#著名商標 #混淆誤認之虞
#乖乖
本件是有關30.1.11前段「著名商標」的「混淆誤認之虞」
有一個法律爭議是：「著名商標」和「一般商標」的「混淆誤認之虞有什麼差別？
法院認為「著名商標」的「混淆誤認之虞」不以「商品服務類似」作為要件，只要能「產生聯想」即可：
「我國商標法第30條第1項第10款與第11款前段所規範之混淆誤認類型應有差異，第10款限於商品/服務為同一或類似，但第11款前段則無此限制，因此適用第11款前段著名商標之保護規定時，只要兩者之商品/服務有致相關公眾將該等商品或服務與著名商標權人 #產生聯想即可，並不以商品服務同一或類似為必要。」
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【乖乖 v. 乖妞】
智慧財產及商業法院111年度行商訴字第42號行政判決(2022.11.16)
https://ipcase.blogspot.com/2022/12/v_14.html
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原 告 張O豪
被 告 經濟部智慧財產局
參 加 人 乖乖股份有限公司
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國111年3月30日經訴字第11106302320號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
事實及理由
一、事實概要：
原告前於民國106年8月17日以「乖妞及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定之商品及服務表第35類之「代理進出口服務、代理國內外廠商各種產品之報價、代理國內外廠商各種產品之投標、代理國內外廠商各種產品之經銷、代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷、為其他企業採購商品及服務、協助企業對外採購服務、開發票服務、代理彩券經銷、提供商品行情、成本價格分析、提供各種產品之價格比較及評估、價格比較服務、企業評價、企業資訊、藉由網路提供企業資訊、企業查詢、企業管理和組織諮詢、旅館經營管理、企業研究、企業管理顧問、企業組織諮詢、企業管理諮詢、表演藝術家事業管理、自由職業者的事業管理、運動員事業管理、專業企業諮詢、企業買收之仲介及有關之諮詢顧問、行銷研究諮詢顧問、行銷顧問、存貨庫存管理、企業營業點評估、為他人授權之商品及服務提供商業管理、提供企業加盟及連鎖經營管理之諮詢顧問、提供商業資訊、企業效率專業諮詢、企業效率專業服務、演藝經紀服務、人事管理顧問、人事管理諮詢、職員選擇之心理測驗、人力資源管理顧問、市場研究及分析、市場研究、經濟預測、企業調查、提供商業和企業聯繫資訊、商業居間媒介服務、媒合潛在私人投資者與需要資金企業家的商業仲介服務、為第三方商業交易進行協商及締結、為他人協商商業合約、營建計劃之商業專案管理服務、工商管理協助、對購物訂單提供行政處理服務、企業經營協助、企業管理協助、新聞剪報服務、秘書服務、電話代接服務、為無法接聽電話用戶提供電話答覆、安排報紙訂閱、公司行政管理業務之承包、為他人提供償付方案的商業管理、公務會面行程的安排服務、公務會面的提醒服務、公關、公關顧問、公關溝通策略諮詢、協尋贊助廠商、拍賣、古董拍賣、珠寶拍賣、藝術品拍賣、網路拍賣、百貨公司、超級市場、便利商店、購物中心、郵購、電視購物、網路購物、為消費者提供商品資訊及購物建議服務、量販店、百貨商店、農產品零售批發、飲料零售批發、食品零售批發、茶葉零售批發、商品買賣之仲介服務、二手商品買賣之仲介服務、藉由網路提供商品交換之仲介服務」服務，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第1906767號商標（下稱系爭商標，如附圖1所示）。嗣參加人以第1387923號「乖乖及圖」商標、第774719號、第1108697號、第803539號、第1109006號「乖乖Kuai Kuai」商標、第83482號「乖乖及圖KUAI KUAI（墨色）」商標、第1642382號「乖乖KUAI KUAI」商標、第708057號、第95307號「乖乖」商標、第140852號「乖乖（墨色）」商標（下稱據爭商標1-10，合稱據爭諸商標，如附圖2-1至2-10所示），主張系爭商標之註冊有商標法第30條第1項第10款至第12款規定之情形，對之申請評定，經被告認系爭商標之註冊有商標法第30條第1項11款前段規定之適用，而以110年11月29日中台評字第H01080114號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分（即原處分），原告不服，提起訴願，經經濟部以111年3月30日經訴字第11106302320號訴願決定駁回後，原告仍不服，遂向本院提起本件訴訟。本院認為本件判決結果，如認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人的權利或法律上利益將受有損害，而依職權命參加人獨立參加訴訟。
二、原告主張：
㈠原告為系爭商標之商標權人，據爭諸商標是否屬於著名商標，仍有疑義。系爭商標與據爭諸商標之中文語意、字體、外觀、讀音截然不同，並非近似商標，兩商標所指定使用之商標/服務亦不相同，又以「乖」字為註冊商標者，並非僅有據爭諸商標，況據爭諸商標於消費者認知中是一般零食食品，縱有因特別活動或行銷而推出一些商品，亦不得作為證明乖乖有多角化經營之證明，另乖乖已於99年間停止隨零食附贈玩具，是兩商標在整體異時異地隔離觀察下，無致相關消費者混淆誤認之虞。準此，原處分及訴願決定均違法有誤。
三、被告辯以：
三、被告辯以：
㈠參加人設立於63年，創立「乖乖」品牌零食包，内裝小玩具、貼紙、漫晝冊、文具等，並自65年起即陸續以中文「乖乖」作為商標或商標之一部分取得據爭諸商標，而長期於我國市場販售乖乖商品，於休閒零食市場占有相當之市占率，故據爭諸商標廣為我國相關事業或消費者所普遍認知，已達著名商標之程度，且具有相當強之識別性。而系爭商標與據爭諸商標在外觀觀察上，均有中文「乖」一字，並置於較引人注意之字首，且整體設計上均有採將文字置圓形圖案内或將文字反白置於墨色圓形圖案内之相似態樣，是二者整體外觀構圖極為雷同。復觀以參加人就據爭諸商標指定使用類別除餅乾商品外，亦有指定使用於糖果、茶葉、貴金屬、藥品等商品及超級市場等服務，是參加人有跨入其他領域而多角化經營之可能，則系爭商標指定使用之「超級市場」或「食品零售批發、茶葉零售批發」等服務領域，即與上開服務領域相同或相近。準此，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，或於交易時連貫唱呼之際，極可能誤認二者商品為同一來源，或者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係或其他類似關係而有混淆誤認之虞，自有商標法第30條第1項第11款前段規定之適用，故被告作成系爭商標之註冊應予撤銷之原處分，並無不合。
四、參加人除援引被告答辯外，並補充略以：
四、參加人除援引被告答辯外，並補充略以：
㈠據爭諸商標具高度識別性，與系爭商標在外觀整體、異時異地、隔離觀察下，均有高度相似性，且參加人亦時常透過聯名合作進行多角化經營，故系爭商標有減損據爭諸商標之著名商標識別性之虞，自有商標法第30條第1項第11款前段規定之適用。又原告於網路平台使用如「乖妞全新的包裝，還是那個熟悉的味道」等語為行銷，確實導致相關消費者發生混淆誤認而發表「乖乖，小時候的回憶」等留言。
五、得心證之理由：
...
本件爭點應為：系爭商標是否有商標法第30條第1項第11款前段（混淆誤認之虞）之不得註冊事由？
㈡經查：
⒈按商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞者，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限，商標法第30條第1項第11款定有明文。
商標是否著名，應以國內消費者之認知為準。著名商標之認定應就個案情況，考量商標識別性之強弱、相關事業或消費者知悉或認識商標之程度、商標使用期間、範圍及地域、商標宣傳之期間、範圍及地域、商標是否申請或取得註冊及其註冊、申請註冊之期間、範圍及地域、商標成功執行其權利的紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形、商標之價值、其他足以認定著名商標之因素等綜合判斷之。
⒉又商標欲成為著名商標，必須靠商標權人投入大量的金錢、精力與時間才能形成，基於保護著名商標權人所耗費的心血，避免他人任意攀附著名商標的信譽與識別性，因此，各國法律或國際公約均對著名商標提供較一般商標更強化的保護規定，由我國商標法第30條第10款、第11款條文文義可知，第30條第1項第11款所保護者為著名商標（不論有無註冊），而同條項第10款所保護者為註冊商標，雖第11款前段「有致相關公眾混淆誤認之虞」，與第10款「有致相關消費者混淆誤認之虞」，均以「混淆誤認之虞」為規範目的，但第10款尚有「同一或類似商品或服務」之要件，第11款前段則無，可知我國商標法第30條第1項第10款與第11款前段所規範之混淆誤認類型應有差異，第10款限於商品/服務為同一或類似，但第11款前段則無此限制，因此適用第11款前段著名商標之保護規定時，只要兩者之商品/服務有致相關公眾將該等商品或服務與著名商標權人產生聯想即可，並不以商品服務同一或類似為必要。
本件被告係以據爭諸商標為著名商標，系爭商標之註冊有使相關消費者產生混淆誤認之虞，則依前開說明，應審酌商標是否著名及著名程度、商標近似之程度、商標識別性、著名商標為相關消費者認知之商品/服務、與系爭商標指定使用之商品/服務間關聯程度，及其他參酌因素，綜合審酌是否有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
⒊依參加人於評定時所檢送之公司基本資料、乖乖官方網站之故事館、消息廣播台等網頁、網路平台廣告、新聞報導、戲劇及節目置入性行銷、公益活動感謝狀、公車廣告、奇摩超級商城購物平台網頁、樂天市場購物平台網頁、PCHOME購物平台網頁、MOMO購物平台網頁、商業周刊新聞網頁、行銷人網頁、三立新聞台網頁、工商網頁等證據資料，可知參加人於63年間設立公司名稱為「乖乖股份有限公司」之公司，並創立「乖乖」零食品牌，斯時內裝小玩具、貼紙、漫畫冊、文具等，自65年間起陸續向智慧局以中文「乖乖」作為商標之全部或一部圖樣申請註冊核准，又參加人自102年間起持續舉辦或贊助一日店長、耶誕城造句包、科技人創意路跑嘉年華等活動宣傳、促銷據爭諸商標商品，並透過公車與計程車車身、YouTube影音平台、偶像劇置入性行銷、贊助節目等各式廣告媒介行銷宣傳據爭諸商標商品，新聞媒體對於據爭諸商標商品亦有關於市占、消費者理想品牌等相關報導。是依現有證據資料，堪認據爭諸商標於106年8月17日系爭商標申請註冊時，表彰於休閒零食商品之識別性與信譽，經參加人戮力行銷、推廣多年，已廣為相關事業及消費者所普遍知悉而達著名之程度，自屬符合商標法第30條第1項第11款前段之著名商標。
⒋系爭商標係由中文「乖妞」反白置於墨色圓形圖案所構成；據爭諸商標則或由中文「乖乖」置於圓形圖案中所構成，或由中文「乖乖」單獨呈現，或由中文「乖乖」及外文「Kuai Kuai」所構成，或由上開中外文內容置於圓形圖案中所構成，或中文「乖乖」反白置於墨色圓形圖案所構成。
兩者相較，予消費者寓目印象較深及用以唱呼辨識之部分，均有外觀、讀音完全相同並置於字首之中文「乖」一字，且整體設計均有將文字置於圓形圖案內、或將文字反白置於圓形圖案內之相似態樣，以具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通注意，異時異地隔離觀察，或實際交易唱呼之際，實不易區辨，應屬構成近似之商標，且近似程度高。
⒌據爭諸商標之中文「乖乖」並非既有字彙，且與所使用之休閒零食商品無直接關聯，並經參加人長期廣泛行銷使用已為著名商標，具有相當之識別性。且依現有證據資料，據爭諸商標於系爭商標申請註冊時即106年8月17日表彰於休閒零食商品上，業經參加人長期廣泛行銷使用，已為我國相關事業及消費者所認識而臻著名，亦經本院認定如前；反觀原告於評定時、本院審理時所提之系爭商標於中國大陸地區之註冊資料，尚難遽認系爭商標於註冊時已為我國消費者所熟悉。據上，堪認據爭諸商標較系爭商標為我國消費者所熟悉，而應受較大之保護。
⒍另查，系爭商標指定使用於「百貨公司、超級市場、便利商店、購物中心、郵購、電視購物、網路購物、為消費者提供商品資訊及購物建議服務、量販店、百貨商店、農產品零售批發、飲料零售批發、食品零售批發、茶葉零售批發」服務之部分，與據爭諸商標所著名之休閒零食商品相較，二者於性質、功能、用途、商品產製者或服務提供者、行銷管道、販賣場所及消費族群等因素上具有共同或關連之處，應具有相當關聯性；
至指定使用於其餘服務之部分，仍有涉及產品進出口、經銷、採購、企業管理與諮詢、市場研究、企業調查、其他商業交易行為等內容，
而與據爭諸商標所著名之商品並非毫無關聯，且據爭諸商標於休閒零食商品上著名程度甚高，而該等商品之消費者範圍極廣，再衡以參加人自65年起即陸續以「乖乖」作為商標圖樣全部或一部申請註冊商標而經獲准，或經移轉取得該等商標，此有布林檢索之檢索結果詳記詳表在卷可憑，是參加人多件「乖乖」系列商標，所指定商品/服務種類及範圍多樣，除據爭諸商標1至10所指定之商品/服務類別外，另有玩具、書籍、文具、遊樂場所、樂器、衣服、清潔用品、皮革包包、肉類、寵物食品等商品或服務，且參加人以據爭諸商標使用之商品，除休閒零食商品外，尚包含與新北市政府合作推出之乖乖環保萬用袋、推出乖乖椰子牛奶、發行兼具鑰匙圈功能之悠遊卡商品、與HOLA品牌聯名推出之寵物玩具，可知其確有跨領域經營市場計畫之情形。
是以，在系爭商標與據爭諸商標圖樣近似程度高，兩商標之商品服務類別間具有關聯性、據爭諸商標在休閒零食商品之領域著名程度甚高，且具有相當識別性，並有跨領域經營計畫之情形下，相關消費者當有可能誤認兩商標來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，自應認系爭商標之註冊有致相關消費者產生混淆誤認之虞，故系爭商標之註冊自有商標法第30條第1項第11款前段所定不得註冊之情形。
㈢至原告主張：參加人係使用據爭商標2於其銷售之糖果、餅乾上，其餘據爭商標均未見有相關使用證據，難認據爭諸商標為著名商標；且於消費者認知據爭諸商標僅使用於一般零食食品，參加人所提出特別活動或行銷而推出之非定期性商品，不得作為其多角化經營之證明云云，
然查，據爭諸商標均有中文「乖乖」，且以中文「乖乖」為其主要予消費者寓目印象較深及用以唱呼辨識之部分，而依參加人所提出據爭諸商標迄今之使用證據資料，均包含中文「乖乖」字樣，多數則以中文「乖乖」反白置於紅色圓形圖案所呈現，實非限於據爭商標2，又據爭諸商標於系爭商標申請註冊時即106年8月17日，表彰於休閒零食商品之識別性與信譽，已為相關事業及消費者所普遍知悉，且該等商品之消費者族群極廣，而符合商標法第30條第1項第11款前段之著名商標，亦經本院認定如前；另判斷先權利人即參加人有無多角化經營，應考量參加人是否將據爭諸商標使用或註冊在多類商品/服務者，而依卷內相關證據顯示，參加人自65年起即陸續以「乖乖」作為商標圖樣全部或一部申請註冊商標而經獲准，該等商標所指定商品/服務種類及範圍極為多樣，除據爭諸商標1至10所指定之商品/服務類別外，尚涵蓋玩具、書籍、文具、遊樂場所、樂器、衣服、清潔用品、皮革包包、肉類、寵物食品等商品或服務之範圍，且陸續與新北市政府合作推出之乖乖環保萬用袋、自行推出之乖乖椰子牛奶、發行兼具鑰匙圈功能之悠遊卡商品、與HOLA品牌聯名推出之寵物玩具等，足以顯示參加人可能跨入其他領域經營市場之情事。因此，原告此部分主張，均屬無據。
六、綜上所述，系爭商標之註冊有商標法第30條第1項第11款前段規定之適用。從而，被告所為系爭商標註冊應予撤銷之原處分，並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，並無理由，應予駁回。
智慧財產第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 林惠君
法 官 潘曉玫
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