來看看一個很棒的判決。
雖然案由是營業秘密，
BUT法官關於著作權方面的論述，
相當值得參考。
BUT法官關於著作權方面的論述，
相當值得參考。
這是一個關於 #攝影著作 的爭議。
通常在訴訟當中，
拍照的人，不管拍得多爛，都會主張自己的照片有原創性。
拍照的人，不管拍得多爛，都會主張自己的照片有原創性。
但有一種人是例外。
就是員工被前公司主張權利的時候，
即使照片是這位員工拍的，他也會主張自己是隨便拍拍所以沒有原創性。
即使照片是這位員工拍的，他也會主張自己是隨便拍拍所以沒有原創性。
其實這樣很不合理，
所以法官說得很清楚：
所以法官說得很清楚：
「被告劉O賢固不否認系爭照片為其所拍攝，對於系爭照片之拍攝過程，其陳稱：系爭照片於拍攝上，沒有任何技術上的操控，就是傻瓜模式隨便拍而已，完全沒有任何角度選擇，景深、採光、打光等設計，就是隨便拍的等語（見原審卷第138 頁反面），惟著作是否符合著作權法「原創性」中之「創作性」要件，#不應僅依創作人片面對創作過程之陳述來認定，#須參酌該著作客觀所呈現之內容而定。」
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關於攝影著作原創性的認定，
法院認為器材技術都不是重點，
這應該可以算是智慧財產法院穩定見解：
法院認為器材技術都不是重點，
這應該可以算是智慧財產法院穩定見解：
「第一張照片內容為工作人員在潮間帶進行調查測量，第二、三張照片內容為工作人員在大排溝邊撒網，上開照片客觀上在表達某工作人員在某個工作場域之工作情形，足見被告劉O賢在拍攝當時，對於拍攝之主題、人物、角度、構圖勢必有所選擇及調整，且其客觀呈現之內容，已可呈現創作者之思想、感情，#縱其於拍攝時係使用傻瓜相機，#並未以手動方式進行任何景深採光打光等調整，然揆諸上開說明，應已符合攝影著作之「創作性」要件」
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就是不是職務上著作的認定，
法院也非常詳細的說明認定的原則，
和如何適用到具體個案的理由。
法院也非常詳細的說明認定的原則，
和如何適用到具體個案的理由。
例如：
要依據工作性質內容實質判斷。
與工作地點無必然關係。
要考量職務內容與創作的關聯性強弱。
是否依據公司指示。
是否利用公司資源。
要依據工作性質內容實質判斷。
與工作地點無必然關係。
要考量職務內容與創作的關聯性強弱。
是否依據公司指示。
是否利用公司資源。
很漂亮的一個判決啊～
「職務上完成之著作，應以 #工作性質及內容為實質判斷，#與工作時間地點無必然關係，而「職務」之範圍，固然不以在公司所擔任之職務為限，於任職期間被指派之職務亦包含在內」
「在受僱人與僱用人約定職務上完成之著作以雇用人為著作人之場合，#對於職務範圍之認定應採較為嚴格之標準，若受僱人受僱之職務內容本在完成特定之著作（例如受僱於廣告設計公司擔任設計師），則所完成之著作只要與其職務有關聯性（例如公司指派受僱人繪製廣告文案，受僱人為完成該廣告文案而於過程中所完成之一切創作），即應認定為職務上完成之著作，然 #若受僱人職務內容本身與創作無關，#僅附隨有完成一定著作之任務（例如受僱擔任清潔人員，但須拍攝工作環境照片以證明完成清潔工作），則職務行為與著作間須有 #直接關聯性，始能認定為職務上完成之著作，以免不當限制受僱人之創作，並平衡雇用人與受僱人之權利。因此，是否屬「職務」範圍之創作，大致上可由該著作 #是否在僱用人指示企劃下所完成，#是否利用雇用人之資源，#該著作與其職務之關聯性強弱等，以資認定。」
「被告劉O賢受僱於告訴人公司 #既非在擔任拍照工作，#拍照僅為被告劉O賢履行其海域生態調查分析浮游生物職務時之附隨任務，而被告劉O賢拍攝系爭照片 #非使用公司相機，其至核一廠係擔任勞安人員，拍攝照片 #非其職務內容，而「馬祖福澳港碼頭擴建工程環境監測報告書」並無照片附於報告中，足見系爭照片與被告劉O賢之 #職務關聯性甚低，應認系爭照片並非被告劉O賢職務上完成之著作，著作財產權自歸被告劉O賢所有」
智慧財產法院 106 年刑智上訴字第 38 號刑事判決(2018.02.22)https://ipcase.blogspot.com/2019/07/vo_90.html
智慧財產法院106年刑智上訴字第38號刑事判決(2018.02.22)
「三、公訴人認被告劉O賢、達爾文生態顧問公司涉嫌前開犯行， 無非係以告訴人公司代表人賴O昌於偵訊時之指述、「弘益 生態有限公司保密契約」、「員工資料表」，「員工離職申 請書」、「被告寄交○○○之電子郵件」、「達爾文生態顧 問有限公司簡介」、「達爾文生態顧問有限公司DM」、「10 1 年度馬祖福澳碼頭擴建工程環境品質案監測報告書」、「 核能一廠除役計畫環境影響評估工作案環境影響評估報告」 （均為影本）各1 份及系爭照片3 張等為主要論據。訊據被 告劉O賢、達爾文生態顧問公司堅詞否認有何違反著作權、 營業秘密法、刑法工商秘密罪、背信罪等犯行，辯稱：系爭 照片為隨意拍攝之照片，不符合著作權法上攝影著作要件， 且系爭照片非屬被告劉O賢職務上應拍攝之照片，被告劉O 賢亦非以公司設備所拍，著作財產權應屬被告劉懿賢所有； ○○○電子郵件資料可公開取得並非營業秘密，系爭照片內 容亦無任何秘密性或經濟價值可言，又依起訴書所載被告劉 懿賢行為時，被告劉懿賢已非告訴人公司之員工，無委任關 係，無法成立刑法背信罪等語。 四、本院之認定： (一)有關違反著作權法部分： 1.按著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作 ，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文。是著作權法所 保護之著作，指著作人所創作之精神上作品；所謂之精神 上作品，除須為著作人獨立之思想或感情之表現，且有一 定之表現形式等要件外，尚須具有原創性始可稱之。而所 謂原創性，包含「原始性」及「創作性」，「原始性」係 指著作人原始獨立完成之創作，非抄襲或剽竊而來，而「 創作性」，並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念， 該著作與前已存在之作品有可資區別，足以表現著作人之 個性為已足（最高法院89年度台上字第2787號、90年度台 上字第2945號、97年度台上字第1587號刑事判決；104 年 度台上字第1251號民事判決意旨參照）。又著作權法對於 「創作性」的創作程度要求很低，其不僅無須如專利法中 對於發明、新型、設計所要求之高度原創性程度，甚至僅 須有微量程度的創作，足以展現創作人個人之精神作用即 可。又所謂攝影著作，係指以固定影像表現思想、感情之 著作，其表現方式包含照片、幻燈片及其他以攝影之製作 方法（著作權法第5 條第1 項各款著作內容例示第2 點第 5 款規定參照）。攝影著作須以機械及電子裝置，再利用 光線之物理及化學作用，將所攝影像再現於底片（含膠片 及磁片）、紙張（如拍立得）、感光元件（如數位相機） ，始能完成，而隨著科技發達，攝影裝置不僅從傳統底片 相機進展到數位相機，發展出單眼、類單眼、微單眼等不 同型態產品，且手機亦演進至附有拍照功能之智慧型手機 ，使得吾人在日常生活中均可輕易以智慧型手機拍攝照片 紀錄影像，又無論係相機或智慧型手機，為使消費者能輕 易操作，均建置有不同之拍照模式以供選擇，即使不懂攝 影技巧之人，亦可透過內建的拍照模式拍出專業完美照片 ，正因攝影著作之完成需以機器協力為之，而隨著機器本 身功能日漸強大，攝影者不須逐一設定各個拍攝模式即可 完成創作，在此科技進步之時空背景下，於探討攝影著作 是否具「創作性」要素時，不應將攝影者是否有進行「光 圈、景深、光量、快門」等攝影技巧之調整，作為判斷該 攝影著作是否有「創作性」之依據，只要攝影者於攝影時 將心中所浮現之原創性想法，於攝影過程中，對拍攝主題 、拍攝對象、拍攝角度、構圖等有所選擇及調整，客觀上 可展現攝影者與他人可資區別之個性，足以呈現創作者之 思想、感情，而非單純僅為實體人、物機械之再現，即應 賦予著作權之保護。然該等攝影著作因創作人仰賴攝影器 材內建攝影功能較多，自己挹注之攝影技巧較少，故其創 作程度不高，所可受著作權之保護範圍應較窄，除非他人 係以重製、貼上之方式複製照片，否則他人接觸該攝影著 作後，只要在拍攝時對於角度、取景等有些許變化，即不 應認為係抄襲該著作。查，被告劉O賢固不否認系爭照片 為其所拍攝，對於系爭照片之拍攝過程，其陳稱：系爭照 片於拍攝上，沒有任何技術上的操控，就是傻瓜模式隨便 拍而已，完全沒有任何角度選擇，景深、採光、打光等設 計，就是隨便拍的等語（見原審卷第138 頁反面），惟著 作是否符合著作權法「原創性」中之「創作性」要件，不 應僅依創作人片面對創作過程之陳述來認定，須參酌該著 作客觀所呈現之內容而定。觀諸系爭照片（如附件所示） ，第一張照片內容為工作人員在潮間帶進行調查測量，第 二、三張照片內容為工作人員在大排溝邊撒網，上開照片 客觀上在表達某工作人員在某個工作場域之工作情形，足 見被告劉O賢在拍攝當時，對於拍攝之主題、人物、角度 、構圖勢必有所選擇及調整，且其客觀呈現之內容，已可 呈現創作者之思想、感情，縱其於拍攝時係使用傻瓜相機 ，並未以手動方式進行任何景深、採光、打光等調整，然 揆諸上開說明，應已符合攝影著作之「創作性」要件，又 卷內並無證據證明系爭照片係抄襲他人而來，應認其具「 原始性」。準此，堪認系爭照片符合著作權法「原創性」 之要件，自屬著作權法所保護之「著作」。 2.再按「受雇人於職務上完成之著作，以該受雇人為著作人 。但契約約定以雇用人為著作人者，從其約定。」著作權 法第11條第１項定有明文。所謂職務上完成之著作，應以 工作性質及內容為實質判斷，與工作時間、地點無必然關 係，而「職務」之範圍，固然不以在公司所擔任之職務為 限，於任職期間被指派之職務亦包含在內，然著作之範圍 甚廣，吾人日常生活常為的即興塗鴉、哼唱、筆記或拍照 紀錄，若符合前開著作權法原創性之要件，均受著作權之 保護，因此在受僱人與僱用人約定職務上完成之著作以雇 用人為著作人之場合，對於「職務」範圍之認定應採較為 嚴格之標準，若受僱人受僱之職務內容本在完成特定之著 作（例如受僱於廣告設計公司擔任設計師），則所完成之 著作只要與其職務有關聯性（例如公司指派受僱人繪製廣 告文案，受僱人為完成該廣告文案而於過程中所完成之一 切創作），即應認定為職務上完成之著作，然若受僱人職 務內容本身與創作無關，僅附隨有完成一定著作之任務（ 例如受僱擔任清潔人員，但須拍攝工作環境照片以證明完 成清潔工作），則職務行為與著作間須有直接關聯性，始 能認定為職務上完成之著作，以免不當限制受僱人之創作 ，並平衡雇用人與受僱人之權利。因此，是否屬「職務」 範圍之創作，大致上可由該著作是否在僱用人指示、企劃 下所完成，是否利用雇用人之資源，該著作與其職務之關 聯性強弱等，以資認定。被告劉O賢為告訴人公司之受僱 人，其與告訴人公司所簽立之系爭保密契約第2 條第2 項 約定：「二、甲方（即告訴人公司）資料與乙方（即被告 劉懿賢）執行業務相關一切產出物之所有權、專利權、著 作權及其他智慧財產權均歸屬甲方所有，未經甲方書面同 意，乙方不得處分之... 」（見臺灣臺中地方法院檢察署 104 年度他字第7690號，下稱他字卷，第9 頁）是系爭照 片若屬被告劉O賢職務上所為之著作，自應由告訴人公司 享有著作財產權。查，告訴人公司營業項目為辦理環境影 響評估工作，證人即告訴人公司員工○○○證稱：告訴人 公司委派作業時，要拍工作照、環境照、物種照，三種照 片用途是報告業主所用等語（見交查卷第71頁背面），顯 見拍攝照片僅為告訴人公司員工出差進行生態調查時之附 隨任務，目的在提供給業主報告之用，故判斷是否為職務 上完成之著作，自應限於上開範圍內。被告劉O賢陳稱其 在告訴人公司擔任實驗室組長，負責海域生態調查，分析 浮游生物（見臺灣臺中地方法院檢察署105 年度交查字第 3 號卷，下稱交查卷，第22頁背面、第85頁），核與證人 即告訴人公司員工○○○證稱：被告劉O賢在公司擔任實 驗室組長，負責業務是出海調查及蜉蝣植物的鏡檢（見交 查卷第128 頁），再由被告劉O賢離職時之器材交接清單 顯示，其向告訴人公司所領取之攝影器材為「水下攝影設 備」（見交查卷第39頁），惟系爭照片乃工作人員在進行 潮間帶調查及灑網捕捉魚類畫面，並非水中環境照片，則 系爭照片是否為被告劉懿賢職務上應拍攝之照片，顯非無 疑。尤有甚者，證人○○○證稱：「（問：劉O賢表示該 核一廠部分，其當日係擔任勞安人員，非現場作業人員， 是否屬實？」屬實。」、「（問：為何劉O賢要去核一廠 當勞安人員？）因為我們公司的勞安人員就只有那幾位， 劉O賢有勞安的證照。」（見交查卷第128 頁背面）而勞 安人員之工作乃在檢查現場工作環境之安全，而非進行生 態調查，是拍攝報告用照片顯非被告劉O賢當日擔任勞安 人員之職務範圍；另依告訴人所提交付與業主之「馬祖福 澳港碼頭擴建工程環境監測報告書」，其內並無任何照片 （見交查卷第194 至251 頁），顯見馬祖福澳碼頭監測工 作無需拍攝照片交付業主，再參以證人○○○證稱：「（ 問：劉O賢拍攝上述3 張照片是使用弘益公司之相機，還 是其私人之相機？）私人相機」（見交查卷第128 頁背面 ），告訴代表人賴O昌稱：我們推測被告是使用個人相機 ，並非公司相機（見發查卷第97頁背面），堪認被告辯稱 其是使用私人相機拍攝系爭照片等語應堪採信，而卷內並 無證據證明告訴人公司對於出差人員應如何創作攝影著作 有何企劃或指示，準此，被告劉O賢受僱於告訴人公司既 非在擔任拍照工作，拍照僅為被告劉O賢履行其海域生態 調查、分析浮游生物職務時之附隨任務，而被告劉O賢拍 攝系爭照片非使用公司相機，其至核一廠係擔任勞安人員 ，拍攝照片非其職務內容，而「馬祖福澳港碼頭擴建工程 環境監測報告書」並無照片附於報告中，足見系爭照片與 被告劉O賢之職務關聯性甚低，應認系爭照片並非被告劉 O賢職務上完成之著作，著作財產權自歸被告劉O賢所有 ，是被告劉懿賢就系爭照片所為之利用行為，均無違反著 作權法可言。
(二)有關違反營業秘密法及刑法工商秘密罪部分： 按「本法所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程 式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左 列要件者：一、非一般涉及該類資訊之人所知者。二、因其 秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。三、所有人已採取 合理之保密措施者。」營業秘密法第2 條定有明文，是營業 秘密法所稱之營業秘密，須符合「秘密性」、「經濟性」及 「所有人已採取合理保密措施」等3 要件始足當之；又刑法 第317 條規定之「工商秘密」，係指工業上或商業上之秘密 事實、事項、物品或資料，而非可舉以告人者而言，重在經 濟效益之保護，凡工業或商業上之發明或經營計畫具有不公 開之性質者皆屬之，因此，「工商秘密」亦需具備「經濟效 益」、「不公開性」兩個要件。又工商秘密或營業秘密所要 求之「秘密性」、「不公開性」，係指非涉及該領域之人所 知悉者，須衡量該資訊是否經所有人以相當努力所獲得、該 資訊是否未曾以一般人可輕易得知之方式公開、在適當之管 理下該領域之人是否無法透過一般方式得知等，綜合判斷之 。至於客戶資訊之取得如係經由投注相當之人力、財力，並 經過篩選整理而獲致之資訊，且非可自其他公開領域取得者 ，例如個別客戶之個人風格、消費偏好等，固足認係具有實 際或潛在的經濟價值之營業秘密。惟若僅表明名稱、地址、 連絡方式之客戶名單，可於市場上或專業領域內依一定方式 查詢取得，且無涉其他類如客戶之喜好、特殊需求、相關背 景、內部連絡及決策名單等經整理、分析之資訊，即難認有 何秘密性及經濟價值可言（最高法院99年台上字第2425號判 決意旨參照）。本案公訴人所指「營業秘密」或「工商秘密 」，依起訴書所載，應為系爭照片及景丰公司副總經理○○ ○電子郵件資料，而被告劉O賢雖與告訴人公司之保密契約 第2 條雖約定「一、甲方所提供之一切資料，僅能作為乙方 執行甲方交辦公務相關用途。關於甲方提供之任何資料，乙 方應盡保密之責，未經甲方事前書面同意，乙方不得將前述 機密資料以任何形式之方式告知、洩漏、交付或使無關之第 三人知悉。」然被告劉O賢是否違反營業秘密及犯工商秘密 罪，仍應視前開公訴人所稱之系爭照片與○○○電子郵件資 料是否符合法條所規定之營業秘密或工商秘密而定。經查： 1.就系爭照片部分： 系爭照片乃工作人員在潮間帶進行調查測量及在大排溝邊 撒網之畫面，就照片背景而言，僅為一般潮間帶或大排溝 ，而就照片所呈現之人物動作，亦僅為拿尺量測及撒網， 此為一般人常做的行為，系爭照片之內容與被告所提網路 上公開取得之照片（見本院卷第105 至107 頁背面），其 場景及人物動作大體相同，難認有何「秘密性」可言。至 於核一廠照片之拍攝地點雖在核一廠管制區內，然照片是 否具「秘密性」，非由拍攝地點是否秘密來判斷，而是由 照片客觀呈現之內容來判斷，縱在管制區拍攝照片，惟所 拍攝之內容若僅為到處可見的花草樹木，實難謂有何「秘 密性」可言。觀諸上開核一廠照片，其客觀呈現之內容為 大排溝，背景亦無「核一廠管制區」或類似之標示，該畫 面與被告所提核一廠管制區外的景色無特殊差異（見本院 卷第107 至背面），實難僅以其拍攝地點在管制區內即謂 符合「秘密性」，此外，上開照片並無任何特殊性，其有 何經濟價值，亦無證據可證，誠難想像系爭照片屬「方法 、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷 售或經營之資訊」或「工業或商業上之發明或經營計畫」 ，亦難認有何「秘密性（不公開性）」或「經濟價值」而 須以刑法加以保護，是依卷內證據實不能證明上開資料為 「營業秘密」或「工商秘密」。又被告達爾文生態顧問公 司之簡介雖在照片下記載「核一廠環境影響評估作業」、 「馬祖福澳港生態監測工作」（見本院卷第102 頁），然 上開工程為政府公共工程須公開招標，該標案本身可在公 開資訊查得，且所謂「環境影響評估」或「生態監測」， 無論是公共工程或民間工程均為常見之工作內容，難認有 何秘密可言，又被告劉懿賢不僅未標註該照片乃是「核一 廠除役計劃」之環境評估照片，且早在103 年10月2 日即 可公開在臺灣採購公報網查得「核能一廠除役計劃環境影 響評估工作」之標案採購內容（見本院卷第28頁），難認 上開記載洩漏何種秘密。準此，自無從以營業秘密法、工 商秘密罪相繩於被告劉懿賢、達爾文生態顧問公司。 2.就景丰科技公司副總經理○○○電子郵件資料部分： 關於○○○電子郵件資料有何「秘密性（不公開性）」， 其「價值性」為何，卷內並無證據資料可資證明，又告訴 人公司對○○○電子郵件資料採何「合理保護措施」，也 付之闕如，且○○○擔任景丰科技公司副總經理時，依常 情應早已將其電子郵件資料交付他人或公開而揭露，新勇 亦有印製名片發送，此據證人○○○於偵訊時證稱：伊有 與被告劉懿賢交換名片等語（見交查卷第62頁反面），證 人○○○於原審審理時亦證稱：○○○有對外的業績要負 責，名片上也會印相關資料，以顧問公司來講，會希望業 務讓大家知道，名片就是一個廣告等語（見原審卷第135 頁反面、第136 頁），又本院當庭於GOOGLE搜尋引擎頁面 輸入關鍵字「○○○」進行勘驗，104 人力銀行網頁中即 已揭露○○○之職務及電子郵件資訊，亦有本院勘驗結果 畫面列印資料附卷可參（見本院卷第77至80頁），堪認○ ○○電子郵件資料乃公開資訊，並無秘密性可言，而對於 未經處理之客戶資料，且該客戶有以名片之方式向公眾散 布者，實無法成為告訴人公司之「營業秘密」或「工商秘 密」，應屬灼然，是被告劉懿賢於被告達爾文生態顧問公 司經營時使用之，自不構成違反「營業秘密」或洩漏「工 商秘密」犯行。
(三)有關背信部分： 按「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或 損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人 之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併 科一千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」刑法第342 條定 有明文。該當本罪構成要件之背信行為，包括事務處分權限 之濫用行為與信託義務之違背行為，因本罪乃侵害財產法益 之犯罪，故本罪所稱為他人處理事務，應屬為他人處理有關 財產上之事務，其他非財產上之事務，自不在其內。且本罪 為結果犯，其致生損害於本人之財產或其他利益，亦以財產 上之利益為限，應不包括其他非財產上之利益在內（最高法 院81年度台上字第3534號判決意旨參照）。又背信罪之行為 人，在主觀上必須具有背信之故意，以及為自己或第三人之 利益或損壞本人利益之不法意圖，而所謂背信故意，除需對 於事務處理權限之濫用或信託義務之違背有所認識外，尚須 對於背信行為將造成本人之財產損失或財產危險有所認識， 始足以構成。查： 1.被告劉O賢自告訴人公司離職後，雖有設立被告達爾文生 態顧問公司而與告訴人公司產生競爭之關係，並有使用任 職於告訴人公司期間所拍攝之照片，且以任職期間所取得 之景丰科技公司副總經理○○○電子郵件資料與○○○聯 繫，然被告劉懿賢為此部分行為時，究已無為告訴人公司 處理事務之關係，即便有違約之行為，要屬民事糾紛，難 以刑法背信罪相繩。 2.再者，背信罪之構成，以有取得不法利益或損害本人利益 之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，自難以 本罪相繩（最高法院30年度上字第1210號判例參照）。查 被告本案系爭照片及○○○電子郵件資料縱為被告劉O賢 任職於告訴人公司期間所拍攝、取得，但上開資料並非告 訴人公司之營業秘密或工商秘密，已如前述，而被告劉O 賢離職後設立被告達爾文生態公司雖有使用上開資料，但 一般人於工作時會均留下工作紀錄及人脈資料，以作為工 作能量之累積，不論是續留原職還是為將來另行就業或創 業打算，除非該等資料屬於原公司之營業秘密或工商秘密 ，否則均難認有何不法，而工作權是憲法保障人民的基本 權，競爭亦是市場正常發展應有之機制，反而限制人民工 作權及競業禁止才是有違原則，較可能屬不法手段，有諸 多要件須符合，方能例外允許，上開資料既屬一般資訊而 非告訴人公司之營業秘密或工商秘密，則被告劉O賢留下 相關工作紀錄及名片作為日後履歷之內容及人脈，是否即 謂其主觀上有「意圖為自己或第三人不法之利益，或損害 本人之利益」之不法意圖，誠屬有疑，則依罪疑唯利被告 之原則，此部分仍認無法證明。 3.此外，背信罪之構成，須以其結果致生損害於本人之財產 或其他利益為構成要件之一，至於本人之財產或利益，已 否發生損害，為區別既遂未遂之標準（最高法院72年度台 上字第4843號判決參照）。本案被告劉O賢離職後設立被 告達爾文生態公司，雖有使用系爭照片及○○○電子郵件 資料，但該資料既非「營業秘密」或「工商秘密」，此究 竟如何「致生損害於告訴人公司之財產或其他利益」，並 無證據可證，起訴書僅載被告劉O賢使用系爭照片製作成 被告達爾文生態顧問公司之簡介及DM，並寄予○○○電子 信箱尋求合作之機會，讓被告達爾文生態顧問公司用以與 告訴人公司競爭謀取商業利益等語，然競爭本來就是市場 應有之正常機制，不但不應限制，更應鼓勵，且被告此部 分行為至多僅是產生潛在可能之商業競爭，與背信罪要求 背信行為須「致生損害於本人之財產或其他利益」之結果 犯要件（相對於「足以生損害」或「有受損害之虞」等危 險犯之規定，係只要求有發生損害之危險為已足之情形， 並不相同），尚屬有間，被告劉O賢使用上開資料後究竟 有何致生損害於告訴人公司財產或其他利益，有何實際存 在或依預定計畫有高度可能取得之財產或利益，查遍卷內 ，實無說明，更未為證明，是被告劉O賢上開所為對告訴 人公司既無致生損害，即與背信罪之構成要件未合，亦無 所謂未遂可言。」 智慧財產法院第二庭 審判長法 官 李維心 法 官 熊誦梅 法 官 蔡如琪
「三、公訴人認被告劉O賢、達爾文生態顧問公司涉嫌前開犯行， 無非係以告訴人公司代表人賴O昌於偵訊時之指述、「弘益 生態有限公司保密契約」、「員工資料表」，「員工離職申 請書」、「被告寄交○○○之電子郵件」、「達爾文生態顧 問有限公司簡介」、「達爾文生態顧問有限公司DM」、「10 1 年度馬祖福澳碼頭擴建工程環境品質案監測報告書」、「 核能一廠除役計畫環境影響評估工作案環境影響評估報告」 （均為影本）各1 份及系爭照片3 張等為主要論據。訊據被 告劉O賢、達爾文生態顧問公司堅詞否認有何違反著作權、 營業秘密法、刑法工商秘密罪、背信罪等犯行，辯稱：系爭 照片為隨意拍攝之照片，不符合著作權法上攝影著作要件， 且系爭照片非屬被告劉O賢職務上應拍攝之照片，被告劉O 賢亦非以公司設備所拍，著作財產權應屬被告劉懿賢所有； ○○○電子郵件資料可公開取得並非營業秘密，系爭照片內 容亦無任何秘密性或經濟價值可言，又依起訴書所載被告劉 懿賢行為時，被告劉懿賢已非告訴人公司之員工，無委任關 係，無法成立刑法背信罪等語。 四、本院之認定： (一)有關違反著作權法部分： 1.按著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作 ，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文。是著作權法所 保護之著作，指著作人所創作之精神上作品；所謂之精神 上作品，除須為著作人獨立之思想或感情之表現，且有一 定之表現形式等要件外，尚須具有原創性始可稱之。而所 謂原創性，包含「原始性」及「創作性」，「原始性」係 指著作人原始獨立完成之創作，非抄襲或剽竊而來，而「 創作性」，並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念， 該著作與前已存在之作品有可資區別，足以表現著作人之 個性為已足（最高法院89年度台上字第2787號、90年度台 上字第2945號、97年度台上字第1587號刑事判決；104 年 度台上字第1251號民事判決意旨參照）。又著作權法對於 「創作性」的創作程度要求很低，其不僅無須如專利法中 對於發明、新型、設計所要求之高度原創性程度，甚至僅 須有微量程度的創作，足以展現創作人個人之精神作用即 可。又所謂攝影著作，係指以固定影像表現思想、感情之 著作，其表現方式包含照片、幻燈片及其他以攝影之製作 方法（著作權法第5 條第1 項各款著作內容例示第2 點第 5 款規定參照）。攝影著作須以機械及電子裝置，再利用 光線之物理及化學作用，將所攝影像再現於底片（含膠片 及磁片）、紙張（如拍立得）、感光元件（如數位相機） ，始能完成，而隨著科技發達，攝影裝置不僅從傳統底片 相機進展到數位相機，發展出單眼、類單眼、微單眼等不 同型態產品，且手機亦演進至附有拍照功能之智慧型手機 ，使得吾人在日常生活中均可輕易以智慧型手機拍攝照片 紀錄影像，又無論係相機或智慧型手機，為使消費者能輕 易操作，均建置有不同之拍照模式以供選擇，即使不懂攝 影技巧之人，亦可透過內建的拍照模式拍出專業完美照片 ，正因攝影著作之完成需以機器協力為之，而隨著機器本 身功能日漸強大，攝影者不須逐一設定各個拍攝模式即可 完成創作，在此科技進步之時空背景下，於探討攝影著作 是否具「創作性」要素時，不應將攝影者是否有進行「光 圈、景深、光量、快門」等攝影技巧之調整，作為判斷該 攝影著作是否有「創作性」之依據，只要攝影者於攝影時 將心中所浮現之原創性想法，於攝影過程中，對拍攝主題 、拍攝對象、拍攝角度、構圖等有所選擇及調整，客觀上 可展現攝影者與他人可資區別之個性，足以呈現創作者之 思想、感情，而非單純僅為實體人、物機械之再現，即應 賦予著作權之保護。然該等攝影著作因創作人仰賴攝影器 材內建攝影功能較多，自己挹注之攝影技巧較少，故其創 作程度不高，所可受著作權之保護範圍應較窄，除非他人 係以重製、貼上之方式複製照片，否則他人接觸該攝影著 作後，只要在拍攝時對於角度、取景等有些許變化，即不 應認為係抄襲該著作。查，被告劉O賢固不否認系爭照片 為其所拍攝，對於系爭照片之拍攝過程，其陳稱：系爭照 片於拍攝上，沒有任何技術上的操控，就是傻瓜模式隨便 拍而已，完全沒有任何角度選擇，景深、採光、打光等設 計，就是隨便拍的等語（見原審卷第138 頁反面），惟著 作是否符合著作權法「原創性」中之「創作性」要件，不 應僅依創作人片面對創作過程之陳述來認定，須參酌該著 作客觀所呈現之內容而定。觀諸系爭照片（如附件所示） ，第一張照片內容為工作人員在潮間帶進行調查測量，第 二、三張照片內容為工作人員在大排溝邊撒網，上開照片 客觀上在表達某工作人員在某個工作場域之工作情形，足 見被告劉O賢在拍攝當時，對於拍攝之主題、人物、角度 、構圖勢必有所選擇及調整，且其客觀呈現之內容，已可 呈現創作者之思想、感情，縱其於拍攝時係使用傻瓜相機 ，並未以手動方式進行任何景深、採光、打光等調整，然 揆諸上開說明，應已符合攝影著作之「創作性」要件，又 卷內並無證據證明系爭照片係抄襲他人而來，應認其具「 原始性」。準此，堪認系爭照片符合著作權法「原創性」 之要件，自屬著作權法所保護之「著作」。 2.再按「受雇人於職務上完成之著作，以該受雇人為著作人 。但契約約定以雇用人為著作人者，從其約定。」著作權 法第11條第１項定有明文。所謂職務上完成之著作，應以 工作性質及內容為實質判斷，與工作時間、地點無必然關 係，而「職務」之範圍，固然不以在公司所擔任之職務為 限，於任職期間被指派之職務亦包含在內，然著作之範圍 甚廣，吾人日常生活常為的即興塗鴉、哼唱、筆記或拍照 紀錄，若符合前開著作權法原創性之要件，均受著作權之 保護，因此在受僱人與僱用人約定職務上完成之著作以雇 用人為著作人之場合，對於「職務」範圍之認定應採較為 嚴格之標準，若受僱人受僱之職務內容本在完成特定之著 作（例如受僱於廣告設計公司擔任設計師），則所完成之 著作只要與其職務有關聯性（例如公司指派受僱人繪製廣 告文案，受僱人為完成該廣告文案而於過程中所完成之一 切創作），即應認定為職務上完成之著作，然若受僱人職 務內容本身與創作無關，僅附隨有完成一定著作之任務（ 例如受僱擔任清潔人員，但須拍攝工作環境照片以證明完 成清潔工作），則職務行為與著作間須有直接關聯性，始 能認定為職務上完成之著作，以免不當限制受僱人之創作 ，並平衡雇用人與受僱人之權利。因此，是否屬「職務」 範圍之創作，大致上可由該著作是否在僱用人指示、企劃 下所完成，是否利用雇用人之資源，該著作與其職務之關 聯性強弱等，以資認定。被告劉O賢為告訴人公司之受僱 人，其與告訴人公司所簽立之系爭保密契約第2 條第2 項 約定：「二、甲方（即告訴人公司）資料與乙方（即被告 劉懿賢）執行業務相關一切產出物之所有權、專利權、著 作權及其他智慧財產權均歸屬甲方所有，未經甲方書面同 意，乙方不得處分之... 」（見臺灣臺中地方法院檢察署 104 年度他字第7690號，下稱他字卷，第9 頁）是系爭照 片若屬被告劉O賢職務上所為之著作，自應由告訴人公司 享有著作財產權。查，告訴人公司營業項目為辦理環境影 響評估工作，證人即告訴人公司員工○○○證稱：告訴人 公司委派作業時，要拍工作照、環境照、物種照，三種照 片用途是報告業主所用等語（見交查卷第71頁背面），顯 見拍攝照片僅為告訴人公司員工出差進行生態調查時之附 隨任務，目的在提供給業主報告之用，故判斷是否為職務 上完成之著作，自應限於上開範圍內。被告劉O賢陳稱其 在告訴人公司擔任實驗室組長，負責海域生態調查，分析 浮游生物（見臺灣臺中地方法院檢察署105 年度交查字第 3 號卷，下稱交查卷，第22頁背面、第85頁），核與證人 即告訴人公司員工○○○證稱：被告劉O賢在公司擔任實 驗室組長，負責業務是出海調查及蜉蝣植物的鏡檢（見交 查卷第128 頁），再由被告劉O賢離職時之器材交接清單 顯示，其向告訴人公司所領取之攝影器材為「水下攝影設 備」（見交查卷第39頁），惟系爭照片乃工作人員在進行 潮間帶調查及灑網捕捉魚類畫面，並非水中環境照片，則 系爭照片是否為被告劉懿賢職務上應拍攝之照片，顯非無 疑。尤有甚者，證人○○○證稱：「（問：劉O賢表示該 核一廠部分，其當日係擔任勞安人員，非現場作業人員， 是否屬實？」屬實。」、「（問：為何劉O賢要去核一廠 當勞安人員？）因為我們公司的勞安人員就只有那幾位， 劉O賢有勞安的證照。」（見交查卷第128 頁背面）而勞 安人員之工作乃在檢查現場工作環境之安全，而非進行生 態調查，是拍攝報告用照片顯非被告劉O賢當日擔任勞安 人員之職務範圍；另依告訴人所提交付與業主之「馬祖福 澳港碼頭擴建工程環境監測報告書」，其內並無任何照片 （見交查卷第194 至251 頁），顯見馬祖福澳碼頭監測工 作無需拍攝照片交付業主，再參以證人○○○證稱：「（ 問：劉O賢拍攝上述3 張照片是使用弘益公司之相機，還 是其私人之相機？）私人相機」（見交查卷第128 頁背面 ），告訴代表人賴O昌稱：我們推測被告是使用個人相機 ，並非公司相機（見發查卷第97頁背面），堪認被告辯稱 其是使用私人相機拍攝系爭照片等語應堪採信，而卷內並 無證據證明告訴人公司對於出差人員應如何創作攝影著作 有何企劃或指示，準此，被告劉O賢受僱於告訴人公司既 非在擔任拍照工作，拍照僅為被告劉O賢履行其海域生態 調查、分析浮游生物職務時之附隨任務，而被告劉O賢拍 攝系爭照片非使用公司相機，其至核一廠係擔任勞安人員 ，拍攝照片非其職務內容，而「馬祖福澳港碼頭擴建工程 環境監測報告書」並無照片附於報告中，足見系爭照片與 被告劉O賢之職務關聯性甚低，應認系爭照片並非被告劉 O賢職務上完成之著作，著作財產權自歸被告劉O賢所有 ，是被告劉懿賢就系爭照片所為之利用行為，均無違反著 作權法可言。
(二)有關違反營業秘密法及刑法工商秘密罪部分： 按「本法所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程 式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左 列要件者：一、非一般涉及該類資訊之人所知者。二、因其 秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。三、所有人已採取 合理之保密措施者。」營業秘密法第2 條定有明文，是營業 秘密法所稱之營業秘密，須符合「秘密性」、「經濟性」及 「所有人已採取合理保密措施」等3 要件始足當之；又刑法 第317 條規定之「工商秘密」，係指工業上或商業上之秘密 事實、事項、物品或資料，而非可舉以告人者而言，重在經 濟效益之保護，凡工業或商業上之發明或經營計畫具有不公 開之性質者皆屬之，因此，「工商秘密」亦需具備「經濟效 益」、「不公開性」兩個要件。又工商秘密或營業秘密所要 求之「秘密性」、「不公開性」，係指非涉及該領域之人所 知悉者，須衡量該資訊是否經所有人以相當努力所獲得、該 資訊是否未曾以一般人可輕易得知之方式公開、在適當之管 理下該領域之人是否無法透過一般方式得知等，綜合判斷之 。至於客戶資訊之取得如係經由投注相當之人力、財力，並 經過篩選整理而獲致之資訊，且非可自其他公開領域取得者 ，例如個別客戶之個人風格、消費偏好等，固足認係具有實 際或潛在的經濟價值之營業秘密。惟若僅表明名稱、地址、 連絡方式之客戶名單，可於市場上或專業領域內依一定方式 查詢取得，且無涉其他類如客戶之喜好、特殊需求、相關背 景、內部連絡及決策名單等經整理、分析之資訊，即難認有 何秘密性及經濟價值可言（最高法院99年台上字第2425號判 決意旨參照）。本案公訴人所指「營業秘密」或「工商秘密 」，依起訴書所載，應為系爭照片及景丰公司副總經理○○ ○電子郵件資料，而被告劉O賢雖與告訴人公司之保密契約 第2 條雖約定「一、甲方所提供之一切資料，僅能作為乙方 執行甲方交辦公務相關用途。關於甲方提供之任何資料，乙 方應盡保密之責，未經甲方事前書面同意，乙方不得將前述 機密資料以任何形式之方式告知、洩漏、交付或使無關之第 三人知悉。」然被告劉O賢是否違反營業秘密及犯工商秘密 罪，仍應視前開公訴人所稱之系爭照片與○○○電子郵件資 料是否符合法條所規定之營業秘密或工商秘密而定。經查： 1.就系爭照片部分： 系爭照片乃工作人員在潮間帶進行調查測量及在大排溝邊 撒網之畫面，就照片背景而言，僅為一般潮間帶或大排溝 ，而就照片所呈現之人物動作，亦僅為拿尺量測及撒網， 此為一般人常做的行為，系爭照片之內容與被告所提網路 上公開取得之照片（見本院卷第105 至107 頁背面），其 場景及人物動作大體相同，難認有何「秘密性」可言。至 於核一廠照片之拍攝地點雖在核一廠管制區內，然照片是 否具「秘密性」，非由拍攝地點是否秘密來判斷，而是由 照片客觀呈現之內容來判斷，縱在管制區拍攝照片，惟所 拍攝之內容若僅為到處可見的花草樹木，實難謂有何「秘 密性」可言。觀諸上開核一廠照片，其客觀呈現之內容為 大排溝，背景亦無「核一廠管制區」或類似之標示，該畫 面與被告所提核一廠管制區外的景色無特殊差異（見本院 卷第107 至背面），實難僅以其拍攝地點在管制區內即謂 符合「秘密性」，此外，上開照片並無任何特殊性，其有 何經濟價值，亦無證據可證，誠難想像系爭照片屬「方法 、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷 售或經營之資訊」或「工業或商業上之發明或經營計畫」 ，亦難認有何「秘密性（不公開性）」或「經濟價值」而 須以刑法加以保護，是依卷內證據實不能證明上開資料為 「營業秘密」或「工商秘密」。又被告達爾文生態顧問公 司之簡介雖在照片下記載「核一廠環境影響評估作業」、 「馬祖福澳港生態監測工作」（見本院卷第102 頁），然 上開工程為政府公共工程須公開招標，該標案本身可在公 開資訊查得，且所謂「環境影響評估」或「生態監測」， 無論是公共工程或民間工程均為常見之工作內容，難認有 何秘密可言，又被告劉懿賢不僅未標註該照片乃是「核一 廠除役計劃」之環境評估照片，且早在103 年10月2 日即 可公開在臺灣採購公報網查得「核能一廠除役計劃環境影 響評估工作」之標案採購內容（見本院卷第28頁），難認 上開記載洩漏何種秘密。準此，自無從以營業秘密法、工 商秘密罪相繩於被告劉懿賢、達爾文生態顧問公司。 2.就景丰科技公司副總經理○○○電子郵件資料部分： 關於○○○電子郵件資料有何「秘密性（不公開性）」， 其「價值性」為何，卷內並無證據資料可資證明，又告訴 人公司對○○○電子郵件資料採何「合理保護措施」，也 付之闕如，且○○○擔任景丰科技公司副總經理時，依常 情應早已將其電子郵件資料交付他人或公開而揭露，新勇 亦有印製名片發送，此據證人○○○於偵訊時證稱：伊有 與被告劉懿賢交換名片等語（見交查卷第62頁反面），證 人○○○於原審審理時亦證稱：○○○有對外的業績要負 責，名片上也會印相關資料，以顧問公司來講，會希望業 務讓大家知道，名片就是一個廣告等語（見原審卷第135 頁反面、第136 頁），又本院當庭於GOOGLE搜尋引擎頁面 輸入關鍵字「○○○」進行勘驗，104 人力銀行網頁中即 已揭露○○○之職務及電子郵件資訊，亦有本院勘驗結果 畫面列印資料附卷可參（見本院卷第77至80頁），堪認○ ○○電子郵件資料乃公開資訊，並無秘密性可言，而對於 未經處理之客戶資料，且該客戶有以名片之方式向公眾散 布者，實無法成為告訴人公司之「營業秘密」或「工商秘 密」，應屬灼然，是被告劉懿賢於被告達爾文生態顧問公 司經營時使用之，自不構成違反「營業秘密」或洩漏「工 商秘密」犯行。
(三)有關背信部分： 按「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或 損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人 之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併 科一千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」刑法第342 條定 有明文。該當本罪構成要件之背信行為，包括事務處分權限 之濫用行為與信託義務之違背行為，因本罪乃侵害財產法益 之犯罪，故本罪所稱為他人處理事務，應屬為他人處理有關 財產上之事務，其他非財產上之事務，自不在其內。且本罪 為結果犯，其致生損害於本人之財產或其他利益，亦以財產 上之利益為限，應不包括其他非財產上之利益在內（最高法 院81年度台上字第3534號判決意旨參照）。又背信罪之行為 人，在主觀上必須具有背信之故意，以及為自己或第三人之 利益或損壞本人利益之不法意圖，而所謂背信故意，除需對 於事務處理權限之濫用或信託義務之違背有所認識外，尚須 對於背信行為將造成本人之財產損失或財產危險有所認識， 始足以構成。查： 1.被告劉O賢自告訴人公司離職後，雖有設立被告達爾文生 態顧問公司而與告訴人公司產生競爭之關係，並有使用任 職於告訴人公司期間所拍攝之照片，且以任職期間所取得 之景丰科技公司副總經理○○○電子郵件資料與○○○聯 繫，然被告劉懿賢為此部分行為時，究已無為告訴人公司 處理事務之關係，即便有違約之行為，要屬民事糾紛，難 以刑法背信罪相繩。 2.再者，背信罪之構成，以有取得不法利益或損害本人利益 之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，自難以 本罪相繩（最高法院30年度上字第1210號判例參照）。查 被告本案系爭照片及○○○電子郵件資料縱為被告劉O賢 任職於告訴人公司期間所拍攝、取得，但上開資料並非告 訴人公司之營業秘密或工商秘密，已如前述，而被告劉O 賢離職後設立被告達爾文生態公司雖有使用上開資料，但 一般人於工作時會均留下工作紀錄及人脈資料，以作為工 作能量之累積，不論是續留原職還是為將來另行就業或創 業打算，除非該等資料屬於原公司之營業秘密或工商秘密 ，否則均難認有何不法，而工作權是憲法保障人民的基本 權，競爭亦是市場正常發展應有之機制，反而限制人民工 作權及競業禁止才是有違原則，較可能屬不法手段，有諸 多要件須符合，方能例外允許，上開資料既屬一般資訊而 非告訴人公司之營業秘密或工商秘密，則被告劉O賢留下 相關工作紀錄及名片作為日後履歷之內容及人脈，是否即 謂其主觀上有「意圖為自己或第三人不法之利益，或損害 本人之利益」之不法意圖，誠屬有疑，則依罪疑唯利被告 之原則，此部分仍認無法證明。 3.此外，背信罪之構成，須以其結果致生損害於本人之財產 或其他利益為構成要件之一，至於本人之財產或利益，已 否發生損害，為區別既遂未遂之標準（最高法院72年度台 上字第4843號判決參照）。本案被告劉O賢離職後設立被 告達爾文生態公司，雖有使用系爭照片及○○○電子郵件 資料，但該資料既非「營業秘密」或「工商秘密」，此究 竟如何「致生損害於告訴人公司之財產或其他利益」，並 無證據可證，起訴書僅載被告劉O賢使用系爭照片製作成 被告達爾文生態顧問公司之簡介及DM，並寄予○○○電子 信箱尋求合作之機會，讓被告達爾文生態顧問公司用以與 告訴人公司競爭謀取商業利益等語，然競爭本來就是市場 應有之正常機制，不但不應限制，更應鼓勵，且被告此部 分行為至多僅是產生潛在可能之商業競爭，與背信罪要求 背信行為須「致生損害於本人之財產或其他利益」之結果 犯要件（相對於「足以生損害」或「有受損害之虞」等危 險犯之規定，係只要求有發生損害之危險為已足之情形， 並不相同），尚屬有間，被告劉O賢使用上開資料後究竟 有何致生損害於告訴人公司財產或其他利益，有何實際存 在或依預定計畫有高度可能取得之財產或利益，查遍卷內 ，實無說明，更未為證明，是被告劉O賢上開所為對告訴 人公司既無致生損害，即與背信罪之構成要件未合，亦無 所謂未遂可言。」 智慧財產法院第二庭 審判長法 官 李維心 法 官 熊誦梅 法 官 蔡如琪
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