智慧財產法院106年度行商訴字第132號行政判決(2018.03.29)
「五、本院得心證之理由：... (二)再者，參加人以系爭商標違反商標法第30條第1 項第10、11
、12款規定，對之申請評定，原處分認評定不成立，參加人
不服，提起訴願，經被告認系爭商標指定使用於系爭商品之
註冊雖無商標法第30條第1 項第11款規定之適用，但有同條
項第10、12款規定之適用，而撤銷系爭商品評定不成立之處
分，其餘部分則訴願駁回，本件僅原告對訴願決定撤銷系爭
商品評定不成立部分提起行政訴訟，至於訴願駁回部分未據
參加人提起行政訴訟；又訴願決定理由中認定系爭商標指定
使用於系爭商品之註冊並無商標法第30條第1 項第11款規定
適用部分，參加人未於本件行政訴訟中再為爭執，因此，本
院審理範圍應為「系爭商標指定使用於系爭商品之註冊是否
有違商標法第30條第1 項第10、12款規定」。又據以評定商
標係於102 年1 月1 日獲准註冊，距本件評定案申請日（10
5 年8 月31日）已逾3 年，依商標法第57條第2 項及第3 項
規定，參加人應檢附該據以評定商標於申請評定前3 年有使
用於據以主張商品之證據，而觀諸參加人於評定階段檢送之
證據資料，其中2014年嬰幼兒展照片（見評定卷第88至115
頁）與參加人於2016年8 月30日下載之臉書網頁資料（見評
定卷第119 頁）等證據資料相互勾稽，堪認於申請評定(105
年8 月31日) 前3 年，參加人有將該據以評定商標使用於媽
媽包等包類商品，因此，與上開商品性質相當之據以評定商
標指定使用之「皮夾、皮包、背包、旅行用衣物袋、手提袋
、購物袋、化粧包、盥洗包（空）、手提包、旅行袋、運動
用提背袋、運動包、嬰兒用品置放袋、名片皮夾、信用卡皮
夾、護照皮夾、寵物用品袋、瑜珈運動用提背袋」等商品，
亦應認為有使用，是本件爰以前揭符合商標法第57條第2 項
及第3 項規定之指定商品為範圍，續就系爭商標之註冊是否
有商標法第30條第1 項第10、12款規定之適用進行實體審查
。至於據以評定商標指定使用於「寵物提袋、嬰兒揹袋」商
品，與據以評定商標真實使用之包類商品相較，性質並不相
當，參加人復未提出具體使用證據，自不得據以進行實體審
查。又被告於訴願決定書第12頁雖認參加人於系爭商標申請
日前有先使用「小蝴蝶商標」於包、袋類商品之事實（見本
院卷第190 頁背面），然參加人於本院準備程序中表示其申
請本件評定僅以附圖二所示商標作為據以評定商標，被告亦
表示上開未經註冊之「小蝴蝶商標」並不在訴願決定書所認
的據以評定商標之列（見本院卷第365 、366 頁），是本件
僅以附圖二所示商標為據以評定商標進行判斷，均合先敘明
。
(三)關於商標法第30條第1 項第10款部分：
1.按「商標有下列情形之一，不得註冊：……十、相同或近
似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之
商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標
或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不
在此限。」商標法第30條第1 項第10款定有明文。所謂「
有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指因相同或構成近
似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認為同
一商標；或雖不致誤認為同一商標，而極有可能誤認之商
品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認之使用人
間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言
。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之
來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（最高行政法院
98年度判字第455 號判決意旨參照）。故判斷有無混淆誤
認之虞，應參酌：商標識別性之強弱；商標是否近似暨其
近似之程度；商品、服務是否類似暨其類似之程度；先權
利人多角化經營之情形；實際混淆誤認之情事；相關消費
者對各商標熟悉之程度；系爭商標之申請人是否善意；其
他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者
產生混淆誤認之虞。茲就本件卷內所存在之相關證據，依
上開審酌因素審酌如下：
(1)商標是否近似暨其近似之程度：
系爭商標係由經設計右下方開口之不完整心形圖，開口
下置外文「HB」與左右兩側各一之曲線裝飾所組成，而
據以評定商標係由一左高右低之灰階蝴蝶結圖，蝴蝶結
右下方緞帶內置外文「CiPU」所組成。經比對兩商標圖
樣，其文字部分均為英文字母，且係以較小字樣置於整
體圖樣右下方，而圖樣均以上方兩道拱形線條、下方左
右兩側為兩道曲線所構成，是整體觀之，兩商標圖樣構
圖意匠近似，予人寓目印象極為相仿，應屬構成近似程
度不低之商標。至原告雖主張兩商標有不同之英文字可
資區辨，且系爭商標「H.B 」為花花班尼英譯縮寫，代
表愛與幸福云云，然判斷兩商標是否近似，需以異時異
地隔離觀察為之，蓋一般消費者於選購商品時，係以對
商標之整體概略印象作區辨，於不同時間、不同地點為
消費行為，而非手執兩商標商品以併列比對之方式來區
辨，本件兩商標之英文字雖不同，然均以極小字體置於
圖樣右下方，並非商標圖樣中之顯著部分，於消費者異
時異地以整體概略印象為觀察時，該英文字實無法發揮
區辨兩商標商品來源不同之作用，而原告所指系爭商標
代表之意涵，均為原告主觀理念，一般消費者由系爭商
標外觀呈現之樣態，實無法得知有原告所指之觀念。以
上，自無法以此而認兩商標圖樣不構成近似。
(2)商品是否類似暨其類似之程度：
系爭商標指定使用之「錢包；書包；手提包；行李箱；
化粧包；皮包；皮箱；帆布背包；旅行皮件套組；運動
包；購物袋；鑰匙包；護照皮夾；盥洗包（空）」商品
，與據以評定商標真實使用之「皮夾、皮包、背包、旅
行用衣物袋、手提袋、購物袋、化粧包、盥洗包（空）
、手提包、旅行袋、運動用提背袋、運動包、嬰兒用品
置放袋、名片皮夾、信用卡皮夾、護照皮夾、寵物用品
袋、瑜珈運動用提背袋」等商品相較，均為提供裝載物
品之包類商品，而系爭商標指定使用之「嬰兒揹袋」與
據以評定商標指定使用之「嬰兒用品置放袋」相較，兩
者通常於嬰幼兒用品店或百貨公司嬰幼兒部門同時販售
，系爭商標指定使用之「寵物用品袋、寵物背袋」與據
以評定商標指定使用之「寵物用品袋」相較，兩者通常
於寵物用品店同時販售，是其消費對象、產製主體多有
重疊之處，另系爭商標指定使用之「皮製行李吊牌套」
，亦多與據以評定商標指定使用之「皮包、背包、旅行
用衣物袋、手提袋、購物袋」等攜帶容器合併使用，其
原材料、行銷管道等因素上亦有共同或相關連之處。準
此，系爭商標指定使用之系爭商品，與本院所認定據以
評定商標前開使用之商品，應構成同一或高度類似商品
。至原告雖稱：訴願決定既認定據以評定商標並無實際
使用於「寵物提袋、嬰兒揹袋」商品，顯認為「寵物提
袋、嬰兒揹袋」與包袋類商品不構成近似，然其卻又認
為系爭商標之「寵物背袋、嬰兒揹袋」與據以評定商標
之包袋類商品構成類似商品，顯有矛盾云云，然，據以
評定商標是否真實使用於其所指定商品，係以商品性質
上是否性質相當來認定，而商品是否類似之判斷，則係
以二者在用途、功能、產製者、行銷管道及消費族群等
因素上是否具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市
場交易情形，會使消費者誤認其為來自相同或雖不相同
但有關連之來源來認定，兩者判斷方式顯然有異，因此
，在判斷據以評定商標是否符合商標法第57條第2 項及
第3 項規定時，訴願決定書認定據以評定商標指定使用
「寵物提袋、嬰兒揹袋」商品，與其真實使用之包類商
品，因性質不相當而不得作為指定商品之範圍進行實體
審查，然在判斷兩商標商品是否類似時，認系爭商標指
定使用之「寵物背袋、嬰兒揹袋」與據以評定商標指定
使用之包、袋類商品有共同或關聯之處，而認為構成類
似商品，核無違誤，原告主張訴願決定書此部分有理由
矛盾之處云云，並不足採。
(3)商標識別性之強弱：
本件據以評定商標係由蝴蝶結圖樣與外文「CIPU」所構
成，其中蝴蝶結圖樣之獨創性雖不高，然其整體商標圖
樣與所指定使用之商品並無關聯性，應具有相當識別性
。而系爭商標係以經設計之心型圖與外文「H.B.」所組
成，其中心型圖樣獨創性亦不高，但整體商標圖樣與其
所指定使用之商品並無關聯性，亦具有相當識別性。
(4)實際混淆誤認之情事：
原告雖稱參加人所提訴願附件1 網頁所載之留言者與參
加人有關，故不可採等語，然訴願附件3 網友留言：「
請問這是仿的嗎？」（見訴願卷外置資料）上開留言者
並無證據證明與參加人有關，是該等留言內容非不可採
，而觀諸上開網頁，其並非僅登載包包款式，而是載有
系爭商標圖樣於網頁上，原告稱相關消費者係因包款類
似而為上開留言，並無依據。再者，「有致相關消費者
混淆誤認之虞」，只要有混淆誤認「之虞」即為已足，
不以混淆誤認而「實際誤購」為限，且所謂相關消費者
，不以實際購買之消費者為限，尚包含可能購買之潛在
消費者，上開留言內容提及「是仿的嗎」，足見相關消
費者見系爭商標時，會將之與據以評定商標產生聯想，
進而產生懷疑，堪認相關消費者已將系爭商標商品所表
彰之來源誤認為參加人，而有實際混淆誤認情事。
(5)相關消費者對各商標之熟悉程度：
我國商標法原則上採註冊保護主義，為避免申請在後之
商標藉由事後行銷侵奪先註冊商標權人之利益，在「消
費者對兩商標熟悉程度」之判斷因素上，申請在後之原
告仍須提出積極證據證明其就系爭商標之使用已達使相
關消費者可區辨兩商標來源之程度，如此始符商標法第
30條第1 項第10款規範之意旨。查，原告雖提出系爭商
標相關使用證據，證明相關消費者對兩商標均已熟悉而
得併存，然觀諸原告所提證據，其中經銷據點列表（見
本院卷第22頁）、網路商店廣告、廣告型錄、DM、電視
購物廣告、臉書列印資料、部落客或網友之貼文或介紹
（見本院卷第23至163 頁背面），均僅能證明系爭商標
確實有使用於商品上並行銷廣告之事實，無法證明系爭
商標之銷售情形，且上開廣告之廣告時間、廣告數量不
多，無法證明相關消費者對系爭商標已普遍熟悉，又Go
ogle搜尋引擎資料（見本院卷第165 頁）係以「花花班
尼包包」作為關鍵字搜尋，無法證明系爭商標之使用態
樣，此外，本件並無系爭商標商品之廣告量、廣告費用
、銷售營業額、實際銷售單據、市場佔有率等資料可資
佐證，是依現有資料客觀判斷，無論於系爭商標註冊前
或原處分機關評定前，均難認系爭商標業經原告行銷使
用，已為相關消費者所熟悉而足以與據以評定商標相區
辨為不同來源，準此，自應給予據以評定商標較大之保
護。
(6)至於其他判斷有無混淆誤認之虞之輔助因素，因原告並
未提出相關證據供本院審酌，自無從予以考量。
2.本院就本件所存之證據，審酌商標是否近似暨其近似之程
度、商品或服務是否類似暨其類似之程度、商標識別性之
強弱、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之
程度等，認兩商標雖均有相當識別性，然兩商標圖樣近似
程度不低，系爭商標指定使用系爭商品，與據以評定商標
經本院認定有真實使用之商品相較，存在有同一或高度類
似關係，且參加人已證明本件有實際混淆誤認情事，而原
告無法證明相關消費者對系爭商標較為熟悉而應給予較大
保護等因素，經本院綜合判斷後，認系爭商標指定使用於
系爭商品相較於據以評定商標，以具有普通知識經驗之消
費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認
其商品來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間有關係企
業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有致消費者
混淆誤認之虞，自有商標法第30條第1 項第10款規定之適
用。至原告所提其他以蝴蝶結圖樣註冊之案例，與本件案
情不同，自難比附援引，執為有利原告之論據。
(四)商標法第30條第1 項第12款部分：
按商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務
之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來
或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者。
」不得註冊，本款規定在避免因知悉他人商標存在而剽竊他
人先使用之商標申請註冊，是本款之「他人商標」應以未註
冊商標為限始有「搶註」可言，且需以「同一或類似商品或
服務」為要件。查，本件系爭商標申請註冊時，據以評定商
標業已取得註冊登記，是系爭商標之註冊並無「搶註」可言
，是系爭商標指定使用於系爭商品之註冊，自無商標法第30
條第1 項第12款規定之適用。」
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 李維心
法 官 熊誦梅
法 官 蔡如琪
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