智慧財產法院104年度行商訴字第54號行政判決(104.12.31)
「被告應就原告第102043871 號「eos 球型立體圖樣」商標申請案
作成准予註冊之審定。」
「(四)本件之爭點為：1.系爭申請案是否具有先天識別性？2.系爭
申請案是否具有後天識別性？系爭申請案是否具有功能性？
五、本院判斷如下：
(一)按商標，指任何具有識別性之標識，得以立體形狀或其聯合
式所組成；前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認
識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服
務相區別，為92年5 月28日施行之商標法第5 條所增訂，現
行商標法第18條亦為相同規定，並擴大保護範圍包括顏色、
動態、全像圖、聲音等之非傳統商標。判斷商標是否具有識
別性，應依一般生活經驗加以審酌，其外觀、稱呼、觀念與
指定使用商品之關係，是否足使消費者認知為區別商品或服
務來源之標識。又依經濟部101 年7 月1 日修正生效之「非
傳統商標審查基準」3.1 立體商標意義指出「立體商標指三
度空間具有長、寬、高所形成之立體形狀，能使相關消費者
藉以區別不同商品或服務來源之標識」、101 年7 月1 日修
正發布之「商標識別性審查基準」2 指出「商標識別性有先
天與後天之分，前者指商標本身所固有，無須經由使用取得
的識別能力；後天識別性則指標識原不具有識別性，但經由
在市場上之使用，其結果使相關消費者得以認識其為商品或
服務來源的標識，即具有商標識別性，因此時該標識除原來
的原始意涵外，尚產生識別來源的新意義」，該「非傳統商
標審查基準」及「商標識別性審查基準」係就商標法及實務
作法作更進一步細膩分析解說，使商標專責機關在個案審查
，除能符合一致性要求外，更能兼及個案之妥當性規定意旨
（最高行政法院98年度判字第455 號判決參照），自得援用
之。
(二)次按商標僅由其他不具識別性之標識所構成者，不得註冊，
有第29條第1 項第3 款之情形，如經申請人使用且在交易上
已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之，同法第
29條第1 項第3 款、第2 項復有明文。商標註冊申請人主張
有同法第29條第2 項規定，在交易上已成為申請人商品或服
務之識別標識者，應提出相關事證證明之（商標法施行細則
第29條規定）。判斷商標或服務標章是否具備「識別性」，
應以相關消費者之認知為準，所謂「相關」消費者，係指已
經有購買或使用特定商品或服務經驗的實際消費者，及未來
有可能購買或使用該特定商品或服務的潛在消費者而言，系
爭商標指定使用於唇膏商品，為一般公眾日常生活所使用的
商品，故判斷是否具有識別性，應立於一般消費者之立場，
依一般生活經驗就商標之整體加以觀察，並綜合其使用方式
、實際交易情況及其所指定使用之商品或服務等加以審酌。
(三)又按「（修正前）商標法第23條第4 項規定『..有不符合第
5 條第2 項（現行商標法第條）規定之情形，如經申請人使
用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適
用之。』是立體形狀商標如同平面商標（二度空間），均應
具備識別性，始符商標積極要件，倘立體形狀商標與商品或
服務之本身具有不可分割性之關係，依據相關消費者之認知
，將其視為提供商品、服務之實用功能或美學功能之形狀，
因無法區別商品或服務來源，並無特殊性，即不具識別性。
」（最高行政法院99年度判字第681 號判決參照）。依此，
立體商標與平面商標相同，須具備識別性，如為後天識別性
則須該申請之商品或服務無功能性或美學功能。此因商標權
得藉由延長取得永久保護，如具有功能性的商品設計或特徵
能取得商標註冊，產業即無法利用該功能技術，不能達成前
述「促進產業發展」的目的，且有礙於同業的公平競爭，因
此，具有功能性的商品設計或特徵，雖取得後天識別性，然
因具有功能性，仍不得核准註冊為商標。
(四)系爭申請案不具先天識別性：
1.依「非傳統商標審查基準」3.2.3 就立體商標識別性說明
「立體商標要能註冊，如同其他型態的商標一樣，必須該
立體商標足以指示商品或服務來源，使消費者能以之與他
人的商品或服務相區別。相較於傳統平面商標，立體形狀
要具有識別性較為不易，尤其當立體形狀為商品本身的形
狀，因其與商品密不可分或有緊密的關聯，依消費者的認
知，通常將之視為提供商品功能的形狀或具裝飾性的設計
，較不會認為該形狀傳遞了商品來源的訊息，因此證明立
體形狀之識別性，較平面商標為困難。」、「消費者對價
格低廉、日常用品或非耐久財的商品，例如肥皂等商品，
其注意程度較低，除非這些商品的立體形狀極為獨特、引
人注目，使得消費者容易於其腦海中留下印象，並依其認
知，已將之作為區別商品或服務來源的標識，否則不具識
別性。」。
2.本件系爭申請案係由外文「eos 」與「球型立體圖形」所
構成，其商標描述為eos 球型立體圖樣，球型由上下兩半
球組合而成，頂端順著球型刻有eos 字樣，底部有一圓形
平面凹槽，供立體圖樣站立擺放，圓形凹槽中有eos 字樣
，球型側面有一類似拇指形狀的凹陷處，而其指定使用於
第3 類化妝品等、第5 類醫療用凡士林等商品，由其圖樣
上之外文「eos 」而觀，並未傳達所指定使用商品的相關
資訊，不具有商品說明的意義，其予人直接寓目觀感為商
品包裝容器的裝飾性設計形狀或造型，以吸引消費者注意
，依一般社會通念，予消費者之直接印象，為商品或容器
裝飾性的美化設計形狀，難謂已足使相關消費者認識其為
表彰其商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，故不
具先天識別性。
3.原告雖稱該eos 球型立體形狀，造形特殊，具有先天識別
性云云，然護唇膏等商品為多樣化商品形狀設計本屬常態
，消費者一般將球型狀的護唇膏因與傳統的直管、軟管設
計不同而有造型上之特殊設計，然此係視為商品本身形狀
變化或裝飾，而非辨別商品來源之標識，故原告主張系爭
申請案具先天識別性，並不可採。
(五)系爭申請案具後天識別性：
1.按有前項第1 款之僅由描述所指定商品或服務之品質、用
途、原料、產地或相關特性之說明所構成者；或第3 款之
僅由其他不具識別性之標識所構成者，倘經申請人使用且
在交易上已成為申請人商品或服務之識別標示者，得註冊
之。商標法第29條第2 項定有明文。依此，申請人對於不
具識別性商標，須舉證證明該商標已經使用取得識別性。
關於申請人證明取得後天識別性之相關證據，依被告101
年7 月1 日發布之「商標識別性審查基準」5.1 規定，申
請人得提出下列資料作為證據：1.商標之使用方式、時間
長短及同業使用情形；2.銷售量、營業額及市場占有率；
3.廣告量、廣告費用及促銷活動之資料；4.銷售區域、市
場分布、販賣據點或展覽陳列處所之範圍；5.各國註冊之
證明；6.市場調查報告；7.其他得據為認定有後天識別性
之證據。判斷申請商標是否取得後天識別性，應將申請人
提出之證據資料，就指定使用商品或服務特性之差異，暨
其各項可能影響判斷結果之因素，衡酌個案實際交易市場
之相關事實加以綜合審查。
2.本件原告主張系爭申請案有後天識別性，分別提出下列證
據資料：
(1)原告於申請程序所提證據：
原告經被告以103 年3 月3 日(103) 慧商40223 字第
10390182000 號核駁理由先行通知書，通知其核駁理
由，請原告就系爭申請案如何使用或實際使用之態樣
及已得識別性之證據提出意見（見處分卷第25、33至
35頁）。
原告於103 年7 月4 日依前開通知書提出大陸地區對
系爭eos 球型唇膏自101 年至102 年在英文版「米娜
」(Mina)、「美麗佳人」(Maire Claire 」及「世界
時裝之苑」(ELLE)等之報導（見處分卷第85至115 頁
），102 年間在中國大陸淘寶網、百度網就eos 網路
銷售資料，中國大陸廣聞天下與臺灣之露天網站報導
美國影集「花邊教主」(Gossip Girl) 使用eos 唇膏
之銷售資料（見處分卷第36至80頁）。
系爭eos 護唇膏自100 年至102 年間在臺灣、香港、
中國大陸之發票與銷售單據及韓國免稅店廣告資料（
見處分卷第116 至149 頁）。
(2)原告於訴願程序所提證據：
為提起訴願，於訴願理由書具狀前一日即於103 年11
月11日以Google搜尋「護唇膏」關鍵字之圖片結果，
以證明市售護唇膏多為「直管、軟管、矮罐」等外觀
（見處分卷第184 至197 頁）。
103 年11月11日以Google搜尋之「30款平價親民粉嫩
嘟嘟愛用護唇膏分享」部落格文章，以證明系爭eos
球型護唇膏在30款護唇膏中為唯一不同於他產品，是
用球型外觀所包裝（見處分卷第198 至208 頁）。
103 年1 月11日以Google搜尋「圓形護唇膏」關鍵字
之網頁結果，以證明均指涉原告所使用之系爭eos 球
型護唇膏產品（見處分卷第209 頁）。
103 年1 月11日以網路搜尋到「雷聲大雨點小之EOS
天然護唇球」、「嘴唇擁有無敵可愛『繽紛eos 護唇
球』」部落格文章，其內容表示：「護唇球熱門的原
因之一：是造型獨特，有別於以往軟管式及旋轉式護
唇膏」等語（見處分卷第210 至219 頁），以證明系
爭申請案在市場上具後天識別性。
原告提出其於2013年7 月1 日向美國專利商標局就系
爭eos 球型唇膏，經該局於2014年6 月10日公告，該
商標描述為3D外形(a three-dinmensional configur
ation)，並已於2012年12月31日在中國大陸申請，且
以當日為優先權日，有該美國商標檢索資料為證（見
處分卷第220 至221 頁）。
原告另提出美國市場調查公司(National Analysts
Worldwide)於2013年5 月針對系爭eos 球型唇膏所作
調查報告，其採用經控制的雙盲試驗設計，由受調查
者辨認待辨識產品，除外表外不揭露任何品牌辨識資
料，以兩種測試方式進行，第一個測試組觀看待辨識
產品為一密合容器，該容器分為四種顏色，另一測試
組則觀看該容器開啟模樣，當被問及「這是甚麼護唇
膏？」時，全部受訪者中的35% 能指明產品名稱，而
指出名稱受訪者中的44% 能夠指明產品品牌或對產品
熟悉經驗等語（見處分卷第253 至293 頁）。
原告就系爭申請案花費新台幣12,844,800萬元之廣告
預算計畫書（見處分卷第313 至316 頁）。
103 年11月11日以網路搜尋系爭eos 球型唇膏99年10
月6 日在台灣露天拍賣網站上架頁面資面及eos 球型
唇膏100 年1 月27日部落格文章（見處分卷第253 至
293 頁），以證明美國花邊教主影集於99年6 月在台
灣播出後，系爭eos 球型唇膏銷售價格及在國內銷售
情形。
重複已於申請程序中提出原告在大陸地區所發行之各
時尚雜誌報導系爭eos 球型唇膏之廣告資料及廣告費
（見處分卷第222 至252 頁）。
(3)原告於訴訟程序所提證據：
原告重複以訴願程序所提出之Google搜尋「護唇膏」
關鍵字之圖片、以Google搜尋之「30款平價親民粉嫩
嘟嘟愛用護唇膏分享」、「雷聲大雨點小之EOS 天然
護唇球」、「嘴唇擁有無敵可愛『繽紛eos 護唇球』
」部落格文章、美國市場調查公司(National Analys
ts Worldwide) 調查報告、系爭eos 球型唇膏99年10
月6 日在台灣露天拍賣網站上架頁面資料及eos 球型
唇膏、系爭申請案在台灣電視廣告計畫表、100 年1
月27日部落格文章、花邊教主報導等作為訴訟中之證
據（見原證2 至10、14）。
原告為提起本件訴訟，於起訴狀具狀前二週，於104
年4 月29日以網路搜尋在台灣地區統一超商7-11等各
便利商店統計數計9,120 家網頁與部分店家網路地圖
（見原證11，本院卷第112 至122 頁），該網頁資料
雖不能證明各便利商店均與康愛公司有簽訂出售系爭
eos 球型唇膏之合約及以開架供貨情形，然原告係以
此證明銷售地點包含全台各便利商店。
原告針對被告於答辯狀引用網路搜尋之Baviphat、Be
auty Garden 、Happy Owl 、TheFaceShop 、Cartee
等護唇膏產品圖片，認系爭申請案不具先天識別性等
情，原告以表格並附圖片整理出被告所舉出之上開產
品均屬「矮罐」，須用手指直接沾取塗抹，與系爭申
請案直接於嘴唇沾用之情況不同（見原證13，本院卷
第165 至166 頁），以證明系爭申請案具後天識別性
。
系爭申請案由2008傳媒行銷開立之103 年至104 年1
月廣告費用英文發票，計17,366,00 元（見原證18，
本院卷第276 至278 頁）、104 年1 月至104 年2 月
網路行銷費用單據計405,300 元（見原證19，本院卷
第279 頁）、104 年1 月至3 月尼爾森護唇膏市場銷
售狀況調費用單據計470,366 元（見原證20，本院卷
第280 至281 頁）及系爭申請案於103 年12月至104
年2 月間聯勤公關之公關服務費用單據計1,269,800
元（見原證21，本院卷第282 至283 頁）。
原告針對被告於補充答辯狀稱透過網路搜尋「球形護
唇膏」商品，原告則提出102 年8 月9 日、103 年2
月9 日及同年8 月9 日、104 年2 月9 日及同年8 月
9 日其他業者以球型包裝外觀護唇膏之圖片檢索結果
（見原證30至34，本院卷第392 至396 頁）；並主張
：被告提出之資料，幾乎均在「淘寶」及「雅虎」拍
賣網站，且多為大陸地區及日本等海外商品，由前開
檢索結果，可證明原告於102 年8 月9 日為系爭申請
案時，僅有原告以球型作為護唇膏產品之外包裝，被
告提出其他業者球型護唇膏產品檢索資料，係仿襲自
原告之eos 產品外包裝等語（見本院卷第388 頁以下
）。
原告訴訟代理人於本件訴訟中，委託訴外人中華徵信
所企業股份有限公司就系爭eos 球型護唇膏之「商標
辨識性調查」「品牌認知度調查」之兩份報告，其內
容略以：
(甲)商標辨識性調查部分結論：本次調查於台北市及新
北市商圈中，針對1,068 位18歲至30歲之女性民眾
，採取CLT(Central Location Test)街頭定點訪問
法，以隔五抽一之隨機方式抽選合格受訪對象，抽
樣誤差在正負誤差3.00% 之內；有55.8% 受訪者看
過系爭eos 商標圖案、有57.8% 受訪者認為所見圖
案為護唇膏產品、91.8% 受訪者認為所見圖案的護
唇膏產品在外觀上具有獨特性、有72.1% 受訪者表
示會藉由「圓球造型」認出所見圖案之產品、有96
.0% 受訪者表示可以藉由產品外觀認出所見圖案產
品；總結調查得知，雙北市18至30歲女性民眾，已
有超過55% 受訪者曾看過系爭eos 球型圖案產品，
在不做任何提示之下，亦有超過55% 受訪者認為該
圖案產品為護唇膏，該圖案具有一定程度之識別度
，並可與護唇膏產品進行連結（見原證16，附於卷
外）。
(乙)品牌認知度調查部分結論：本次調查於台北市及新
北市商圈中，針對1,068 位18歲至30歲之女性民眾
，採取CLT(Central Location Test)街頭定點訪問
法，以隔五抽一之隨機方式抽選合格受訪對象，抽
樣誤差在正負誤差3.00% 之內；有51.2% 受訪者看
過所見圖案產品、有55.5% 受訪者認為所見圖案過
品為護唇膏、有17.5% 受訪者表示所見圖案產品為
eos品牌、有59.7%受訪者可正確識別出「A (球型)
」為「eos 伊歐詩有機潤唇球」、有63.4% 受訪者
可正確識別出「C ( 球型) 」為「eos 伊歐詩有機
潤唇球」、有52.7% 受訪者會藉由「圓球造型」識
別出「eos 伊歐詩有機潤唇球」、有62.0% 受訪者
可以從產品外觀辨識出「eos 伊歐詩有機潤唇球」
；總結以上，可知有超過半數的受訪者，在不做任
何提示的情況下，表示可藉由「圓球造型」識別出
「eos 伊歐詩有機潤唇球」，另有超過六成受訪者
可藉由產品外觀識別出「eos 伊歐詩有機潤唇球」
，故該圖球造型於消費者心中具有一定連結程度，
同時也與其他品牌具有消費者可辨識之差異等語（
見原證17，附於卷外）。
原告前手康愛公司於103 年8 月起委託台灣大昌華嘉
公司自103 年9 月起至104 年9 月間統計系爭eos 潤
唇球在台灣行銷及銷售數量，共計銷售416,597 顆，
有該公司函原告訴訟代理人函可證（見原證28，本院
卷第345 頁）。
3.綜觀原告前手康愛公司於申請程序初始並未提出後天識
別性證明，待被告以核駁理由先行通知書請其於103 年
3 月3 日函文到達後2 個月內，可提出系爭申請案如何
使用或實際使用態樣、已取得識別性之證據及聲明不就
「球型立體圖形」主張商標權等情之說明，康愛公司於
103 年7 月4 日即逾期1 個月後，始以在大陸地區網路
搜尋到之資料（僅1 頁為臺灣地區）、大陸地區時尚雜
誌資料、美國花邊教主影集之網頁介紹與銷往香港和大
陸地區各城市之銷貨發票（僅1 紙為銷往高雄經銷商）
，以證明其銷售紀錄，但前開證明多與臺灣地區無關，
是康愛公司於申請程序中未檢附系爭申請案在我國銷售
紀錄之具體有利事證；康愛公司雖於訴願階段提出較多
資料，然其多偏向大陸及香港地區，而所提出之市場調
查報告，係針對美國市場消費者為訪查，就系爭申請案
在美國與中國大陸註冊情形，康愛公司亦未有具體說明
，難以呈現我國市場消費者之消費與評價態樣，故康愛
公司於原處分及訴願決定時所提出之證據資料，並不足
證明系爭申請案取得後天識別性。
4.依原告前手康愛公司於訴訟程序中所提出之證據顯示，
系爭申請案於99年間在台灣地區的拍賣網站上架，100
年間已有部落格文章介紹包括本件球型造型在內之各式
護唇膏，103 年間已有行銷費用單據，於本件訴訟中另
提出103 年9 月至104 年9 月已達41萬多顆，而eos 球
型護唇膏相關消費者即台北市與新北市都會區女性，達
55% 以上受訪者知悉為護唇膏產品，受訪者超過60% 知
悉為原告之產品，是系爭申請案在台灣地區之行銷時間
不長，然因原告於系爭申請案申請後，有投入相當之行
銷與廣告費用，而該產品適合於都會地區女性，以其短
小輕便適於攜帶特性，適合於全臺灣便利商店為銷售據
點，且系爭申請案美國與大陸地區已為註冊，其所提出
市場調查報告結果可證明相關消費者知悉該造型與護唇
膏有關，是綜合原告於訴訟中提出之證據，應可證明系
爭申請案具有後天識別性。
5.被告抗辯：原告所提出之市場調查報告範圍僅限台北市
、新北市兩地區，調查方式及調查有無合乎目的，均有
疑問，不能為該調查報告逕認為系爭申請案取得後天識
別性等情；就申請人提出之市場調查報告之參考價值，
依「商標識別性審查基準」5.1 之提示，應注意市場調
查公司或機構的公信力、調查方式、問卷內容設計、內
容與結論之關聯性、其他如受調查者基本資料及非廣告
性之報章雜誌報導資料等，分述如下：
(1)原告就其上開中華徵信所市場調查報告另提出政治大
學統計系鄭庭宇副教授專家意見書（見原證35，本院
卷第397 頁），認該調查報告問卷設計之Q2與Q3調查
消費者對於本產品「球型」外觀之印象及所表徵之產
品，由消費者開放回答，足以確定消費者對於本產品
「外觀」與「產品類型」之連結程度，另上開商標辨
識性調查之Q4調查消費者可否以外觀特色辨識產品，
可確定消費者建立前開連結係因「外觀」所致，此問
卷內容應可達成調查本產品之「球型」外觀有無後天
識別性之目的；調查者中華徵信所在市場調查業界具
有高度專業性與公信力，上開調查報告之地點、受訪
者為18歲至30歲都會女性民眾、調查期間等, 具有合
理性與合目的性；採用CLT 街頭定點訪問法，及有效
樣本數各為1,068 份，係目前實務上以1,000 份樣本
執行樣本最大規模市場調查；由兩份問卷調查結果，
可推論出本產品「球型」外觀具有「後天識別性」之
結論，具有演繹推論上之合理性與關聯性。
(2)上開調查報告由中華徵信所承作，其自102 年至今由
政府機關與產業等委託調查者計186 件，於50年間成
立、公司人員150 人、線上資料80萬筆等（見原證16
第30至35頁）。
(3)本件為護唇膏產品，為日常生活用品，其相關消費者
為女性，而上開報告載明對18歲至30歲之女性調查，
且採CLT 街頭定點以隔五抽一隨機方式調查，此之抽
樣方式具有母體代表性。
(4)其問卷內容，主要以不主動提示由原告提供之系爭申
請案圖案產品，與其他品牌護唇膏產品圖樣，供受訪
者詢問受訪者是否曾見過所見圖案產品，並藉由開放
性回答方式蒐集資料，其問卷內容例如：您見過圖卡
1 （即各產色的球型圖案）中的產品嗎？您認為圖卡
中的產品是什麼產品呢？請問圖卡2 （即球型、軟管
、管、矮罐各款產品）中的產品是那一個才是eos 的
產品？等問題。
(5)依上述說明，原告提出之上述兩份市場調查報告，應
符合上開「識別性審查基準」所要求之條件，應可為
參考系爭申請案有無取得後天識別性之依據。被告稱
其不可參考，尚非可採。
(六)系爭申請案不具功能性：
1.按僅為發揮商品或服務之功能所必要者，不得註冊，商標
法第30條第1 項第1 款規定，立法意旨係因具功能性商品
形狀或包裝，如該功能性的設計以商標權方式歸屬於一人
所有，將造成市場的永久獨占，不利於市場公平競爭與技
術進步，故限制其不得註冊。對於功能性之具體考量因素
，依「非傳統商標審查基準」3.2.4 規定如下：
(1)該形狀是否為達到該商品之使用或目的所必須：指該形
狀無其他的替代形狀，可供其他競爭者選擇，而為發揮
其商品之使用目的所必要，例如圓形是輪胎唯一選擇，
故圓形外觀不可註冊為輪胎商標。
(2)該形狀是否為達到某種技術效果所必要：指該形狀主要
功能特徵僅係用以達到特定的技術效果，例如電風扇葉
片係為達到特定空氣流動型態效果所必要的形狀，故不
得以電風扇葉片之形狀指定使用於電風扇商品申請註冊
。
(3)該形狀的製作成本或方法是否比較簡單、便宜或較好：
指如允許以便宜成本或簡單方法商品取得商標，則其他
業者為避免侵害該商標，須增加製造成本或使用較困難
或較差製造其他形狀，浪費社會經濟資源。
2.依上述方式考量系爭申請案產品，其立體球型狀，於護唇
膏產品非屬唯一選擇，此徵諸原告提出之網頁資料中顯示
有直管、軟管、矮罐等形狀可為證明（見原證2 ，本院卷
第23頁），又以球型形狀作為護唇膏外包裝並非達到用作
塗抹唇膏之必要技術，其塗抹面積較寬，不若直管可控制
塗抹面積；另此之球型形狀製作成本，依常情，與直管或
矮罐比較，並非成本較低或方法比較簡單之方式。綜合上
情，應認系爭eos 球型狀護唇膏並不具功能性。」
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