智慧財產法院104年度刑智上易字第66號刑事判決(104.11.27)
「（二）被告之使用行為是否為商標使用： 1、按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並 足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或 其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之 商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商 標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情 形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之 者，亦同，商標法第5 條定有明文。是商標之使用應具備 下列要件：(1) 使用人係基於行銷商品或服務之目的而使 用；(2) 需有上述使用商標之客觀行為；(3) 需足以使相 關消費者認識其為商標，此乃商標使用之要件。易言之， 商標之主要功能既在於識別商品或服務之來源，俾以保護 商標權人之財產權，並維護市場之公平競爭，進而保障消 費者或其他市場參與人之經濟利益。商標之使用，於交易 過程中，使用人於主觀上自須基於表彰商品或服務來源之 意圖，客觀上亦須使商品或服務之相關消費者，認識其係 用以表彰商品或服務之來源，並藉以與他人之商品或服務 區別。如使用人客觀上縱有將商標用於商品或服務之事實 ，惟審酌其使用方法，倘係以符合商業交易習慣之誠實信 用方法，將商標用以表示商品或服務之名稱、形狀、品質 、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之 說明，而不具有商標使用之意圖者，相關消費者亦非將該 標示作為商品或服務之辨識來源，即非屬商標之使用。而 判斷是否作為商標使用，應綜合審酌其平面圖像、數位影 音或電子媒體等版（畫）面之前後配置、字體字型、字樣 大小、顏色及設計有無特別顯著性，並考量其使用性質是 否足使消費者藉以區別所表彰之商品或服務來源，暨使用 目的是否具有影射或攀附他人商譽之意圖等相關證據綜合 判斷。 2、茲就被告使用「脆波」之行為分述如下： (1)被告於其所印製之桃樂絲王國「Plan B」、「Plan D 」 創業加盟廣告單上雖有使用「脆波」二字，惟觀其於廣告 單之記載係在「產品力」標題下方臚列加盟店所經營販賣 之商品種類。其中，「Plan B」係有「脆波超大排」、「 碳烤超大排」、「日式超大排」、「復刻超大排」、「沾 醬脆薯霸」、「精緻小點心」等六種商品，「Plan D」則 增加「美式漢堡」商品。至於「競爭優勢」標題，則係於 「獨創性」項下記載：「創意美式漢堡、脆波創新雞排、 特製醬料」等文字，均未以突顯性方式標示「脆波」二字 ，且其字型、字樣大小及顏色與其他商品說明文字或宣傳 加盟服務之文字均相同。另觀其廣告單之內容，除上述文 字外，另記載創業加盟所需費用（包括加盟金、權利金、 履約保證金、生財設備等用），並授權使用CIS 企業識別 標識，暨例示生財設備之內容，復佐以炸雞排、炸薯條及 其他點心之照片（見警卷第13至15頁、第19頁）。經綜合 審酌上開文字及照片內容，上開廣告單應係用以行銷販賣 炸雞排、炸薯條及其他點心之店面加盟服務，用以吸引相 關消費者與被告簽訂加盟合約，而非用以行銷炸雞排、炸 薯條或其他點心商品本身，上開廣告單自不足以證明被告 於客觀上有於炸雞排商品使用系爭商標之行為。抑且，上 開廣告單於寓目印象上，較能吸引消費者之注意，並於客 觀上易使相關消費者用以辨識其服務來源者，係廣告單上 方以粗黑體標示之「桃樂絲王國」及玩偶造型圖案。至於 廣告單上「脆波」二字，僅係用以說明加盟店所販賣商品 之種類及特色，實難以認為有何表彰商品或服務來源之意 圖，自非屬商標之使用。 (2)被告於招商加盟展之廣告看板係標示「脆波超大排」二字 及炸雞排圖片，下方則記載「現場簽約」、「現金折扣五 萬元」（見警卷第17、18頁），臉書則係標示「加盟簡介 」，並有「創業流程」、「未來展望」、「競爭優勢」等 標題文字（見警卷第19頁），再配合上述廣告單之記載， 被告於廣告看板及臉書使用「脆波」二字，顯係用以行銷 販賣炸雞排、炸薯條及其他點心商品之店面加盟服務，亦 非用以行銷炸雞排、炸薯條或其他點心商品本身，尚不足 以證明被告於客觀上有於炸雞排商品使用系爭商標之行為 。另依其標示方式，雖有於廣告看板突顯標示「脆波超大 排」，然「脆波超大排」係加盟店產品之一種，搭配炸雞 排圖片，就相關消費者之認識，上開標示係用以說明加盟 店之主打產品，而非以之作為區別商品或服務之來源，是 此部分使用，亦非屬商標之使用。 (3)至於聲證2 之廣告單，雖係用以行銷炸雞排、炸魚排、炸 薯條等商品（見偵續卷第10頁）。然觀其文字標示方式， 係分別以較深底色加上粗體反白方式，標示「脆波超大排 」、「法式深海魚排」、「日式超大排」等商品，另以較 深底色細體反白方式，標示「薯霸王」、「薯脆皮」、「 脆脆豬柳條」等系列商品，左上方則以較大字體標示美術 設計之「桃樂絲王國及圖」。經綜合審酌聲證2 廣告單之 內容，「脆波超大排」所標示字體與「薯霸王」所標示字 體大小相同，而均為被告所販賣商品，雖「脆波超大排」 之實物照片所占篇幅較大，然此係因其價位較高，依通常 交易情形，可認係被告之主推商品，相關消費者實難以認 識「脆波」係用以表彰炸雞排商品之來源，並藉以與他人 之商品或服務區別，故此部分之使用行為，亦非屬商標之 使用。」
「（三）被告有無侵害商標權之故意： 1、按商標法第95條第1 款之未得商標權人同意，而於同一商 品或服務，使用相同於註冊商標之商標罪，行為人除須在 客觀上於同一商品或服務上有使用相同於註冊商標之商標 之行為以外，其主觀構成要件，以行為人有侵害商標權之 故意為前提。易言之，行為人須認識該商標業經他人於我 國註冊公告，猶不思取得商標權人之同意或授權逕予使用 ，始該當之。倘行為人欠缺此項主觀要件，縱其行為有所 過失，而造成侵害他人商標權之結果，要屬民事損害賠償 之問題，即無從以商標法之刑事責任相繩。另此故意主觀 犯罪構成要件應依積極證據認定之，苟積極證據不足為被 告行為事實之認定，即應為被告有利之認定，更不必有何 有利證據。 2、查被告與告訴人均曾於台南市中西區南方公園擺設攤位， 且雙方之攤位係毗鄰而居，此有照片附卷可按（見偵續卷 第9 頁），且被告亦自承自101 年7 月17日開始在南方公 園擺攤，告訴人係在之後才去該處販售雞排商品（見偵續 卷第19頁正反面）。另依被告於原審所呈告訴人於南方公 園擺攤之照片，告訴人於斯時確有販賣「脆波超大排」之 炸雞排商品（見原審卷第43頁），是被告知悉告訴人販賣 「脆波超大排」商品之事實，固堪認定。然依卷內所附南 方公園設攤照片所示，告訴人之攤位招牌、廣告立牌及看 板均以較大字體之顯著方式標示「台灣楊雞及圖」（見原 審卷第39至41頁），且上開「台灣楊雞及圖」係由經美術 設計之中文「台灣『楊』雞」、「創意雞排」，及外文之 「FRIED CHICKEN 」，暨人偶與擴音筒之圖形所組成，具 有高度之識別性。至於招牌、廣告立牌及看板上雖有以特 殊字型或不同顏色字體標示「厚脆雞腿排」、「酥炸魷魚 」、「麥克雞塊」、「脆麵超大排」、「脆波超大排」等 商品，然上開文字標示係搭配商品實物照片並標示價格。 此外，告訴人之廣告宣傳單上雖有使用「脆波」二字，亦 係搭配商品實物照片，而標示為「脆波超大排」、「黃金 超大排」、「楊雞超大排」、「脆麵超大排」，並於各該 炸雞排商品項下，分列不同口味、價格，以及說明其口感 及特性，或係在「美式卡脆炸雞」項下以普通字體分別臚 列「脆波雞腿」、「脆波雞塊」、「脆波雞翅」等商品， 並標示其價格（見原審卷第43、48頁）。綜觀上述告訴人 販賣商品之實際使用情形，消費者於交易時，較易將上述 以顯著性方式標示，且具高度識別性之「台灣楊雞及圖」 作為指示商品來源之商標，而藉以與他人之商品相區隔。 至於上述「脆波超大排」及「脆波雞腿」、「脆波雞塊」 、「脆波雞翅」等文字，則僅為商品名稱或特性之說明， 而難以使消費者認識其為指示商品來源之標識。此外，證 人即曾受僱於告訴人之員工○○○於原審亦證稱：自102 年11月間起至102 年12月31日止在臺南市○○路南方公園 楊世宏所經營之「台灣楊雞」店擔任店員，當時店裡之招 牌是懸掛「台灣楊雞」，店內所賣雞排有22種，較有印象 之名稱有日式、黃金、哇沙米、脆麵、脆波等，脆波雞排 只是所販賣雞排之其中一種，並未聽聞告訴人將「脆波」 或其他雞排之名稱申請註冊商標等語（見原審卷第53頁反 面至54頁反面），足見告訴人之員工於斯時亦係將「脆波 」作為雞排商品之名稱，而未認識其為商標，是被告所辯 不知「脆波」二字業經註冊商標，而無侵害系爭商標權之 故意，應堪採信。」
智慧財產法院第三庭 審判長法 官 蔡惠如 法 官 彭洪英 法 官 林欣蓉
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