娛樂法(肖像)鈴木一朗：肖像權具有「商業的經濟價值」。一審法院認為，被告未經同意，擅自使用知名球星鈴木一朗的肖像於門市、雜誌廣告、公車廣告上，侵害鈴木一朗的肖像權，應賠償鈴木一朗「財產上損失」350萬元及「財產上損失」150萬元。二審法院認為，因肖像權可以多次重複授權，且原告未證明有「肖像授權金」的「損害」（即「原告無損害」），此部分請求應予駁回，就「非財產上損失」部分，因被告未醜化原告(反倒增加其知名度)，應酌減為100萬元。本案三審確定。

臺灣臺北地方法院94年度訴字第6831號民事判決(2007.4.30)

原 告 丁○○○(Mr.S即反訴被告

被 告 創信股份有限公司即反訴原告

當事人間請求損害賠償等事件，本院於中華民國96年4月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣500萬元。
被告應停止銷售任何顯示有原告肖像之產品及將所有不法使用原告肖像權之平面廣告移除，並將所有侵害原告肖像權之產品立刻銷燬。
 
事實及理由

...
壹、本訴部分：

原告起訴主張：

㈠原告丁○○○為享譽國際之日本旅美知名職棒球員，於日
本職棒球壇與美國大聯盟中的西雅圖水手隊均有優異表現，西雅圖水手隊因見原告之優異球技，故以高達美金1312萬5000元即新臺幣（以下未標明貨幣單位者同）4億2862萬3125元（以匯率1美元換算32.657新臺幣計算）之轉隊費、與原告簽署三年將近美金1,500萬元至1,800萬元（折合新臺幣為4億8985萬5000元至5億8782萬6000元）之契約，當時為亞洲球員在美國大聯盟身價最高的明星球員。

因原告在國際棒壇上之重要地位與不凡身價，故其肖像在所有職棒球迷、尤其是亞洲籍的球迷來說，是屬於勝利與保證的象徵，如果任何商品一旦與鈴木先生的肖像相互連結，將會對全球的亞洲職業棒球球迷產生無以估計的說服力與影響力；

再職棒球員在某一地區之首次代言曝光的授權金或代言費用，如為首次曝光或首次代言者，該地區之首次代言費用或曝光之權利金或代言費用將遠高於爾後同一地區之肖像權權利金或代言費，因首次曝光或代言，因性屬稀少性，故必定吸引該地區所有媒體與消費者的目光，對於其所代言商品或代表的活動、產品等等當然為巨大之廣告利益與形象推銷；

又原告形象正直敦厚努力有禮，在臺灣球迷心中擁有不可取代的首席亞裔棒球選手地位，更使原告之肖像具有經濟上與無形之價值，加上原告曾在臺灣發生921大地震時赴臺義賣自己的球具，並捐出義賣所得供作救災之用，故原告之形象對臺灣球迷來說更有無可劃分的情感上正面因素；

而原告因珍惜其在臺灣名譽與形象，在臺灣不輕易允諾代言活動，更未參與任何商業行銷活動廣告，故至今未授權臺灣任何團體得以在臺灣地區使用其肖像臺灣地區內如有使用原告肖像之行為，均屬不法行為。

㈡民國93年 (西元2004年)六月間，日商美津濃公司欲與原
告洽商臺灣地區的肖像權授權事宜，並且提出高額的授權金邀約，孰知原告之經紀人乙○○○ (Yoshiki Okada)於西元2004年7月21日收到來自於美津濃公司運動事業部的九保田憲史先生電子郵件，其中據該公司調查丁○○○先生的肖像權在臺灣地區當時已經遭被告創信股份有限公司的侵害與盜用，並將其所蒐集到的證據連同該電子郵件一併通知原告經紀人乙○○○，請其必需先處理被告之不法使用行為，其後該肖像權授權之洽商因而無法繼續而中止。

查被告自93年10月間起陸續不法使用原告肖像於商品平面廣告、公車車廂外巨幅廣告、全省經銷門市廣告上逾一年，使臺灣消費者因而誤信原告乃為其公司產品代言推銷。

被告於：

⒈93年11月，被告不法使用原告肖像於「職業棒球」之全刊廣告；

⒉ 93年年底至94年期間，被告不法使用原告肖像於其公車車廂外廣告之上被告未經原告事前同意，擅自將原來刊登於前開「職業棒球」雜誌中廣告部分，更大幅將之刊載於指南客運等公、民營公車外之廣告中；

⒊93年年底至94年間，被告將原告肖像不法使用於自己在全省各地直營門市及百貨專櫃店面裝潢中，使消費者誤信原告有為其產品代言；

⒋ 據原告蒐證以及被告自己在其96年4月12日書狀中所提出證物顯示，被告尚在其其他自己零售門市或百貨專櫃上使用原告之肖像：

①擅自將原告之肖像使用於創信公司在台北士林直營門市之牆面②被告使用原告肖像在其自己設置於台北新光三越百貨公司站前店11樓「MLB美國職棒大聯盟」專櫃壁面；

③被告使用原告肖像於台南新光三越百貨專櫃壁面；

④被告使用原告肖像於台南大遠百百貨專櫃壁面；

⑤被告使用原告肖像於漢神百貨專櫃壁面；

⑥被告使用原告肖像於高雄大遠百百貨專櫃壁面；

⑦被告使用原告肖像於屏東太平洋百貨專櫃壁面。

㈢被告不法侵害原告之肖像權，爰依民法第184條第1項前段
、第195條第1項規定請求被告賠償損害、停止損害行為及刊登道歉啟事。原告因被告之不法行為喪失3,000萬元以上之肖像權授權金收益，爰為一部請求350萬元，其餘暫予保留；又原告不法之商業圖利行為侵害原告之人格法益情節重大，造成原告精神上之痛苦，爰一部請求被告賠償150萬元，其餘亦暫為保留；另被告之行為使原告之優良名譽受有損害，為求正視聽，導正業受誤導之訊息，免原告再受到名譽侵害下，請求被告應登報道歉，以回復名譽之損害。...

被告則辯以：

㈠被告使用任何有關美國職棒大聯盟球隊的藍、白、紅三種
底色之棒球人商標、所屬球隊之隊徽、所屬球員照片及商品，及為經銷該等商品所為之廣告，係經美國供應商MAJESTIC ATHLETIC合法授權，並成為臺灣地區經銷商，而該供應商是否有權利使用原告之任何照片及如何使用，應屬原告與該供應商間之內部問題，無涉於善意之第三者即被告。

㈡美國供應商MAJESTIC ATHLETIC為美國大聯盟與美國球員
協會之全球代理商，被告與之簽訂意向書，依意向書中約定，相關廣告行銷物須經美國供應商同意後方可執行，被告本於臺灣獨家銷售責任，要求其提供球員照片製作廣告物，並經其核准後，始於市場公開行銷；此外，美國大聯盟亦會將某些球員之照片（包含原告），直接寄予被告，以方便商品促銷廣告之製作及使用。

㈢凡屬美國球員協會成員，皆受該協會之規範，原告自不例
外，除協會有權使用任一球員之商品於其所需要之行銷上，且接受被授權廠商每年支付之權利金，當然其受益人為該協會所有球員，而意向書中既已明文要求被告應支付該協會權利金，則當然確信美國供應商所提供之球員照片及經其同意製作之廣告物，並無疑問。

㈣被告於廣告物中秀出的不只限於球員圖像，尚包括同屬於
人格權之姓名、球衣號碼及各個相關團體的商標，如水手隊之隊徽、美國大聯盟及美國供應商的商標等，原告無理由要求被告提出使用球員圖像的授權書，被告基於經銷商之地位，亦無任何權利與義務，須與原告談及相關授權之必要。

㈤原告及證人乙○○○皆陳述未將原告之肖像權，授權任何
之第三人使用在任何產品或商品上，惟被告曾提出附有原告肖像圖片商品等證物，該等證物皆係源自美國大聯盟所屬之網路專賣總店，顯見其二人之陳述與事實，有所矛盾。被告販賣原告所屬球隊之球衣等商品，雖尚未及於已附有肖像之商品，但依美國供應商MAJESTIC ATHLETIC2006年春季商品目錄所示，附有原告肖像圖片或其他球員肖像之商品乃隨處可見，原告有義務至法院解釋。

㈥被告若販賣印製有美國大聯盟球員照片之球衣商品，而該
球衣係經一般商業交易購得，此時被告當然有權利將該商品轉賣予不特定之消費者，而不受限於數量與次數；被告應用廣告手法，將商品使用之圖片予以放大，促銷販賣同一商品予特定區域中之不特定消費者，仍屬被告原應具有的合法商業交易權利，不應被視為非法。

又原告不曾在臺灣地區被運用為代言人，代言他人製造之商品或服務，於國際市場使用其肖像商品，係源之於其所屬球隊國籍之相關商品，自非等同一般代言商品；另該商品是依循一般商品交易方式流通至臺灣地區販賣，原告不應再於臺灣地區主張此等商品屬於其代言之商品，販賣者，更不應被錯認為被代言商品之使用廠商。

兩造不爭執之事實：...

㈠被告有使用原告之照片於其士林直營門市之牆面、新光三
越百貨公司站前店11樓之「MLB美國職棒大聯盟」及信義店A11館6樓文化館之「GO GO SPORTS CENTER」專櫃壁面、指南客運公車外廣告及刊登於93年11月10日出刊之第272 期「職業棒球」雜誌封面內頁及第1頁之跨頁廣告中。

㈡MAJESTIC ATHLETIC可以銷售印有原告姓名及球衣背號之商品。

以上有照片、廣告在卷可稽，應堪信為真實。

又兩造原就被告於94年7月間接獲原告存證信函後，即自行停止及清除上開行為，本不為爭執，嗣原告對之有所爭執，故未予列入，併予敘明。

得心證之理由：

本件經本院協商兩造整理爭點，兩造之待辯論爭點為原告主張被告侵害其肖像權而請求損害賠償，有無理由？即

⒈被告有無侵權行為？

亦即被告被授權經銷之行為是否包含原告之肖像權？

⒉原告之損害為何？與被告之行為有無相當因果關係？又有無相當之證明？ 

⒊原告請求慰撫金，有無理由？ 

...
㈡經查，本件原告主張被告有使用其肖象，於其門市牆面、
雜誌及公車外廣告等行為，為被告所不爭執，已如前之㈠所述，原告否認曾授權被告使用，被告辯稱其係經美國供應MAJESTIC ATHLETIC授權經銷商品，並得使用於廣告，按諸前揭舉證責任分配之原則，即應由其負舉證之責。

次查，被告雖提出MAJESTIC ATHLETIC公司授權信函2006年6月13日意向書、被告之訂購單、美國供應商出貨單、與美國供應商往來書信、與美國大聯盟往來書信、2004年4月13日意向書為證，惟原告否認上開文書之真正，按諸民事訴訟法第357條之規定，自應由被告證明上開文書之真正，然被告迄未證明上開文書之真正，其上開所辯云云，即非可採。

再查，原告復提出MAJESTICATHLETIC公司之網頁、該公司2006年春季商品目錄、球衣商品照片，並提出衣服附卷，以資證明原告有授權MAJESTIC ATHLETIC使用其肖像云云，然原告陳稱僅同意MAJESTIC ATHLETIC銷售有原告之球衣背號及姓名之商品，但並未授權該公司使用他的肖像等語。

惟查，縱被告所稱之原告有授權MAJESTIC ATHLETIC得使用其肖像且其為該公司在臺灣之經銷商屬實，但不能以之證明原告有授權MAJESTIC ATHLETIC得再授權被告得使用其肖像為廣告，足見被告上開所辯云云，並非可採。

又查，原告主張被告不法使用其肖像權乙節，即堪採信。

㈢次按肖像權為人格權之一，且為個人形象及個性之表現，
亦屬重要人格法益之一種，又肖像權與其他人格權不同，肖像之使用，若用於商業上，亦具財產權之性質，得發揮其經濟上之利益與價值，此於知名之影藝人員、運動員尤然，肖像權受侵害者，除得依民法第195條第1項前段請求侵權行為人，賠償其精神上損害外，並得依民法第184 條第1項規定請求財產上損害賠償及回復損害之原狀。...

㈣就原告各請求判斷如下：

⒈原告主張其美國之身價遠高於我國旅美選手王建民，年
薪為王建民之25倍，且參酌王建民日前回臺灣代言2009年高雄世運會之代言費為1,500萬元，每小時參加活動費為130萬元至150萬元，出席新光登高賽費為500萬元，球迷簽名會費350萬元，主張其受有財產上之損害3,000萬元，惟一部請求350萬元，餘為保留等語，並提出新聞資料為證，但為被告所否認，原告未證明上開新聞資料所述為真正，已難採信，

且王建民為我國人，國人對其知悉度與接受度，本較外國人高，再王建民為新竄起之新星，新鮮度高，又觀諸上開新聞資料之內容，王建民實際參與代言，與原告之提供肖像，亦不相同，自難相以比擬，

而原告自承其於中國大陸上海地區肖像權授權之權利金為日幣1,000萬元，折合新臺幣約為350萬元，其經紀人乙○○○亦到庭證稱係以日本國之授權契約日幣15,000萬元外加日幣1,000萬元等語 ，且上海地區與臺灣地區相彷，同為經濟高度發達之地區，被授權人又同為日商美津濃，足見原告若與日商美津濃公司洽談臺灣地區之肖像權授權金，上開授權金自為重要之參考，因此，本院依民事訴法第222條第2項規定，以本件原告確受有財產上之損害，其雖不能證明其確切之損害金額，然審酌上開各情，認為其損害額為日幣1,000萬元，折合新臺幣350萬元，原告請求被告給付該金額為其財產上損害賠償，即為有理由。

⒉按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額 (最高法院51年台上字第223號判例意旨參照)。

原告主張其因被告之行為受有非財產上之損害300萬元，本件暫為一部請求150萬元等語。

經查，本院審酌原告從事職業棒球運動多年，且為知名之選手，對臺灣亦甚友善，且美國西雅圖水手隊之年薪為美金1,250萬元，而被告之公司實收資本額為6,292萬元，有其變更登記表在卷可憑，其以廣告之方式侵害原告肖像權，期間約一年，始陸續停止等情，認原告主張之非財產上損害以150萬元為適當，而原告以此請求被告賠償其所受非財產之損害，亦為有理由。

⒊原告請求被告應立即停止銷售任何顯示有原告肖像之產品，及將不法使用肖像權之平面廣告移除，將侵害原告肖像權之產品銷燬部分，固然本院協商兩造整理爭點時，原告對於被告陳稱其於94年7月間接獲原告存證信函後，即自行停止及清除上開行為，表示不爭執，但其於本院96年4月18日言詞辯論期日主張被告之門市仍看到原告之肖像等情，為被告所不否認，則原告請求被告停止其行為並將廣告移除及將侵害其肖像權之產品銷燬，以回復其損害，亦有理由。

⒋原告雖又主張被告未經其同意使用其肖像權，誤導眾多消費者誤信原告有為被告代言之行為，使原告多年來在臺灣球迷深植之公益形象受到重大損害，使其優良名譽受有損害，並依民法第195條第1項後段規定請求被告應於蘋果日報、中國時報、自由時報、民生報等報之頭版刊登道歉啟事連續三日以為回復其名譽之處分云云。

惟按肖像權係個人對其肖像是否公開之自主權利，從而未經他人同意，擅自使用他人照片之行為，固構成對肖像權之侵害，但使用他人之肖像權，並不當然因而貶損他人在社會上之評價，構成對他人名譽權之侵害。

本件被告使用原告肖像之行為，係在為其經銷之棒球週邊商品為廣告，並無減損原告名譽之行為甚明，且原告自承曾與日商美津濃公司洽商臺灣地區之肖像授權事宜，其經紀人乙○○○亦到庭證稱原告授權美津濃公司於日本及中國大陸之上海市使用其肖像權，亦足證使用原告之肖像於棒球之週邊商品，並無減損社會上對其人格及公益形象之評價，原告主張被告使用其肖像之行為侵害其名譽，並請求被告登報道歉云云，並非可採。

㈣綜上所述，原告主張被告侵害其肖像權，致其受有財產上
及非財產上之損害，爰依民法第184條第1項前段、第195條第1項前段規定，請求被告賠償其財產上之損害350萬元、非財產上之損害150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即94 年12月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，又其請求被告應停止銷售任何顯示有原告肖像之產品及將所有不法使用原告肖像權之平面廣告移除，並將所有侵害原告肖像權之產品立刻銷燬，亦為有理由，均應予准許，至其請求被告於報紙上刊登廣告道歉以回復其名譽部分，則為無理由，應予駁回。
 
民事第四庭法 官 劉坤典 

________________________________________

臺灣高等法院96年度重上字第323號民事判決

上 訴 人 創信股份有限公司

被上訴人 丙○○○(Mr.Suzuki Ichiro)

上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國96年4月30日臺灣台北地方法院94年度訴字第6831號第一審判決提起上訴，經本院於96年11月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決主文第一項關於命上訴人給付超過新臺幣100萬元本息部分及第二項關於命上訴人停止銷售任何顯示有被上訴人肖像之產品並將所有侵害被上訴人肖像權之產品立刻銷燬部分，暨該部分假執行之宣告，併訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
 
事實及理由
... 

本件兩造爭執之要點在於：上訴人被授權經銷之行為是否包含被上訴人之肖像權？上訴人之經銷行為是否是否構成侵權行為？被上訴人是否受有損害？與上訴人之行為有無相當因果關係？被上訴人請求賠償及除去侵害有無理由？茲析述如下。

四、上訴人被授權經銷之行為是否包含被上訴人之肖像權？上訴人之經銷行為是否是否構成侵權行為？

㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。」、「私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執者，不在此限。」，民事訴訟法第277條前段、第357條分別定有明文。又按「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則；各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。」最高法院18年上字第2855號、19年上字第2345號分別著有判例可稽。本件被上訴人主張上訴人使用其肖像於其門市牆面、雜誌及公車外廣告等行為，為上訴人所不爭執，已如上述，上訴人辯稱其係經美國供應MajesticAth letic公司授權經銷商品，並得使用於廣告等語， 既為上訴人否認，依上述舉證責任分配之原則，即應由上訴人就此有利於己之事實負舉證之責。

㈡上訴人辯稱其依Majestic Athletic 公司寄送之被上訴人及
其他球員之照片，憑之製作廣告文案後，再寄送予MajesticAthletic公司審核確認後，上訴人才公開使用相關廣告，是上訴人已盡其善良管理人之注意義務，以使用被上訴人之肖像，並無任何故意或過失可言云云，並提出Majestic Athletic公司授權信函、2006年6月13日意向書、上訴人之訂購單、美國供應商出貨單、與美國供應商往來書信、與美國大聯盟往來書信、 2004年4月13日意向書為證，惟被上訴人否認上開文書之真正， 按諸民事訴訟法第357條之規定，自應由上訴人證明上開文書之真正。

然上訴人迄未證明上開文書之真正，已難認上訴人上開所辯為可採。縱認上開文書為真正（僅係假設），然觀之該授權信函內載：「這一封信係為確認貴公司屬於美國供應商在台灣地區的經銷商，有權販賣所有美國供應商的商品，而該些商品係經由美國國際大聯盟及美國大聯盟球員協會的合法授權。美國供應商有權製造所有美國大聯盟球員協會球員的商品所屬包括丙○○○在內…。」等語；2006年6月13日意向書內載：「… 此意向書確認上訴人公司可以銷售美國供應商提供的美國大聯盟品牌的服飾…。」等語，均僅謂上訴人有權販賣所有美國供應商的「商品」、「服飾」，並未提及美國供應商已獲被上訴人授權使用被上訴人之「肖像」或上訴人業經授權使用被上訴人之「肖像」。

再觀之上訴人所指美國大聯盟以電子郵件提供之球員照片，其上均同時出現三位不同之球員，核與上訴人本件使用之照片為被上訴人單獨一人者，並不相同，再參以證人即被上訴人之經紀人岡田良樹證稱：被上訴人只有簽署大聯盟的契約及球員的契約，簽約的組合是單獨肖像，肖像權沒有授權給球員協會，要三個球員的肖像權同時才可以使用等語，亦無從據以認上訴人業經合法授權單獨使用被上訴人之肖像。是以依上訴人所提出之上開文書均不足證明上訴人業經合法授權使用被上訴人之肖像。

㈢上訴人復提出Majestic Athletic公司之網頁、該公司200 6
年春季商品目錄、球衣商品照片，並提出衣服附卷，以資證明被上訴人有授權Majestic Athletic公司使用其肖像云云， 然為被上訴人所否認，並主張其僅同意Majestic Athletic 公司銷售有被上訴人之球衣背號及姓名之商品，但並未授權該公司使用他的肖像等語。

經查， 縱使Majestic Athletic 公司所銷售之商品上有被上訴人之肖像屬實，亦不足為被上訴人有授權Majestic Athletic 公司使用其肖像之證明。

雖上訴人於本院審理中又提出MajesticAthletic 公司之Dan先生於0000年0月0日出具之宣誓書及大聯盟球員工會2007年9月12日之公函（ 均經駐紐約台北經濟文化辦事處認證，見本院卷第186至201頁）為證，惟觀之該宣誓書及公函，僅足證明Majestic Athletic 公司為大聯盟球員工會之國際被授權商，上訴人為Majestic Athletic 公司在台灣之經銷商，上訴人有銷售Majestic Athletic 公司之品牌之大聯盟球衣，無法證明被上訴人有授權Majestic Athletic 公司或上訴人公司得合法單獨使用被上訴人之肖像，足見上訴人上開所辯云云，並非可採。

㈣上訴人辯稱被上訴人之肖像權歸屬於美國職棒大聯盟西雅圖
水手隊所有，被上訴人無權向上訴人提出侵權行為損害賠償請求云云。惟為被上訴人所否認。

經查依上訴人所提出之大聯盟球員工會代表全體球員與大聯盟各球隊簽訂「92年至95年基本契約」（0000-0000 Basic Agreement，上證1）之附件A：大聯盟各球隊與個別球員間之「統一球員契約」（Uniform Player's Contract，上證2）中之「統一球員契約」3.(c)規定：
「球員同意其肖像得由球隊於指定時間以照片、動畫或電視攝影，並同意所有關於這些肖像之權利歸屬於球隊，且得由球隊任意以任何方式基於公開之目的而使用。（The Player agrees that his picture may be taken for still photographs, motion pictures or television at such times
as the Club may designate and agrees that all rights
in such pictures shall belong to the Club and may be used by the Club for publicity purpose in any manner
it desire.）」。

是依本條之規定，大聯盟球員同意歸屬於所屬球隊所有之肖像權，以由球隊於指定時間以照片、動畫或電視攝影者為限，並非球員所屬球隊即可概括取得球員之肖像權，上訴人執此契約規定辯稱被上訴人無權向上訴人提出侵權行為損害賠償請求云云，自無可採。

㈤上訴人又辯稱其使用被上訴人之肖像係用以行銷被上訴人之
球衣商品，應屬對授權商品之合理使用云云。

惟查，上訴人雖自Majestic Athletic 公司合法取得大聯盟球衣商品在台灣之經銷權，但上訴人所經銷者，除被上訴人之球衣商品外，亦包含其他大聯盟球員之商品，且其商品上僅有球員之姓名及號碼，並不含有肖像之商品，故上訴人所行銷的應為「大聯盟」授權之球衣商品，而非「被上訴人」授權之球衣商品，則上訴人以所經銷商品上既有之被上訴人姓名、號碼製作廣告，已足達其行銷大聯盟球衣商品之目的。

上訴人未經被上訴人授權擅自於其廣告中加列大幅被上訴人肖像，足以消費者誤認被上訴人為其公司之代言人，自難謂係合理使用，縱上訴人將被上訴人之「肖像」用於「該肖像所指涉商品」之「廣告」中，但因被上訴人並非上訴人公司之代言人，上訴人此舉難謂符合現行商品行銷實務，以及公平交易法第21條「廣告真實」之法理，上訴人此部分抗辯，並無足採。

㈥上訴人辯稱其主觀上確信其得合法使用被上訴人之肖像，故
於94年6月21日 收受訴外人亞太彩虹國際有限公司委由律師於94年6月15日寄發之警告函後， 即依指示撤除相關之廣告，自亦無任何侵權行為可言云云。

惟查上訴人使用被上訴人之肖像於廣告上，於行為時即已侵害被上訴人之肖像權，縱事後撤除相關之廣告，亦不過係回復侵害前之原狀，尚不得謂為無任何侵權行為。

五、被上訴人是否受有損害？與上訴人之行為有無相當因果關係？被上訴人請求賠償及除去侵害有無理由？

㈠按民法第十八條規定：「人格權受侵害時，得請求法院除去
其侵害；有受侵害之虞時，得請求防止之。前項情形，以法律有特別規定者為限，得請求損害賠償或慰撫金。」。同法民法第一百八十四條第一項前段規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」故人格權亦得為侵權行為之客體，被害人得據以請求財產上之損害賠償。又第一百九十五條原規定：「不法侵害他人之身體、健康、名譽或自由者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；其名譽被侵害者，並得請求為回復名譽之適當處分。」，嗣於八十八年四月二十一日修正公布為：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」，修正立法理由在於：「第一項係為配合第十八條而設，原條文採列舉主義，惟人格權為抽象法律概念，不宜限制過嚴，否則受害者將無法獲得非財產上之損害賠償，爰擴張其範圍，及於信用、隱私、貞操等之侵害，並增訂『不法侵害其他人格法益而情節重大』等文字，俾免掛漏並杜浮濫。」。

而肖像為個人形象及個性之表現，所謂肖像權，係個人對其肖像是否公開之自主權利，即以自己肖像之利益為內容之權利，屬重要之人格法益之一種。又肖像權與其他人格權不同，肖像之使用，若用於商業上，亦具財產權之性質，得發揮其經濟上之利益與價值，此於知名之影藝人員、運動員尤然。故未經他人同意，就其肖像為攝影、寫生、非以幽默為目的之漫畫陳列、複製，或以肖像作營業廣告，均構成對肖像權之侵害。肖像權因受他人故意或過失不法之侵害，且情節重大者，受侵害者，亦得依民法第195條第1項前段請求侵權行為人，賠償其非財產上之損害賠償。...

上訴人依上開法條請求被上訴人賠償財產、非財產上之損害及除去其侵害，仍應就其有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係等成立要件，負舉證之責任。茲就被上訴人所請求之財產、非財產上之損害及除去其侵害，應否准許，析述如下。

㈣財產上之損害部分：

⒈被上訴人主張上訴人上開不法行為致被上訴人與訴外人日
商美津濃公司之肖像權授權之洽商因而中止，被上訴人喪失3, 000萬元以上之肖像權授權金收益，被上訴人僅為一部請求350萬元，其餘暫為保留云云， 並提出日商美津濃公司與被上訴人之經紀人岡田OO往來之電子郵件為證，惟為上訴人否認上開電子郵件之真正，按諸民事訴訟法第357條之規定， 自應由被上訴人證明上開電子郵件之真正。然被上訴人迄未證明上開電子郵件之真正，已難認被上訴人上開主張為可採。

縱認上開電子郵件為真正（僅係假設），然觀之該電子郵件中，收信人為岡田OO之電子郵件，其發信人為久保田OO，內容僅係就有關職業棒球雜誌刊登被上訴人肖像乙事，要求查明上訴人有無使用權並加以處理，並無隻字片語述及日商美津濃公司要求與被上訴人洽商肖像權授權及授權金數額之記載，自無從據以認被上訴人有與訴外人日商美津濃公司洽商台灣地區授權金3000萬元以上之肖像權授權事宜，亦無從認日商美津濃公司因上訴人將被上訴人的肖像刊登於雜誌上，而「撤銷」「高額的授權金邀約」。

至於被上訴人所提出之被上訴人之經紀人岡田良樹致趙O俐的電子郵件，雖載「美津濃公司表示業務合作之意願低落」等語，然查該收件人趙O俐並非日商美津濃公司之人員，且該郵件之日期為95年11月18日，係在本件訴訟起訴（94年9月28日）後約一年半之後，自無回溯過去， 任意臆測之理！再者，該郵件所附之前函，並未見日商美津濃公司有任何人員表示業務合作意願低落之字句，則上開字句，顯屬被上訴人之經紀人岡田良樹之臆測，自不足採為有利被上訴人之證據。

⒉證人岡田OO雖證稱：「美津濃公司曾經談過肖像權要包
含台灣部分，後來為了這件訴訟問題，所以才沒有把台灣簽在內。」等語，然查證人岡田OO負責被上訴人在日本及東南亞有關經紀上之事由，與本件有利害關係，其證言有偏頗之虞，已難採信，再參酌證人岡田OO證稱：「（問：在日本使用被上訴人的肖像權如何計算授權金？）比如說有契約要簽的話一年一億五千萬元日幣，只有契約，但是如果要照片及活動的話價格另計。」、「（問：東南亞臨近各國有無授權使用過？）香港、新加坡、泰國都沒有，到現在為止只有中國有。」「（問：中國授權金如何計算？）上海又加了一千萬元，共一億六千萬元日幣。」、「（問：契約是與中國公司簽？還是與日本公司簽？）一樣的契約，日本的契約一億五千萬元，不是直接與中國公司的簽，只是加了被上訴人只是加了上海，多了一千萬元。」等語，惟被上訴人迄未能提出其與日商美津濃公司所簽訂之肖像權授權契約，亦未提出日商美津濃公司有就台灣地區為肖像權授權金之要約，以及因本件雜誌廣告事件而撤銷該要約之證明文件，自不得單憑證人岡田OO之證言， 即認被上訴人受有3,000萬元以上之肖像權授權金收益損害。

⒊再查，肖像權如作為商業上使用，非不得重複、多次授權
予相同或不同之人使用，故縱使上訴人曾非法使用被上訴人之肖像於廣告上，亦不因此而使被上訴人之肖像權永遠無法再度授權他人使用，被上訴人既未舉證證明日商美津濃公司有就台灣地區為肖像權授權金之要約，並因本件雜誌廣告事件而撤銷該要約之情事，被上訴人則主張其受有350萬元之肖像權授權金收益損害，即無可採。

㈤非財產上之損害部分：

⒈按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦
為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額 (最高法院51年台上字第223號判例意旨參照)。查上訴人非法使用被上訴人肖像於廣告上，侵害被上訴人之肖像權，已如前述，上訴人之精神自因此受有痛苦，則上訴人依前述規定，請求被上訴人賠償其因此所受之非財產上之損害，自屬有據。

⒉本院斟酌被上訴人雖為國際知名之美國大聯盟日籍職棒球
員，但於王建民在紐約洋基隊大放異彩前，國人對美國大聯盟，乃至被上訴人並不熟悉，亦未熱衷，上訴人使用被上訴人之肖像，並非用以詆毀、貶抑被上訴人，而僅係單純用以行銷被上訴人之球衣商品，足使上訴人於台灣能見度提高；且上訴人於雜誌廣告上強調被上訴人單季擊出262支安打破紀錄（ICH IRO 262 RECORDBREAKER SINGLE SEASON RECORD，見上證13 ）之光榮事蹟，亦對被上訴人之形象有正面提升之作用，被上訴人所受精神上之痛苦應屬有限，及被上訴人於美國西雅圖水手隊之年薪為美金1,250萬元，上訴人公司之實收資本額為62,920,000元（ 見原審卷㈠第66頁）、上訴人以廣告之方式侵害被上訴人肖像權，期間約一年，於被上訴人發現通知後即陸續停止等一切情況，認為被上訴人請求150萬元，尚嫌過高， 應予核減為100萬元，方屬公允，被上訴人逾此數額之請求， 為無理由。

㈥除去侵害部分：

⒈被上訴人主張上訴人以平面廣告方式不法使用被上訴人肖
像權，應將該平面廣告移除等語，上訴人雖辯稱其於94年7月間接獲被上訴人存證信函後， 即自行停止及清除上開行為云云， 惟查被上訴人於原審96年4月18日言詞辯論期日主張上訴人之門市仍看到被上訴人之肖像等情，為上訴人所不否認，則被上訴人請求上訴人停止其行為並將廣告移除，即屬有據，應予准許。
⒉被上訴人又主張上訴人銷售有被上訴人肖像之產品，自應
將侵害被上訴人肖像權之產品銷燬云云，惟上訴人否認有進口及銷售有被上訴人肖像之產品，被上訴人就此部分有利於己之事實，並未舉證證明，故無從認定上訴人有銷售被上訴人肖像產品之事實，從而被上訴人請求上訴人停止銷售任何顯示有被上訴人肖像之產品，及將侵害被上訴人肖像權之產品銷燬，為無理由，不應准許。

民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 吳光釗

法 官 蕭艿菁