智慧財產法院107年度民商訴字第51號民事判決(2019.8.30)
原 告 扶陞貿易有限公司（「循利寧」註冊商標）
被 告 寶齡富錦生技股份有限公司（「攝利寧膜衣錠」）
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
事實及理由...
三、兩造不爭執事項：
（一）原告為系爭商標之商標權人，權利期間為自94年8 月1日起至114 年7 月31日止，指定使用於「西藥、血液循環改善藥劑」。
（二）原告以「循利寧膜衣錠」為中文品名（英文品名：Cerenin Film-Coated Tablets ，衛署藥輸字第016451號），適應症為「末梢血行障礙之輔助治療」向衛福部食藥署申請製劑許可證在案，藥品類別為醫師藥師藥劑生指示藥品。
（三）被告寶齡富錦公司製造、販賣之系爭藥品，適應症為「初期前列腺肥大症狀，例如頻尿、夜尿、殘尿感、尿流細小」、主成份為「Cernitin-GBX、Cernitin T60」，藥品類別為醫師藥師藥劑生指示藥品。
四、本院依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之1 第1 項第3 款、第3 項規定，整理並協議簡化兩造爭點如下：
（一）系爭藥品使用「攝利寧」商標，是否構成商標法第68條第3 款、第70條第1 款之侵害商標權行為？
（二）「循利寧」是否構成公平交易法第22條第1 項第1 款規定之著名表徵？
（三）原告依商標法第69條第3 項，公平交易法第30條，民法第184 條，公司法第23條第2 項等規定，請求被告連帶賠償895,500 元及法定遲延利息，是否有理由？
（四）原告依商標法第69條第1 、2 項，公平交易法第29、33條等規定，請求如訴之聲明第2 、3 、4 項所示之排除侵害、銷毀及登報道歉請求，是否有理由？
五、兩造之爭點及論斷：
（二）商標法第68條第3 款規定之侵害商標權部分：...
3.經查，系爭商標係以未經設計之墨色「循利寧」3 字橫書組成，原告將系爭商標使用其代理之「循利寧膜衣錠」產品上。系爭藥品之包裝係以字體較大之「攝利寧」3 字與字體較小之「膜衣錠」3 字由左至右橫書組成，又無論是「攝利寧」或「攝利寧膜衣錠」俱經被告寶齡富錦公司以單純墨色橫書字體，另取得註冊第01983550號「攝利寧」商標、註冊第01983549號「攝利寧膜衣錠」商標在案。因系爭商標為「循利寧」中文字，並未包括「膜衣錠」，且「膜衣錠」係藥品之劑型，並無表彰商品來源之功能，則本件比對二商標是否近似時，自應以「循利寧」與「攝利寧」為比對基礎。準此，因二者均係使用未經設計之字體，又均為3 字且有「利寧」2 字相同，由整體觀之，予人之寓目印象相彷，應屬構成近似商標。
4.被告雖抗辯：「攝利寧」為被告寶齡富錦公司藥品許可證藥品品名，產品包裝外盒標示「攝利寧」僅作為藥品品名的用意，並非作為商標使用；「攝利寧」和「循利寧」在商標外觀、讀音、觀念及意義上均有顯著差異云云。惟查，「攝利寧」固為藥品許可證之藥品品名，然其標示在包裝上，並以「攝利寧膜衣錠」作為商品名稱，自有指示產品來源之功能，而屬商標使用情形。
又「攝利寧」與「循利寧」因「利寧」2 字相同，且二者均為單純橫置之文字，其外觀相彷彿；於連貫唱呼之際，亦難清楚分辨二者之不同、其讀音亦相彷彿；觀念上，「循利寧」為該藥品英文名Cerenin 之音譯，「循」亦呼應循利寧膜衣錠得輔助「改善末梢循環」，而「攝利寧」則係藥品英文名Polenin 之部分音譯，其中「攝」字係因其主要成分為「Cerntin-GBX , Cernitin T60」並表彰該藥品適應症是應用在治療「攝護腺」，故二者命名邏輯相似，傳達之觀念僅略有不同，二者仍為近似商標。
5.系爭藥品之商標使用情形固與系爭商標構成近似，然而，因「寧」有安定、平安之寓意，以「利寧」註冊商標者所在多有，此有卷附商標檢索資料可稽，且上開註冊商標中，如註冊第01278078號「甘利寧」商標指定使用於調味品等商品、註冊第01844598號「風利寧」商標指定使用於茶、餅乾等商品，可見「利寧」一詞，並非單指使用於藥品類別，故系爭商標之識別性並不高。
又系爭商標實際使用之「循利寧膜衣錠」及系爭藥品均屬藥品，且二者均為「醫師藥師藥劑生指示藥品」，即民眾雖可在社區藥局、藥房、醫療院所取得上開藥品，但須在藥師或藥劑生的指示下使用，並非民眾得自行購買使用之「成藥」，顯見指示藥品選擇過程皆與該藥品包裝設計無涉，患者並無法自行選擇用藥，亦即，相關消費者均須經專業性業者之指示，方可獲取該藥品，則衡諸醫師、藥師、藥劑生此等具有專業性的業者對於品牌的辨識能力較一般消費者高，而二藥品之適應症分別為「末梢血行障礙之輔助治療」與「治療攝護腺肥大衍生疾病」，在臨床醫學分科及治療之疾病方面均明顯有別，系爭商標更明顯僅適用於男性病患身上，相關消費者自難將二者相互聯想，難認二藥品屬類似商品。
佐以，原告迄未能提出二商標有實際致消費者混淆誤認之虞之證據，則審酌上開各項因素判斷後，應認相關消費者於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察下，系爭商標與「攝利寧」商標雖屬近似，但因所適用之病症大相逕庭，相關消費者認識「攝利寧」商標非為表彰系爭商標商品或服務之標識，可藉以與系爭商標之商品相區辨為不同來源，不致誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，自無致相關消費者產生混淆誤認之虞。
6.原告主張：二者商品之使用範圍均為「治療、矯正人類疾病為目的並經衛福部食藥署核准之藥品」，功能上均為治療、矯正人類之疾病，性質上均為經衛福部食藥署核准之「人體用藥品」，且銷售管道上均係經由一般各大藥局即有販售，則縱然此二者成分上固有不同，然於功能上、性質上、銷售管道上均有其共同或關聯之處，而均係使用於治療、矯正人類疾病藥品之同類商品云云。惟如前述，二藥品之適應症明顯有別，非可將一切用於治療疾病、而經核准之藥品均泛稱一類，縱二者均於藥局販售，因各該藥局之藥品擺設上，一般而言均係依適應症分類，消費者亦係根據自己需求分類檢索、並諮詢藥師而購買，自難以二者均有於藥局中販賣，遽認二者屬同類商品，原告上開主張，並無理由。
7.依上，系爭藥品使用「攝利寧」商標，並無致相關消費者有混淆誤認之虞，並不構成商標法第68條第3 款規定之侵害商標權行為，從而，原告依商標法第69條第1 項、第3 項規定請求排除侵害及損害賠償，即無理由。
（三）商標法第70條第1 款規定之視為侵害商標權部分：
1.按未得商標權人同意，明知為他人著名之註冊商標，而使用相同或近似之商標，有致減損該商標之識別性或信譽之虞者，視為侵害商標權，為商標法第70條第1 款所明定。...
2.惟有關著名商標淡化之規定，因商標法第30條第1 項第11款後段所述著名商標之淡化，其著名程度應解釋為超越相關消費者而臻「一般消費者」普遍認知之程度，與同款前段混淆誤認之虞規定僅限於「相關消費者」不同（最高行政法院107 年度判字第446 號判決意旨參照）。本院認在同一部法令中，基於同一用語同一內涵之法理，於商標侵權爭議事件中，亦應為相同之解釋，是商標法第70條第1 、2 款減損著名商標識別性或信譽之虞的視為侵害商標權行為，所保護之著名商標，亦應達到一般消費者所普遍認知之高度著名程度，始足當之。
3.系爭商標非一般公眾所普遍認知之高度著名商標：
原告主張系爭商標為著名商標一節，業據提出下列使用證據為憑：
(1)循利寧聚餐篇、問題篇、孫子篇、火災篇、煮水篇等廣告影片；
(2)原告公司於101 年起，於台北市、新北市各大主要公車路線之公車車身上，刊登車身廣告；
(3)原告公司於電視主要頻道如台視、中視、華視三台、三立台灣台、三立都會台、FOX 體育台、衛視中文台、TVBS、東森電影台、東森綜合台、民視新聞台、GTV 、緯來綜合台、中天新聞台、國家地理頻道等媒體，播放大量電視廣告，近三年投入之廣告費用：105 年為30,502,631元、106 年為44,466,900元、107 年為20,134,580元；
(4)系爭商標列於智慧局編列之「近5 年著名商標名錄及案件彙編」之名冊；
(5)中天娛樂台「全民最大黨」模仿原告公司火災篇廣告、孫子篇廣告劇情之節目片段等證據資料
。
基此，依上開證據資料，固堪認原告長期、不間斷地於我國投入龐大廣告費用，透過諸多平面、電子媒體行銷，系爭商標已為「藥品領域」之「相關」消費者所熟知而已成為著名商標。然依前開證據資料，益見系爭商標僅使用於「循利寧」藥品上，縱經大規模之廣告行銷，亦僅使系爭商標為該特定之市場或特定之消費族群所熟知，尚難遽認其著名程度已達一般消費者所普遍認知之高度著名程度。
再者，智慧局107 年編列之「近5 年著名商標名錄及案件彙編」，固將系爭商標列入，惟該彙編乃智慧局收集5 年內各級法院、公平會、財團法人台灣網路資訊中心、智慧局認定屬著名商標之案例，實際認定系爭商標為著名商標者，係南投地方法院102 年度智易字第1 號刑事判決，然另案判決之理由，並無拘束本院依法審理之效力，況且系爭商標是否屬著名商標更非該案主要爭點，而僅作為該案被告是否得以主張善意先使用之判斷因素，該案亦未區分系爭商標之著名程度，是本院並不受該案判決判斷之拘束。從而，系爭商標經原告持續經營於「藥品領域」商品之經銷，固為相關消費者所普遍認知之著名商標，惟其長期僅行銷使用在「藥品領域」，僅於該特定之市場或特定之消費族群所熟知，而具有著名性，應堪認定。是以，系爭商標之著名程度未達我國一般消費者均普遍認知之程度，則本件應無商標法第70條第1 款減損著名商標識別性或信譽之虞規定的適用。
4.系爭藥品使用「攝利寧」並無減損系爭商標之識別性或信譽之虞：
系爭商標僅在「藥品領域」事業為相關消費者普遍認知之著名商標，並未達一般消費者均普遍熟知之著名程度，已如前述。又縱認系爭商標已達一般消費者均普遍熟知之高度著名程度，仍應審究系爭藥品之商標使用行為是否有減損系爭商標之識別性或信譽之虞，爰說明如下：
(1)減損著名商標識別性之虞部分：
查藥品名稱中含有「利寧」（或其諧音「立寧」）二字者所在多有，此亦有卷附「西藥、醫療器材、含藥化粧品許可證」查詢表可參，甚且，藥品以外亦不乏以「利寧」作為商標一部取得註冊者，其商標識別性並不高，已如前述，可知，中文「利寧」2 字並非僅指示原告之系爭商標單一來源，自難僅以系爭藥品亦有中文「利寧」字，即認系爭商標之識別性會有遭減損之虞。
佐以，相關消費者明顯可區辨二藥品之差異，已如前述，縱然系爭商標達一般消費者普遍知悉之著名程度，然因消費者仍可輕易區辨二者表彰之商品乃不同來源之區別印象，則系爭商標之單一來源指示功能，亦不會因系爭藥品而有遭減弱或分散之虞，從而，系爭藥品使用「攝利寧」為其藥品名稱，並不會削弱系爭商標於社會大眾心中之獨特印象及單一來源之聯想，系爭商標的識別性即無被稀釋或弱化之危險，自無減損系爭商標識別性之虞。
(2)減損著名商標信譽之虞部分：
系爭藥品為適應症「攝護腺肥大衍生疾病」之藥品，因該等商品並未予人負面評價之印象，原告復未提出被告寶齡富錦公司以有害身心或毀損名譽的方式使用「攝利寧」商標，並使人對系爭商標之信譽產生負面的聯想之虞等相關事證，參以，系爭商標使用之「循利寧膜衣錠」藥品所適用之適應症為「末梢血型障礙之輔助治療」與系爭藥品「攝利寧膜衣錠」之適應症明顯有別，相關消費者可輕易區辨二者之不同，是系爭藥品使用「攝利寧」商標，並無減損系爭商標之信譽之虞。
智慧財產法院第三庭
法 官 張銘晃
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