智慧財產法院103年度民商上字第14號民事判決(104.2.26)
「四、被上訴人之行為不符合善意先使用系爭商標：
被上訴人雖抗辯稱其在系爭產品使用「BARF」文字，應適用
商標法第36條第1 項第3 款規定之善意先使用，非系爭商標
之權利效力所及範圍云云。惟上訴人否認符合善意先使用之
要件。職是，本院自應審究被上訴人在系爭產品使用「BARF
」文字，是否符合善意先使用之要件（參照本院整理當事人
爭執事項3 ）。經查：
(一)善意先使用之要件：
按在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於
同一或類似之商品或服務者，但以原使用之商品或服務為限
；商標權人並得要求其附加適當之區別標示，商標法第36條
第1 項第3 款定有明文。職是，主張善意先使用抗辯者，須
證明如後要件：1.其使用時間在商標權人商標註冊申請日前
；2.先使用之主觀心態須為善意，不知他人商標權存在，且
無不正競爭目的；3.使用相同或近似之商標於同一或類似之
商品或服務。本款規範之目的在於平衡當事人利益與註冊主
義之缺點，並參酌使用主義之精神，是主張善意先使用之人
，必須於他人商標註冊申請前已經使用在先，並非以不正當
之競爭目的，使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或
服務，始不受嗣後註冊之商標效力所拘束。而善意使用之認
定時點，係以商標註冊申請日為判斷基準。申言之，商標法
之善意先使用之規範，在於保護先使用行為所創造之事實狀
態或社會關係，使善意使用人能在原有社會關係中，享有應
受保護之利益。商標善意先使用者，不以行為人自行創設商
標為限，亦包含行為人於他人商標註冊申請日前，並非以不
正當競爭為目的而使用商標，均符合商標善意先使用之要件
。
(二)未證明澳大利亞公司於系爭商標註冊申請日前使用：
被上訴人雖主張澳大利亞公司於系爭商標申請前已善意先使
用「BARF」商標云云。並以上訴人網頁、YOUTUBE 網站影音
檔案、Dr .B 商品包裝紙盒、網路部落客文章等件為憑（見
原審卷第146 至148 、150 、159 、204 頁）。然查：1.
上訴人公司網頁，其日期記載2009年，無法證明於系爭商標
申請日前已存在；2.YOUTUBE 網站影音檔案，被上訴人自承
其日期為98年6 月4 日，日期於系爭商標申請日後；3.Dr.B
商品包裝紙盒所載使用期限為2010年9 月30日，在系爭商標
申請日後；4.「布偶貓部落格」網頁文章日期雖記載2008年
8 月8 日，惟部落格所載2013年TCFA比賽大放異彩之文章日
期，標註「NOV 12 2008 」，網頁所標註日期有差異，顯不
足為憑。準此，前揭證據之日期在系爭商標申請日後，即與
善意先使用之要件不符，自難認定澳大利亞公司於系爭商標
申請日前，已符合善意先使用之規定，是被上訴無法自澳大
利亞公司繼受善意先使用之法律利益。足認渠等抗辯不受系
爭商標權拘束云云，即無可採。
(三)商標法為屬地主義與獨立保護原則：
商標法第36條第1 項第3 款係商標權效力之例外規定，而商
標權之效力範圍有屬地主義之適用，故商標權效力之例外規
定，亦有屬地主義之適用，倘任何在國外善意先使用之商標
，均可至臺灣地區主張善意先使用，不僅使在我國未註冊而
未受保護之商標，可受我國商標法之保護，亦使在國內註冊
之商標權人權益受限。國外先使用之商標權人為避免搶註之
情事，除可主張優先權至我國註冊外，亦得依同法第30條第
1 項第12款，對商標權人提起異議或評定，撤銷其商標權，
自無須賦予主張善意先使用之保護。簡言之，商標法第36條
第1 項第3 款屬商標權效力之例外規定，而同法第30條第1
項第11款則屬不得註冊之事由，兩者屬不同範疇之規定，未
必須為相同之解釋。故商標法第36條第1 項第3 款之善意先
使用地區，不包括國外先使用之情形。
(四)未證明澳大利亞公司於系爭商標註冊申請日前在國內使用：
1.本件僅為國外使用之說明：
參諸澳大利亞公司香港代理商網頁下方雖載有「Copyright
2004」文字（見原審卷第149 頁），然此為澳大利亞公司於
本國以外之使用資料，無法作為有在國內先使用之證據；至
上訴人雖有「刊登日期0000-00-00」網頁記載：巴夫臺灣於
5 年前首次引進「BARF」生食觀念；起初巴夫臺灣並未引進
「BIG DOG」 品牌肉餅，僅引進由「BIG DOG 」研發代工之
DR.B產品等情（見原審卷第157 頁）。然上訴人成立於98年
7 月29日，有公司資本資料查詢在卷可稽（見原審卷第54頁
；本院卷第33頁）。審究網頁之記載，無法推論97年間澳大
利亞公司之系爭產品，前於97年間有在國內販售之事實。職
是，上揭證據顯示，至多僅為國外使用之說明，本諸商標法
為屬地主義與獨立保護原則，自與善意先使用之要件不符，
自難認定澳大利亞公司於系爭商標申請日前已符合善意先使
用之規定。
2.大陸或香港地區行使商標權非屬國內行使：
(1)按輸入或攜帶進入臺灣地區之大陸地區物品，以進口論，臺
灣地區與大陸地區人民關係條例第40條第1 項定有明文。商
標審理適用屬地主義，是我國商標法自應以中華民國目前治
權所及之臺澎金馬地區為其適用之領域（參照最高行政法院
99年度判字第637 號判決）。被上訴人雖抗辯稱善意先使用
，倘限於國內則商標法第36條第2 項之規定即無意義，且有
違商標法第4 條互惠原則及各公約組織精神，況香港地區之
使用，亦屬在中華民國境內使用云云。然商標法第4 條係指
對外國人商標之保護採平等互惠原則，其與商標僅於取得註
冊之國家，依該國商標法受保護之屬地主義並不相違。至於
商標法第36條第2 項為商標權國際耗盡之規定，其與善意先
使用情形不同，況系爭產品並非經由被上訴人或商標權人於
國內外交易市場流通，自無商標法第36條第2 項規定之適用
。
(2)參諸目前經濟貿易與我國現狀以觀，臺灣地區、大陸地區及
香港地區分別獨立之經貿區域，而臺灣地區、大陸地區及香
港地區均有各自之司法主權與智慧財產權法制。準此，本院
認於大陸或香港地區行使商標權之行為，並非於國內行使，
是被上訴人主張澳大利亞公司於香港地區先使用「BARF 」
商標之行為，構成於我國境內先使用云云。顯與我國現實之
政治及經濟貿易現況不符，殊無足取。」
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