(商標 商標使用) Philip B：水貨商於網頁上使用「Philip B」但載明「已售完補貨中」，或「無法連結任何產品」，並非商標使用，不構成侵害商標。

智慧財產法院107年度民商訴字第63號民事判決（2020.2.14）
原 告 紅創意有限公司(代理商)
被 告 哿鑫國際股份有限公司(水貨商) 

主 文
原告之訴駁回。
 
事實及理由

三、得心證之理由：
本件原告公司主張被告公司於106 年11月至107 年9 月在系爭姬菈點藏商店及106 年10月至108 年3 月在系爭網頁，行銷侵害原告公司所有系爭商標之商標權之產品，侵害系爭商標之商標權及原告公司之商譽，經被告公司否認，並以前詞置辯，故本件爭點為：

(一)被告公司是否於106 年11月至107 年9 月期間，在系爭姬菈點藏商店行銷產品，而侵害系爭商標之商標權？
(二)被告公司是否於106 年10月至108 年3 月期間，在系爭網頁行銷產品，而侵害系爭商標之商標權？
(三)原告公司本件請求被告賠償3,298 萬500 元及遲延利息與登報道歉，是否有理由？茲分述如下：


(一)被告公司是否於106 年11月至107 年9 月，在系爭姬菈點藏商店行銷產品，而侵害系爭商標之商標權？
1.按「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」，商標法第5 條定有明文，因此商標之使用，至少須符合：使用人主觀上須為行銷目的而使用，其使用在客觀上必須足以使相關消費者認識其為商標等要件（最高法院106 年度台上字第1224號民事判決意旨參照）。次按商標法第68條規定「未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一者，為侵害商標權：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」。


2.查系爭姬菈點藏商店於107 年7 月18日、19日刊登「Philip B .北歐森林洗髮沐浴露-350ml」、「一次付清特價85折1573元」及各分期繳付款項，所刊登之產品照片並有「PHILIP B .」及「倒立花束設計圖」，有系爭姬菈點藏商店網頁列印資料附卷可憑，被告公司雖抗辯：系爭姬菈點藏商店於107 年7 月18日、19日之列印資料為頁庫存檔云云，然系爭姬菈點藏商店於107 年7 月18日之列印資料，為本院另案法官實際上網列印所得資料，系爭姬菈點藏商店於107 年7 月18日、19日之列印資料，均與本院實際登錄網際網路列印其他產品之頁庫存檔所呈現之列印畫面不同（本院卷二第125 頁），故被告公司上開抗辯，實不足採。系爭姬菈點藏商店於107 年7 月18日、19日確實刊登前開文字及產品照片。然除上開兩日期外，原告公司並未舉證被告公司於106 年11月至107 年9 月期間之其餘日期，亦有刊登前開文字及產品照片，甚至自承於107 年7 月21日或22日頁面均消失，故難認被告公司除於107年7 月18日、19日之外，尚於106 年11月至107 年9 月期間之其他日期，在系爭姬菈點藏商店刊登前開文字及產品照片。

3.再以系爭姬菈點藏商店於107 年7 月18日、19日刊登之文字及產品照片觀之，客觀上已足以令相關消費者認識「PHILIP B .」及「倒立花束設計圖」為商標。而被告公司抗辯於103 年7 月17日已將系爭姬菈點藏商店於107 年7 月18日、19日刊登照片所示之產品下架，並提出網頁列印資料存卷可查。經核對被告公司提出之網頁列印資料所列產品名、容量、價格，均與系爭姬菈點藏商店於107 年7 月18日、19日刊登照片所示之產品相符，故被告公司前開抗辯，尚非不可採信。而系爭姬菈點藏商店於107 年7 月18日、19日所刊登之內容，除前述文字及產品照片之外，尚載有「已售完補貨中」等語。雖原告公司主張系爭姬菈點藏商店於107 年7 月18日、19日所刊登之上開文字及產品照片，會增加不特定消費者購買意願，更有產品編號、「補貨中」等字樣，可見均有販售此產品之意，況且產品下架後，還要將產品設定黑名單，才能使他人無法見到該產品資訊，被告公司未為黑名單之設定，以致不特定人由搜尋網站以關鍵字搜尋，即可見系爭姬菈點藏商店上開刊登文字及產品畫面，被告公司自應負責等語，然被告公司既於103 年7 月17日將系爭姬菈點藏商店中「北歐森林洗髮沐浴露-350ml」下架，雖被告公司未為黑名單設定之作為，以致107 年7 月18日、19日仍可見前開刊登文字及產品照片，是否即可推論系爭姬菈點藏商店前開刊登文字及產品照片，係被告公司出於行銷目的而為，實非無疑。況且以兩造間除本件民事事件之外，尚有多件民事、刑事訴訟案件，及於商業競爭上互有嫌隙之狀況，尚難認系爭姬菈點藏商店於107 月18日、19日刊登前開文字及照片，必然出於行銷目的，而為商標法第5條規定之商標使用。

4.因此，被告公司於107 年7 月18日、19日在系爭姬菈點藏商店刊登前開文字及產品照片，尚非商標法第5 條規範之商標使用，自難認被告公司上開作為，屬於行銷商品而侵害系爭商標之商標權；另無證據佐證被告公司於除107 年7 月18日、19日之106 年11月至107 年9 月期間之其他日期，在系爭姬菈點藏商店有行銷商品而侵害系爭商標之商標權之作為。

(二)被告公司是否於106 年10月至108 年3 月期間，在系爭網頁行銷產品，而侵害系爭商標之商標權？
1.查被告公司對於原告公司起訴時主張被告公司於106 年9月後，在系爭網頁品牌列表中刊登「Philip B .」，及於原告公司特定起訴範圍為被告公司於106 年10月至108 年3 月在系爭網頁品牌列表中刊登「Philip B .」等節，均未爭執，自可認被告公司確於106 年10月至108 年3 月期間，在系爭網頁品牌列表中刊登「Philip B.」一事。
2.然系爭網頁雖列載「Philip B .」於品牌列表，惟點選「Philip B .」並無法連結任何產品一事，業據被告公司提出網頁列印資料附卷可稽，原告公司就此並未提出任何反證予以推翻，可見系爭網頁僅係單純在品牌列表記載「Philip B .」。而此將「Philip B .」列於系爭網頁品牌列表之作為，是否出於被告公司主觀之行銷目的，及其使用在客觀上是否令相關消費者認識其為商標，原告公司並未提出其他證據以為佐證，僅一再陳述原告公司認定及判斷之內容，故縱然被告公司將「Philip
B . 」列於系爭網頁品牌列表，但於無法點選連結產品之情況下，原告公司更無提出其他足認被告公司主觀行銷目的及該使用在客觀上令相關消費者認識為商標之證據，無法肯認被告公司此等作為侵害系爭商標之商標權。

智慧財產法院第三庭
法 官 何若薇