悅棧養生按摩館分別委託「原告蔡先生」及「立大廣告社」依據「同一張照片」繪製招牌，結果「原告蔡先生」與「立大廣告社」所繪製之招牌甚為近似，「原告蔡先生」遂起訴主張「悅棧養生按摩館」及「立大廣告社」侵害著作權。
法院判決原告敗訴，理由是：
1.原告蔡先生是依據(1)「照片」和(2)「悅棧養生按摩館的指示」繪製招牌，無「原創性/創作性」。
2.「原告蔡先生」與「立大廣告社」的招牌，構成「實質近似」。
3.縱使假設蔡先生的設計有原創性，但「立大廣告社」的設計完成日在蔡先生之前，因此沒有「接觸」「原告蔡先生」的設計。且「立大廣告社」也是依據(1)同一張照片和(2)悅棧養生按摩館的指示繪製招牌，縱使結果與「原告蔡先生」的設計近似，也可能是「獨立創作」(最後一句是我加的)。
可惜這個案子沒有二審，不然「參考照片畫圖，到底有沒有原創性？」這個問題，應該可以有更深入的討論。
不會畫圖的人，應該會覺得「依據照片畫圖」也是很難的一件事情。照片與繪畫應該已經是不同層次的表達，有一定程度的轉化(除非是完全照描)，所以我覺得原創性的問題應該可以再斟酌斟酌。
智慧財產法院103年度民著訴字第36號民事判決(2014.11.18)
「 四、查原告主張被告廖崧竣於102 年10月21日與其口頭約定設
計悅棧足體養生按摩館之名片、優待卷，被告廖崧竣並於
同年月20日以Line通訊軟體提供設計概念之系爭照片供參
考，其即參考系爭照片繪製底稿並完成系爭圖樣，並於同
年月23日將設計完成之名片、優待卷、系爭圖樣等，以Li
ne通訊軟體傳送給被告廖崧竣，唯雙方因設計理念、價格
等因素，於同日以口頭解除契約，原告並告知被告廖崧竣
不得使用系爭圖樣之事實，有原告提出之系爭原告手繪稿
、系爭圖樣、名片、優待卷設計圖樣，及被告立大廣告社
提出之系爭照片、被告廖崧竣提出102 年10月20日之Line
通訊軟體翻拍相片各1 件在卷可稽（見本院卷第31、80、
65、78頁），且為兩造所不爭，自堪信為真實。
五、兩造之爭點及論斷：
原告主張被告廖崧竣委託其設計悅棧足體養生按摩館之外
牆廣告看板圖樣，其依系爭照片繪製完成後，將系爭圖樣
於102 年10月23日以Line通訊軟體提供給被告廖崧竣，然
被告廖崧竣另委託被告立大廣告社設計之悅棧足體養生按
摩館之外牆廣告看板圖樣，及悅棧足體養生按摩館之Line
通訊軟體圖案所使用之系爭廣告圖樣，卻與原告繪製完成
之系爭圖樣極為相似，乃係抄襲系爭圖樣而來，已侵害原
告之著作財產權等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。
是以本院所應審究者即為：（一）系爭圖樣是否屬於著作
權法所保護之著作？（二）系爭廣告圖樣是否抄襲系爭圖
樣？（三）原告可否請求被告連帶賠償？損害賠償金額如
何計算？茲說明如下：
（一）系爭圖樣是否屬於著作權法所保護之著作？
1.按「著作權法所稱之著作，係指屬於文學、科學、藝
術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第
1 款定有明文。是凡具有原創性之人類精神上創作，
且達足以表現作者之個性或獨特性之程度者，即享有
著作權。苟非抄襲或複製他人之著作，縱二著作相同
或極相似，因二者均屬創作，皆應受著作權法之保護
」、「著作權法所謂之著作，係指屬於文學、科學、
藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項
第1 款定有明文。故本於自己獨立之思維、智巧、技
匠而具有原創性之創作，即享有著作權。但原創性非
如專利法所要求之新穎性，倘非重製或改作他人之著
作，縱有雷同或相似，因屬自己獨立之創作，具有原
創性，同受著作權法之保障」、「…著作權法所保護
之著作須具有原創性。因此，作品如非著作人獨立創
作之結果，而屬習知習見之圖形或抄襲得來，即非以
個別獨具之創意表現於外，應無原創性可言，自非屬
創作，則該抄襲而來之作品，當不成為著作權法上所
定之著作（最高法院81年度台上字第3063號判決、89
年度台上字第2787號判決、92年度台上字第1644號判
決意旨參照）。是著作權法保障之著作本身，於其本
質上需具有原創性、獨立者，方始稱之。換言之，著
作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作
，既稱「創作」，則受著作權法保護之著作，自以具
有「原創性」之精神創作物為必要，即具有原創性之
人類精神上之創作，達足以表現作者之個性或獨特性
之程度者，始得認為屬於著作權法所規定之著作，而
得享有著作權，不具有原創性之作品，自不得認係屬
著作權法所規定之著作。
2.原告主張被告廖崧竣提供系爭照片委託其設計悅棧足
體養生按摩館之廣告圖樣一節，此雖為被告廖崧竣所
否認，惟依被告廖崧竣提出翻拍照片所示（見本院卷
第78頁），其於102 年10月20日以Line通訊軟體傳送
予原告之系爭照片時，即以文字註明「用這張修，要
相素高的上網找」、「用在卷及店面外牆帆布」等語
，顯見被告廖崧竣確有委託原告設計悅棧足體養生按
摩館之帆布廣告圖案，且提供設計概念之系爭照片供
原告參考甚明，是原告此部分主張應堪信實。又原告
參考被告廖崧竣以Line通訊軟體傳送之系爭照片後，
於同年月22日繪製完成系爭圖樣一節，此據原告自陳
：「他確實在102 年10月20日有用line傳送這張相片
給我參考；我提出的廣告圖樣（本院卷第31頁上圖）
是在102 年10月22日完成」等語在卷（見本院卷第75
-76 頁），而原告於參考系爭照片繪製系爭圖樣過程
，被告廖崧竣即將其構思告知原告一事，此據被告廖
崧竣於本院審理時陳稱：「我給原告跟立大廣告社都
是同一張相片，再加上我要求的構思，所以他們兩者
畫出來的圖案相似度一定很高，而且我的店本來就要
用黃色為底色，這有跟原告及被告立大廣告社講」等
語在卷（見本院卷第88頁），並提出悅棧足體養生按
摩館外觀相片1 張為憑（見本院卷第94頁），佐以，
被告廖崧竣既委託原告設計悅棧足體養生按摩館廣告
圖樣，自當會告知原告其構思需求，由原告依系爭照
片及其構思設計符合被告廖崧竣要求之廣告圖案才是
，參以，原告亦陳稱：「他（被告廖崧竣）在給我們
的存證信函中我們雙方溝通不良要解約，並不是在價
錢部分，那是設計圖案我們溝通有意見」等語在卷（
見本院卷第89頁），此外，且觀之原告繪製之系爭圖
樣其底色即為黃色系色彩，亦與被告廖崧竣一再強調
用黃色為底色之要求相符，是被告廖崧竣所稱原告於
繪製系爭圖樣過程，不僅參考系爭照片且伊有與原告
溝通設計構思之情，尚非無據，應堪採信。
3.經比對被告廖崧竣提供予原告繪製系爭圖樣所參考之
系爭照片與原告據以繪製完成之系爭圖樣，除系爭圖
樣之被按摩者臉部朝外、頭髮外露、按摩者之衣袖前
端及下半身穿著之花紋為鱗片狀，而系爭照片之被按
摩者臉部朝下、頭髮包覆在毛巾內、按摩者之衣袖前
端及下半身穿著之花紋為圖騰狀，稍有差異外，其他
諸如被按摩者於按摩床上之上半身正面趴躺姿勢、被
按摩者係裸露上半身、被按摩者之臀部上方覆蓋毛巾
、被按摩者背部、胸部線條之身體曲線、按摩者站立
於被按摩者頭部前方處、按摩者雙手下壓按摩的手部
姿勢等，系爭圖樣之整體視覺感受可謂與系爭照片極
其相似，則原告實係參考極類似的系爭照片，稍加修
改而繪製完成系爭圖樣，無法顯現其個別性，已難認
具備原創性；又觀之系爭圖樣整體圖案呈現，此不僅
其內面形式存有系爭照片之表現形式，且其外面形式
亦未變更系爭照片之人物整體表現，兩者並未呈現不
同構圖、對比、色調等美術技巧，予視覺者之感官刺
激尚無差異，難認原告係以其他方法就系爭照片有另
為創作之情事；再者，以二者在整體畫面佔有最高比
例所呈現之最主要特徵即按摩者與被按摩者之造型、
意境等表達上均如出一轍，「整體觀念及感覺」屬實
質近似，則以原告繪製之系爭圖樣既係參考被告廖崧
竣提供之系爭照片且受被告廖崧竣之構思委託而來，
其創作空間本即有限，是系爭圖樣在基於系爭照片及
被告廖崧竣之構思需求等因素下而繪製，乃缺乏創意
而無著作權，縱原告於繪製過程考量其他因素製作，
亦僅為配合實際需要而於參考因素範圍內稍做調整，
難謂符合創意性之條件，依社會通念，系爭圖樣之整
體人物圖案及色彩構圖，並無得以表現作者之個性或
獨特性之程度，易言之，就設計美感、融合豐富線條
、色彩及明暗光影變化之美術創意而言，原告繪製之
系爭圖樣之表達方式，並無具備最低程度之創作或個
性表現，而未符合一定之創作高度，無從認定符合著
作權法上最低精神作用程度之要求，而不具有原創性
，自非應受著作權法所保護之著作。
（二）系爭廣告圖樣是否抄襲系爭圖樣？ 1.原告雖主張被告立大廣告社設計之系爭廣告圖樣，及 被告廖崧竣經營「悅棧足體養生按摩館」之Line通訊 軟體圖案所使用系爭廣告圖樣，均係抄襲其繪製之系 爭圖樣而侵害其著作財產權云云。惟按著作權法雖未 對抄襲加以定義，但著作權法保護之著作祇須具有原 創性，即著作人之獨立創作，非抄襲自他人之著作即 可，是一著作雖與他人之前之著作雷同，但如非抄襲 前一著作，而係自己獨立創作者，仍具有原創性，而 受著作權法之保護，故主張他人之著作抄襲自己之著 作，而構成著作權侵害者，應先證明他人之著作有直 接或間接抄襲自己著作，且二者間有其關聯性。即主 張權利者應證明他人曾接觸其著作，且其所主張抄襲 部分，與主張權利者之著作構成實質相似。所謂接觸 ，指依社會通常情況，可認為他人有合理機會或可能 見聞自己之著作而言。所謂實質相似，則由法院就爭 執部分著作之質或量加以觀察，為價值判斷，認為二 者相似程度頗高或屬著作之主要部分者，始可當之（ 最高法院99年度台上字第2314號判決意旨參照）。查 本件縱認系爭圖樣屬著作權法所保護之著作，則比對 系爭圖樣與系爭廣告圖樣，無論質、量，或與著作間 之整體觀念與感覺，系爭廣告圖樣均予人與系爭圖樣 之意境、外觀及感覺，無論按摩者之站立位置、被按 摩者之側面躺臥姿勢等並無極大差異，表達方式又屬 雷同，雖系爭圖樣之底色為單純黃色系，系爭廣告圖 樣之底色，係採用漸層式黃色花紋較具立體感而有差 別，且系爭廣告圖樣使用直式排列文字為「悅棧足體 養生按摩館」，系爭圖樣使用橫式排列文字為「悅棧 養生按摩館」，亦有不同，但整體觀之，二者構圖相 似比例非低，且相似部分即前揭按摩者及被按摩者之 外觀呈現，屬系爭圖樣之精華或重要核心，堪認系爭 廣告圖樣與系爭圖樣屬實質相似。 2.然查，原告主張其於102 年10月23日以Line通訊軟體 將系爭圖樣傳送予被告廖崧竣，此為被告廖崧竣所不 爭（見本院卷第76頁），而被告廖崧竣亦陳稱：「我 在102 年9 月底開始接洽立大廣告設計廣告圖樣，他 們在10月4 日報價，在立大廣告社初步報價之後，我 們決定要由他們來幫我們設計帆布廣告圖案的時候， 我有去他們的店裡，當時是由黃子嘉先生跟我一起用 電腦google，鍵入按摩二字，就有搜尋到這張照片， 我們當時就以這張照片為底稿來做設計，我接洽都是 找黃先生，我有看到他在電腦上畫我們的帆布廣告圖 案；10月11日我有開票給立大廣告社，帆布的廣告圖 樣設計費用含鐵架安裝到好是2 萬1 千元，包含橫式 燈箱廣告招牌等，他們本來報價5 萬多，我3 萬6 的 支票就是頭期款」等語在卷，並提出支票翻拍照片1 張為憑（見本院卷第84-85 、91頁），且被告立大廣 告社之代理人黃子嘉亦陳稱：「被告廖崧竣會利用晚 上的時間來我們店裡，跟我們溝通協調，第一次來我 們店裡是10月初，他先來我們店裡用google搜尋到第 65頁的參考相片（即系爭照片），當時就有把構思講 給我聽了，就是希望有黃色底，因為google的這張圖 片，他覺得比較複雜，線條希望可以簡化及優美，我 提出的手繪底稿，是用描圖紙放在google的這張圖片 去做描繪的，大概在10月15日左右，整體的結構都已 經完成了，我們給他看的就是依照參考的圖片，被按 摩者的臉部朝下，他說不喜歡，他要求要將被按摩者 的臉部朝向外側，所以在10月18日我們就完成這張底 稿，在20日左右，完成第32頁上圖的帆布廣告圖樣， 因為廣告圖案完成到印刷設計成招牌大概還需要1 週 到10天的時間，整個招牌的製作是在10月底交給他」 等語在卷（見本院卷第86-88 頁），並提出被告立大 廣告社手繪底稿1 件為憑（見本院卷第61頁）。準此 ，依被告2 人上開所陳，被告立大廣告社早於102 年 10月初，即受被告廖崧竣委託設計悅棧足體養生按摩 館之帆布廣告圖案，並於同年月18日完成附件4所 示 系爭廣告圖樣之手繪底稿，再於同年月20日正式完成 系爭廣告圖樣，斯時，原告不僅尚未與被告廖崧竣成 立悅棧足體養生按摩館外牆廣告看板圖樣契約，且原 告自陳其於102 年10月23日始以Line通訊軟體將完成 之系爭圖樣傳送予被告廖崧竣，自無證據可證明被告 立大廣告社曾接觸原告之系爭圖樣並抄襲而完成系爭 廣告圖樣；況且，原告繪製之系爭圖樣與被告立大廣 告社繪製之系爭廣告圖樣，均係參考自被告廖崧竣提 供之同一張系爭照片，且受被告廖崧竣之構思影響， 則以被告立大廣告社與原告在繪製過程參考因素並無 二致之情形下，系爭廣告圖樣縱與系爭圖樣相似，尚 難遽認系爭廣告圖樣係抄襲系爭圖樣所繪製完成，易 言之，倘無任何證據可資證明被告立大廣告社曾接觸 原告之系爭圖樣並進而抄襲，亦難認定系爭廣告圖樣 係抄襲系爭圖樣所完成，是原告主張被告立大廣告社 繪製設計之系爭廣告圖樣，及被告廖崧竣經營「悅棧 足體養生按摩館」之Line通訊軟體圖案所使用系爭廣 告圖樣，係抄襲系爭圖樣云云，即與事實不符，無可採信。」
智慧財產法院第三庭
法 官 張銘晃
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