂的原廠憑證就可以認為是真品,只不
    過是將商品真、偽之鑑別,轉換成對憑證之鑑別,原來的問
    題依舊存在(但此部分論述僅限於真偽品之判斷而已,在故
    意、過失判斷上,對於商品合法來源與否之查證,將影響善
    良管理人注意義務是否履行,詳如後述【16】至【21】段參
    照)。然而,當商標權人授權之鑑定人,成為無可挑戰之真
    、偽品決定者,又欠缺獨立可信賴之機制後,商標權人無形
    中也主宰了二手市場的存活或死亡,這可以說與權利耗盡原
    則是有某種程度的矛盾或牴觸。
  5.【14】讓商標權人培訓、管理其鑑定工作部門公共議題化,
    只是商標權人將來要進行有效成功的維權訴訟時,所應該考
    慮的方法之一而已,究竟應該如何讓商標權人授權之鑑定人
    具有獨立性及可信賴性,商標權人當然有其自己發展的空間
    。商標權人另外可能考慮的方案也包括:與有意從事二手商
    品買賣業者合作,以合理之條件稽核認證合作業者,或者以
    合理費用事先直接提供二手商品真偽鑑別服務,以利二手交
    易市場之正常建立與運作。凡此,均能夠比較有效地防止二
    手偽品買賣,又不至讓商標權人片面藉由真偽品鑑定,控制
    甚至扼殺二手真品之流通市場。總之,我無意指示商標權人
    應該如何設立商標維權的工作模式,但我必須藉由本案所遭
    遇到的多種利益交疊衝突,包括:商標權及營業秘密保護、
    被告訴訟程序保障以及二手商品交易自由、二手市場生存空
    間維護等等,表達我對於原告現階段訴訟舉證及其對待二手
    市場方式之疑慮,雖然還不至於因此完全判決原告敗訴,但
    顯然原告應該還有亟待改善的空間。」

「二、系爭皮包如果是偽品,那麼葉雅惠在網路上刊登販售系爭皮
    包之行為,是否有故意或過失?
  (一)【15】原告主張葉雅惠將系爭皮包於ASAP閃電購物網上刊登
    販售,此為葉雅惠所不爭執(葉雅惠民事答辯暨證據聲請狀
    第5-14頁,本院卷一第41-45 頁背面),而系爭皮包都是偽
    品,已經如前一爭點所判斷,因此葉雅惠於網路上刊登販售
    系爭皮包已符合商標法第68條第1 款所規定:未經商標權人
    同意,為行銷目的,於同一商品,使用相同於註冊商標之商
    標的情形,故屬該條款所規定之侵害商標權行為。如葉雅惠
    對於此侵害商標權之行為有故意或過失,即應依商標法第69
    條第3 項負損害賠償責任。
  (二)【16】依照葉雅惠自己的抗辯,她並不是單純消費者零星出
    售自己持有的商品,而是經營「香榭屋名品館」與網路業者
    合作,在網路上銷售系爭皮包,此種具有商業性質之行為,
    由於可能有較大數量的反覆交易,在侵害商標權之過失認定
    ,即應採取善良管理人注意義務之標準,避免輕率地侵害他
    人商標權,以貫徹法律對於商標之保護。就本案而言,葉雅
    惠至少存有以下過失,而未符合善良管理人之注意義務:
  1.【17】由於此類商標商品都可能有以營業秘密保護之防偽措
    施,葉雅惠於有意從事此類二手商品買賣時,就應該先嘗試
    提出與原告合作,支付合理對價,由原告協助建置防偽措施
    之鑑別機制。否則,貿然從事此類二手商品買賣,勢必可以
    預見有可能無法完全有效鑑別出偽品,終而不慎加以陳列出
    售,侵害商標權。然而,本案中,並未見葉雅惠有此抗辯及
    舉證,難認葉雅惠在從事此類二手商品買賣時,曾經誠摯地
    進行過有效防免銷售偽品之努力,而銷售模式之規劃上,顯
    然存有過失。
  2.【18】倘經嘗試與原告合作後,但因原告始終要求不合理對
    價而未能如願,由於原告無權完全決定二手市場的存在與否
    ,這一點我已經在前面有所說明(前述【13】至【14】段參
    照),葉雅惠就可以取得逕行從事此類二手商品買賣的正當
    性。但此時葉雅惠就應該更注意採取必要措施,避免買賣偽
    品。這其中最重要的是當然是對於商品來源是否合法正當為
    必要明確之查證,並留下完整可供追蹤的資料,這包括至少
    應該留存商品提供者之身分資料。
  3.【19】惟根據葉雅惠自己之說明,系爭皮包之來源包括:與
    消費者○○○換購、向消費者○○○收購、向日本知名二手
    精品業者購買(民事答辯暨調查證據聲請狀第7-11頁,本院
    卷一第42-44 頁)。但在消費者○○○與○○○部分,根據
    葉雅惠的舉證,都沒有看到葉雅惠留存對方的身分證件影本
    ,無法判別兩人究竟真有其人,還是根本是來路不明的商品
    來源。其中○○○部分完全沒有其身分證字號可以追查(被
    證2 ,本院卷一第72頁),透過戶役政系統也完全查無此人
    (本院卷一第187-190 頁),○○○部分雖留有身分證字號
    (被證4 ,本院卷一第74頁),但在審理期間,兩次按照葉
    雅惠陳報之地址通知○○○(本院卷二第55、84頁),他也
    都未能到庭作證,且在○○○留存的資料中,完全沒有記載
    其商品來源,實在無從認定葉雅惠當時有就商品來源為必要
    明確查證。至於向日本二手業者購買部分,葉雅惠表示日本
    YAHOO 網站會員消費資料,僅留存6 個月,目前已經無法提
    供(民事答辯暨調查證據聲請狀第10頁,本院卷一第43頁背
    面)。但葉雅惠既然要從事商業性之二手商品買賣,在購買
    當時就應該系統性地另外留存紙本或自己可以較長時間留存
    之電子檔資料,以供事後追查,怎可受制於日本YAHOO 網站
    ,以致於訴訟時無法為必要之舉證?
  4.【20】除了對於商品來源進行必要明確查證,並留存以後便
    於追查之資料外,最核心部分,當是對於真偽品之鑑別資訊
    ,應該投入適當必要之資源,加以系統性研究(可透過直接
    購買原廠真品後,再行拆解分析為之),並建置其標準鑑別
    步驟或程序。經此建置完成後,並應進行人員訓練,確保人
    員均能按照標準鑑別程序進行商品之收購及銷售。如此才能
    夠認為對於防止不慎侵害他人商標權,已經履行善良管理人
    注意義務,否則僅憑有限經驗及人員之直覺,自有可能誤收
    誤賣侵害商標權之商品。然而,按照葉雅惠所聲明之證人○
    ○○(就是當初在香榭屋名品館收購系爭皮包之人)所證述
    ,她鑑別真、偽品之能力,完全是靠摸索,甚至於她要去上
    相關鑑定課程,都是自己爭取來的,而不是受指派要求去的
    ,所上的課程是誰教的都已經忘記(本院卷二第187 、189
    、190 ),從而也無法確定提供該課程之單位,是否確實有
    相關鑑別能力。由此看來,根本無法認定葉雅惠對於經營香
    榭屋名品館,已履行善良管理人注意義務,以避免侵害他人
    商標權,仍應認定其有所過失。
  (三)【21】據上,葉雅惠於網路上刊登販售系爭皮包,因過失而
    侵害商標權,可以認定。

三、損害賠償數額為何?
  (一)【22】商標權人請求損害賠償時,得就查獲侵害商標權商品
    之零售單價一千五百倍以下之金額計算其損害,商標法第71
    條第1 項第3 款有明文規定(下稱倍數推估損害條款)。原
    告即請求依此規定,以系爭皮包之平均零售價格19,150元之
    500 倍計算損害為9,575,000 元。
  (二)【23】倍數推估損害條款之法理基礎應在於侵權行為往往存
    在未能發現之黑數,此不僅為存在於一般生活經驗,也在於
    損害必須以證據證明,但證據之取得往往有現實上困難之事
    理。所以倍數推估損害條款,其具有填補實際真正損害之功
    能,如商標權人自認難以其他方法證明其損害數額時,即可
    選擇利用倍數推估損害條款計算其損害。
  (三)【24】倍數推估損害條款在查獲多項商品,且零售單價均有
    不同時,應該如何定倍數,存有解釋空間。原告以平均零售
    價格計算之方式,即為其中一種方法。此種計算方法有司法
    院104 年度智慧財產法律座談會民事訴訟類相關議題提案及
    研討結果第1 號所採取之乙說可供參考。但此種計算方法無
    法合理解釋只有查獲一項高價偽品時,可逕以此高價物品之
    倍數推估損害,但額外再查獲另一較低價格偽品時,卻必須
    以較低之平均價格進行倍數推估損害,造成查獲越多,反而
    法定賠償上限可能因此越低之荒謬結果。且查閱上述座談會
    之研討結果所採取乙說之理由,均是以先前商標法仍有最低
    推估倍數為基礎,但此項基礎現在已經不存在,自無繼續參
    考該項研討結果之必要。
  (四)【25】在商標法修法刪除最低推估倍數後,法官在酌定此推
    估倍數時,其實已有更大的決定空間,以適用於各種不同個
    案之實際情況。為此,我認為倍數推估應以查獲商品中最高
    價格之最高法定推估倍數作為法定賠償上限即可,如此最能
    發揮該條款可加彈性運用之效果。也不會發生以每件商品推
    估倍數再行累加,可能造成法定上限過高之不合理現象。再
    者,法官酌定推估倍數時,也無須受限為整數倍數,亦不妨
    為帶有小數之倍數,以求更精確地符合個案情況。因此,以
    查獲商品中最高零售價格之1500倍為法定賠償上限,在此法
    定賠償上限以內,酌定賠償額,即符合倍數推估損害條款之
    立法意旨。
 智慧財產法院第三庭
                                法  官  蔡志宏

                                   

沒有留言:

張貼留言