智慧財產法院108年度刑智上易字第100號刑事判決(2020.03.19)
上訴人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被告 彭O萍
上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院108年度智易字第58號，中華民國108 年11月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108 年度調偵字第02015 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。（被告無罪）
理 由
五、
訊據被告固坦承確有於起訴書所載時、地，分別以「○○○○○○○○○○○○○」及「○○○○○○○○○○○○○」等帳號在露天拍賣及蝦皮拍賣網站上，刊登販售本案卡通氣球之圖片與銷售訊息等情，惟堅決否認有何違反商標法之犯行，辯稱：伊覺得本案卡通氣球製作很漂亮精緻，且伊曾先搜尋過網路上有其他賣家刊登販售此商品，認為此商品可以販賣且有利潤，才訂貨來賣，並不知悉上開商品是仿冒品，沒有販賣仿冒商品的意圖等語。
六、經查：
(一)被告從淘寶網或阿里巴巴等電商平台購入印有如附表所示卡通商標圖樣之本案卡通氣球後，於108 年2 月14日前之某日起，在其位在臺北市○○區○○路0 段000 巷0 ○0 號2 樓之住處內，使用網路連線至露天拍賣及蝦皮拍賣網站，分別以「○○○○○○○○○○○○○」及「○○○○○○○○○○○○」等帳號登入前開拍賣網站網頁，刊登販售本案卡通氣球之圖片與訊息，表彰欲以每件35至70元之價格出售本案卡通氣球等情，業據被告供承不諱，且有露天拍賣網頁資料、蝦皮購物網頁資料等件在卷足稽，復有扣案之本案卡通氣球及搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、採證照片、違反商標法扣押物品相片對照表等件可資佐證。又扣案卡通氣球經告訴人鑑識結果，均非如附表所示卡通商標圖樣之商標權人許可或授權使用、製造之產品 ...。足見被告確有陳列上開仿冒商標商品加以販賣之客觀事實，堪以認定。
(二)按商標法第97條規定係以行為人「明知」為侵害他人商標權之商品而仍販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入為其構成要件。準此，行為人除須客觀上有販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入仿冒商標商品之行為外，就其所販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者係屬侵害他人商標之商品，在主觀上更須「明知」（直接故意），始能構成犯罪。又所謂「明知」，乃指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者而言，設若行為人對構成犯罪之事實，在主觀之心態上，僅係有所預見，而消極的放任或容任犯罪事實之發生者（即間接故意）或僅有過失，則其仍非本罪所欲規範處罰之對象（最高法院91年度台上字第2680號判決參照）。
(三)檢察官雖認本件扣案卡通氣球之進貨價格為2 至5 元，遠低於其標示售價35至70元，可證明被告明知為仿品云云。然被告於原審及本院審理時更正其進貨價格之幣別應為人民幣，並非新臺幣，是折算新臺幣後其進貨價格約為10至25元。參酌氣球商品本非高單價之商品，且大量批發之價格通常有約市售價2 至5 折之折扣空間，應認被告所稱本案卡通氣球依款式不同，以人民幣2 至5 元進貨，並於網路拍賣銷售35至70元等情，尚無明顯不合理之處。佐以一般網路購物平台常見認賠求售、清倉拍賣、削價競爭等商品販售策略，網路店家因無實體店面及人事成本較低之考量，亦常出現商品售價遠低於實體店面之情形，是被告善意相信淘寶網或阿里巴巴等電商平台所販售之本案卡通氣球為正版商標授權之商品，亦非無可能，無從僅以被告之進貨價格便宜，即遽認被告明知本案卡通氣球為仿冒品。
(四)再者，觀之本案卡通氣球，外觀平滑，顏色鮮艷，卡通圖案核與如附表所示商標圖樣之卡通角色無明顯差異，且無品質顯然粗糙之情形，此有上開商品之實物及採證照片、違反商標法扣押物品相片對照表、侵害商標權真仿品比對報告等件在卷可憑。是被告辯稱：伊覺得本案卡通氣球製作很漂亮精緻，不知道是仿冒品等語，核非全然無稽。
告訴人之鑑識報告雖以：本案卡通氣球欠缺專用包裝袋、與原廠品質不符、來源不明、欠缺版權標示、正品標示或防偽標籤、圖像素材不符設計規範、商標權人未授權製造此類商品等理由，判斷為仿冒品，然實際上在現今仿品的技術與日俱進、商品的造型及品質亦日趨精緻的情形下，本案卡通氣球與正版商標授權商品之差異處甚為細微，一般人在未受有專業訓練的情況下，實難僅憑肉眼即可判斷仿品之真偽，或特別留意到識定報告所述正版商標授權商品之細節特徵，自亦不能因本案卡通氣球客觀上經鑑定為仿品，即遽認被告主觀上有所明知。
(五)又檢察官雖認為：被告具有經營網拍生意之經驗，應知本案卡通氣球為仿品。然市面上卡通氣球、派對商品琳瑯滿目、種類繁多，除商標權人本身之外，一般賣家實難以全面知悉市場上共有哪些授權之氣球商品。況依被告所辯：伊僅係業餘賣家，每月淨收入僅2,000 至3,000 元等語，且查被告並無任何違反商標法之相關刑事前案紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，是依被告當時年僅23歲甫自學校畢業不久，尚乏社會歷練，依其年齡、智識、經驗，是否足以辨識本案卡通氣球並非如附表所示商標權人授權製造之產品，顯有疑問，自不能僅因被告在經營網路賣場，即苛求被告一定知道如何區辨本案卡通氣球有無經商標權人授權製造。換言之，縱認被告因經營網拍賣場，對於產品之來源應具有高度之注意義務，惟此部分如有欠缺，亦僅涉及是否容有過失，或有無消極地放任侵害商標權事實發生之未必故意，尚難遽認被告業已知悉本案卡通氣球為仿冒商品，自與商標法第97條規定係處罰「明知」仿冒者之要件自屬有間。
(六)何況被告供稱：伊於決定販售本案卡通氣球前，有先搜尋、參考過網路上有其他賣家刊登販售一模一樣的氣球商品，故認為此商品是可以販賣且有利潤的，才決定來賣等語。足見被告刊登販售本案卡通氣球前，市場上已有其他賣家銷售同款商品，則於此情形下，被告確實難以區辨本案卡通氣球係不得於市場上販售之仿冒品。抑且，本案是員警基於商標權人之檢舉，於查悉被告之個資後即進行搜索、扣押等偵查作為，...之前並無任何商標權人於發現本案卡通氣球為仿冒品後曾先行通知被告上情及要求下架，而被告仍恣意刊登銷售訊息之情事，實難以逕認被告係明知本案卡通氣球為仿冒品而仍販售。
(七)從而，被告辯稱其並無「明知」本案卡通氣球為仿冒商標之商品，尚非虛妄，應堪採信，自不能遽以違反商標法第97條之意圖販賣而陳列仿冒商標商品之罪相繩。
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 蔡如琪
法 官 陳忠行
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