#美方 #芳美
#商標 #廢止
1970年代就已經申請註冊的商標，商標權人應該是是台中大里知名的美方芋仔冰店。當時的中文是「 #由右至左」。
不過相隔數十年之後，店名已經改成「 #由左至右」，城門圖也變得簡潔。
由於實際使用的店名以及圖案已經跟早期申請註冊的商標不一樣， #喪失同一性，因此遭到廢止。
這個案子給我們的啟示是：
1.中文是由左至右還是右至左很重要
2.商標有文字同時又有圖的話要一起使用
【芳美及圖】
智慧財產及商業法院110年度行商訴字第28號行政判決(2021.11.30)
https://ipcase.blogspot.com/2022/01/blog-post_16.html
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原 告 張O月即美方冰菓室(「芳美及圖」商標權人)
被 告 經濟部智慧財產局
上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國110年3月9日經訴字第11006301570號訴願決定，提起行政訴訟。本院依職權裁定參加人獨立參加被告之訴訟，判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
事實及理由
一、爭訟概要：
原告之前手張O君（美方冰菓室）前於民國69年5月21日以「美芳」商標，指定使用於當時商標法施行細則第28條第7類之「各種冰果店、芋仔冰店、小吃店、飲食店、飯店、餐廳等餐宿及旅行之服務」，向被告申請註冊，同年月26日更改商標名稱及圖樣為「美芳及圖」，經核准列為註冊第00004374號商標（下稱系爭商標，如附圖所示），90年1月19日核准延展註冊之服務名稱為「冰果店、芋仔冰店、小吃店、飲食店、餐廳」服務（下稱系爭服務），嗣於106年2月15日申准將系爭商標權移轉登記予原告。109年5月14日參加人以系爭商標有商標法第63條第1項第2款規定之廢止事由，向被告申請廢止註冊。案經被告審查以109年10月30日中台廢字第L01090279號商標廢止處分書為系爭商標之註冊應予廢止之處分。原告不服，提起訴願，經濟部於110年3月9日以經訴字第11006301570號訴願決定駁回，原告不服，向本院提起行政訴訟。本院認本件判決結果，將影響參加人之權利或法律上利益，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟（本院卷第187至188頁）。
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⒉商標法第63條第1項第2款規定：商標註冊後有下列情形之一，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：……二、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者。但被授權人有使用者，不在此限。
⒊商標法第65條第1項及第2項規定：（第1項）商標專責機關應將廢止申請之情事通知商標權人，並限期答辯；商標權人提出答辯書者，商標專責機關應將答辯書送達申請人限期陳述意見。但申請人之申請無具體事證或其主張顯無理由者，得逕為駁回。（第2項）第63條第1項第2款規定情形，其答辯通知經送達者，商標權人應證明其有使用之事實；屆期未答辯者，得逕行廢止其註冊。
⒋商標法第67條第3項規定：商標權人依第65條第2項提出使用證據者，準用第57條第3項規定。同法第57條第3項規定：依前項規定提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。
⒌商標法第5條規定：（第1項）商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：將商標用於商品或其包裝容器。持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。將商標用於與提供服務有關之物品。將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。（第2項）前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。
㈡系爭商標如附圖所示係由寫實之城門圖、城門左側一個戴廚師帽的蓄鬍男人頭、城門右側一隻豎起大拇指的手構成之圖形（下稱城門廚師比讚圖），以及下方由左至右橫書中文「芳美」所組成，指定使用於「冰果店、芋仔冰店、小吃店、飲食店、餐廳」服務。本件就原告提出之證據審酌如下：
⒈甲證3、甲證8、甲證10均非系爭商標使用於指定服務之事證資料。
⒉甲證1、甲證2、甲證4至甲證6及甲證7部分之照片，可清楚辨識圖樣部分所顯示者或為「美字城門設計圖」與「美方芋仔冰城」、「美方」之組合、或為城門廚師比讚圖與「美方冰品」、或為「美方芋仔冰城」與城門廚師比讚圖之組合圖樣，均非系爭商標完整圖樣，且均無由左至右「芳美」之中文識別部分，與系爭商標不具同一性，自難認係屬系爭商標之使用證據。
⒊甲證7西湖店內牆上懸掛之城門廚師比讚圖與由左至右「芳美」組合之圖樣（本院卷第116至118頁）可認為系爭商標之使用圖樣，然並無拍攝日期，亦無其他相關佐證可知何時懸掛使用，無法採認為本件申請廢止日前3年內之使用證據。
⒋基上，依現有證據資料，尚難認原告於本件申請廢止日前3年內有使用系爭商標於指定服務之事實。
㈢原告主張系爭商標在本件申請廢止前3年內合法使用於所指定之「冰果店、芋仔冰店、小吃店、飲食店、餐廳」服務，依一般社會通念及消費者所提供之網路資料，同時參考原告所檢送之使用證據，不難得知原告實際使用之商標與系爭商標圖樣具有同一性，且系爭商標使用之情形亦包含在廢止前3年內之事證云云，經查：
⒈按商標權人實際使用之商標與註冊商標不同，而依社會一般通念並不失其同一性者，應認為有使用其註冊商標，商標法第64條定有明文。所謂同一性，係指實際使用的商標與註冊商標雖然在形式上略有不同，但實質上沒有變更註冊商標主要識別的特徵，依社會一般通念及消費者的認知，有使消費者產生與原註冊商標相同之印象，而認為二者是同一商標，即具同一性。又獲准註冊之商標如為文字及圖形之聯合式，則商標實際使用時，應一併使用該文字及圖形，如僅單獨使用其中一部分，即不認為有使用註冊商標（最高行政法院109年度判字第281號判決意旨參照）。
⒉原告提出之網路資料及使用證據，均無法認定原告於本件申請廢止日前3年內有使用系爭商標於指定服務之事實，已如上述，原告並未提出系爭商標主要識別特徵，亦即城門廚師比讚圖與由左至右「芳美」組合圖樣於本件申請廢止日前3年內之確實使用事證，縱有提出將城門廚師比讚圖與其他中文「美方冰品」、「美方芋仔冰城」組合圖樣之使用事證，系爭商標申請註冊時登記之名稱確如原告主張係「『美芳』及圖」，然就系爭商標圖樣而言，僅單獨使用其中城門廚師比讚圖部分，而無系爭商標下方中文部分，所使用之各該圖樣整體已變更系爭商標主要識別的特徵，依社會一般通念及消費者的認知，無法使消費者產生與系爭商標相同之印象，原告亦係將城門比讚圖與中文「美方」組合之圖樣另外申請商標註冊，參酌前揭判決意旨，原告前揭提出之資料自難認屬系爭商標之使用事證，原告所為主張不可採。
七、綜上所述，依現有證據資料，尚難認原告於本件申請廢止日（109年5月14日）前3年內有使用系爭商標於指定「冰果店、芋仔冰店、小吃店、飲食店、餐廳」服務之事實，且其未使用系爭商標未見有正當事由，原處分依商標法第63條第1項第2款規定，所為系爭商標之註冊應予廢止之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無違法，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
智慧財產第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 王碧瑩
法 官 陳端宜
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