(商標 廢止 同一性) 「京東JIN-DONG」商標 in「 代理進出口服務，代理國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷，商情提供，網路拍賣，網路購物（電子購物），電器用品零售」

法院對於「代理經銷」「商情提供」「網路拍賣」「網路購物」的認定似乎有點過於嚴格。

智慧財產法院105 年度行商訴字第 130 號行政判決(2017.10.30)

「五、本件不爭執事項（本院卷第 46 頁）：
 （一）於 97 年 9 月 26 日以「京東 JIN-DONG 及圖」指定使用於「 代理進出口服務，代理國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷，商情提供，網路拍賣，網路購物（電子購物），電器用品零售」服務申請註冊，經被告於 98 年 6 月 1 日核准註冊公告第 01365010 號商標（即系爭商標）。

（二）原告使用商標之態樣：
1. JIN DONG 設計圖」，下置同比例之「D 設計圖」及 中文「京東」（即 A 商標）；
2. JIN DONG 設計圖」，比例較小之「D 設計圖」及中 文「京東冷氣」由左而右排列（即 B 商標）；
3. JIN DONG 設計圖」，比例較小之「D 設計圖」及中 文「京東科技」由左而右排列（即 C 商標）。」

「原告無法證明使用系爭商標於指定之「代理進出口服務，代理 國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷，商情提供，網路拍 賣，網路購物（電子購物）」服務： 
1.商標之功能與註冊之目的不僅在於取得商標權，尚須透過實 際使用才可以使消費者將商標與商品/服務產生連結，實現商 標識別來源、品質保證及廣告等功能，彰顯商標之價值。由 於商標法賦予先申請註冊者商標權，使原本未註冊之商標， 轉化為申請人私有的財產權利，並依法取得排除他人註冊或 使用效力。如果商標權人只是註冊，占有商標權利而不使用 ，不僅減少他人註冊的機會，也因此失去商標應有的功能與 價值。而商標之使用必須使用人主觀上為行銷目的而使用商 標，且其客觀上必須足以使相關消費者認識其是商標。使用 之方式包括將商標用於商品或其包裝容器；或持有、陳列、 販賣、輸出或輸入附有商標之商品；或將商標用於與其提供 服務有關之物品；或將商標用於商品或服務有關之商業文書 或廣告。

2.民法上所謂代理，係指本人以代理權授與他人，由他人代理 本人為法律行為，該代理人之意思表示對本人發生效力而言 ( 最高法院 62 年臺上字第 1099 號判例參照) 。據此，系爭商標 指定於「代理進出口服務，代理國內外廠商各種產品之報價 、投標、經銷」部分之服務，原告必須代理他人（包括國內 外廠商）為前開進出口服務、產品之報價、投標、經銷之法 律行為，且所為前開行為均對該他人生效，始符合代理之法 律要件；並須為前開法律行為時，確有使用系爭商標之事實，始足認為其在前開法律行為中確實使用系爭商標。惟據原 告提出與三星公司簽訂之經銷商合約書暨其附件不良商品退 換貨補充約定（廢止卷第 197 頁至第 201 頁、臺北高等行政法 院第一審卷宗─下稱北高行卷，第 42 頁），該經銷商合約書 第 18 條合約期間係自 103 年 1 月 1 日起至 105 年 12 月 31 日 止，同合約書第 1 條「契約關係」即載明「甲方（即原告） 係乙方（即三星公司）之非獨家授權經銷商。甲、乙雙方間 之關係，在本合約有效期間內純為買賣之買方與賣方關係， 甲方無權以乙方或自己名義代表乙方承擔或創設任何義務或 權利。」（廢止卷第 197 頁），已載明原告與三星公司僅是買 賣之法律關係，原告不得亦無權利為三星公司之代理人，縱 有合約附件「不良商品退換貨補充約定」，亦是雙方因買賣 契約所生給付不完全之債務不履行所為相關處理之約定，尚 難以此合約書及其附件認定原告為三星公司代理經銷業務。 原告復提出其出售各品牌電器用品之出貨單據（北高行卷第 6 6 頁至第 71 頁），主張有使用系爭商標於「代理國內外廠商 各種產品之經銷」云云。惟經衡諸上開出貨單據，係原告出 售特定電器商品之收據資料，僅足證明原告與該等收據所載 客戶間有買賣電器用品，尚無法由該等收據資料證明原告係 代理收據所載品牌電器商品之銷售，亦無法證明原告確曾於 其所自陳之代理服務業務中使用系爭商標之事實，是原告前 開主張，尚非可採。

3.原告提出於 101 年間委託第三人○○進行購物網站建置（北高 行卷第 37 頁），復於 103 年 3 月向網路中文公司續租用 jin-do ng.com.tw 之網域名稱（北高行卷第 40 頁、第 41 頁），並在 其網頁標示系爭商標銷售電器商品等資料（北高行卷第 40 頁 ），主張有從事網路拍賣，網路購物（電子購物）服務云云。然按拍賣與標賣，雖皆為使競買人各自提出條件，擇其最 有利者而出賣之方法。惟拍賣時，各應買人均得知悉他人之 條件而有再行提出條件之機會，標賣時，各投標人均不知悉 他人之條件而無再行提出條件之機會，此為其不同之點（最 高法院 32 年度永上字第 378 號判例參照），依此判例意旨， 拍賣乃讓各應買人知悉其他競買人提出之條件，而有再行提 出條件應買之機會，使出賣人得選擇最有利之條件出賣。本件姑不論原告於其公司網頁將系爭商標「D 設計圖」下方之「 京東 JIN-DONG」字樣移除，系爭商標之使用是否仍具同一性之疑義，就原告僅是在公司網頁標示其販售各種產品型號及 售價，並無使他人競買之意或客觀之狀態，難謂係從事網路 拍賣；又透過數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式 行銷商品或服務，已係逐漸普及的交易型態，多數公司均有 所屬網頁行銷所屬商品或服務之訊息，包含商品或服務之價 格，而此種在公司網頁使用商標行銷商品或服務，亦僅是利 用網路「使用」商標，非得逕謂該公司係將商標用於所提供 之「網路購物」服務，否則恐使上述有設立公司網頁之公司 皆認係屬提供「網路購物」服務，實屬可議，是原告以前開 證據主張其確以系爭商標使用於「網路拍賣，網路購物（電 子購物）」服務云云，尚非可採。

4.原告雖於訴願時提出與第三人網路家庭國際資訊股份有限公 司、聯合報股份有限公司、香港商雅虎資訊股份有限公司臺 灣分公司、東森得易購股份有限公司、富邦媒體科技股份有 限公司、森森百貨股份有限公司、中華優購股份有限公司之 商品採購合約書、合作契約書、網路商品寄售契約書、供應 商合作契約書（廢止卷第 202 頁至第 229 頁）主張有從事網路 購物服務云云。惟查，縱上開原告與網路平台業者之合約屬實，然並無證據證明原告於網路平台行銷商品時有使用系爭 商標之事實，自難以前開契約書逕認原告有使用系爭商標於 「網路購物」服務。 原告復主張在公司之商品、網頁、102 年度、103 年度之家電 採購目錄上使用系爭商標，係使用系爭商標於「商情提供」 服務云云。經查，原告分別於其網頁或採購目錄使用如附圖 2 -1 至附圖 2-3 之 A、B、C 商標，此為兩造及參加人所不爭執 （本院卷第 46 頁），暫不論 A、B、C 商標與系爭商標是否具同一性，由原告前開網頁、目錄等資料所示，均僅提供其所販售各樣之商品及其價格，並未提供各樣商品分別於不同賣場之比價資訊，其單獨標示所販售商品之種類及價格，無異於商店內陳列商品並標示售價，難謂係提供「商情提供」之服務。」

智慧財產法院第三庭 審判長法 官 汪漢卿 法 官 蕭文學 法 官 杜惠錦