#金門酒廠 #金門 #著名商標 v. #金門大順酒廠823紀念高粱酒
#商標 #商標使用 #描述性合理使用
#地名 #地理標示
本案的被告真的是在洗三溫暖。
但也很勵志地最後得到無罪判決👍
偵查：不起訴（但再議成功）
續偵：不起訴（但再議成功）
續偵：起訴
一審：無罪
二審：逆轉變成有罪
三審：逆轉又發回
更審：無罪確定
最高法院認為：
1.檢察官並未以商標法95.1起訴，法院卻以商標法95.1處斷，有訴外裁判之違法，應予廢棄。
2.商標權人就「823」「高粱酒」聲明不專用，對近似之判斷有無影響，應再究明。
細讀更審法院的話，會發現更審判決表面上有遵守最高法院發回的意旨，但實際上走出自己的路😁
各級檢察署以及法院之所以猶豫不定，
主要的原因在於：
「金門」高粱酒雖然是「著名商標」，
但金門開放民營酒廠之後，民營酒廠也有標示「產地：金門」或者在公司名稱前加上金門「金門XX公司」的需求。是否就當然侵害商標呢？
法院給金門民營酒廠劃下的界線是：
1.不能特別凸顯「金門」
2.要附加適當之區別標示
3.#讓消費者可以區別是不同來源
就可以標示「金門」。
來看商標法大師 #許曉芬教授 怎麼說（精彩！）：
「誠然金門高粱係基於我國獨特之酒類專賣制度下發展之結果，但亦如原告網站上所言，是因為具有金門特有的水質、空氣、原料及氣候四大天然釀酒條件，才能釀出此一聞名之高粱酒。當 #金門開放民間酒廠，並使用當地原料與水質釀造高粱酒時，卻囿於已註冊之商標無法使用相關標示，和 #地理標示應維護之公益性與開放性，實有違背。讓單一權利人享有金門高粱商標之獨占，也絕非農業政策之福。而此案也點出另一問題，由於我國發展產地證明標章與團體標章比較晚，若一地區決定申請產地證明標章，用以證明該地理區域之商品具有特定品質或聲譽，然之前已有一既有包含地名之商標存在，用以指定同類商品，應如何調和？」（參見：許曉芬教授著「 #以證明標章及團體商標保護地理標示之研究」，載於：科技法律評論，13卷2期，第34頁，105 年）。
...依現今社會通念及一般消費者之客觀認知，當知出售酒類已非政府壟斷專賣，且因應社會潮流，原由政府公賣酒類之相關國營事業早經改組民營化，並與其他製酒公司於經濟交易市場自由競爭，為避免僵固維護商標註冊權利人之排他權利結果，對未及註冊但於市場已表彰來源之商標造成過度限制，反而形成不公平競爭，若有 #附加適當之區別標示，使具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，即 #可區別二商標之商品並非同一來源時，自無過度限制之必要」，應屬可採，從而系爭商標縱屬有效，但其既包括地名「金門」2 字，即不可避免於金門製酒業開放民營化之後，非金酒公司之其他製酒業者，為正確標示公司所在地或產地，或為強調該酒之產地，係以高粱酒聞名於世之金門，而不得不將「金門」2 字標示凸顯於其酒瓶，致生弱化系爭商標之效果。」
【金門大順酒廠823紀念高粱酒】
最高法院108年度台上字第3377號刑事判決(2020.2.26)
智慧財產法院109年度刑智上更（一）字第1號刑事判決(2020.5.27)
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智慧財產法院109年度刑智上更（一）字第1號刑事判決(2020.5.27)
上 訴 人 福建金門地方檢察署檢察官
被 告 陳O罕
上列上訴人因被告陳詩罕違反商標法案件，不服福建金門地方法院106 年度智易字第3 號，中華民國107 年5 月24日第一審判決（起訴案號：福建金門地方檢察署106 年度偵續一字第2 號），提起上訴，本院107 年度刑智上易字第49號判決後，經最高法院
108 年度臺上字第3377號判決發回更審，本院更為判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨陳詩罕係址設○○○○○鎮○○街00號「金門大順酒廠股份有限公司」（下稱：「大順酒廠」）負責人，明知如原審判決附件1 至4 所示之商標圖樣「823 金門高粱酒」（「823」、「高粱酒」不在專用之列）、「金門KIN-MEN 」、「金門」、「金門高粱酒KINMEN KAOLIANG LIQUOR」（「高粱酒」、「KAOLIANG LIQUOR 」不在專用之列）（以下合稱：「系爭商標」），業經告訴人金門酒廠實業股份有限公司（下稱：「金酒公司」）於民國（下同）86年至101 年間，依法向經濟部智慧財產局（下稱：「智慧局」）申請商標註冊登記，並經智慧局審定公告核准取得指定使用於高粱酒等酒類之商標專用權，現仍在商標專用期間內，未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標，竟基於同一或類似商品使用近似商標之犯意，未經金酒公司之同意或授權，於101 年11月間，設計與系爭商標圖案及文字相似之「金門大順酒廠八二三紀念高粱酒」標籤，並將「金門」兩字放大設計，以給予消費者特別明顯之印象，將上開標籤樣式交由不知情之大陸地區福建省廈門市之印刷廠印製及委託不知情之大陸山東地區製瓶廠製作金酒公司「金門高粱酒」樣式之玻璃瓶身。旋運輸至○○○，將上開相似金酒公司商標之圖樣及文字標籤，黏貼在酒瓶，以「金門大順酒廠八二三紀念高粱酒」為名製造酒類商品後，於101 年11月間至105 年4 月間，以每瓶新臺幣（下同）210 元至240元之價格，在我國販售，有致相關消費者混淆誤認之虞。
貳、檢察官上訴意旨被告生產之「八二三紀念高粱酒」照片與告訴人金酒公司所生產之「金門高粱酒」照片，兩者玻璃瓶身之樣式相同，且標籤設計均為上窄下寬、配色相同、亦均將酒類名稱置於標籤中段等情，此有該酒類照片在卷可參，是被告若無違反商標法之犯意，當可使用其他款式之酒瓶瓶身及不同樣式之標籤，何須使用與告訴人金酒公司相近之瓶身樣式及標籤，足認被告確有違反商標法第95條第1 款、第3 款之犯意甚明。
參、程序方面
一、按「法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268 條定有明文。犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄記載為準。起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，不得認為已起訴；除與起訴論罪部分有實質上或裁判上一罪關係，為起訴效力所及，應併予審判者外，未經起訴之犯罪事實不得予以審判。否則，即有刑事訴訟法第379 條第12款所定，對於未受請求之事項予以判決之違法」（最高法院108 年度臺上字第3377號刑事判決意旨參照）。次按：「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文，學理上稱為公訴不可分原則，屬起訴關於『事』之範圍。是於卷內訴訟資料顯示有實質上或裁判上一罪之情形，而檢察官僅就其中一部分起訴者，法院仍不受其起訴書所載之拘束，而可就有關未起訴之部分，進行調查、審判；又基於單一性案件上訴不可分原理，上級審法院仍應就全部事實合一裁判。是於第一審法院僅就顯在事實予以判決，而疏漏未審究潛在事實的情形下，案件既經上訴，第二審法院若認依卷證資料補充、擴張結果，具有潛在事實，且與顯在事實具有裁判上一罪的關係，則該潛在事實即不容割裂或忽略，自應認為上訴效力所及，併為上訴審審判之範圍，不生同法第379 條第12款後段所謂未受請求之事項予以判決之訴外裁判違法問題」（最高法院107 年度臺上字第1840號刑事判決意旨參照）。再按：「實質上或裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判，此為犯罪事實之一部擴張。同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文為無罪之宣示。至於同法第300 條規定，有罪判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，不得混為一談。易言之，檢察官以實質上或裁判上一罪起訴之甲、乙犯罪事實，經法院審理結果，倘認為甲事實不能證明其犯罪，但係犯有實質上或裁判上一罪關係之乙、丙事實時，關於甲事實部分，僅於理由說明不另為無罪之諭知。關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應合一審判，不發生變更起訴法條問題」（最高法院108 年度臺上字第654 號刑事判決意旨參照）。
二、經查：
（一）起訴事實為被告販賣之「金門大順酒廠八二三紀念高粱酒」標籤侵害系爭商標，並認被告涉犯商標法第95條第3 款規定等語。
（二）嗣經檢察官於本院審理陳稱：被告確實生產名稱為「金門大順酒廠八二三紀念高粱酒」的酒。
檢察官起訴書中第1頁倒數第8 、9 行所載「未經金酒公司之同意或授權，於101 年11月間，設計與金門酒廠如附件1 至4 商標圖案及文字相似之『金門大順酒廠八二三紀念高粱酒』標籤」，本件犯罪事實為被告所用標籤將「金門大順酒廠八二三紀念高粱酒」這幾個字使用於其商品上，而侵害告訴人上開4 個商標，故應比對被告標籤上文字與告訴人4 個商標。經比對結果，被告標籤中使用「金門」部分與第00978354號商標一模一樣，此部分即構成商標法第95條第1 款之罪。此一事實已載明於起訴書，僅檢察官起訴法條未引用該款規定，此於前審已特別提出。而同法第95條第1 款之構成要件未包含「使消費者混淆誤認」，只要於相同商品使用相同商標即構成犯罪。關於告訴人其餘3 個商標，被告使用方式與告訴人商標不完全相同，如被告使用係「八二三」國字，而告訴人商標為「823 」數字；告訴人「金門」商標另有英文字體，「金門高粱酒」商標字體不同且其下有英文字。被告商品上所使用之其他部分與告訴人另3個商標不完全一樣，但仍構成近似。商標法第95條第3 款之罪即須判斷「有無使相關消費者混淆誤認」此構成要件，此係商品與商品間之比較。告訴人有一款金門高粱酒（如106 年度偵續一字第2 號卷第13至15頁所示），並非紀念酒，但係金門高粱酒，於判斷是否使消費者混淆誤認之虞，係商品間之比較，及被告使用方式是否使消費者對於商品來源認識或就二造商品係為同一來源之誤認。被告、告訴人之823 紀念酒商品不完全相同，但告訴人有出過此款高粱酒，則可能致消費者混淆誤認。
檢察官於起訴時雖未引用商標法第95條第1 款，但於前審論告時亦有主張此款，此係法院變更起訴法條問題，對起訴事實並無任何更動或增加等語，故就起訴被告使用「金門大順酒廠八二三紀念高粱酒」標籤之同一事實，檢察官已另就被告「金門大順酒廠八二三紀念高粱酒」產品之設計標籤中「金門」2 字，與告訴人註冊第00978354號「金門」商標與其指定使用之商品相同且同一，因而就該部分主張被告涉犯商標法第95條第1 款，核屬未變更起訴犯罪事實，亦即未擴張及減縮原起訴之基本社會事實，而在基本社會事實同一範圍內，自應認為上訴效力所及。
（三）本院於準備程序、審判程序，已踐行告知被告所犯商標法第95條第1 款、第3 款之罪名，並告知被告就商標法第95條第1 款、第3 款同時答辯，故已保障被告依刑事訴訟法第95、96條等規定，所應有之辯明罪嫌及辯論（護）等憲法上訴訟之基本權益與正當法律程序，無礙被告防禦權之行使。
肆、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告陳O罕為無罪之諭知，核無不當，應予維持，爰依刑事訴訟法第373 條規定，引用第一審判決書記載之證據及理由。另補充理由如次：
一、被告對其於原審卷第138 之1 頁照片所示酒瓶標籤上使用「金門」2 字，辯稱：係寫其公司名稱，「金門」2 字略大於「大順酒廠」4 字，係因標籤為三角形等語。
按「下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：一、以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者」，商標法第36條第1 項第1 款定有明文。經查：
（一）被告於該酒瓶上固有放大之「金門」2 字，但其下緊接「大順酒廠」4 字，字體略小，但仍甚大，兩者所組成之「金門大順酒廠」4 字，確為其公司名稱「金門大順酒廠股份有限公司」之簡稱，故被告應係表示其公司之名稱。
（二）被告將「金門」2 字放大，確有可能係因其所辯稱之囿於該標籤係三角形之故；蓋因，在需將其公司簡稱置於標籤頂部之情形下，如將「金門大順酒廠」6 字併排，則字體勢將大幅縮小，而無法達其醒目之效果，故將「金門」與「大順酒廠」，分成兩行予以標示，如此一來，「金門」及「大順酒廠」6 字，均得以同時放大許多。倘被告果有使用「金門」商標之故意，則大可不必以此方式將「大順酒廠」4 字刻意放大，並將之緊接於「金門」2 字之下，甚至根本毋庸在「金門」2 字下方緊接放大之「大順酒廠」4 字，且使用相同之黑色字體顏色及相同之楷書字體，並均遠大於該標籤之其餘文字，使消費者不可能僅見到「金門」2 字而忽略「大順酒廠」4 字，尚難謂被告必然係以不符商業交易習慣之誠實信用方法標示。
（三）復因大順酒廠確係位於金門之公司，因此上開「金門大順酒廠」6 字，即使將「金門」列於第一行且字體較緊接第二行之「大順酒廠」4 字稍大，因而凸顯「金門」2 字，亦不無可能係用以強調該酒之產製公司，係位於金門之公司，並因此強調該酒之產地，係以高粱酒聞名於世之金門，而無使用「金門」為商標之意思，尚難謂被告必然係以不符商業交易習慣之誠實信用方法標示。
（四）被告之酒瓶，於瓶蓋封口印有「金門大順酒廠股份有限公司」字樣，並於標籤正面下方註明同一公司全名，另其外包裝之「金門大順酒廠」6 字，係以整排相同字體呈現，並未凸顯「金門」2 字，且字體相較於特大醒目之國字「八二三」3 字，顯屬特別細小（見最高法院108 年度臺上字第3377號刑事卷第67頁），非但並無任何凸顯「金門」2 字之處，反而更以特別之白色草書字體，附加橢圓粗黑外框，強化標示其「陳高吶」之商標，並在該商標左右側，非以放大粗體楷書分別標示「臺」及「灣」2 字。
而消費者選購時，通常應係先接觸該外包裝，先憑該外包裝決定是否選購，待飲用時，再打開該外包裝進而接觸該酒瓶，則倘被告果有使用「金門」商標之故意，則大可不必以此等與告訴人系爭商標得以明顯區辨之方式標示該外包裝及該酒瓶。
（五）被告之酒瓶標籤上之「金門」2 字，確較緊接之「大順酒廠」4 字為大，故被告確不無可能具使用「金門」2 字為商標之意思，但綜上所述，客觀上亦不能完全排除 (1)被告可能以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示其公司名稱之簡稱，並同時 (2)強調該酒之產製公司，係位於金門之公司，並以此方式表示該酒之產地，係以高粱酒聞名於世之金門，故仍得合理懷疑被告並非故意使用「金門」2 字為商標。在以上兩種情形均有可能之情形下，自應依罪疑有利於行為人之原則，而為無罪之推定，不能僅因被告有故意使用「金門」2 字為商標之「可能性」，即斷定其「必然」故意侵害系爭商標。
（六）學者認：「誠然金門高粱係基於我國獨特之酒類專賣制度下發展之結果，但亦如原告網站上所言，是因為具有金門特有的水質、空氣、原料及氣候四大天然釀酒條件，才能釀出此一聞名之高粱酒。當金門開放民間酒廠，並使用當地原料與水質釀造高粱酒時，卻囿於已註冊之商標無法使用相關標示，和地理標示應維護之公益性與開放性，實有違背。讓單一權利人享有金門高粱商標之獨占，也絕非農業政策之福。而此案也點出另一問題，由於我國發展產地證明標章與團體標章比較晚，若一地區決定申請產地證明標章，用以證明該地理區域之商品具有特定品質或聲譽，然之前已有一既有包含地名之商標存在，用以指定同類商品，應如何調和？」（參見：許曉芬教授著「以證明標章及團體商標保護地理標示之研究」，載於：科技法律評論，13卷2 期，第34頁，105 年）。
原審判決認：「如附件3 所示之『金門』2 字雖已由告訴人於85年5 月29日申請註冊商標，並於86年6 月1 日審定公告，然依現今社會通念及一般消費者之客觀認知，當知出售酒類已非政府壟斷專賣，且因應社會潮流，原由政府公賣酒類之相關國營事業早經改組民營化，並與其他製酒公司於經濟交易市場自由競爭，為避免僵固維護商標註冊權利人之排他權利結果，對未及註冊但於市場已表彰來源之商標造成過度限制，反而形成不公平競爭，若有附加適當之區別標示，使具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，即可區別二商標之商品並非同一來源時，自無過度限制之必要」，應屬可採，從而系爭商標縱屬有效，但其既包括地名「金門」2 字，即不可避免於金門製酒業開放民營化之後，非金酒公司之其他製酒業者，為正確標示公司所在地或產地，或為強調該酒之產地，係以高粱酒聞名於世之金門，而不得不將「金門」2 字標示凸顯於其酒瓶，致生弱化系爭商標之效果。
二、至告訴人之「823 金門高粱酒」、「金門KIN-MEN 」、「金門高粱酒KINMEN KAOLIANG LIQUOR」之商標，因檢察官起訴被告之「金門大順酒廠八二三紀念高粱酒」標籤，使用「八二三」國字而與「823 」數字之不同、欠缺英文標示以及「金門」2 字與「高粱酒」3 字不連貫且相隔甚遠，且系爭商標中之「823 」、「高粱酒」、「高粱酒、KAOLIANG LIQUO
R 」均不在專用之列，故以異時異地整體隔離觀察，系爭商標與被告酒瓶標籤之前述標示，顯不近似，亦由此可證：被告應無使消費者混淆誤認之故意，此亦經原審判決論述甚詳。倘被告因此有何疏失，致何消費者有何混淆誤認之虞，此亦非商標法第95條故意犯規定之處罰範疇。
三、檢察官認被告犯罪之主要理由，無非係認：被告於原審卷第
138 之1 頁照片所示酒瓶，與告訴人先前製造之某款酒瓶相似，「兩者玻璃瓶身之樣式相同」等語。然即使金酒公司之上開酒瓶有何著作權，但商標法並不保護著作權或商品表徵，尚難因兩酒瓶縱或相似，即斷認被告必然有何侵害系爭商標之故意。況商標法第95條第1 、3 款之比對客體，係系爭商標與被告酒瓶上之前述標籤，而非以告訴人之某款酒瓶與被告之前述酒瓶相比對，從而檢察官此部分論述，容有誤會。
四、被告於偵查中辯稱：「該瓶身是我父親的朋友○○○設計的，之前在93年的時候，金酒公司有告過這個瓶身」等語。
本件起訴書認被告「委託不知情之大陸山東地區之製瓶廠製作金酒公司『金門高粱酒』樣式之玻璃瓶身」而認被告之酒瓶係來自大陸地區，
然福建高等法院金門分院94年度上易字第14號刑事確定判決業已認定：
「原著作人○○○亦具結證稱被告所使用之0.6 公升酒瓶係其在大陸地區以其原圖形著作申請外觀設計後，授權他人製造之專利產品，在我國境內應屬告訴人金酒公司之『八二三紀念酒瓶』的重製物無訛。惟另證稱：有給被告授權書，同意被告在大陸使用，詳細數量、時間都在同意書裡面，伊與○○○簽訂著作權讓與協議書，是限在中華民國地區使用，伊有在大陸申請瓶形專利，只給被告使用等語，且有同意書及附件外觀設計專利證書影本可參…本件被告所銷售之高粱酒雖使用『金門』『KINMEN』之圖樣，然被告世居金門，大順酒廠亦設金門，系爭酒類係大順酒廠所生產。而中文之『金門』係地理名詞‧英文『KINMEN』則係官方英譯，此為眾所週知之事實，被告之酒廠既設於金門，則於產品包裝上表明金門高梁酒，乃屬當然。則被告主張係以善意且合理使用之方法，表示產地，應可採信」，並改判被告之父○○○無罪確定，則無論該瓶身著作，在著作權法上之實際歸屬或授權如何，該確定刑事判決，已足使被告產生其得合法使用該瓶身及其得以「金門」為地理名詞及產地名稱，予以合理使用之正當信賴，實已難認定被告必然有何使用「金門」為商標之意思，益徵本件確能合理懷疑被告並無侵害系爭商標之故意。
伍、刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154 條第1 項、第2 項、第161 條第1 項、第2項及第301 條第1 項規定即明。
本件確仍有合理懷疑被告可能並無以「金門」2 字為商標之意思，且並無侵害系爭商標之故意，故檢察官仍無法將其起訴之犯罪事實證明至「無合理懷疑之確信程度」，此復據原審判決論述明確，而本案同一事實前經兩次不起訴處分，亦均同此見解（見臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第8871號偵查卷第120 至122 頁臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第8871、14178 號不起訴處分書、臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵續字第387 號偵查卷第57至60頁臺灣臺中地方檢察署105 年度偵續字第387 、388 號不起訴處分書）。
檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原審判決不當，然其上訴所指各情，均僅係就卷內相同事證而為相異評價，並未提出其他積極證據供本院調查審認，故其上訴指摘原判決不當，容有誤會，本件上訴應予駁回。
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 吳俊龍
法 官 伍偉華
最高法院108年度台上字第3377號刑事判決(2020.2.26)
一法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268 條定有明文。犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄記載為準。起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，不得認為已起訴；除與起訴論罪部分有實質上或裁判上一罪關係，為起訴效力所及，應併予審判者外，未經起訴之犯罪事實不得予以審判。否則，即有刑事訴訟法第379 條第12款所定，對於未受請求之事項予以判決之違法。
(一)依卷內資料：
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 吳俊龍
法 官 伍偉華
＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
上 訴 人 陳O罕
主 文
原判決撤銷，發回智慧財產法院。
理 由
按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所列之案件，第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得上訴於第三審法院，為該條項所明定。上訴人陳O罕犯商標法第95條第1 款之侵害商標權罪，雖屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件，然原判決係撤銷第一審無罪之判決而改判有罪，依上開說明，上訴人自得上訴於第三審法院。合先敘明。
主 文
原判決撤銷，發回智慧財產法院。
理 由
按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所列之案件，第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得上訴於第三審法院，為該條項所明定。上訴人陳O罕犯商標法第95條第1 款之侵害商標權罪，雖屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件，然原判決係撤銷第一審無罪之判決而改判有罪，依上開說明，上訴人自得上訴於第三審法院。合先敘明。
本件原判決撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人商標法第95條第1 款之侵害商標權罪刑（處拘役50日，並諭知其易科罰金之折算標準）；固非無見。
惟查：
惟查：
一法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268 條定有明文。犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄記載為準。起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，不得認為已起訴；除與起訴論罪部分有實質上或裁判上一罪關係，為起訴效力所及，應併予審判者外，未經起訴之犯罪事實不得予以審判。否則，即有刑事訴訟法第379 條第12款所定，對於未受請求之事項予以判決之違法。
(一)依卷內資料：
1.起訴書犯罪事實欄一記載：
上訴人係址設金門縣金湖鎮○○街00號「金門大順酒廠股份有限公司」（下稱大順酒廠）負責人，明知如起訴書附件1 至4 所示之商標圖樣「823 金門高粱酒」（「823」、「高粱酒」不在專用之列）、「金門KIN-MEN」、「金門」、「金門高粱酒KINMEN KAOLIANG LIQUOR」（「高粱酒」、「KAOLIANG LIQUOR 」不在專用之列），業經金門酒廠實業股份有限公司（下稱金酒公司）於民國86年至101 年間，依法向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請商標註冊登記，並經智慧局審定公告（商標註冊號分別為00000000、00774758、00000000、00000000，下稱系爭商標），經核准取得指定使用於高粱酒等酒類之商標專用權，現仍在商標專用期間內，未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標，竟基於同一或類似商品使用近似商標之犯意，未經金酒公司之同意或授權，於101 年11月間，設計與金門酒廠之如系爭商標圖案及文字相似之「金門大順酒廠八二三紀念高粱酒」標籤，並將「金門」兩字放大設計，以給予消費者特別明顯之印象，將上開標籤樣式交由不知情大陸地區福建省廈門市之印刷廠印製及委託不知情之大陸山東地區之製瓶廠製作金酒公司「金門高粱酒」樣式之玻璃瓶身。旋運輸至金門縣，將上開相似金酒公司商標之圖樣及文字標籤，黏貼在酒瓶，以「金門大順酒廠八二三紀念高粱酒」為名製造酒類商品（下稱本案酒品）後，於101年11月間至105 年4月間，以每瓶新臺幣210元至240元之價格，在我國販售，有致相關消費者混淆誤認之虞，因認上訴人所為，係犯商標法第95條第3 款未得商標權人同意，為行銷目的於同一或類似之商品，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪嫌。
2.第一審107 年1 月26日準備程序中，蒞庭之檢察官亦表示：本件起訴的是「823 金門高粱酒」這幾個字，與金酒公司的「金門」、「金門高粱酒」相似，而不是起訴被告（按：指上訴人）所販售之「823 紀念高粱酒」與金酒公司販售之「823 金門高粱酒」相似等語。
(二)倘上開資料無誤，檢察官似未起訴上訴人有商標法第95條第1款之犯罪事實。
而原判決關於論罪部分，以「被告陳O罕與告訴人均為生產與銷售高粱酒之事業，被告未經告訴人之同意或授權，故意以行銷為目的，於侵權酒品上，標註有『金門』、『八二三紀念高粱酒』等字樣，而與註冊號00000000之系爭商標『金門』完全相同，並與其他系爭商標圖樣構成近似，實於同一或類似之酒類商品使用相同或近似註冊商標及圖樣，致相關消費者混淆誤認之虞，復加以販賣之，應依商標法第95條第1 款、第3 款處斷。因商標法第95條第1 款規定行為人於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者，其犯罪情節重於同法第3 款之罪。……。職是，上訴人上揭行為，應以商標法第95條第1 款處斷」。
據此，原審既認上訴人所為係犯商標法第95條第1 、3 款之罪，則原判決自應說明該未據起訴之商標法第95條第1 款犯行與起訴之商標法第95條第3 款犯行究有何實質上或裁判上一罪關係，而得為起訴效力所及，惟原判決僅謂因商標法第95條第1 款之犯罪情節重於同法第3 款之罪，應以商標法第95條第1 款處斷，並未說明何以得就未據起訴之違反商標法第95條第1 款之犯罪事實予以審判之理由，揆諸首揭說明，容有對於未受請求之事項予以判決之違法。
二審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，否則即有判決理由不備之違法。
原判決認上訴人有本件侵害商標權之犯行，無非係以系爭商標係金酒公司於86年至101 年間已依法向智慧局申請取得商標註冊登記，並由智慧局審定公告，經核准取得指定使用於高粱酒等酒類之商標權。
2.第一審107 年1 月26日準備程序中，蒞庭之檢察官亦表示：本件起訴的是「823 金門高粱酒」這幾個字，與金酒公司的「金門」、「金門高粱酒」相似，而不是起訴被告（按：指上訴人）所販售之「823 紀念高粱酒」與金酒公司販售之「823 金門高粱酒」相似等語。
(二)倘上開資料無誤，檢察官似未起訴上訴人有商標法第95條第1款之犯罪事實。
而原判決關於論罪部分，以「被告陳O罕與告訴人均為生產與銷售高粱酒之事業，被告未經告訴人之同意或授權，故意以行銷為目的，於侵權酒品上，標註有『金門』、『八二三紀念高粱酒』等字樣，而與註冊號00000000之系爭商標『金門』完全相同，並與其他系爭商標圖樣構成近似，實於同一或類似之酒類商品使用相同或近似註冊商標及圖樣，致相關消費者混淆誤認之虞，復加以販賣之，應依商標法第95條第1 款、第3 款處斷。因商標法第95條第1 款規定行為人於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者，其犯罪情節重於同法第3 款之罪。……。職是，上訴人上揭行為，應以商標法第95條第1 款處斷」。
據此，原審既認上訴人所為係犯商標法第95條第1 、3 款之罪，則原判決自應說明該未據起訴之商標法第95條第1 款犯行與起訴之商標法第95條第3 款犯行究有何實質上或裁判上一罪關係，而得為起訴效力所及，惟原判決僅謂因商標法第95條第1 款之犯罪情節重於同法第3 款之罪，應以商標法第95條第1 款處斷，並未說明何以得就未據起訴之違反商標法第95條第1 款之犯罪事實予以審判之理由，揆諸首揭說明，容有對於未受請求之事項予以判決之違法。
二審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，否則即有判決理由不備之違法。
原判決認上訴人有本件侵害商標權之犯行，無非係以系爭商標係金酒公司於86年至101 年間已依法向智慧局申請取得商標註冊登記，並由智慧局審定公告，經核准取得指定使用於高粱酒等酒類之商標權。
但其中系爭商標之00000000、01139405號，依智慧局所出具之中華民國商標註冊證所載，各該商標（圖樣）中之「823 」、「高粱酒」、「高粱酒、KAOLIANG LIQUOR 」均不在專用之列，此並均經原判決認定明確。若均無訛，則此等不在專用之列之文字，對於本案酒品與系爭商標相同或近似之判斷，有無影響? 容有究明之必要。
原判決對此未加說明，逕為不利於上訴人之認定，殊嫌率斷，顯有理由欠備之違誤。
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 林 瑞 斌
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 林 瑞 斌
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
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