智慧財產法院109年度刑智抗字第4號刑事裁定(2020.04.22)
抗告人即受扣押人 ○○○○○○
主文
抗告駁回。
理 由
壹、○○○○○○○○○○○聲請意旨
一、該局電信偵查大隊接獲告訴人「○○○○○○○○○○○」等00家日本知名○○影片（○）公司，委託告訴代理人○○○律師等跨海提告，另由「○○○○○○○○○○○○○○○協會」（下稱：「○○○○協會」）在華辦事處代表○○○○協助日本各大○片商（○○會員）處理在臺著作權訴訟相關事宜，告訴人稱○○網站：「00000.000 」（下稱：「系爭網站」）之經營者，向其網站會員收取每月新臺幣（下同）000 元（包月看到飽方案）或單片點數（每點0 元）不等之費用，點選影片線上觀看或下載觀看本案著作權人享有著作財產權之視聽著作，經統計侵權影片共000000部，涉犯著作權法第91條第2 項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權、同法第92條擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權之罪，每部授權金以最低0 萬元計算，侵權金額共0 億0,000 萬元。經循線追查系爭網站之付費管道，查獲抗告人2 人。
二、本案所有犯罪所得皆遇現金斷點，無法聲請執行「利得原物沒收」之扣押，為確保追徵，並考量抗告人名下長年無薪資所得申報，且渠等名下銀行帳戶內，幾乎無大量現金，亦無租用保管箱，僅剩抗告人名下有不動產及土地，能當作本案犯罪所得「替代價額之沒收」之扣押。並審酌扣押標的之價值、比例原則、必要性等因素，認有執行扣押之必要，爰依刑事訴訟法第133 條之1 第1 、3 項、第133 條之2 第2 項規定，聲請核發扣押裁定。
貳、原裁定意旨受扣押人○○○、○○○因違反著作權法案件，聲請人認如原審裁定附表編號1 至12所示之財產為得沒收之物，且有保全追徵之必要，而聲請扣押，經核閱聲請人提出之聲請書暨所附聲請資料及偵查卷宗內之相關資料，認為聲請人之聲請尚無不合，爰依刑事訴訟法第133 條之1 第1 項規定，准予扣押。
參、抗告意旨
一、依我國最新實務見解，色情影片並無著作權，原裁定針對無罪行為准予扣押抗告人之財產，明顯違反「必要時酌量扣押」之比例原則。
二、扣押不動產係相當嚴厲之強制處分，承辦員警不問青紅皂白，恣意扣押毫無扣押理由之不動產，侵害人民權益至深且鉅。
三、原裁定未說明○○○及○○○係被告或第三人，自無從為法律適用之判斷。
四、如謂○○○及○○○係被告，然○○○之不動產係於75年購置，與本件犯罪行為根本完全無關，○○○之不動產係於102年購置，也與本案犯罪行為完全無關。
五、如謂○○○及○○○係第三人，此部分也完全不符合刑法第38條之1 第2 項各款之要件。
六、原裁定對於各項扣押之要件，以及各項法律原則之審查，俱未於理由欄內記載取捨意見，均屬可議。
肆、法律上之說明
一、「任何人不得保有犯罪所得，乃普世基本法律原則，且為達遏抑犯罪之一般及特別預防效果，犯罪所得沒收或追徵執行之保全扣押，乃有效剝奪不法利得之手段，而保全扣押裁定，係一項暫時之保全執行名義，效果僅止於財產之禁止處分，而非永久剝奪，目的在於確保實體判決之將來執行。至於如何為保全之扣押，法院本有斟酌之權」（最高法院108 年度臺抗字第1410號刑事裁定意旨參照）。
二、「任何人均不得保有非法所得或犯罪所得，此為普世之基本法律原則。因應刑法有關沒收之修正，倘不法犯罪所得未能有效及時保全，犯罪嫌疑人或第三人將之藏匿或移轉，日後縱使判決諭知沒收，也無從實現，使偵查、審判作為枉然，無法達到實現正義之目的，因此，刑事訴訟法作相關修正，增修刑事訴訟法第133 條第2 項：『為保全追徵，必要時得酌量扣押犯罪嫌疑人、被告或第三人之財產。』又偵查中檢察官認有聲請扣押裁定之必要時，應以書面記載刑事訴訟法第133 條之1 第3 項第1 款、第2 款之事項，並敘述理由，聲請該管法院裁定；司法警察官認有為扣押之必要時，得依前項規定報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發扣押裁定，刑事訴訟法第133 條之2 第1 項、第2 項亦分別規定甚明。
再者，為達遏抑犯罪之一般及特別預防效果，犯罪所得沒收或追徵執行之保全扣押，乃有效剝奪不法利得之手段。保全扣押裁定，係一項暫時之保全執行名義，效果僅止於財產之禁止處分，而非永久剝奪，目的在於確保實體判決之將來執行，其屬不法利得剝奪之程序事項規定，以自由證明為已足，並非須經嚴格證明之犯罪實體審究」（最高法院108 年度臺抗字第724 、714 號、107 年度臺抗字第1125號刑事裁定意旨參照），「所謂自由證明，係指使用之證據，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制」，最高法院著有71年臺上字第5658號刑事判例，可資參照。因此，如依卷內證據已足令人相信若無保全措施將阻礙日後沒收判決之執行，即得裁定扣押相關財產，此與認定犯罪事實所依憑證據，需達無合理懷疑程度者，尚有不同。
三、「為貫徹任何人都不得保有犯罪所得原則，並回復犯罪前合法財產秩序，民國104 年12月30日修正、105 年7 月1 日施行的刑法沒收，已不具刑罰本質，非屬從刑，而係刑罰及保安處分以外之獨立法律效果。對犯罪所得之非善意持有人，難認其有何強過公共利益之信賴需求，於兼顧比例原則要求下，擴大沒收第三人之犯罪所得，以避免第三人因違法行為而獲利益，徹底剝奪不法利得，根絕犯罪誘因，防止脫法、填補制裁漏洞並符公平正義。又犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因犯罪行為人為其實行違法行為，其因而取得犯罪所得者，沒收之；另為保全追徵，必要時得酌量扣押被告或第三人之財產。刑法第38條之1 第2 項第3 款及刑事訴訟法第133 條第2 項，分別定有明文」（最高法院106年度臺抗字第296號刑事裁定）。
四、「修正刑法第38條之1 第1 項前段規定：『犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。』同條第3 項規定：『前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。』依上開規定，對於已扣押之犯罪所得，由法院諭知以原物沒收，然倘犯罪所得並未扣押、不能扣押或扣押數額不足時，就未扣押或不能扣押部分，除有同法第38條之2 第2 項所定過苛之虞等情形，法院得不宣告或酌減沒收或追徵外，自應諭知沒收犯罪所得之原物全部，並就未扣押、不能扣押而不能以原物沒收或不宜執行原物沒收之全部或一部，同時諭知追徵其價額。
所謂追徵其價額，乃不能沒收原物之替代執行方法，此參諸刪除刑法第34條之修正理由：『三、追繳、抵償既屬無法執行沒收時之替代手段，最終目的在無法執行沒收時，自『其他財產』剝奪相當價額，其方式可為價額追徵或財物之追繳、抵償，惟此本係執行之方法，而非從刑，亦無於本法區分，故統一替代沒收之執行方式為追徵；再依沒收標的之不同，分別於第38條及第38條之1 為追徵之規定。』及增訂修正刑法第38條之1 第3 項之立法理由所載：
參酌反貪腐公約第31條第1 項第a 款及巴勒摩公約、維也納公約均要求澈底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額。另犯罪所得雖尚存在，惟因設定抵押權等原因而無沒收實益，或因附合財產非毀損不能分離或分離需費過鉅、混合財產不能識別或識別需費過鉅而不宜沒收時，則以追徵價額替代之，爰增訂第3 項，以利實務運用，並符公平正義等旨自明。
換言之，修正刑法為澈底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因不存在或不宜執行而無法執行沒收時，應以追徵作為統一之替代執行方法，自應就受裁判人之『其他財產』剝奪相當價額，而不再區分為追徵、追繳或抵償」（最高法院106 年度臺抗字第1071號刑事裁定意旨參照），因此，為達追徵、追繳及抵償之目的，得就與犯罪所得之物或財產上利益及其孳息無關之「其他財產」，予以扣押。
五、「民國105 年6 月22日修正公布（同年7 月1 日施行）之刑事訴訟法第133 條第2 項增訂：『為保全追徵，必要時得酌量扣押犯罪嫌疑人、被告或第三人之財產。』其立法理由稱：『104 年12月30日修正公布，定於105 年7 月1 日施行之刑法……第38條第4 項及第38條之1 第3 項新增沒收不能或不宜執行時，應追徵其價額之規定，為預防犯罪嫌疑人、被告或第三人脫產規避追徵之執行，必要時應扣押其財產。但原條文第1 項之扣押，其標的除得為證據之物外，僅限於得沒收之特定物，顯與為達保全追徵目的，而對沒收物所有人一般財產所為扣押不同。基於強制處分應符合法律保留原則之考量，自有新增以保全追徵為目的之扣押規定之必要。爰配合增訂本條第2 項。』又犯罪利得之沒收性質係類似不當得利之衡平措施，然對犯罪利得之扣押，仍具有干預人民財產權之性質，故應遵守比例原則，扣押須以有保全之必要性為要件，亦即，若無保全措施，勢將阻礙日後沒收判決之執行者，始得為之。再者，保全追徵之扣押，既非原物扣押，為避免過度扣押而侵害義務人之財產權，就義務人責任財產之暫時扣押範圍，同應遵守比例原則，此所以上開條項規定『酌量』之理由。申言之，事實審法院已依卷內資料，為合目的性之裁量，綜合審酌應沒收之不法利得數額（應追徵之價額）、扣押財產之狀況、經濟價值及保全利益等情，認扣押與比例原則無違者，核屬事實審法院本於職權所為之適法裁量，尚難指為違法」（最高法院106 年度臺抗字第789 號刑事裁定意旨參照）。
伍、得心證之理由
一、我國前於91年1 月1 日加入世界貿易組織（WTO ），我國與日本均為世界貿易組織會員國，應遵守WTO 與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPS ）之規範。依據TRIPS 協定第9 條第
1 項規定，會員應遵從伯恩公約第1 條至第21條及附錄之內容，保護全體會員之國民著作。WTO 會員應依據TRIPS 協定與伯恩公約之規定，即TRIPS 第1 條第3 項、第3 條第1 項、第4 條及伯恩公約第5 條第1 項等規定，保護WTO 會員之國民著作，其保護之標準，適用國民待遇、最低限度保護原則、最惠國待遇原則、自動保護原則及獨立保護原則。依我國著作權法第4 條第2 款規定「外國人之著作，依條約、協定、或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者，得依本法享有著作權」，我國與WTO 之全體會員應適用互惠保護原則，WTO 會員所有之國民之著作均受我國著作權法保護。鑑於TRIPS 揭示制定合理有效保護智慧財產權制度之必要性，並要求會員應確保智慧財產權之措施，不致造成合法貿易之障礙。準此，日本既為世界貿易組織之會員國之一，依我國著作權法第4 條第2 款規定，其著作亦應受我國著作權法保護。
二、按「著作權法所稱之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文。是必具有原創性之人類精神上創作，且達足以表現作者之個性或獨特性之程度者，始享有著作權，而受著作權法之保護」（最高法院97年度臺上字第3121、1587號刑事判決意旨參照）。次按：「著作者，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文。故著作為知識文化之創作，至於知識文化創作之品質與美感，非創作性考量之要素，此為美學不歧視原則之涵義。是縱為色情著作，倘為著作人所原始獨立完成，未接觸或抄襲他人之著作，以表達著作人內心之思想或感情，而具有最低程度之創意，即屬著作權法第3 條第1 項第1 款之著作，而受著作權法之保障，此參司法院大法官會議釋字第617 號『為維持男女生活中之性道德感情與社會風化，立法機關如制定法律加以規範，則釋憲者就立法者關於社會多數共通價值所為之判斷，原則上應予尊重。惟為貫徹憲法第11條保障人民言論及出版自由之本旨，除為維護社會多數共通之性價值秩序所必要而得以法律加以限制者外，仍應對少數性文化族群依其性道德感情與對社會風化之認知而形諸為性言論表現或性資訊流通者，予以保障。』之意旨即明」（本院106 年度刑智上易字第29號判決意旨參照），「參諸各國對於性道德感情與社會風化之認知與感受，常隨社會、經濟、文化、族群、風俗等發展有所不同，亦與個人性格觀念、成長環境、家庭背景、學習經驗等密切攸關，我國應遵循TRIPS 等國際合約保護會員國國民著作，不應以我國善良風俗之標準論斷日本色情影片不受我國著作權法之保護」（本院104 年度刑智上易字第47號刑事判決意旨參照）。
三、查本件涉及之日本○○影片視聽著作是否符合我國著作權法相關要件而確受我國著作權法保護，仍需將來經本案嚴格證明之犯罪實體審就，惟本件乃保全扣押之裁定，係一項暫時之保全執行名義，效果僅止於財產之禁止處分，而非永久剝奪，目的在於確保實體判決之將來執行，其屬不法利得剝奪之程序事項規定，以自由證明為已足。
四、依卷內所示系爭網站之金流，確能循線查得抗告人2 人，故得認抗告人2 人確為犯罪嫌疑人，而抗告人2 人具該犯罪所得之共同處分權，惟所有犯罪所得皆遇現金斷點，聲請人無法聲請執行「利得原物沒收」之扣押（刑法第38條之1 第4 項、刑事訴訟法第133 條第1 項規定參照），並考量抗告人2 人名下長年無薪資所得申報，且其等名下銀行帳戶內幾無一定之現金，亦無租用保管箱，僅剩前述不動產及土地，從而本件聲請人聲請扣押抗告人2 人前述「其他財產」之不動產及土地，作為本件犯罪所得「替代價額之沒收」之扣押標的，乃為確保追徵，自符扣押必要性之因素，且審酌聲請人所提出之價值計算方式，合計扣押財產價值約0,000 萬元，與本件犯罪所得相較，經核並未違反比例原則或有過苛之虞。
準此，為澈底剝奪不法利得，縱本件犯罪所得之財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因不存在或不宜執行而無法執行沒收時，應以追徵作為替代執行方法，自應就受扣押人即抗告人2 人之「其他財產」剝奪相當價額，是本件依卷內證據，已足令人相信若無保全措施將阻礙日後沒收判決之執行，故有執行扣押之必要，而扣押效果僅止於財產之禁止處分，而非永久剝奪，目的在於確保實體判決之將來執行，從而聲請人爰依刑事訴訟法第133 條之1 第1 、3 項、第133 條之2 第2 項規定，聲請核發扣押裁定，應予准許，原審裁定於法並無不合，抗告人2 人猶執前詞提出本件抗告，並無理由，本件抗告應予駁回。
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 吳俊龍
法 官 伍偉華
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