智慧財產法院108年度行商訴字第61號行政判決(2020.3.26)
原 告 美商歐克利股份有限公司
被 告 經濟部智慧財產局
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國108 年4 月29日經訴字第10806303490 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
事實及理由
...
一、本件之爭點為：系爭申請案是否違反商標法第29條第1 項第3 款之規定？
二、按商標法第18條第2 項規定：「識別性，指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者」；同法第29條第1 項第3 款規定：「商標有下列不具識別性情形之一，不得註冊：三、僅由其他不具識別性之標識所構成者」。
又按，標語是用來宣傳服務或商品的詞句，通常簡短、精練、容易記憶，常用以表達業者的經營理念或商品、服務的特色，業者也常藉創意的標語吸引消費者的注意，建立產品形象。對一般消費者而言，通常需要在標語經過相當的使用後，才會認識到該標語與一定的商品或服務的來源有關，此時標語才具有區別來源的功能，而具有識別性。因此除非是高度創意性的標語或含有高度識別性商標的標語，消費者在第一印象上即得將之作為區別來源的標識，否則應證明取得後天識別性，始得准予註冊。單純作為宣傳之用的非說明性標語，應以其不具識別性，依同條項第3 款之規定予以核駁。
三、系爭申請案不具先天識別性：
(一)系爭申請案僅由單純之外文「SEE WHAT YOU'VE BEEN MISSING」所構成，中譯為「看見你曾經失去的」，隱含有可以重拾失去的種種事物之意涵，予人之寓目印象為勵志的標語或口號。原告將該外文使用於「安全護目鏡；抗強光眼鏡；太陽眼鏡；眼鏡；眼鏡組件；眼鏡胚；眼鏡框；眼鏡鏈；眼鏡掛帶；眼鏡止滑墊片；眼鏡盒；眼鏡袋；眼鏡鏡片；眼鏡腳架；眼鏡鼻墊；眼鏡鼻托；眼鏡腳套；近視眼鏡；遠視眼鏡；散光眼鏡」等商品，予人之寓目印象為一般廣告宣傳性之標語或口號，消費者不會將其視為表彰商品或服務來源的標識，並藉以與他人之商品或服務來源相區別，不具有先天識別性。
(二)原告雖主張，系爭申請案使用於「眼鏡」商品上，並非「眼鏡」商品之描述或揭露商品之功能，故與指定使用之「眼鏡」商品並無直接關係，為具有高度創意性之暗示性商標，具有先天識別性云云。
惟查，商標是否具有識別性，係以一般消費者之認知為準，應參酌商標與所指定之商品或服務之關係、一般社會通念及市場交易情形等因素綜合判斷。對於一般消費者而言，比較容易將商品或服務所標示之「圖形」或「圖形及文字組合」之圖案，視為表彰商品或服務來源之標識，藉以與其他之商品或服務來源相區別，惟對於由單字組成之一個文句，一般消費者通常不會將之視為表彰商品或服務來源之標識，而會認為該文句係廣告宣傳標語或口號，必須該標語經過相當時間的廣泛使用後，使相關消費者將該標語或口號與特定之商品或服務產生一定之連結，相關消費者才會認為該標語或口號與特定的商品或服務來源有關。
系爭申請案由單純之外文「SEE WHAT YOU'VE BEEN MISSING」所構成，相關消費者看見該外文文句之第一印象，會將其視為廣告宣傳標語，而非表彰商品或服務的來源之標識，況且，系爭申請案於實際使用時，均有搭配原告所有之「OAKLEY及圖」商標合併使用，相關消費者自會認為「OAKLEY及圖」商標始為「安全護目鏡」等商品之識別標識，系爭申請案不具先天識別性，原告之主張，不足採信。
(三)原告雖主張，系爭申請案於加拿大、墨西哥、巴西、摩洛哥、智利、菲律賓、韓國、阿根廷、烏拉圭、哥倫比亞、印度等諸多國家均已獲准註冊（甲證6 ），足見各該國家均肯認系爭申請案具有識別性云云。惟按，我國商標法係採屬地主義，各國商標主管機關之審查標準未必一致，他國相關消費者所持觀念及其所處社會文化、經濟環境，與我國不同，復以各國對商標是否具有識別性之判斷，亦會隨其產業發達之狀況、人民消費之習慣、教育普及程度乃至於對各類文字之熟悉程度而有不同，同一商標於一國註冊，未必當然能於他國獲准註冊，仍應以我國相關消費者對於商標圖樣之理解與認知作為識別性有無之判斷標準。況且，若該標識在國外係因大量使用而取得後天識別性，惟其於國外使用的相關資訊，不足以使我國相關消費者認識該標識為商標者，仍不能僅憑各國之註冊資料證明在我國具有識別性，故原告提出系爭申請案在他國註冊之資料，尚不足採為有利之論據。
(四)原告又主張，被告所核准之前案中不乏有以「英文句式」表現之商標，基於平等原則所派生之「行政自我拘束原則」，被告自應以相同之標準，核准系爭申請案之註冊云云。惟查，原告所舉多件以英文句式核准註冊之商標，其商標圖樣與系爭申請案不同，且各別文字結合後所產生之特定意義或意涵亦有所差異，該等商標是否具有先天或後天之識別性，應就個案之事實分別予以判斷，基於商標審查個案拘束原則，原告尚不得要求比附援引，執為系爭申請案應准予註冊之理由。
四、系爭申請案不具後天識別性：
(一)按商標法第29條第2 項規定：「有前項第1 款或第3 款規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之」。不具先天識別性的標識，如申請人可以證明該標識於市場使用後，相關消費者已經將其視為指示及區別一定來源的標識，此時，該標識具有表彰商品或服務的來源之功能，故可核准註冊。此種識別性係經使用而取得，非標識本身所固有，故稱之為後天識別性，又稱為第二意義。後天識別性的取得，須以國內相關消費者的認知為判斷標準，故申請人檢送之申請商標使用於指定商品或服務的實際使用證據，應以國內的使用資料為主，若檢送國外使用資料，須國內相關消費者得以獲知該國外使用情形的有關資訊時，始足以採證。證明取得後天識別性的相關證據，包含：1.商標的使用方式、時間長短及同業使用情形、2.銷售量、營業額與市場占有率、3.廣告量、廣告費用、促銷活動的資料、4.銷售區域、市場分布、販賣據點或展覽陳列處所的範圍等資料。
(二)原告雖主張，系爭申請案經過大量使用，足使我國相關消費者認識其為商品來源之識別標識，而具有後天識別性云云。惟查，由原告於申請及訴願階段檢送之資料觀之，原告品牌代言名人資料（附件2 ），僅有標示「OAKLEY及圖」商標，未見系爭申請案；西元2017年全國車友總搜查之欣傳媒報導（附件7 ），亦無標示系爭申請案；ETtoday 新聞雲關於原告於我國首間專賣店正式開幕報導（附件8 ），僅見「OAKLEY及圖」商標，未見系爭申請案；原告旗下品牌於我國販售據點之網頁（附件9 ）為英文網頁，顯非針對我國相關消費者，且未見系爭申請案；超越巔峰的前衛時尚OAKLEY報導（附件10），係介紹「OAKLEY」品牌，未見系爭申請案；原告官方網頁（附件11）、原告於YouTube 所推出之系列影片（附件12、13）、Google查詢網頁（附件8 ），雖可見外文「SEE WHAT YOU 'VE BEEN MISSING 」，惟與「OAKLEY及圖」商標併用，仍予相關消費者係廣告宣傳用語或影片名稱之印象，且原告官方網頁內容及上開影片內容等均為外文，顯非以我國消費者為行銷對象。另原告於本院審理中所檢附之銷售據點及官方網頁資料，其中新光三越之櫃位照片（甲證19）、台中新光三越（甲證21）、其他使用照片（甲證22）、原告官方網站截圖資料（甲證25），該等照片雖有標示「SEE WHAT YOU 'VE BEENMISSING」字樣，惟該等資料皆無日期可稽，且均搭配「OAKLEY及圖」或「PRIZM 」之態樣，由於系爭申請案在實際使用上均與「OAKLEY及圖」或外文「PRIZM 」結合，未有系爭申請案單獨標示使用之態樣，無法使相關消費者清楚認識其為商品或服務的來源之識別標識。
至於原告提出之臺灣地區2014年至2016年度之銷售統計資料（甲證23），原告於3 個年度之銷售量約為600 多件至1,000 多件，數量並非甚多，本院由原告提出之上開證據資料綜合觀之，認為原告無法證明系爭申請案經原告在國內長期、廣泛行銷使用於所指定之「安全護目鏡」等商品，在交易上已成為原告商品之識別標識，自無從認定系爭申請案經原告在國內廣泛使用後，已成為表彰原告商品來源之識別標識，原告主張系爭申請案具有後天識別性，依商標法第29條第2 項規定，應排除同條第1 項第3 款之適用，准許其註冊云云，不足採信。
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 曾啟謀
法 官 彭洪英
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