(商標)sakimoto「極生ミルクバタ一食パン」申請註冊於「麵包」、「餐廳」，不具「先天識別性」，也不具「後天識別性」。

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來看看sakimoto的吐司商標（吐司真的非常好吃！）。

而且現在101沒什麼外國觀光客，因此，現在不用排隊就可以買到了～

目前的狀況是：「極美」可以註冊，「極生」無法註冊，因為「極生ミルクバタ一食パン」被認為是在描述「極為天然、不外加任何東西的吐司」，不具先天識別性，再加上用的也不夠久，也不具後天識別性，因此無法註冊。

【極生ミルクバタ一食パン】

智慧財產及商業法院110年度行商訴字第46號行政判決(2021.12.22)

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智慧財產及商業法院110年度行商訴字第46號行政判決(2021.12.22)

原 告 日商斗羅奇亞奧臘希塔股份有限公司（DOROQUIA
HOLATHETA CO., LTD.）
代 表 人 㟢本將光
 
被 告 經濟部智慧財產局

上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國110年5月27日經訴字第11006304320號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。
 
事實及理由
 
...原告前於民國108年10月4日以「極生ミルクバタ一食パン」商標，指定使用於商品及服務分類第30類之「茶；茶飲料；咖啡豆；咖啡；可可；咖啡飲料；冰淇淋；調味料；調味用香料；糖果；餅乾；麵包；三明治；披薩；布丁；餡餅；熱狗麵包；便當；蛋糕；冰沙」商品及第43類之「餐廳；飲食店；咖啡廳；提供餐飲服務；供膳宿旅館；桌子椅子桌布及玻璃器皿出租；會場出租」服務（下稱系爭申請商標，如附圖一所示），向被告申請註冊。嗣經被告審查，認系爭申請商標有商標法第29條第1項第1款規定不具識別性之情形，依商標法第31條第1項規定，應不准註冊，以109年12月1日商標核駁第410732號審定書為核駁之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部以110年5月27日經訴字第11006304320號決定訴願駁回（下稱訴願決定）。原告不服，遂向本院提起本件訴訟。　　
... 
四、爭點：
　　系爭申請商標有無商標法第29條第1項第1款規定不具識別性之情形，而應依商標法第31條第1項規定不准註冊？

五、本院之判斷
... 

㈡系爭申請商標有商標法第29條第1項第1款規定不具先天識別性之情形

...
⒉系爭申請商標係由中文字「極生」與日文片假名「ミルク」、「バタ一」及「食パン」所構成，其中中文字「極生」，依教育部國語辭典，固無「極生」二字之詞語，可知「極生」二字確非中文既有詞彙，然「極」為「程度最高、最大的；很、甚」之意，「生」為「尚未成熟、沒有煮熟、沒有加工過的」之意，而上開日文片假名「ミルク」、「バタ一」及「食パン」為「牛奶」、「奶油」及「吐司麵包」之意；又「生吐司」為日本原有之吐司商品之一，以「生吐司意思」、「生食パン意思」為關鍵字查詢，可知日文裡的「生」有著「不經任何加工、不外加任何東西」之意，且原告於其官網及臉書粉絲專頁上，亦宣傳其生吐司商品之「生」指的並非吐司的熟度，而是「天然感、不外加任何東西」之意，是「極生」二字用於原告所指定使用之生吐司等商品及服務，當有直接明顯表達該生吐司商品本身「極為天然、不外加任何東西」之意。

因此，以「極生ミルクバタ一食パン」作為商標之全部，並指定使用於第30類「茶；茶飲料；咖啡豆；咖啡；可可；咖啡飲料；冰淇淋；調味料；調味用香料；糖果；餅乾；麵包；三明治；披薩；布丁；餡餅；熱狗麵包；便當；蛋糕；冰沙」及第43類「餐廳；飲食店；咖啡廳；提供餐飲服務；供膳宿旅館；桌子椅子桌布及玻璃器皿出租；會場出租」服務，依一般社會通念，當會使消費者認知到僅為表達所販售商品及提供服務之內容與極為天然、無添加之奶油牛奶吐司麵包有關之印象，為所指定商品或服務所涉商品之品質、原料或相關特性之說明，消費者容易將之視為商品或服務的說明，而不具識別來源之功能，不足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務來源之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，自不具有先天識別性。

⒊至原告雖以Google搜尋網站或相關社群媒體檢索「極生」，所得之資料、圖片或貼文皆指向原告，足見系爭申請商標為原告表彰其商品/服務創用之文字組合，且原告已創用一系列以「極」字為起首之商標，使用於自家研發之吐司等產品，其中「極美ナチユラル食パン」已在獲准註冊等語，惟「極」為很、程度最高之意，其用在「生吐司」商品上，當有極為天然、無添加之生吐司之意，顯係直接明顯描述商品之品質、原料及相關特性之說明，已如前述；

再觀諸兩造以「極生」二字利用Google搜尋結果，固大多為指向原告之結果，然仍有其他生吐司、蛋糕、巧克力業者，亦有使用「極生」二字作為商品說明，益徵「極生」具有商品說明之性質，由社會公益角度觀之，自不宜由原告取得排他專屬權。

而如附圖二所示之「極美」商標，其中「極美」二字，其用在「生吐司」商品上，當有極為美麗、漂亮之生吐司之意，以一般社會通念，多不會以美麗、漂亮來形容吐司或生吐司，並非直接明顯描述商品之品質、原料及相關特性之說明，自與系爭申請商標之情形有別。

⒋另原告所稱被告曾核准註冊「極生」二字在生啤酒類別及有多件由中文「極」商品相關文字組成之商標等語，惟行政法上之平等原則，並非指絕對、機械之形式上平等，而係指相同事物性質應為相同之處理，非有正當理由，不得為差別待遇而言；倘事物性質不盡相同而為合理之各別處理，自非法所不許（參照司法院釋字第596號解釋意旨）。而商標申請准否，係採商標個案審查原則，在具體個案審究是否合法與適當，商標專責機關應視不同具體個案，就商標與指定使用商品或服務關係、競爭同業使用情形及原告使用方式與實際交易情況等客觀參酌因素，綜合判斷之，並正確認定事實與適用法律，不受他案之拘束；是個案具體事實涵攝於各種判斷因素時，因個案事實及證據樣態差異，於個案中調查審認結果，當然會有不同。準此，基於商標個別審查原則，各別商標案件因調查事實、適用法規之結果造成之差異而言，是自無從引用曾註冊之其他個案推論系爭申請商標亦具有先天識別性之情形。

㈢系爭申請商標未取得後天識別性
...

⒉依原告所提出之⑴臺北信義區旗艦店、臺北101店、新光三越南西店之銷售據點店面照片（本院卷㈠第89至99頁）；⑵2020年4月1日至2020年12月22日「極生ミルクバタ一食パン」在臺灣之單品銷售分析報表、排隊用號碼牌、購買明細、收銀機畫面及麵粉包裝用標籤(本院卷㈠第101至113頁）；⑶原告之中文官方社群媒體宣傳平臺相關資料（本院卷㈠第115至134頁）；⑷報紙、媒體報導、部落客撰文等資料(本院卷㈠第135至386頁）；⑸大數據股份有限公司針對155家新來臺名店所作之「2020網路口碑之星餐飲產業洞察報告」(本院卷㈠第387至400頁）；⑹相關Youtube影片介紹資料（本院卷㈠第401至408頁）等證據，其中銷售據點店面照片僅可見原告已獲准註冊之如附圖三至五所示之商標圖樣，未見有系爭申請商標，而單品銷售分析報表、收銀機畫面及麵粉包裝用標籤均為原告內部統計、使用之資料，並非一般消費者所能直接接觸之證據資料，自均不得作為系爭申請商標已產生後天識別性之使用證據。至其他證據資料，固可見系爭申請商標「極生」文字，然該等證據資料主要係以與原告已獲准註冊之如附圖三至五所示之商標圖樣「嵜 SAKImoto Bakery」、「嵜本」、「Sakimoto Bakery」作為品牌之介紹及報導，系爭申請商標僅係作為其系列商品「極生“奶油牛奶”生吐司」之介紹，並在該商品上合併使用如附圖三至五所示之商標圖樣，故以系爭申請商標對相關消費者而言，僅為系列商品之一之說明，相關消費者通常僅將其視為商品品質、原料及相關特性之描述性文字，且系爭申請商標之使用證據文字字體明顯較小或占整體版面比例較不明顯，予相關消費者之認知，如附圖三至五所示之商標圖樣始為原告表彰商品或服務來源之主要識別標識，相關消費者無法僅藉由系爭申請商標，即可辨識來自原告所提供之商品或服務；

再者，原告係於109年4月9日始開始在我國營運，迄至本件言詞辯論終結時，僅1年7個多月之時間，加以市場上已有其他生吐司、蛋糕、巧克力業者使用「極生」二字作為商品說明，已如前述。綜合上述，尚難證明系爭申請商標業經原告長期反覆廣泛使用，且在交易上已成為原告商品或服務之識別標識者，使商標圖樣於原本意義外，亦產生表彰商品或服務來源之意義，而具有後天識別性，是本件自無商標法第29條第2項規定之適用。
 
智慧財產第三庭
審判長法 官　蔡惠如
法 官　林惠君
法 官　林怡伸