智慧財產法院105年度民商訴字第13號民事判決(2016.10.21)
原 告 生展生物科技股份有限公司（「BIOZYME」商標權人）
被 告 大漢企業股份有限公司
上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，本院於105 年9月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
事實及理由
...原告為註冊第00962702號「BIOZYME 」商標（下稱：系爭商標1 ，如附圖1 所示））之商標權人，權利期間自民國90年10月1 日至110 年9 月30日止，指定商品類別為第5類，商品名稱為：「中藥；西藥；臨床試驗用製劑；醫療補助用營養製劑；農業用、環境衛生用藥劑；動物用藥品；動物用含藥性洗滌劑。」...
三、兩造不爭執事項：
（一）原告為系爭商標1 之商標權人，權利期間自90年10月1 日至110 年9 月30日止，此有系爭商標1 之智慧財產局商標資料檢索服務影本、註冊申請卷在卷可稽。
（二）被告大漢公司為系爭商標2 之商標權人，權利期間分別自92年1 月1 日至111 年11月30日止、97年11月16日至107年11月15日止，此有系爭商標2 之智慧財產局商標資料檢索服務影本、註冊申請卷在卷可參。
（三）被告大漢公司製造、販售之系爭消化優酵素粉、健康益生菌膠囊、小晶靈及魅莉纖商品上使用系爭商標2 ，前述商品之單價依序為850 元、819.05元、838.1 元、847.62元，此有發票影本2 紙在卷可憑。
四、本院依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之1 第1項第3 款、第3 項規定，整理並協議簡化兩造爭點如下：
（一）被告大漢公司在系爭商品上使用系爭商標2 是否侵害系爭商標1 之商標權？
（二）被告大漢公司有無侵害系爭商標1 之故意或過失？原告請求被告連帶給付損害賠償是否有理由？損害賠償額應如何計算？
（三）原告請求被告不得使用相同或近似系爭商標1 指定之相同或類似商品上及將判決登報，是否有理由？
五、兩造之爭點及論斷：
...
（二）二商標有無致消費者混淆誤認之虞：
1.商標識別性之強弱：
(1)系爭商標2 係以經設計之草本植物圖形、中文「大漢酵素」、經設計之外文文字「Biozyme 」及數字「1981 」 由上而下排列組合構成，而以圖形、中文、外文及數字結合設計圖形及文字構圖作為商標圖樣，其中草本植物圖形，係以繁茂外觀之設計化呈現，「酵素」、「1981」雖經被告聲明不在專用之列，然在與其他商標間判斷近似時，仍應就包括聲明不專用之部分為整體比對，僅聲明不專用部分施以較少的注意，衡以圖形較文字更易吸引一般消費者之注意與印象，且以系爭商標2 之經設計圖形、搭配「大漢酵素」中文文字、「Biozyme 」外文字樣，已占整體商標比例逾2/3 ，復以整體上下排列方式，並以經設計之草本植物圖形、中文、外文同時呈現「大漢酵素」、「Biozyme 」之意涵，使消費者注意力即易為系爭商標之整體圖案及文字所吸引，且系爭商標之中文「大漢酵素」係結合營業主體即被告大漢公司特取名稱之「大漢」二字，此並可連結「酵素」、「Biozyme 」及圖案之意涵，而凸顯被告大漢公司之商品特性與品牌意念，則系爭商標2 之設計，以此為品牌形象具有視覺上美感並使人留下深刻印象，極富設計意匠，故為創意性商標，消費者會直接將其視為指示及區別商品來源的標識，具有較高之識別性。
反之，系爭商標1僅為未經設計之「BIOZYME 」外文文字，由左向右橫書組成，該外文文字非屬既有詞彙，且與其指定使用於第5 類商品，並無直接關連性，以一般消費者而言，尚無從藉由運用想像力而得知「BIOZYME 」指定之商品內容，故系爭商標1 應屬任意性商標，其識別性較低。
(2)原告主張系爭商標1 係「BIOZYME 」大寫英文字，並非習知英文拼音，原告係將biological與enzymes 二字各擷取「bio 」與「zymes 」2 字重要部分，組合成一具有識別性之商標用文字「BIOZYME 」（Bio+zyme），原創性十分強烈，並非習見事物或相關暗示說明，具高度之識別性。且「BIOZYME 」使消費者印象深刻，他人稍有攀附即可能引起購買人產生誤認云云。
惟查，「BIOZYME 」外文文字，分別於67年6 月29日及同年9 月1 日、68年2 月9 日即由欣蘭企業股有限公司提出商標註冊申請核准為第00107183號「倍爾健BIOZYME 」商標、第00110081號「倍爾健BIOZYME 」商標、第00110098號「倍爾健BIOZYME 」商標、第00000000號「倍爾健及圖BIOZYME 」商標；復於77年6 月29日由潘○○提出商標註冊申請核准為第00429017號「保能淨BIOZYME 」商標；再於78年1 月11日由比歐安西馬斯公司提出商標註冊申請核准為第00453848號「BIOZYME 及圖」商標，可知，在系爭商標1 申請註冊前，即存在有以「BIOZYME 」外文字樣商標，可見，「BIOZYME 」外文文字，非原告所獨創，是原告主張系爭商標1 具有高度識別性云云，尚無可採。
2.二商標近似程度低：
(1)系爭商標1 圖樣係由單純且略經設計之大寫外文文字「BIOZYME 」，由左至右橫書排列所構成，系爭商標2 則由經設計之草本植物繁茂外觀圖形、中文「大漢酵素」、經特殊設計之外文文字「Biozyme 」、「1981」數字，由上而下排列組合構成之聯合式商標，其中「酵素」、「1981」為其產品內容及被告大漢公司成立該項事業年分之相關說明而不具識別性，且經被告大漢公司聲明不專用，然按商標圖樣中不具識別性之部分，不論是否有不專用之說明，在與其他商標判斷近似時，仍應就包括聲明不專用之部分為整體比對，惟因其為指定商品相關說明文字，並非作為識別商品來源之主要識別標識，於比對時會施以較少之注意，此乃為商標整體觀察原則之必然體現，且如前所述，判斷商標是否近似，仍應以整體商標圖樣為觀察，是以，「大漢酵素」及「1981」仍應將之納入系爭商標2 之整體比對。
又二商標相較，系爭商標2 圖樣上結合草本植物繁茂外觀設計圖形、中文「大漢酵素」、外文文字「Biozyme 」、數字「1981」之聯合式商標，而系爭商標1 則為未經設計之墨色由左至右橫書外文文字「BIOZYME 」所構成，整體觀之，系爭商標2 與系爭商標1 除外文文字「Biozyme 」、「BIOZYME 」之大小寫區別外，系爭商標2 另結合可獨立存在之設計化圖形、中文文字、外文文字及數字，並置於系爭商標2 之明顯位置，在整體外觀呈現方式，系爭商標2 為圖形、中文、外文、數字之聯合式商標，系爭商標1 則為單純外文文字商標，整體構圖意匠繁簡有別，予人迥然不同的視覺印象，相關消費者即可清楚分辨二者，已有明顯差異；且以「Biozyme 」或「BIOZYME 」結合其他文字或圖案始得發揮區辨作用，故以「Biozyme 」或「BIOZYME 」各自結合不同文字，所傳達予消費者之觀念即有不同，則系爭商標2 於「Biozyme 」結合草本植物繁茂外觀圖形、中文「大漢酵素」、數字「1981」等，與系爭商標1 單純「BIOZYME 」外文文字，二者予人寓目印象有別，觀念亦有所差異。再者，相關消費者如遇有文字之商標圖樣，多以唸讀為主要識別，系爭商標1 係以外文拚音唸讀，系爭商標2 則以中文「大漢酵素」連貫唱呼，各於連貫唱呼之際，其讀音亦顯有差異，相關消費者當不致混淆誤認兩造商標有何關聯性。
此外，系爭商標2 中文「大漢酵素」係結合營業主體即被告公司特取名稱之「大漢」二字，系爭商標1 則無結合任何指示性商品或服務來源文字，由系爭商標2 明顯傳達消費者其提供商品來源主體，此與系爭商標1 相較，而得予消費者明顯產生指示商品來源之區別印象。
是以，兩商標雖均有「BIOZYME 」或「Biozyme 」，然因系爭商標2 結合可資區別之草本植物繁茂外觀圖形、中文、外文與數字，不僅外觀上予消費者寓目印象有別，視覺感受繁簡不同，又可予消費者產生指示商品來源之觀念，且於讀音上亦有明顯差異，此以具有普通知識經驗之消費者，於實際交易施予普通注意，異時異地隔離及整體觀察，二商標整體外觀、指示商品來源之觀念，讀音予人寓目印象截然不同，而得以明顯區別二者不同，尚無可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，故二商標經整體觀察，應屬構成近似程度甚低之商標。
(2)原告主張系爭商標2 外觀係以「大漢酵素Biozyme 」作為一中英文字串組合，其中「酵素」聲明不在專用之列，「大漢」僅是被告大漢公司名稱，識別性則較低，因此，英文「Biozyme 」部分，為二商標主要部分，在商標近以程度之比對，應著重於英文文字部分之比對，故二商標為相同商標，縱二商標並非相同亦屬近似程度高云云。
惟查，系爭商標1 係由單純且未經設計之大寫外文文字「BIOZYME 」，由左至右橫書排列所構成，系爭商標2 則由經設計之草本植物設計圖形、中文「大漢酵素」及經特殊設計之外文文字「Biozyme 」及數字「1981」，由上而下排列組合構成之聯合式商標，業如前述，二商標顯非相同商標，原告稱二商標為相同商標，已有誤解。又系爭商標1之整體圖樣，其並未以字體大小或顏色特別凸顯「BIOZYME 」外文，且依現存商標註冊資料中，在系爭商標1 申請註冊前，已不乏原告以外之其他商標權人以之做為商標一部分而指定使用於各類商品，業如前述，顯見，「BIOZYME 」外文文字本身識別性不高，自難認消費者見系爭商標1 ，會對系爭商標1 之「BIOZ
YME 」外文留下特別印象，況系爭商標2 圖樣除經特殊設計之外文文字「Biozyme 」外，尚結合經設計之草本植物設計圖形、中文「大漢酵素」及「1981」數字，且「大漢」即為被告大漢公司公司名稱特取部分，而明顯得與他商標相區辨，是二商標雖有「BIOZYME 」、「Biozyme 」外文文字，惟二商標圖樣整體呈現時，尚難認其為消費者關注或事後留在其印象中者為較為顯著之外文文字，而可取得主要識別地位；再者，按商標法第18條規定：「（第1 項）商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。（第2 項）前項所稱識別性，指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。」商標既係由上述文字、圖形等組成，則商標識別性之審查，自應就商標整體觀察，不得將構成商標之每一部分區隔或割裂，而加以分析其識別性，蓋縱組成商標之文字、圖形等其中包含不具識別性部分，若整體文字、圖形等足以使相關消費者認識其為指示及區別來源之標識，即具有識別性，所以單獨抽離、區隔或割裂一部分以分析其識別性，並無意義。而在論述混淆誤認之虞因素之一的識別性強弱時，亦同樣應先就各該系爭商標及據以異議商標之整體予以觀察，再比對兩商標識別性之強弱，並無必要先區隔或割裂各該商標構成商標之一部分觀察有無識別性。
基上說明，二商標固均有「BIOZYME 」、「Biozyme 」外文文字，然系爭商標2 整體圖樣除「Biozyme 」外文文字外，尚結合經設計之草本植物設計圖形、中文「大漢酵素」及「1981」數字，自無必要區隔或割裂系爭商標2 圖樣之草本植物設計圖形、中文「大漢酵素」及「1981」數字，而據為論述其識別性，則原告區隔或割裂系爭商標2 之整體圖樣論述二者之識別性云云，自屬不合，亦不符判斷混淆誤認之虞步驟，是以，二商標圖樣整體呈現時，尚難認其為消費者關注或事後留在其印象中者為較為顯著之外文文字，而可取得主要識別地位，則原告上開主張二商標為相同或近似商標云云，顯係將商標割裂分別比較，違反整體觀察原則，尚無可取。
(3)原告再主張被告大漢公司於90年7 月19日以類似於系爭商標2 之圖形與「BIOZYME 」文字組合方式，申請註冊第30類商標，雖經智慧財產局於91年4 月1 日審定准予註冊為第01005365號商標，惟經原告提出異議，該商標於91年8 月13日由智慧財產局撤銷審定，其理由係「BIOZYME 」文字與「BIOENZYME 」相較，二者僅中間字母「EN」有無之別，其餘多數字母排列順序均相同，外觀上極相彷彿，異時異地隔離觀察，難謂無使商品購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，則本件系爭商標2 之「Biozyme 」與系爭商標1 之「BIOZYME 」圖文相較，當然應構成相同或近似云云。惟查，被告大漢公司註冊取得第01005365號「BIOZYME 及圖」商標與另案原告據以異議之商標，其各自結合其他圖案或文字，核與本件二商標文字、圖樣尚有差異，所指定使用之商品亦有所不同，且因個案事實及證據態樣差異，案情有別，智慧財產局於該異議程序審查時之判斷考量因素，自非與本案二商標完全相同，況智慧財產局於該案之認定，亦無拘束本件關於二商標近似程度之判斷，自難比附援引，執為原告有利之論據，原告此部分之主張，即屬無據。
3.系爭商品與系爭商標1 之指定商品為類似商品：
(1)系爭商標1 指定使用於第5 類「中藥，西藥，臨床試驗用製劑，醫療補助用營養製劑，農業用、環境衛生用藥劑，動物用藥品，動物用含藥性洗滌劑。」，與系爭商標2 指定使用之商品第30類「分解乳糖用酵素、發酵用乳酸菌、發酵粉。」、第32類「本草植物製成之飲料及粉狀沖泡飲料、綜合植物飲料、濃縮植物飲料、植物萃取飲料、四物飲料、刺五加飲料、刺柏飲料。」等商品相較，系爭商標1 、2 之雖分別指定使用於第5 類，第30及第32類，
惟查，被告大漢公司將系爭商標2 使用於系爭商品，其中「消化優酵素粉」、「健康益生菌膠囊」、「魅莉纖」等商品，分別就其商品外盒、背面商品說明及使用方式以觀，應作為補充人體營養以幫助消化吸收、改善體質、平時可食用之營養補充品，應歸屬於第5 類之營養補充品之範圍。又「消化優酵素粉」原料欄記載「乳酸菌、綜合酵素」、「健康益生菌膠囊」記載乳酸菌之成分，與第30類「分解乳糖用酵素」指乳糖，用途將乳糖分解為葡萄糖及半乳糖，供酵母菌使用之商品或供食品「發酵用乳酸菌」之商品性質不同。
另「消化優酵素粉」載有特選明日葉萃取物配方；「魅莉纖」載有仙人掌萃取物白腎豆抽出物，武靴葉萃取物、苦橙萃取物等，屬於人體營養補充之成分，依系爭商標2 使用目的及用途，尚與其指定使用於第32類「本草植物製成之飲料及粉狀沖泡飲料、綜合植物飲料、濃縮植物飲料、植物萃取飲料」商品性質不同，亦與「四物飲料、刺五加飲料、刺柏飲料」等商品無關。
(2)被告大漢公司將系爭商標2 使用於系爭商品之形態而言，二者均屬提供消費者營養補充、維持消化道機能與吸收、調節生理機能之相關商品，同具維持人體營養保健之功用，故系爭商品與系爭商標1 所指定使用之商品間，應屬構成類似商品。...
（三）綜上，被告大漢公司以系爭商標2 使用於系爭商品與系爭商標1 所指定使用商品間，雖構成類似，然在個案上判斷二商標是否會引起相關消費者混淆誤認，仍應參酌前其他相關因素綜合判斷，此經參酌二商標近似程度低、系爭商標2 之識別性較高、查無實際混淆誤認之情事等因素特別符合，應可以降低對於其他判斷因素（即商品之類似程度）之要求，相關消費者即可區辨二者不同，是被告大漢公司於系爭商品使用系爭商標2 ，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，應無混淆而誤認其商品來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，不致造成消費者有混淆誤認之虞，職是，二商標在客觀上並無使相關消費者對其所表彰之商品來源或主體產生混淆誤認之虞，被告大漢公司於系爭商品使用系爭商標2 之行為，自無構成商標法第68條第1 款、第3 款規定之視為侵害商標權情形。
智慧財產法院第三庭
法 官 張銘晃
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