智慧財產法院105年度民商訴字第36號民事判決(2017.12.20)
「 (二)損害賠償數額之問題 1.【83】商標權人請求損害賠償時，得依侵害人因侵害行為所
得之利益，計算其損害，商標法第71條第1 項第2 款定有明
文。為此，原告乃請求各被告依法開示計算侵害系爭商標損
害賠償所需之訂單、出貨單、進貨資料、銷貨資料、統一發
票、營業帳冊資料，進出口報單、庫存明細、委託製造或代
工之文書或資料（原告民事調查證據聲請二狀第4 頁，本院
卷三第68頁）。因商業帳簿、就與本件訴訟有關之事項所作
之文書，當事人有提出之義務，此為民事訴訟法第344 條第
1 項第4 、5 款所明文規定，是原告之上述證據開示請求，
於法有據。因此，我即於損害賠償階段之書狀先行程序中，
限期命被告應提出上述書證，並敘明民事訴訟法第345 條規
定：若逾期無正當理由不提出，法院得審酌情形認他造關於
文書之主張或依該文書應證之事實為真實（本院卷三第76頁
）。惟各被告於所定期限內（各被告已於106 年7 月5 日收
受該項開示通知，見本院卷三第79-80 頁；限期15日內具狀
提出，應於106 年7 月20日即已屆期），絲毫沒有理會此項
通知，不但沒有按照指示提出相關書證，也沒有陳報說明不
能提出的理由。
2.【84】一直到106 年9 月25日，我認為被告已經消極抗拒證
據開示多時，於是通知兩造：為保障兩造適時裁判請求權，
以及訴訟資源適正分配使用之公益，應終止書狀先行程序，
指定106 年11月6 日為言詞辯論期日，並命兩造應就本案有
無民事訴訟法第345 條（下稱抗拒開示制裁條款）之適用，
一併準備辯論（本院卷三第140 頁）。被告緯聖公司、非易
鞋行、國卿鞋行才於106 年10月5 日提出民事答辯三狀（書
狀代碼10536-5 ），併同提出被證16（帳簿節本，僅一頁）
、被證17（下單資料，僅二頁）、被證18（同業利潤標準）
（以上見本院卷三148-152 頁）。尚豪工業社則是始終無動
於衷，直至本案言詞辯論終結，都沒有配合提出任何銷售資
料。
3.【85】由於依照商標法71條第1 項第2 款之規定進行損害賠
償額之認定，必須倚賴完整的銷售資料，以供憑據並據以計
算，因此完整開示侵權商品之銷售資料，對於兩造權益均屬
影響重大，依法被告亦有提出之法律義務。然而，就如前所
述，部分被告（尚豪工業社以外之被告）一開始對於法院的
開示命令先是置之不理，等到言詞辯論期日指定後，才又象
徵性地僅提出幾頁資料（即前述被證16～18），用以質疑原
告被迫在銷售資料不完整之情況下所為之損害估算，其中被
證18部分，甚至根本不是銷售資料，而是為了要求改依稅務
機關所定之同業利潤標準表推算銷售金額才提出（商標法第
71條第1 項第2 款所定侵害行為所得之利益，應是指實際利
益，自應依實際銷售資料計算，被告無權要求改依同業利潤
標準推算）。尚豪工業社則是從頭到尾根本完全抗拒配合證
據開示。以上均可認被告已符合抗拒開示制裁條款所規定無
正當理由不從提出文書之命的情形。
4.【86】接下來應該考慮的，就是應該如何適用抗拒開示制裁
條款所規定「法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依
該文書應證之事實為真實」？這已經不是我第一次處理這種
抗拒證據開示的情況。先前我在本院105 年度民專訴字第53
號、105 年度民專訴字第62號專利侵權事件，都曾經因為被
告抗拒開示書證，適用抗拒開示制裁條款，予以制裁，因而
認定原告主張之損害賠償數額為真實。本案再度遇到被告抗
拒開示，這顯示或許仍有部分訴訟當事人對於證據開示之訴
訟法義務履行，抱持僥倖心態，認為只要消極抗拒，法院與
對造也拿他沒辦法，企圖藉此規避或減免其依法所應負之賠
償責任。因此，我認為在本案中有必要重申，並補充闡釋我
對於適用抗拒開示制裁條款的立場與看法：
(1)【87】司法正義的實現，有賴於事實真相的發現；唯有基於
事實真相的裁判，才能最接近真實的正義。如果立法者在實
體法上立法保障一項權利，卻在程序法上不給權利人有效發
現證據的手段，那麼這樣的權利保障不過是空中樓閣、櫥窗
中的擺設而已。長久以來，由於我國民事訴訟實務上對於證
據發現程序未臻成熟普遍，權利人苦於難以發現證據以伸張
權利，因而有「舉證所在，敗訴所在」之說。
(2)【88】由於大部分案件中，都必須由原告承擔舉證責任，因
不能舉證而敗訴的後果也多由原告承擔。但在此同時，明明
權利受侵害，卻因不能舉證而敗訴的權利人也正一點一滴流
失了他們對於司法的信賴。這樣的情況，不能不視為當今司
法最迫切應該解決的問題之一。為此，對於無正當理由抗拒
開示證據者（包括未為完整開示，僅以象徵性開示以敷衍開
示義務），自應給予有效的制裁，以避免抗拒真實發現者，
卻因此得利的逆選擇現象發生。
(3)【89】智慧財產權其實具有國際化之現象，各國智慧財產法
治環境因而產生法域競爭現象（jurisdictional
competition ），連帶各國法院是否能夠有效維護權利人，
也將成為權利人選擇起訴法院之考量之一。由於我國民事訴
訟相較於英美訴訟制度國家，缺乏廣泛概括的證據開示制度
（我國民事訴訟之書證開示制度，相對於英美訴訟制度之證
據開示，範圍、規模乃至進行方式，都受到很大的限制），
因而也影響權利人選擇我國法院作為起訴法院之意願。長此
以往，將逐漸減少我國法院成為國際間重要智慧財產訴訟之
案件繫屬法院，這不僅與我國成立智慧財產法院之專業政策
相違背（因缺乏重要案件處理經驗，將弱化對案件之處理能
力），也將間接衝擊我國之整體競爭力（我國權利人可能必
須因此遠赴他國訴訟，以保訴訟權益，否則即使在侵權部分
告贏，在損害賠償部分，也將因難以舉證，最後得到敗訴結
果）。也因此，至少在智慧財產訴訟中，儘快發展深化民事
訴訟法第345 條之適用，應是我國司法實務當務之急。法官
對於民事訴訟法第345 條之適用，也應該抱持正面積極之態
度，以實現法院應該保護正當權利人之最根本設立理由。
5.【90】在本案中，由於我已經先就侵權責任之成立與否，以
中間判決進行判斷（本案中間判決見本院卷三第50-58 頁）
，其本意除了收斂爭點外，也是為了要提高之後進行損害賠
償證據開示之正當妥適性。結果被告無視於已經法院判斷應
負損害賠償責任，無正當理由抗拒提出可據以計算損害賠償
之書證，以致無法按照法律規定計算本案之損害賠償，倘若
因此認為原告未能舉證其所主張「侵害人因侵害行為所得之
利益」之數額，而為不利於原告之判決；從此以後，再也不
會有任何被告願意配合法院依民事訴訟法第343 條所為提出
文書之命。民事訴訟提供權利人權利受侵害救濟的規範意義
，就此蕩然無存。審酌以上情形，我認為本案確有適用抗拒
開示制裁條款之必要。不過，本案較為特殊之情形是不同被
告之情形，在適用抗拒開示制裁條款各有所不同，所以有必
要詳加論述如後。
6.本案中對被告各應如何適用抗拒開示條款：
【91】首先，因損害賠償之計算事項適用抗拒開示條款時，
基本上應認為依銷售資料之應證事實：即權利人關於損害之
主張為真實。但完全無條件地如此適用，將有可能導致權利
人獅子大開口，主張不合理之損害，以致可以無上限地主張
損害數額。雖然可以說這是侵權人咎由自取的結果，但畢竟
公平、公正，是法院審理案件的基本核心價值，無論如何還
是應該對於損害之認定，從衡平的角度，有所合理限制。
【92】不過，應該特別強調的是，因衡平考量，於適用抗拒
開示制裁條款，而對損害認定進行合理限制時，僅在於避免
權利人提出不合理之損害主張，卻又必須認其為真實，絕對
不是又要反過頭來精確地核算權利人實際損害。所以依照案
內證據資料，釐清檢核權利人之損害主張是否不合理時，應
將案內證據資料合理採取最有利於權利人之證據評價。侵權
人抗拒開示證據，卻又質疑挑剔權利人之主張者，均不能輕
易地採取作為損害合理限制之基礎。此外，有關損害以外之
法律解釋與適用，如：多數被告間是否負連帶責任，並不是
抗拒開示制裁條款之處理範圍，並不因此必須認定權利人之
主張為真實。
【93】也因為合理限制抗拒開示制裁條款之適用結果，並不
是要精確地核算權利人之實際損害，所以商標法第71條第1
項第1 至4 款所定之損害賠償之計算方式，即不妨可以相互
佐證檢核權利人主張之損害是否合理。因此，權利人主張第
2 款所定「依侵害商標權行為所得之利益」，計算損害時，
即可以第3 款「就查獲侵害商標權商品之零售單價1500倍以
下之金額。但所查獲商品超過1500件時，以其總額定賠償金
額。」檢驗權利人主張損害之合理性。
【94】原告主張對緯聖公司之求償金額為7,790,364 元（原
告民事綜合辨論意旨狀第2 頁，本院卷三第157 頁背面）。
對於此項金額之主張，原告同時引用商標法第71條第1 項第
2 、3 款為其法律基礎，其中依照該條項第3 款原告計算之
金額為7,790,364 元；依照該條項第2 款原告計算之金額為
7,841,365 元，請求兩者擇一有利於原告者為判決（原告民
事綜合辯論意旨狀第13-23 頁，本院卷三第163-168 頁）。
所以我只要在聲明金額範圍內（即7,790,364 元），選擇以
商標法第71條第1 項第2 或第3 款為裁判，即應認為符合民
事訴訟之處分權主義，至於原告依據各該條款所為之計算，
應屬法律適用之範圍，並不拘束我基於法律之確信，自行認
定。
【95】由於開示緯聖公司之銷售資料乃是適用商標法第71條
第1 項第2 款認定損害賠償數額所必要，緯聖公司無正當理
由抗拒開示此方面之證據資料，應適用抗拒開示制裁條款，
已如前述，故應認定各該有待緯聖公司開示之銷售資料，其
應證事實即原告主張之損害數額7,790,364 及7,841,365 元
均為真實，但損害於邏輯上不可能存在兩種不同數額，而原
告已請求擇一為有利判決，故應認損害數額為7,841,365 元
。
【96】對於上開適用結果，應進行合理性檢驗，已如前述（
前述【91】至【93】段參照）。就此原告有提出原證17各下
游廠商向緯聖公司所下訂單數量為參考，總計有16,332雙之
多（本院卷二第99-120頁）。各該訂單之產品，其零售單價
為何，雖因緯聖公司抗拒證據開示，而無從得知，惟在案內
證據中，系爭侵權產品之最高售價為550 元，有原證13之交
易明細、照片可憑（本院卷一第202-205 頁）。故如依商標
法第71條第1 項第3 款計算損害，其損害亦有8,982,600 元
（計算式：550X16,332 =8,982,600 ）。從而，前述認定7,
841,365 元之損害，應為合理，惟本案原告聲明請求緯聖公
司、林阿發應給付原告7,790,364 元，基於民事處分權主義
，應於原告聲明範圍內即7,790,364 元判為准許（林阿發係
依公司負責人應負連帶責任，前述【79】段參照）。
【97】緯聖公司、林阿發雖抗辯：原證17是104 年10月間起
，緯聖公司傳給客戶的產品樣式、組件之說明，或客戶傳給
緯聖公司預定購型號、數量之訂單，不能認為是已經出貨之
證明（緯聖公司代碼10536-1 書狀第2 頁，本院卷二第159
頁背面），又根據被證17所示，必須是訂單上蓋有紅色出貨
字樣以及出貨日期才是有實際出貨之訂單。另外，本案亦不
應以未扣除營業成本來計算獲利，即使緯聖公司因為營業秘
密不能提出成本項目證明，但仍應依同業利潤標準來計算獲
利（緯聖公司代碼10536-5 書狀第2 頁，本院卷三第146 頁
背面）。但我認為：原證17之相關銷售資料本是緯聖公司單
方面所掌握之證據，原告能夠舉證提出，且緯聖公司既未抗
辯其真實性（僅在解讀上有不同主張），則在緯聖公司配合
開示全部相關銷售資料前，自應採取有利於原告之證據評價
，緯聖公司所為之質疑挑剔，不能輕易採信，此已如前述（
（前述【85】段參照）；再者，緯聖公司所提出之被證17，
其實是逾期提出之攻防方法（銷售資料之提出期限為106 年
7 月20日，詳見前述【83】段所示），經我命緯聖公司應具
狀詳為表明遲誤之正當理由，並聲明必要證據（本院卷三第
153 頁），緯聖公司就此亦未有所表示，因此除應依民事訴
訟法第196 條第2 項給予失權制裁，駁回該項證據聲明外，
即使勉強接受該項證據聲明，由其逾期多時才提出之客觀情
況看來，也有合理基礎懷疑該項證據之真實性。所以緯聖公
司對於原證17之攻擊，並不可採信。此外，以原證17呈現之
數量，利用商標法第71條第1 項第3 款計算損害，只是用來
檢驗原告依同法第71條第1 項第2 款主張損害之合理性而已
，而同法第71條第1 項第2 款已明定「於侵害商標權者不能
就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所
得利益」，所以緯聖公司就必須實際舉證其成本或必要費用
（故緯聖公司抗辯可以直接用稅務資料中之進項金額扣除，
亦無理由，此因無從判別其進項金額應如何分攤認定為銷售
侵權產品之成本），才能夠自銷售利益中扣除。至於緯聖公
司所稱營業秘密之問題，應另以智慧財產案件審理法所規定
之秘密保持命令加以處理，不能因此藉口不為實際舉證，卻
又要以同業利潤標準來計算獲利。
【98】有關非易鞋行、國卿鞋行部分，原告並未以實際計算
之方式，以表明其主張損害之合理性，卻以緯聖公司、非易
鞋行、國卿鞋行為共同侵權行為人應負連帶責任為由，請求
判賠相同金額（原告民事綜合辯論意旨狀第22-23 頁，本院
卷三第167 頁背面至168 頁）。惟非易鞋行、國卿鞋行就自
己向緯聖公司下單採購因而銷售之侵害商標權商品部分，固
應與緯聖公司負共同侵權連帶賠償責任（原證17中顯示出非
易鞋行、國卿鞋行向緯聖公司下單購買之數量），但在此範
圍之外，緯聖公司出貨給其他經銷商部分，即不應要求由非
易鞋行、國卿鞋行負連帶損害賠償責任。以原證17顯示國卿
鞋行下單之數量為5,664 雙（本院卷二第99頁），案內呈現
最高零售單價為550 元（前述【96】段參照），則適用抗拒
開示制裁條款，利用商標法第71條第1 項第3 款之規定，對
於國卿鞋行之損害賠償額進行合理限制之數額應為3,115,20
0 元（計算式：550X5,664= 3,115,200）；而非易鞋行部分
，由於案內另有呈現非易鞋行之批發倉庫遭查獲扣得侵權商
品2,820 雙之事實，已經認定如前（前述【65】、【71】段
參照），據此再以案內呈現最高零售單價550 元，依商標法
第71條第1 項第3 款計算適用抗拒開示制裁條款之合理限制
應為1,551,000 元（計算式：550x2,820= 1,551,000）。從
而，原告對非易鞋行及國卿鞋行，依商標法第71條第1 項第
2 款規定主張之損害，經適用抗拒開示制裁條款之結果，於
上述金額範圍內，應為真實；但超過部分，則因受合理限制
，而不應認為真實。
【99】緯聖公司、林阿發、非易鞋行、國卿鞋行另又抗辯其
各自售價均有不同，其中緯聖公司為170 元至180 元；非易
鞋行為250 至280 元；國卿鞋行為390 元，應各別估算，案
內最高零售單價550 元，是家樂福大賣場之售價，應無參考
價值（被告書狀代碼10536-5 、10536-6 書狀第5 頁，本院
卷三第234 頁）。惟商標法第71條第1 項第3 款所規定之計
算基準為「零售單價」，而非侵權行為人之各自售價。又在
案內有多項零售單價之事證時，應以案內最高零售價格計算
，這可以參看我在本院105 年民商訴字第49號判決第23段至
第25段所表示之法律見解，此外其法理亦在損害賠償是在填
補權利人之損害至應有之狀態，侵害商標權之侵權人不能因
為低價銷售就因此降低其賠償金額。
【100 】對於尚豪工業社部分，原告並未請求適用抗拒開示
制裁條款，故另詳如後述。
7.【101 】緯聖公司、非易鞋行、國卿鞋行雖然都表達其反對
適用抗拒開示制裁條款之立場，其理由大致有以下各點：
原告原先是請求依商標法第71條第1 項第3 款計算損害賠償
，所以原告請求為相關銷售資料之開示，即屬與本案損害賠
償計算無關連之證據開示請求，被告自無提出必要；原告
請求開示之銷售資料，均可向稅捐機關函調取得，所以被告
並無抗拒可言；本案中侵權商品已經於刑事程序中扣押，
所以被告亦無抗拒可言（被告書狀代碼10536-5 、10536-6
書狀第1- 2頁，本院卷三第232 頁及其背面）。惟查：
【102 】原告原先依商標法第71條第1 項第3 款計算損害賠
償，並非不能於訴訟中變更或增加其攻防方法，依法原告既
可選擇以同項第2 款計算損害，自得請求被告依法開示相關
銷售資料。
【103 】原告請求被告開示之銷售資料為「計算系爭商標損
害賠償所需之訂單、出貨單、進貨資料、銷貨資料、統一發
票、營業帳冊等資料、進出口報單、庫存明細、委託製造或
代工之文書或資料」（原告民事調查證據二狀第4 頁，本院
卷三第68頁背面）。如果這些資料經被告提出，原告亦有查
核其真偽之必要，所以原告聲請向稅捐機關函調相關被告相
關稅捐申報資料，我也都准予調取（本院卷二第233 頁）。
經查核各該調取而來之資料（外放）即可知，稅捐資料呈現
的是納稅人整體的收入、支出情形，無從特定其中銷售侵權
商品之數額。此外，稅捐資料受限於須有合格之稽核憑證，
也未必能夠完全呈現納稅人財務上之收支情形，所以不能因
為有稅捐資料可供調取，就解免當事人於民事訴訟法上之證
據開示義務；即使有了稅捐資料，當事人還是有開示完整相
關證據之必要。調取稅捐資料，只是為了檢核依法開示證據
之完整性與正確性之用，不能替代證據開示程序之進行。
【104 】原告請求以商標法第71條第1 項第2 款計算損害時
，並不限於經刑事程序查扣的，才能夠算入。此外，民事訴
訟法並沒有任何因為有刑事扣押，就可以全面解免當事人之
證據開示義務之規定（如因刑事扣押且未留存相關底稿、複
本，以致無法提出，則屬於客觀上無法提出之正當理由，應
另檢具刑事扣押收據，向法院陳報，請求另行調取，以履行
開示義務，惟本案中並未有被告有此陳報），畢竟權利人未
必能夠在刑事程序聲請閱覽卷宗。為求真實發現，還是以當
事人自己開示證據，最能夠完整呈現案內所需之證據。
【105 】據上，緯聖公司、非易鞋行、國卿鞋行反對適用抗
拒開示制裁條款，都沒有理由。
8.【106】對於尚豪工業社部分，原告請求依商標法第71條第1
項第3 款計算損害，金額為1,775,950 元（計算式：（409+
2,820 ）X550=1,775,950），但此計算基礎中409 件，原告
自認僅為半成品鞋面（原告民事綜合辯論意旨狀第23-24 頁
，本院卷三第168 頁及其背面），故不能認為符合商標法第
71條第1 項第3 款所規定之「查獲侵害商標權商品」，所以
此部分雖然尚豪工業社並無爭執，但即使依法視同自認（民
事訴訟法第280 條第1 項規定參照），也無法適用商標法第
71條第1 項第3 款之規定（法律適用不在自認範圍）。因此
，此部分僅能以尚豪工業社所不爭執之2,820 件計算損害（
依原告主張尚豪工業社是透過非易鞋行販售侵害商標權商品
，原告民事綜合辯論意旨狀第24頁，本院卷三第168 頁背面
參照，故尚豪工業社與非易鞋行為共同侵權人，因此此處2,
820 件雖是於非易鞋行所查扣，但可供作為尚豪工業社賠償
數額之損害計算基礎）。經此計算結果，原告對尚豪工業社
得請求之損害賠償數額應為1,551,000 元（計算式：550X2,
820=1,551,000 元）。
(三)時效及其他賠償數額之問題
1.【107 】前述緯聖公司、林阿發、非易鞋行、國卿鞋行應負
之損害賠償數額，均是適用抗拒開示制裁條款，並經合理性
限制檢驗之結果。也因此，無法辨別其實際損害發生之實際
時間為何，自無從判斷其損害賠償之請求，是否已經罹於時
效。惟損害發生之實際時間既有賴各該被告開示其銷售資料
之證據，以利認定，各該被告無正當理由抗拒開示銷售資料
，亦應認為原告主張其損害並未罹於時效之應證事實為真實
。因此，本判決前面所認定之損害，均沒有罹於時效，也可
以認定。
2.【108 】尚豪工業社部分，並無時效問題之爭執，惟於辯論
期日當庭抗辯：先前有給原告一批價值40幾萬的貨，請求以
此抵償，無須再賠償原告任何金錢（本院卷三第249 頁），
惟尚豪工業社對此抗辯，並未舉出任何證據以實其說，且先
前也沒有提出任何書狀就此有所說明，應認為其此部分抗辯
，不可採信。」
智慧財產法院第三庭
法 官 蔡志宏
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