智慧財產法院108年度刑智上訴字第39號刑事判決(2020.04.23)
上訴人即被告 張O先
主文
原判決撤銷。
張O先無罪。
理 由
一、檢察官於原審起訴意旨略以：
被告張O先明知註冊審定號00000000號「PRADA」商標圖樣，係盧森堡商普瑞得有限公司（下稱普瑞得公司）向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊，取得指定使用於手提包、錢包、皮夾等商品之商標權，現仍於商標權期間，未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似之註冊商標，亦不得販賣或意圖販賣而陳列、持有或輸入。被告明知其於民國104年4月30日以不詳價格，自香港地區海怡廣場東側某店以不明價格所購之仿PRADA粉紅色皮夾1個（下稱系爭皮夾），未經普瑞得公司之同意或授權而仿冒前揭商標之商品，竟意圖為自己不法所有，而基於詐欺取財及販賣仿冒商標商品之犯意，自104年4月30日起至105年1月27日售出前開系爭皮夾前之某日時，在雅虎奇摩拍賣網站上使用代號「Z0000000000」，並以「客服專線0000-000-000蘇先生」為名開設賣場販賣名牌皮件，並登載標題為「全新真品Prada Saffiano防刮小牛皮1M1132扣式新款、金屬包邊、皮夾/長夾、馬卡龍新色、玫紅色」等語，內容標榜其所販賣之系爭皮夾為真品，而以網際網路對公眾散布不實商品資訊，以供不特定人上網選購。適○○○（原名○○○）上網瀏覽被告於前開拍賣網站賣場所製作之不實商品資訊後，誤信被告所販賣之商品為真品，因而陷於錯誤於105年1月27日，以新臺幣（下同）9,500元之價格，向被告購買系爭皮夾1個，並於同日匯款9,500元至被告所申辦中華郵政股份有限公司八德麻園郵局帳號00000000000000號帳戶後，嗣於匯款後之數日內，收受被告所寄送之系爭皮夾。因不知系爭皮夾為仿冒品之○○○，其於105年2月26日，透過網路二手拍賣社團，將系爭皮夾以9,000元之價格售予○○○，嗣因○○○懷疑系爭皮夾為仿冒商標商品而報警處理，而經警方將系爭皮夾送經鑑定確認為仿冒品，始循線查悉上情（○○○此部分所涉違反商標法犯嫌，業經臺灣高雄地方檢察署檢察官認○○○犯嫌不足，前以105年度偵字第14850號為不起訴處分確定）。準此，因認被告係涉犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪及商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪嫌。...
五、本院撤銷原判決改判無罪之理由：
(一)被告上訴意旨略以：
1.本案扣案之系爭皮夾已遭銷毀：
被告張O先固不否認確曾出售系爭皮夾予○○○，然就○○○嗣後出售之系爭皮夾予○○○，而由○○○交付提供扣案之系爭皮夾，是否確實為被告出售之系爭皮夾相同，實有疑問。被告前於105年11月17日即因本案接受警方詢問，檢察官於105年12月16日分案就本案進行偵查，就本案關鍵證物即扣案之系爭皮夾，理應妥為保管，以供審判調查，並供被告辨識是否確實為被告出售皮夾。而被告遭起訴後，就扣案之系爭皮夾，是否為被告出售皮夾提出質疑，並否認犯罪，要求就扣案之系爭皮包為指紋鑑定。
然原審法院於107年11月27日由書記官以公務電話，向臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）贓物庫人員查詢扣案之系爭皮夾下落後，竟得知系爭皮夾於106年4月12日遭高雄地檢署銷毀，導致鑑定無從進行。本案關鍵證物之扣案系爭皮夾，未經實物提示，致未能踐行合法之證據調查程序，且未能提示之原因，不可歸責被告，就扣案之系爭皮夾是否確實為被告所出售皮夾，自屬有疑，自不能遽認被告有出售仿冒商標商品之罪嫌。
2.鑑定報告不具證據能力：
原審雖認定扣案之系爭皮夾為仿冒品，其所引用之證據為香港商台灣意比有限公司台灣分公司（下稱意比公司）鑑定人○○○所出具「PRADA商品鑑定證明書」，然「PRADA商品鑑定證明書」，係由保二總隊刑事警察大隊偵一隊，請求意比公司協助鑑定，並非審判長、受命法官或檢察官依法選任鑑定人所進行之鑑定，意比公司非法院或檢察官所囑託為鑑定之機關或團體，則PRADA商品鑑定證明書屬審判外之書面陳述，且被告於原審有爭執證據能力，「PRADA商品鑑定證明書」自不足作為被告不利之認定。準此，於本案中扣案之系爭皮夾，因保管失當而遭銷毀，則私人出具之鑑定報告喪失重複驗證之可能性，不應取代實物證據，而有例外承認其證據能力之餘地，且鑑定報告是否可信，取決於報告是否可受重複檢證，當物證不存在時，重複可驗證性已不存在，而以本案扣案皮夾為關鍵證物，因保管不當遭銷毀之情形以觀，物證之滅失欠缺正當理由，鑑定報告含皮夾照片6張，應被排除證據能力甚明。
況商品鑑定證明書，均係黑白影印，且照片經壓縮影印與實物大小不同，無法仔細比對辨識送鑑之扣案系爭皮夾之顏色與材質，有關鑑定證明書所記載鑑定意見，雖包括：(1)保卡Material名稱錯誤；(2)商品實際顏色與保卡敘述不符等語。然究竟材質何名稱錯誤？顏色如何不符？無從由黑白照片中詳細檢證，應不得據此作為認定被告有罪之證明。
3.被告已出具其出售系爭皮夾之來源說明：
被告已詳細交代就其出售之系爭皮夾，其於104年4月30日在香港地區海怡廣場東側之PRADA Outlet所購得，而PRADA Outlet之存在，可於網路上輕易搜尋獲得確認，且依據網路搜尋資料所載PRADA Outlet之商品價格折扣自4至7折，價錢差異大，而被告確有104年4月30日出境香港之入出境紀錄，被告之手機留存有104年4月30日於香港地區海怡廣場東側之PRADA Outlet店內拍攝之照片2紙，足見被告在104年4月30日購買系爭皮夾，實在香港地區海怡廣場東側之PRADA Outlet店內購買之正牌皮夾。再者，被告表明購買單據確實存在，僅係因先前遭搜索而遭另案查扣，被告已提出其購買出售系爭皮夾之來源說明。
(二)原審判決略以：
1.扣案系爭皮夾送鑑定確認為仿品：
被告自104年4月30日起至105年1月27日前之某日時，確有在雅虎奇摩拍賣網站，使用如檢察官起訴事實所述之代號及名稱開設賣場販賣名牌皮件，並有登載如檢察官起訴事實所示之標題內容，用以標榜其所販售印有「PRADA」商標之粉紅色皮夾係屬真品，其於105年1月27日以9,500元之價格販賣系爭皮夾予因瀏覽其上開拍賣網站內容，始與其聯繫購買皮夾事宜之○○○，並經○○○於同日將款項匯至被告所申辦如事實欄所述之郵局帳戶等情，業經被告於原審供承在卷。且○○○嗣於105年2月26日確有透過網路二手拍賣社團，將系爭皮夾以9,000元之價格售予○○○，嗣因○○○懷疑為仿冒商品而報警處理，經警方將皮夾送請鑑定確認係屬仿冒品等情，此為被告所不爭執，況有系爭皮夾1個扣案可佐。
2.被告所售系爭皮夾與○○○售予○○○之系爭皮夾同一：
依據證人○○○證述可知，其自警詢、偵訊迄至原審審理中，既就其售予證人○○○之系爭皮夾之來源，係於105年1月27日向被告所購得此節，前後證述一致，而無何前後矛盾兩歧之情，○○○所為證述，自具一定之可信性，而難逕認純屬子虛。再者，○○○於偵訊及原審審理期間，均證稱其於售出系爭皮夾與○○○，而經○○○質疑皮夾屬仿品後，有聯繫被告詢問皮夾之來源，並經被告表示皮夾購自香港之真品；且被告於偵訊中證言，亦與○○○有關其於經○○○質疑所售系爭皮夾是否為真品後，有聯絡被告詢問皮夾來源真偽之證述，互核相符。衡諸○○○證述及被告供述內容，倘○○○售予○○○之系爭皮夾，其與○○○於105年1月27日向被告所購得之系爭皮夾非同一，而係○○○另向他人所購，實難想像○○○於遭○○○質疑所售系爭皮夾真偽之際，有何不向真正出賣人質疑皮夾來源，而逕與被告聯繫詢問皮夾之來源及真偽之理由。依卷內事證，○○○與被告間除系爭皮夾買賣關係外，別無其他來往接觸，未見有何恩怨故咎，難認○○○有何為不利被告內容證述之動機與必要。職是，堪認○○○所為證述為真實，○○○售予○○○之系爭皮夾，係○○○於105年1月27日向被告所購得，被告爭執皮夾之前後同一性，顯無足採。
3.被告有本案之犯意：
被告雖辯稱其不知售予○○○之系爭皮夾屬仿品云云。然觀諸被告所援引為證之各紙購買發票單據，購買日期各為99年8月29日、103年5月10日、104年11月4日及101年4月7日，而與被告所稱其購買系爭皮夾之日期104年4月30日不符，該等單據均不足採為證明系爭皮夾，係被告循合法正當管道所購得之有利依憑。
參諸被告前已因多次販賣仿冒商標商品犯行，經法院科處刑罰並均執畢，倘其於日後欲再藉買賣國際知名商標精品營利，理當對其購入商品處，是否為官方所設或所授權販售之商店、購入商品有無官方保證資料及詳細購買單據發票各節，詳加注意，以免因購入仿冒商品，徒增自身觸法之風險。
被告於原審，除未能提出其購入系爭皮夾之購買發票單據，亦未能具體說明系爭皮夾購自經授權販售之營業據點，以供核實，衡諸被告販賣標榜全新真品之系爭皮夾予○○○之價格，未逾同款真品價格之一半，除足徵系爭皮夾係被告以與真品售價顯不相當之低價所購入以欲轉售牟利，更足認被告於購入時，主觀上知悉所購皮夾，屬仿品而非官方真品，被告於販賣系爭皮夾予○○○之際，具販賣仿冒商標商品犯意，並將仿品假冒為真，藉以對外欺詐買家販售牟利之詐欺取財犯意，均堪認定。職是，認定被告所犯為刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪及商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪。
(三)撤銷原判決之理由：
按犯刑法第339條詐欺罪而有以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金。明知他人所為商標法第95條、第96條之商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
訊據被告張O先固坦承其有開設如上開檢察官起訴事實所述之網路拍賣商場，亦有於該網路商場上登載如檢察官起訴事實所述之標題內容，用以販賣系爭皮夾，且其確有以9,500元之價格販賣系爭皮夾1個予○○○，並由○○○將款項匯入其所申辦如檢察官起訴事實所述之郵局帳戶。惟矢口否認有何詐欺取財及販賣仿冒商標商品犯行，並辯稱：被告賣予○○○之系爭皮夾是真品，其不知道○○○將該皮夾轉賣給他人之過程等語。準此，本院應審究被告有無為本件陳列偽造皮夾與販賣之行為與詐欺犯意。申言之，已銷毀之扣案系爭皮夾與原審引用證據，是否足以證明被告販賣仿冒商標商品與詐欺犯行。
1.實質真實發見及程序正義之兼顧：
刑事訴訟法係為適用刑法，確定國家具體之刑罰權為目的而設之程序法規，刑事訴訟法之目的，在於發見實體之真實，即尋求事實之真相，使刑法得以正確適用，藉以維護社會之安全，為達成此目的，應採取合理之手段，確保裁判之公正，藉以保障個人基本人權，遵守程序正義，使被告能充分行使防禦權，兼顧實質之真實發見及程序之正義，以保護被告之合法權益。準此，被告有爭執書證或物證之證據能力時，法院應在審判過程公開或踐行提示實物，使之透過調查證據程序，以顯現於審判庭，令當事人或辯護人辨認，始得採為認定事實之基礎。被告提出或聲請調查有利之證據，法院就認定事實及適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要及為維護公平正義或對被告之利益有重大關係事項，應依職權加以調查。職是，本案被告與其辯護人除爭執○○○出具PRADA商品鑑定證明書無證據能力，並否認系爭皮夾為被告所販賣，關乎被告是否犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪及商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪，本院自應調查上開PRADA商品鑑定證明書是否無證據能力？被告是否販賣系爭皮夾予○○○。
2.○○○出具之PRADA商品鑑定證明書無證據能力：
(1)審判外之書面陳述不得作為證據：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者。刑事訴訟法第159與第198條分別定有明文。被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，因與直接、言詞及公開審理之原則相悖，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。刑事訴訟法第159條之4所規定之特信性文書，屬法律有規定者（參照最高法院95年度台上字第5026號、100年度台上字第4813號刑事判決）。準此，本案「PRADA商品鑑定證明書」為審判外之書面陳述，其屬傳聞證據，本院自應審究是否符合傳聞法則之例外？有無證據能力？得否作為證明被告有罪之證據。
(2)被告於原審與本院均爭執PRADA商品鑑定證明書證據能力：
原審雖認定扣案之系爭皮夾為仿冒品，其所引用之證據為意比公司鑑定人○○○所出具「PRADA商品鑑定證明書」，然「PRADA商品鑑定證明書」，係由保二總隊刑事警察大隊偵一隊，請求意比公司協助鑑定，並非審判長、受命法官或檢察官依法選任鑑定人所進行之鑑定，意比公司非法院或檢察官所囑託為鑑定之機關或團體，PRADA商品鑑定證明書屬審判外之書面陳述（見桃園偵卷第44至46頁）。被告於原審與本院均有爭執證據能力，依據刑事訴訟法第159條之5規定，不具證據能力。
(3)PRADA商品鑑定證明書不符特信性文書之要件：
刑事訴訟法第159條之4第1款至第3款規定特信性文書，「PRADA商品鑑定證明書」非由於第1款之公務員職務上製作之文書。所謂第2款之業務文書，係從事業務之人於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有專業人員校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終結前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，足以保障其可信性。因○○○所出具「PRADA商品鑑定證明書」，係提供作為證明被告販賣仿冒「PRADA」商標之系爭皮夾，不具有公示性、例行性之特性，不符業務文書之可信性。且「PRADA商品鑑定證明書」非於可信之特別情況下所製作。
職是，○○○所出具「PRADA商品鑑定證明書」，其文書本身之特性，不足以擔保其具可信性，此為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬傳聞證據，不符合傳聞法則之例外，不具證據能力，自不得作為本案證明被告有罪之證據，是「PRADA商品鑑定證明書」，不足作為被告不利之認定。
3.系爭皮夾已銷毀而不得再為鑑定或勘驗之物證：
(1)系爭皮夾經高雄地檢署銷毀：
所謂鑑定者，係指由選任之鑑定人或囑託之鑑定機構，除憑藉其特別知識經驗，就特定物證或書證加以鑑定或檢驗外，並得就無關親身經歷之待鑑事項，依憑其特別知識經驗，包括技術、訓練、教育、能力等專業資格，而陳述或報告其專業意見。故鑑定係就某特定事物依法陳述其專業意見，以供法院審判之參酌依據，具有可替代性（參照最高法院108年度台上字第1292號刑事判決）。申言之，鑑定之所以有可替代性，係因鑑定之客體可交予多數專家為鑑定，其結果可能依專家之專業智識程度而有所不同，倘鑑定客體已消滅，即無從產生如同原鑑定之證明力。
查前開PRADA商品鑑定證明書不具證據能力，不能作為成為本案之證據，已如前述，本院自應審酌扣案系爭皮夾之證據能力或證明力。甚至為發見真實之必要，就系爭皮夾為勘驗或鑑定程序。查扣案之系爭皮夾於被害人○○○所涉違反商標法案件中已銷毀，原審判決亦肯認之，並有高雄地檢署107年12月20日雄檢欽總字第64209號函及該函所附之銷毀沒收扣押物清冊各1份在卷可證，足認系爭皮夾事實上已經銷毀滅失在案。
(2)本院無法確信被告販賣系爭皮夾予○○○：
因系爭皮夾前經高雄地檢察署銷毀，本院無從就被告出售予○○○之系爭皮夾，認定是否等同於○○○售予○○○之系爭皮夾，自無從判斷經銷毀之系爭皮夾，是否為被告所販賣，況證物之滅失，並不可歸責於被告，不得將此不利益歸被告負擔。職是，本院除無法確信系爭皮夾是否為被告出售予○○○之皮夾外，亦無法認定系爭皮夾是否為仿冒商標之商品，致無法認定被告是否有詐欺之犯意，以仿冒品使人誤認為真品，而有詐欺之行為，是無法據為有罪之認定。原審依PRADA商品鑑定證明書與附於其內之照片，形成有罪心證，逕認被告構成本案犯罪，容有疑義。
(3)本案PRADA商品鑑定證明書已無法再行驗證：
扣案之系爭皮夾，前因高雄地檢察署銷毀，致上開PRADA商品鑑定證明書喪失重複驗證之可能性，不應取代實物證據，而有例外承認其具有證據能力，且鑑定報告是否可信，取決於報告是否可受重複檢證，當物證不存在時，重複可驗證性已不存在。PRADA商品鑑定證明書雖附有皮夾照片6張，然該等照片經壓縮影印與實物大小不同，然已無法比對辨識扣案系爭皮夾之顏色與材質。有關鑑定證明書所記載鑑定意見，固記載：保卡Material名稱錯誤；商品實際顏色與保卡敘述不符云云。然究竟材質為何有名稱錯誤？顏色如何與真品不符？無從由黑白照片中加以驗證，應不得據此作為認定被告有罪之證明。況綜觀卷內事證，核無其他鑑定結果，堪認被告販賣之系爭皮夾為仿品。職是，原審雖認定系爭皮夾為仿品，誠有疑義。...
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 彭洪英
法 官 林洲富
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