(商標 最高行政法院 廢止) Vivo：將商標標示於商業文書上，不當然認定有使用。

最高行政法院106年度裁字第1970號裁定(2017.11.09)

「二、緣上訴人前於民國95年10月4日以「Vivo」商標，指定使用

    於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第9類
    「通訊器材、晶片、半導體、積體電路」商品；第35類「郵
    購、網路郵購」；第36類之「貨幣兌換、款項代收、保證、
    電子資金轉帳」服務；第38類「網際網路之電信連結、電信
    通訊」；第40類「影像合成處理、晶圓蝕刻處理、半導體封
    裝處理、積體電路蝕刻處理、晶圓代工」；第41類「由網路
    提供影片、音樂欣賞下載之服務」及第42類「電腦動畫設計
    及製作、電腦繪圖、積體電路之設計」服務，向被上訴人申
    請註冊，經被上訴人審查，准列為註冊第0000000號商標（
    商標圖樣如原判決附圖一所示，下稱系爭商標）。嗣參加人
    於103年7月3日以該商標所指定使用第36類之「貨幣兌換、
    款項代收、保證、電子資金轉帳」服務之註冊，有商標法第
    63條第1項第2款規定之情形，向被上訴人申請廢止其註冊。
    經被上訴人審查，以104年11月30日中台廢字第L00000000號
    商標廢止處分書為系爭商標指定使用於第36類服務之註冊應
    予廢止之處分。上訴人不服，提起訴願，經經濟部105年7月
    7日經訴字第00000000000號決定駁回。上訴人猶未甘服，提
    起行政訴訟，求為判決撤銷訴願決定、原處分。經原判決駁
    回。
三、本件上訴人對於原判決上訴，主張：（一）依商標法第63條
    第1項第2款規定，可知商標專責機構得依據申請廢止商標註
    冊之事由有「商標權人無正當理由從未使用，自商標註冊日
    起至申請人申請廢止時，未使用之情形已滿3年」、「商標
    權人曾經使用，但至申請人申請廢止前3年內無正當理由停
    止使用」等2種，即應依商標權人取得註冊後是否曾使用註
    冊商標而異其適用。原判決未將「商標權人無正當理由從未
    使用」「商標權人曾經使用」之「已滿3年」之計算方式予
    以區分，顯有適用商標法第63條第1項第2款規定不當之違法
    。（二）原判決認上訴人所提資料無法證明上訴人就系爭商
    標有使用於第36類服務之事實，即其認定上訴人從未使用系
    爭商標，則依行政程序法第124條及商標法第63條第1項第2
    款規定，被上訴人得依職權或申請作成廢止處分之時間點，
    必須於上訴人取得系爭商標註冊之日起滿3年後2年內為之。
    被上訴人遲至104年11月30日始作成原處分，顯違反行政程
    序法第124條規定之廢止時效，而屬違法。原判決未予糾正
    ，亦有應適用行政程序法第124條而不適用之違法等語。
四、本院按：原判決已敘明：（一）上訴人雖主張系爭商標之外
    文「Vivo」商標為上訴人公司之英文名稱，上訴人為經營業
    務出具之商業文書均可作為系爭商標使用事證云云。惟查，
    上訴人是否有將商標使用於其指定之第36類之「貨幣兌換、
    款項代收、保證、電子資金轉帳」服務，應個別認定上訴人
    提出之證據資料是否與提供第36類之服務有關，並非上訴人
    將系爭商標標示於其商業上文書，即可當然認定有使用。而
    依一般社會通念及市場交易情形，系爭商標指定使用於第36
    類之「貨幣兌換」服務，係提供外幣交易所產生不同幣種間
    的兌換服務、「款項代收」服務係提供接受客戶委託代為辦
    理指定款項收付事宜的業務、「保證」服務係提供當債務人
    不履行債務時，依照約定履行債務或者承擔債務行為之業務
    、「電子資金轉帳」服務係提供使用電子資料交換作業，進
    行資金的轉移及調撥之服務。本案依上訴人於原處分、訴願
    及訴訟階段提出之使用證據，均未見系爭商標有使用於所指
    定第36類服務之情形。（二）上訴人雖主張：系爭商標所指
    定使用之第36類服務必須透過「第三方支付」始能達成所提
    供服務，因「第三方支付」之電子商務受有相關法令限制，
    致上訴人有事實上障礙或有不可歸責之事由，以致無法使用
    系爭商標云云，惟按，系爭商標指定使用於第36類之「電子
    資金轉帳」服務係提供使用電子資料交換作業，進行資金的
    轉移及調撥之服務，故凡利用電腦或通信網路對銀行存款等
    帳務進行資金的轉移均屬之。而第三方支付，係指由買賣雙
    方以外之第三者設立之網路交易平台，為買賣雙方提供款項
    代收及代付之電子商務服務，該服務與系爭商標所指定使用
    之第36類服務不同，上訴人主張系爭商標所指定使用之第36
    類服務必須透過「第三方支付」始能達成，顯有誤會。（三
    ）綜上所述，系爭商標指定使用於第36類之「貨幣兌換、款
    項代收、保證、電子資金轉帳」服務之部分，確有商標法第
    63條第1項第2款所定在申請廢止日（103年7月3日）前3年內
    ，無正當事由未使用或繼續停止使用已滿3年者之情事，原
    處分關於系爭商標指定使用於第36類之服務之註冊應予廢止
    之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無違法，就此部
    分，上訴人起訴請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，因
    將上訴人之訴駁回。經核上訴意旨雖以原判決違背法令為由
    ，惟商標權人符合商標法第63條第1項第2款要件之未使用或
    停止使用之情形狀態持續中，主管機關之廢止權限即持續存
    在，顯無滿三年後起算廢止權2年除斥期間問題。上訴理由
    所陳，不能認已具體表明合於不適用法規、適用法規不當、
    或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決
    之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認

    其上訴為不合法。 」

         最高行政法院第三庭

                        審判長法官　吳　東　都
                              法官　鄭　小　康
                              法官　姜　素　娥
                              法官　林　欣　蓉

                              法官　黃　淑　玲